הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 9836-08-16

לפני
כבוד ה שופטת איריס רבינוביץ ברון

תובעת
ונתבעת שכנגד

ע.א.י.ש אחזקות בע"מ

נגד

נתבעת
ותובעת שכנגד

רשות מקרקעי ישראל מחוז מרכז

פסק דין

מבוא
לפני תביעה שהוגשה על ידי חברת ע.א.י.ש אחזקות בע"מ (להלן:"ע.א.י.ש"), חברה קבלנית, לחייב את הנתבעת, רשות מקרקעי ישראל (להלן:"רמ"י") להשיב לע.א.י.ש את הסך של 4,437,670 ₪ ששולמו ככספי פיקדון במסגרת הסכם הרשאה לתכנון שנחתם בין הצדדים .
רמ"י הגישה תביעה שכנגד לתשלום דמי שימוש ופיצויים על סך 6,640,763.38 ₪ בתוספת מע"מ.
ביום 19.6.17 הגישה ע.א.י.ש בקשה לתיקון סכום התביעה ולהעמידו על סך של 7,462,037 ₪. הסכום הנוסף שנתבע מקורו בתשלום בסך של 892,594 ₪ (2,988,367 ₪ נכון למועד התביעה) ששילמה ע.א.י.ש כמרכיב המע"מ בעסקה . הבקשה לתיקון כתב תביעה התקבלה וע.א.י.ש הגישה כתב תביעה מתוקן ביום 1.8.17.
ביום 14.3.18 הגישה רמ"י כתב הגנה מתוקן.
ביום 28.6.18 הגישה ע.א.י.ש בקשה נוספת לתיקון סכום התביעה. במסגרת בקשה זו עתרה ע.א.י.ש לתקן את התביעה חזרה לסכום התביעה המקורי ולחישוב האגרה בהתאם. זאת, לאחר שהתברר מתדפיסי חשבון בנק של ע.א.י .ש שהגיעו לידיה מבנק הפועלים, כי בשנת 1995 חשבונה זוכה במס תשומות בסך של 892,594 ₪. רמ"י לא התנגדה לתיקון התביעה אך ביקשה לחייב את ע.א.י.ש בהוצאות בית משפט ובשכ"ט עו"ד. הבקשה לתיקון כתב תביעה התקבלה .
מטעם ע.א.י.ש הוגש תצהירו של מר אליהו קחטן.
מטעם רמ"י הוגשו תצהיריהם של הגב' אביטל ראובן ומר ואסאם עמאר, ותעודת עובד ציבור של מר אריה גונן, סגן בכיר לממונה אזורי מע"מ חיפה.
בדיון ההוכחות נחקר המצהיר מטעם ע.א.י.ש, מר אליהו קחטן. כמו כן נחקרה המצהירה מטעם רמ"י, הגב' אביטל ראובן.
ע.א.י.ש ויתרה על חקירתו של מר וסאם עמאר, המצהיר הנוסף מטעם רמ"י. כמו כן, לאחר תיקון כתב התביעה בשנית באופן שלא נתבע עוד רכיב המע"מ, התייתרה חקירתו של מר אריה גונן.
הצדדים הגישו סיכומים בכתב.

רקע עובדתי
ביוני 1995 פירסם מינהל מקרקעי ישראל (כיום רמ"י ולכן , ההתייחסות בפסק הדין למינהל תהיה כאל "רמ"י") מכרז חי/84/95 "הזמנה לתכנון וחכירת השטח המוגדר כמלונאות (מוטל) בתכנית חפ/1096 ב' אתר למלונאות במבואות חיפה" (להלן: "המכרז"). במסגרת המכרז הזמינה רמ"י הצעות לחתימה על הסכם הרשאה לתכנון "מוטל" של 250 חדרים לפחות, בשטח שגודלו 12,250 מ"ר , הנמצא במבואות הדרומיים של העיר חיפה (נספח 1 לתצהיר ראובן).
ע.א.י.ש הגישה הצעה עבור 100% בניה משטח הקרקע בסכום בסיסי בסך של 5,250,555 ₪ לא כולל מע"מ (להלן: "הסכום הבסיסי").
ביום 23.8.95 הודיעה רמ"י (אגף שיווק וכלכלה) לע.א.י.ש על זכייתה במכרז.
סך של 1,000,000 ₪ שצורפו כערבות בנקאית להצעתה של ע.א.י.ש שולמו לרמ"י ביום 10.9.95.
ביום 21.9.95 שילמה ע.א.י.ש לרמ"י סך נוסף של 312,638.75 ₪. סכום זה הינו ההפרש בין סכום הערבות הבנקאית לבין 25% מהסכום הבסיסי לא כולל מע"מ. כמו כן, שילמה ע.א.י.ש סך של 892,594.35 ₪ בגין מע"מ ע בור כל הסכום הבסיסי.
ביום 21.11.95 נחתם בין ע.א.י.ש לבין רמ"י הסכם הרשאה לתכנון (להלן: "ההסכם") (נספח 1 לתצהיר קחטן).
במסגרת ס' 2(א) להסכם התחייבה ע.א.י.ש להכין תוכנית מפורטת לנכס, בכפוף לתנאים המפורטים. כמו כן, ע.א.י.ש התחייבה כי התכנון יבוצע ויושלם תוך 24 חודשים, דהיינו עד ליום 20.11.97, כאשר תוך 6 חודשים מיום חתימת ההסכם, דהיינו עד לחודש 4/96 תוגש תוכנית מפורטת לוועדה המקומית. אישור התוכנית יהיה תוך 18 חודשים נוספים מיום הגשת התוכנית לאישור הועדה (הכוונה ל אישור הוועדה המחוזית – ר' סעיף 4 במכרז – נספח 1 לתצהיר ראובן).
במסגרת ס' 3(א) להסכם, הסכום שהופקד על ידי ע.א.י.ש בסך של 1,312,638 ₪ בתוספת מע"מ נועד להבטיח את מילוי התחייבות המורשה (ע.א.י.ש) .
לאחר החתימה על ההסכם פעלה ע.א.י.ש להגשת תוכנית.
בין הצדדים, הרשות המקומית ובעלי מקצוע מטעם ע.א.י.ש התנהלה תכתובת שצורפה לכתבי בי-דין.
ביום 25.5.98 התקיים דיון בוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה והועדה המקומית המליצה להפקיד את התוכנית ( ר' פרוטוקול חפ/1096 שצורף כנספח 9 לתצהיר קחטן).
ביום 15.11.99 התקיים דיון בוועדת המשנה ג' של הועדה המחוזית לתכנון ובניה והוחלט להפקיד את התוכנית בתנאים המפורטים בהחלטה ( נספח 17 לתצהיר ראובן).
ביום 15.12.04 התקיימה ישיבה של ועדת המשנה ג' של הועדה המחוזית לתכנון ובניה לדיון בסגירת התיק. הוחלט שלא לסגור את התיק ולאפשר לע.א.י.ש פרק זמן של שישה חודשים לקדם את התוכנית, ובמידה ולא תעשה כן תיק התוכנית ייסגר ללא דיון נוסף ( נספח 17 לתצהיר ראובן).
ביום 28.12.05 שלח מהנדס עיריית חיפה מכתב לרמ"י בנוגע לתוכנית וציין כי ישנם עיכובים שאינם באשמת היזם. היזם מקדם את התוכנית לאישור בשת"פ עם הועדה המקומית ובתמיכת עיריית חיפה (נספח 13 לתצהיר קחטן).
ביום 1.7.07 נקבע במנהל התכנון בעניין התוכנית חפ/1096 כי התנאים לא מולאו ( נספח 19 לתצהיר ראובן).
לטענת רמ"י ביום 30.3.08 ההסכם בוטל על ידה.
ביום 27.10.09 פנה ב"כ ע.א.י.ש לרמ"י ועדכן במצב התכנוני של הפרויקט ( נספח 21 לתצהיר ראובן).
ביום 1.11.09 השיבה רמ"י כי ההסכם בוטל ביום 30.03.08 ( נספח 22 לתצהיר ראובן).
בין הצדדים התנהל מו"מ בניסיון להגיע לפיתרון, ללא הצלחה.
התביעה הוגשה באוגוסט 2016.
תמצית טענות הצדדים
טענות ע.א.י.ש בתביעה
רמ"י לא ביטלה את ההסכם תוך זמן סביר, אלא המתינה 12 שנים ממועד היוודע דבר ההפרה, ועל כן היא איבדה את זכות הביטול והודעת הביטול חסרת תוקף.
לאחר שקיבלה את ההודעה בדבר ביטול ההסכם אשר ניתנה שלא כדין, ע.א.י.ש הסכימה להפסיק את ההסכם , תוך כפירה בטענה של רמ"י כי ההסכם בוטל עקב הפרה יסודית על ידי ע.א.י.ש. לכן מדובר בהפסקה מוסכמת של ההסכם ולא בביטול עקב הפרה.
רמ"י איננה זכאית לפיצוי המוסכם מאחר וההסכם לא בוטל מחמת הפרתו.
משההסכם בוטל בהסכמה ולא מחמת הפרה על רמ"י להשיב את הפיקדון שהופקד על ידי ע.א.י.ש.
טענות רמ"י במענה לתביעה
דינה של התביעה סילוק על הסף מאחר והיא לוקה בהתיישנות ו בשיהוי.
ע.א.י.ש הפרה את התחייבותה במכרז ובהסכם, זנחה את ההליך התכנוני, ועל כן בוטל ההסכם.
בהתאם להוראות ההסכם, פג תוקפו של ההסכם.
עם ביטול ההסכם נוכה סכום הפיצויים המוסכמים מהסכום שהופקד על ידי ע.א.י.ש בהתאם להוראת סעיף 6 (ד) להסכם.
ע.א.י.ש פיגרה בביצוע שלבי העבודה, ובהתאם להוראות ס' 4 להסכם ע.א.י.ש חבה בתשלום פיצוי בגין פיגור בביצוע, על כן נוכה הפיצוי המוסכם מהפיקדון.
סכום הפיקדון שהפקידה ע.א.י.ש נמוך מגובה הפיצויים המוסכמים שעל ע.א.י.ש לשלם לרמ"י על פי סעיפים 4 ו- 6 לפיכך דין התביעה להידחות.
טענות רמ"י בתביעה שכנגד
ההסכם בוטל נוכח הפרת התחייבויות שלקחה על עצמה ע.א.י.ש במכרז ובהסכם.
ע.א.י.ש הפרה את התנאים המפורטים בסעיפים 2 ו -4 להסכם ומדובר בהפרה יסודית.
בהתאם להוראות ההסכם, פג תוקפו של הסכם ההרשאה.
עם ביטול ההסכם על ידי ע.א.י.ש חבה ע.א.י.ש בתשלום הפיצויים המוסכמים בהתאם להוראת סעיף 6(ד) בהסכם.
ע.א.י.ש פיגרה בביצוע שלבי העבודה, ובהתאם להוראות סעיף 4 להסכם ע.א.י.ש חבה בתשלום פיצוי בגין פיגור בביצוע.
סכום הפיקדון ששולם על ידי ע.א.י.ש הינו בשיעור נמוך מגובה הפיצויים המוסכמים והפיצויים בגין פיגור בביצוע שעליה לשלם לרמ"י, ועל ע.א.י.ש לשלם לרמ"י את ההפרש לאחר ניכוי סכום הפיקדון.
ע.א.י.ש חבה בתשלום דמי שימוש על השטח עבור התקופה החל ממועד החתימה על ההסכם ועד למועד ביטול ההסכם.
טענות ע.א.י.ש במענה לתביעה שכנגד
ע.א.י.ש לא זנחה את ההליך התכנוני והאשם לעיכוב באישור התוכנית אינו נעוץ בה.
מוכחשת זכאותה של רמ"י לקבלת פיצויים בגין פיגור בביצוע לפי סעיף 4 וכן לפיצוי מוסכם לפי סעיף 6(ד) להסכם.
ע.א.י.ש למדה על ביטול ההסכם רק מהמכתב של רמ"י מיום 1.11.09.
ההחלטה על ביטול ההסכם לאחר עשר שנים איננה בבחינת ביטול תוך זמן סביר המקנה לרמ"י זכות לבטל את ההסכם והיה עליה לתת לע.א.י.ש ארכה לקיום ההסכם.
רמ"י לא יכולה לטעון כי ההסכם פג בשנת 1997 ומאידך לטעון כי היא היתה זכאית לבטל את ההסכם בשנת 2008. לטענת ע.א.י.ש , אם ההסכם היה בתוקף בשנת 2008 אז י תוקף ההרשאה לא פג בשנת 1997, ואם תוכן ההרשאה פג ובכל זאת ההסכם היה בתוקף, אז אין מדובר באותו הסכם, אלא בהסכם חדש שיש לצקת לתוכו מועדים חדשים.
רמ"י לא היתה זכאית לדמי שימוש בגין המקרקעין מאחר והמקרקעין לא היו בחזקתה של ע.א.י.ש ולא נמסרו לשימושה, לע.א.י.ש היה היתר להגיש תכנון על הקרקע.
דיון והכרעה
הדיון וההכרעה בתביעה ובתביעה שכנגד יעשה, בעיקרו של דבר, במשותף.
טענת ההתיישנות
רמ"י טוענת כי יש לדחות את התביעה על הסף מחמת התיישנות ומפנה לסעיף 6 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: " חוק ההתיישנות"). רמ"י טוענת כי התביעה הוגשה בחלוף 20 שנים מהמועד שפג תוקף ההסכם ביום 20.11.97, ולע.א.י.ש הודע על כך במכתב שנשלח אליה ביום 2.2.98 (נספח 11 לתצהיר ראובן). בנוסף טוענת רמ"י כי התביעה הוגשה בחלוף 10 שנים מאז החליטה ביום 15.12.04 ועדת משנה של הוועדה המחוזית לתו"ב להקציב לע.א.י.ש פרק זמן של שישה חודשים עבור מילוי תנאי ההפקדה ובמידה ולא תיק התוכנית ייסגר ללא דיון נוסף (נספח 17 לתצהיר ראובן). יתרה מזאת, טוענת רמ"י כי הוכח כי ביום 30.03.08 בוטלה העסקה, והודעת ביטול נשלחה לתובעת בשנת 2008, ולא עלה בידי ע.א.י.ש להוכיח טענתה כנגד מסמכי הרשות, לפיה לא קיבלה הודעת ביטול בשנת 2008. על כן, התביעה התיישנה. כמו כן, יש לדחות את טענת ע.א.י.ש כי רמ"י הודתה בזכות התובעת להשבה.
בנוגע לתביעה שכנגד, טוענת רמ"י כי התביעה לא התיישנה.
ע.א.י.ש טוענת כי עילת התביעה של השבת כספי הפיקדון נולדה לכל המוקדם במועד מתן הודעת הביטול לתובעת שהינו 1.11.09. לפיכך, הגשת התביעה ביום 4.8.16, הייתה בטרם חלפה תקופת ההתיישנות ומפנה להוראת ס' 6(ד) להסכם. יתרה מכך, לטענת ע.א.י.ש מאחר ובמכתב ששלחה ביום 27.1.10 (נספח 17 לתצהיר קחטן) רמ"י הודתה בזכותה של ע.א.י.ש להשבה, הרי שבהתאם להוראות סעיף 9 לחוק ההתיישנות , תקופת ההתיישנות נמנית ממועד זה. לגבי התביעה שכנגד טוענת ע.א.י.ש. כי רמ"י הודתה שהתביעה שכנגד התיישנה (מפנה לפרוטוקל הדיון בעמ' 11 שורות 29 – 31), ורמ"י נסמכה על הוראות ס' 4 לחוק ההתיישנות מאחר ומדובר בתביעה שכנגד . ע.א.י.ש טוענת כי אם בית המשפט יקבע שתביעתה התיישנה אז גם התביעה שכנגד איננה יכולה להנות מהיתרון הדיוני של ס' 4 לחוק ההתיישנות.
המועד ממנו נמנית תקופת ההתיישנות מוגדר בסעיף 6 לחוק ההתיישנות, שזו לשונו:
"תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה."

בע"א 10192/07 פסגת אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ ואח' (פורסם במאגרים 24.5.10) נקבע בפיסקה 17 לפסק הדין כך :
"לצורך תחילת מירוץ ההתיישנות, אין די בקיומה של זכות תביעה מושגית בידי התובע, אלא נדרש קיומה של עילה קונקרטית שמכוחה יכול תובע, הלכה למעשה, לפנות לבית המשפט, להגיש את תביעתו ולזכות בסעד המבוקש בה... הכוונה היא למועד קונקרטי שבו אילו הגיש התובע את תביעתו לבית המשפט , והיה מוכיח את עובדותיה המהותיות היה זוכה בסעד המבוקש; לצורך היוולדה של עילת התובענה נדרש ,אפוא, כי יהא בידי התובע כוח תביעה מהותי המאפשר לו לפנות לערכאות , לזכות בבירור תביעתו, ולקבל את הסעד המבוקש. כח תביעה מהותי זה מותנה ביכולתו הממשית והדיונית של התובע להעמיד את המחלוקת להכרעה שיפוטית בלא תנאי מוקדם..." (ההדגשה במקור – א.ר.ב.).

ענייננו בתביעה כספית להשבת כספי הפיקדון בעקבות ביטולו של ההסכם (ר' ס' 32 בכתב התביעה המתוקן) ו בהתאם להוראת סעיף 5 (א) לחוק ההתיישנות, תקופת ההתיישנות החלה על תביעה כספית הינה שבע שנים. זכות התביעה הקונקרטית של השבת כספי הפיקדון קמה לע.א.י.ש רק לאחר שההסכם בוטל, כאמור בסעיף 6 (ד) בהסכם " עם ביטול הסכם זה יחזיר המינהל למורשה כל סכום שהופקד על ידו בידי המינהל על פי הסכם זה...". בהתאם להלכה, במקרה רגיל ובהעדר הסדר מיוחד, תובע רשאי להגיש תביעה להשבה תוך תקופת ההתיישנות (ר': ס' 62 בע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (פורסם במאגרים 20.8.09) (להלן: " עניין שירותי בריאות כללית").
אינני מקבלת את טענת רמ"י כי יש למנות את תקופת ההתיישנות החל מיום 2.2.98, המועד בו נשלח על ידה מכתב בו צוין כי תוקף ההסכם פג בתאריך 20.11.97 (נספח 11 לתצהיר ראובן) . זאת, משום שמעיון במכתב עולה כי אין בו הודעה כי ההסכם מבוטל. יתרה מכך, רמ"י המשיכה להתייחס להסכם כתקף לאחר אותו מועד. כך למשל, ביום 31.10.99 רמ"י הביעה תמיכה בשינוי התוכנית המקורית שהוגשה על ידי ע.א.י.ש (נספח 16 לתצהיר ראובן).
גם הטענה כי התביעה התיישנה בשל החלטת וועדת המשנה מיום 15.12.04 איננה יכולה להתקבל מאחר והיא איננה נוגעת ליחסים החוזיים שבין ע.א.י.ש לרמ"י ולא הביאה לביטולו של ההסכם במועד זה.
רמ"י מוסיפה וטוענת כי לכל המאוחר יש למנות את תחילת תקופת ההתיישנות מיום 30.3.08 אז הוחלט על ידה על ביטול ההסכם. אולם, רמ"י לא הציגה מכתב ביטול שנשלח במועד זה. בעניין זה טענה רמ"י כי לא מצאה את הודעת הביטול של המנהל לע.א.י.ש מיום 30.3.08 (פרוטוקול עמ' 43 שורות 26 – 30, עמ' 44 שורות 27 – 30). רמ"י ציינה כי התיק ישן וחלק מהתיק נשרף וצורף על ידה החומר שסרוק בהדמיה (פרוטוקול עמ' 44 שורות 22 – 25). רמ"י צרפה אישור מאת ארכיב ירושלים מיום 11.4.18 (נספח 35 לתצהירה של ראובן). באישור הארכיב נכתב כי "התיק והתיוק הנ"ל נשרפו בדליקה שהייתה במחסנינו ביום 24/2/2011. התיק והתיוק עברו הדמיה".
אולם, ב"כ ע.א.י.ש פנה כבר ביום 10.11.09 וביקש לקבל את הודעת הביטול מיום 30.3.08 ופנייתו לא נעתנה. כלומר, עוד בטרם ארוע הדליקה רמ"י נמנעה מלמסור לע.א.י.ש עותק מהודעת ביטול ביחס להחלטה מיום 30.3.08. לא ניתן הסבר מדוע רמ"י לא שלחה את המכתב לבקשת ב"כ ע.א.י.ש קודם לשריפה.
לנוכח האמור אני קובעת כי רמ"י לא הוכיחה כי נשלחה לע.א.י.ש הודעת ביטול מיום 30.3.08, והודעת הביטול הראשונה שרמ"י הוכיחה כי נשלחה על ידה היא ההודעה ששלחה לב"כ ע.א .י.ש ביום 1.11.09.
בהתאם להוראות סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים (תרופות)" ): "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה...". בענייננו, התביעה הוגשה ביום 4.8.16, לפני שחלפו שבע שנים ממועד משלוח הודעת הביטול ביום 1.11.09. לפיכך, טענת ההתיישנות דינה להידחות.
לנוכח המסקנה אליה הגעתי לפיה טענת ההתיישנות נדחתה, אינני נ דרשת לדון בשאלה האם , כטענת ע.א.י.ש, תקופת ההתיישנות נדחתה בעקבות מכתבה של רמ"י מיום 27.1.10.
לנוכח הקביעה שהתביעה העיקרית לא התיישנה, ובהתאם להוראות סעיף 4 לחוק ההתיישנות, התביעה שכנגד לא התיישנה אף היא. זאת שעה שהתביעה שכנגד והתביעה העיקרית הן באותו נושא ונובעות מאותן נסיבות (ר': ס' 4 לחוק ההתיישנות; ע"א 219/11 גד חברה להפצה בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (פורסם במאגרים, 9.12.12).

טענת השיהוי
רמ"י טוענת כי ע.א.י.ש הגישה את התביעה בשיהוי כבד בחלוף שש שנים ו – 10 חודשים, חודשיים לפני תום תקופת ההתיישנות (לשיטתה של ע.א.י.ש ), ומטעם זה דינה סילוק על הסף. רמ"י טוענת כי השיהוי הניכר פגע בהגנתה בכך שהיה לה קושי באיתור עדים חיוניים, קושי באיתור כלל המסמכים הרלוונטיים, קושי בשחזור פרטים ותאריכים. רמ"י טוענת כי הוכח שע.א.י.ש. ויתרה על תביעתה לקבלת כספי הפקדון, ומצבה של רמ"י שונה לרעה נוכח השיהוי הכבד. עוד טוענת רמ"י כי נגרם לה נזק ראייתי כתוצאה מהשרפה. כמו כן, קבלת הסעדים המבוקשים תגרום נזק לקופת הציבור.
ע.א.י.ש טוענת כי טענת השיהוי נטענת בשפה רפה. עוד טוענת ע.א.י.ש כי יש לקבל טענת שיהוי רק בנסיבות חריגות ואין זה המקרה המתאים לכך . ע.א.י.ש לא יצרה מצג כלשהו לפיו היא מוותרת על זכותה להשבה. כמו כן, טוענת ע.א.י.ש כי שינוי מצבה של רמ"י לרעה אינו נובע ממצג שהוצג לה על ידי ע.א.י.ש, מה גם שמסמכים רבים נשמרו אצלה.
בהתאם להלכה, סילוק תביעה בשל שיהוי ייתכן בדרך כלל במקום שחוסר תום לב מצד התובע או כאשר התובע הציג מצג ממשי של ויתור או מחילה מצידו על זכות לתביעה וכתוצאה מכך השתנה מצבו של הנתבע לרעה וכי השיהוי בהליך אזרחי הוא אמצעי שיש לעשות בו שימוש רק בנסיבות חריגות (ר': ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ירושלים נז(5) 433, בעמ' 447-446). בעניין שירותי בריאות כללית צוין כי טענת שיהוי אזרחי אין בה כשלעצמה להוות טענת הגנה בפני תביעת השבה אלא אם עקב חלוף הזמן נפגעו אינטרסים ראויים להגנה והרשות שינתה את מצבה לרעה .
הנטל להוכיח את טענת השיהוי מוטל על רמ"י. לא הוכח כי ע.א.י.ש הציגה מצג ממשי בו היא ויתרה על זכות התביעה להשבה. הוכח כי ע.א.י.ש כן נקטה בפעולות, כאשר פנתה לרמ"י לאפשר לה לצלם את התיק בסוף שנת 2012 (נספח 31 לתצהיר ראובן), ובשנת 2015 (נספחים 33 ו- 34 לתצהיר ראובן) ולכן לא ניתן לומר כי ע.א.י.ש יצרה מצג לפיו ויתרה על תביע ת ההשבה . כמו כן, מאז הוציאה רמ"י את הודעת הביטול מיום 1.11.09 רמ"י שקלה בעצמה להגיש תביעה לתשלום הפיצויים ולשם כך הכינה טיוטה של כתב תביעה (פרוטוקול עמ' 11 שורות 28 – 31) . כמו כן, רמ"י לא הוכיחה כי נגרם לה קושי ממשי באיתור מסמכים, ואף התרשמתי כי בפועל רמ"י הצליחה לאתר מסמכים שצורפו לכתבי בי-דין. זאת, למעט מכתב הביטול מיום 30.3.08 אשר כאמור לעיל רמ"י התבקשה על ידי ע.א.י.ש להמציא לה עוד בשנת 2009, ולא עשתה כן, כפי שנדון לעיל בעניין ההתיישנות ולכן בהקשר זה לא ניתן לטעון אף לשיהוי.
לנוכח כל האמור, הגם שהתביעה הוגשה שנים רבות לאחר ביטול ההסכם, לא שוכנעתי כי רמ"י הוכיחה את התקיימות התנאים הנדרשים לצורך קבלת טענתה כי יש לדחות את התביעה להשבה מחמת שיהוי.

ביטול ההסכם
אין מחלוקת כי במועד בו הודיעה רמ"י לע.א.י.ש על ביטול ההסכם, ביום 1.11.09 , הליכי התכנון טרם הסתיימו. זאת, הגם שחלפו 12 שנים ממועד חתימת ההסכם במסגרתו התחייבה ע.א.י.ש. לסיים את הליכי התכנון עד ליום 20.11.97 , קרי תוך 24 חודשים.
לטענת ע.א.י.ש הביטול נעשה שלא כדין שכן הודעת הביטול לא נשלחה תוך זמן סביר לאחר שנודע לרמ"י בדבר ההפרה. לפיכך, לטענתה, רמ"י לא היתה רשאית לשלוח הודעת ביטול מבלי ליתן לה קודם לכן ארכה לתקן את ההפרה תוך זמן סביר (ס' 46 לסיכומי ע.א.י.ש). משרמ"י לא פעלה כאמור, טוענת ע.א.י.ש כי הודעת הביטול ניתנה שלא כדין והיא נעדרת כל תוקף.
רמ"י טוענת כי ההרשאה שניתנה לע.א.י.ש מכח החוזה הוגבלה בזמן. כמו כן, מבלי לגרוע מכך שתוקף ההסכם הוגבל בזמן, טוענת רמ"י כי הוכח שהביטול נעשה בהתאם להוראות ההסכם ומפנה לדוגמא לסעיף 4 (ב) 3, וס' 14 במסמכי המכרז (ס' 8 לסיכומי רמ"י).
כמו כן טוענת רמ"י כי "בבחינת מצב הדברים בפועל הוכח שהתובעת אינה מסוגלת להשיג אישור הוועדה המחוזית לתוכנית, תהא הארכה אשר ניתנה לה או אשר היתה ניתנת לה, אשר תהא" (ס' 22 לסיכומי רמ"י).
בהסכם שנחתם בין הצדדים התחייבה ע.א.י.ש להכין תוכנית מפורטת ולאשרה בוועדה המחוזית (ר': ס' 2 להסכם). בקיום ההסכם נדרשה תוצאה –תוכנית מפורטת ומאושרת. אין חולק בין הצדדים כי התוצאה לא הושגה בסופו של יום – אין תוכנית מפורטת ומאושרת.
בהתאם להוראת סעיף 5 (א) להסכם שבין הצדדים ע.א.י.ש הפרה את ס' 2 בהסכם בהפרה יסודית ורמ"י היתה רשאית לבטלו לאלתר בשל הפרה זו. לכאורה, לרמ"י עמדה זכות הביטול ללא צורך במתן ארכה ובלבד שהדבר נעשה תוך זמן סביר מהמועד שנודע לה על ההפרה .
התחייבותה של ע.א.י.ש למסגרת לוחות זמנים לקבלת אישור הועדה המחוזית לתוכנית מופיעה בסעיף 2(ב) להלן:
"2. התחיבות המורשה:
...
(ב) התכנון יבוצע ויושלם תוך 24 חודשים ויהיו על פי השלבים והמועדים כדלקמן:
1. הגשת תוכנית מפורטת לוועדה המקומית – תוך 6 חודשים מיום חתימת החוזה.
2. אישור התוכנית – תוך 18 חודשים נוספים מיום הגשת התוכנית לאישור הועדה המקומית."

אין מחלוקת כי התוכנית לא אושרה בוועדה המחוזית (ר' פרוטוקול עמ' 32 שורות 21 – 27).
עיקר המחלוקת בין הצדדים היא בשאלת סיווג הביטול. האם מדובר בביטול כדין בעקבות הפרה כפי טענתה של רמ"י או שמדובר, כטענת ע.א.י.ש, במצב דברים בו נתנה הסכמתה לביטול לנוכח סירובה של רמ"י להמשיך בהסכם, וזאת, מבלי לותר על זכות ההשבה המגיעה לה.
דומה שהצדדים הרחיבו טיעוניהם בעניין זה , מאחר וסברו כי יש בסיווג הביטול כדי להכריע בשאלת ההשבה או בשאלת הזכות לפיצויים מכוח ההסכם. אני סבורה ששאלת סיווג הביטול איננה מכרעת בעניינו וזאת מן הטעם כי בכל מקרה של ביטול חוזה, בין אם הביטול הינו ביטול בעקבות הפרה ובין אם ביטול שהתובעת הסכימה לו למרות שלטענתה לא עמדה לרמ"י זכות לבטל החוזה, קמה בעקבותיו זכות להשבה (ר' : ס' 21 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973 (להלן: " חוק החוזים – חלק כללי ").
כמו כן, גם בשאלת הפיצויים אני סבורה כי היא לא קשורה בהכרח בסיווג הביטול. רמ"י טוענת לזכות לנכות פיצויים מוסכמים בהתאם להוראות סעיף 6 להסכם וכן תובעת פיצויים מכח סעיף 4 להסכם. הזכות לפיצויים מכח סעיף 4 להסכם קמה במקרה של פיגור בביצוע ופיצויים אלו אינם מותנים בביטול ההסכם עקב הפרה . באשר לפיצויים המוסכמים שבסעיף 6 (ד), אמנם הזכות לפיצוי מוסכם היא זכות "לנכות" סכומים המושבים בעקבות הביטול, עם זאת, עילת התביעה ביחס לפיצויים המוסכמים נובעת מהפרת ההסכם, כאשר ניתן לממש את הזכות האמורה בעת ביטול ההסכם ושעה שיש להשיב את הפקדון , והכל כפי שיפורט להלן.
למעלה מן הצורך אציין כי יש ממש בטענת רמ"י כי גם ככל שהיתה ניתנת לה ארכה, ע.א.י.ש לא היתה מסוגלת לקבל את אישור הוועדה המחוזית (ר': מיגל דויטש, ביטול חוזה בעקבות הפרתו (1993) ,עמ' 257) .
אומנם ע.א.י. ש פעלה לקבלת היתר, בתמיכת הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה. עם זאת, בפרוטוקול ההחלטות מיום 15.12.04 של ועדת המשנה בוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה (ר': נספח 17 לתצהיר ראובן) ה וחלט בוועדת המשנה כך :
"ג. לאור כל האמור לעיל, הוחלט להקציב ליזם פרק זמן של שישה חודשים מיום הפצת הפרוטוקול לקידום התוכנית. במידה והיזם לא יעשה כן, תיק התוכנית יסגר ללא דיון נוסף.
ד. הועדה מדגישה כי התוכנית תקודם רק לאחר שימולאו כל תנאי ההפקדה כפי שנקבעו בהחלטת הועדה מיום 15.11.99."
(הסימון לא במקור א.ר.ב)
עד להודעת רמ"י מיום 1.11.09 עבר המועד שנקצב על ידי וועדת המשנה בהחלטתה מיום 15.12.04, ולא הוכח בפני כי התיק לא נסגר בוועדה המחוזית אותה עת. יתר על כן, כבר ביום 1.7.07 צוין במסמך של מנהל התכנון כי "סטטוס התוכנית: טיפול בתנאים להפקדה-התנאים לא מולאו תאריך: 01/07/2007" (נספח 19 לתצהיר ראובן).
לכן אני סבורה כי גם אם לטענת ע.א.י.ש לנוכח חלוף הזמן היה צורך במתן ארכה, במהלכה תוכל לפעול לקיים את החוזה בכך שתקבל את אישור הועדה, לפני שנשלחה לה הודעת הביטול ביום 1.11.09, ספק רב אם במתן ארכה היה כדי לסייע לע.א.י. ש לקבל אישור לתוכנית על ידי הועדה המחוזית , תוך זמן סביר (ר': ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ פ"ד נב (1) 210, בעמ' 223; רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים נו (5) 779, בע"מ 786; שלו ואדר, דיני החוזים – התרופות , 2009, עמ' 652 – 653).

השבה
כאמור בתביעה, ע.א.י.ש טוענת כי משבוטל ההסכם היא זכאית להשבת הפיקדון בהתאם לסעיף 6 (ד) להסכם המובא להלן:
"6.
(ד) עם ביטול הסכם זה יחזיר המינהל למורשה כל סכום שהופקד על ידו בידי המינהל על פי הסכם זה ..."אחרי ניכוי פיצויים מוסכמים שיכללו את כל הסכומים שלהלן:"
רמ"י טוענת כי ע.א.י.ש איננה זכאית להשבה מכוח חוק עשית עושר ולא במשפט, וטוענת כי קבלת התביעה משמעותה התעשרות ע.א.י.ש שלא כדין. עוד טוענת רמ"י כי דין התביעה להידחות מחמת חוסר תום לב ושימוש לרעה בהליכי משפט. לטענת רמ"י הסכום הופקד עבור ההרשאה אותה מימשה ע.א.י.ש לכן אין להורות על השבת הסכום תוך הותרת רמ"י ללא תשלום כלשהו בגין השימוש שעשתה ע.א.י.ש במקרקעין במשך השנים .
הוראת הדין בנוגע להשבה קבועה בסעיף 21 לחוק החוזים – חלק כללי , המובא להלן:
" משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל"
תרופת ההשבה היא תרופה המתלווה לביטול והיא חלה באופן הדדי בין הצדדים לחוזה. "מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין. כל עוד עמד החוזה בתוקפו, החזיק כל צד כדין במה שקיבל על פי החוזה. משבוטל החוזה, שוב אין צידוק לכך, ועל כן יש להביא להשבה" (ר': ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ ואח' נ' רבקה הורביץ ואח' לה(3) 533, בעמ' 540) (להלן: "עניין כלנית השרון").
סכום הפיקדון שהפקידה ע.א.י.ש הוא 1,000,000 ₪ ביום 10.9.95 וסך נוסף של 312,638.75 ₪ ביום 21.9.95 ועל כך אין מחלוקת בין הצדדים.
ע.א.י.ש תובעת לקבל בחזרה את הסכום בתוספת הצמדה וריבית כאשר הסך של 1,000,000 ₪ עומד על סך של 3,391,398 ₪ והסך של 321,638 ₪ עומד על 1,046,272 ₪ וביחד סך של 4,437,670 ₪ נכון ליום הגשת התביעה.
רמ"י ערכה חישוב בהתאם להוראות ההסכם ותמכה זאת בתצהירו של מר וסאם עאמר, שכאמור לא נחקר עליו. בהתאם לחישובה של רמ"י בתוספת הצמדה הסך של 1,000,000 ₪ עומד על סך של 1,798,457 ₪ והסך של 321,638 ₪ עומד על 555,294 ₪ וביחד סך של 2,353,752 ₪ נכון ליום 2.11.16.
בהסכם אומנם לא נקבע כי סכום ההשבה ישולם בתוספת הפרשי הצמדה, וההסכם מתייחס לתשלום הפרשי ההצמדה רק בנוגע לסכומי הפיצויים במקרה של פיגור (ס' 4(ד) להסכם) והפיצויים המוסכמים (ס' 6(ד)(3) להסכם) , אך שעה שרמ"י חישבה את הפיקדון שהופקד על ידי ע.א.י.ש בתוספת הפרשי הצמדה, יש לראות בכך הודאת בעל דין לגבי הסכום.
אציין, כי גם אם הסכום לא היה מחושב על ידי רמ"י בתוספת הפרשי הצמדה, מן הראוי היה להוסיף הפרשי הצמדה. זאת, מאחר והשבת הסכום נומינלי בנסיבות העניין איננו בגדר השבה סבירה (ר': עניין כלנית השרון , עמ' 538). מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין ולכן יש להשיב את הכסף צמוד למדד בערכו הריאלי ובאותם תנאים שרמ"י ציפתה לקבל את הפיצויים המוסכמים וזאת בשל שיקולי צדק יחסיים בין הצדדים להסכם המחייבים השבה הדדית (ר': עניין כלנית השרון ב עמ' 542; ע"א 2702/92 אהרן גינזברג נ' יוסף בן יוסף מז(1) 540, בעמ' 562 ).
אינני מקבלת את חישוב ע.א.י.ש הכולל, לטענתה, הצמדה וריבית וזאת מאחר וע.א.י.ש לא ביססה בחוזה בין הצדדים את טענתה להפרשי ריבית.
לנוכח האמור, אני קובעת כי לצורך דיון בסוגית ההשבה, סכום הפקדון יחושב לפי התחשיב שערכה רמ"י הכולל הפרשי הצמדה ובהתאם להוראות סעיף 6(ד)(3) להסכם , עומד על סך של 2,353,752 ₪ נכון ליום 2.11.16.
בהתאם לסעיף 6 להסכם, שמכוחו תובעת ע.א.י.ש את השבת הפקדון, ההשבה כפופה לניכוי פיצויים מוסכם. יש לבחון, אם כן, את טענת רמ"י כי עומדת לה זכות לניכוי פיצויים מוסכמים מהסכום להשבה.
תביעה לפיצוי מוסכם
רמ"י טוענת כי ע.א.י.ש חבה בפיצויים מוסכמים ב עקבות ביטול ההסכם ובשל פיגור בביצוע התחייבויותיה בהסכם והיא מבקשת לקזז סכומים אלו במסגרת כתב ההגנה ותובעת אותם במסגרת התביעה שכנגד שהגישה .

פיצויים מוסכמים לפי סעיף 6 להסכם
רמ"י טוענת כי היא זכאית לפיצויים מוסכמים כאמור בסעיף 6(ד) להסכם המובא להלן:
"6.
(ד) עם ביטול הסכם זה יחזיר המינהל למורשה כל סכום שהופקד על ידו בידי המינהל על פי הסכם זה אחרי ניכוי פיצויים מוסכמים שיכללו את כל הסכומים שלהלן:
1. פיצוי בסך השווה ל – 10% מהסכום הבסיסי.
2. פיצוי בשיעור שנתי של 6% מהסכום הבסיסי עבור התקופה החל ממועד חתימת הסכם זה למועד ביטולו של הסכם זה.
3. סכומי הפיצויים המוסכמים הנ"ל ישולמו בתוספת הפרשי הצמדה בין המדד היסודי למדד האחרון שיהיה ידוע בתאריך תשלום הפיצויים."
רמ"י טוענת כי בגין סעיף 6 (ד) ע.א.י.ש חייבת לרמ"י את הסך של 7,969,400.57 ₪ ובניכוי התקבולים בסך 2,353,752.05 ₪ על ע.א.י.ש לשלם את הסך 5,615,648.52 ₪ ומפנה לכתב התביעה שכנגד וכן לתצהירו של מר וסאם עמאר עליו לא נחקר.
ע.א.י.ש טוענת כי הזכות לפיצויים קמה לנפגע בגין נזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ומפנה לסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות). בעניין הפיצוי המוסכם מפנה ע.א.י.ש לסעיף 15 לחוק החוזים (תרופות) וטוענת כי קמה לנפגע הזכות לקבל פיצוי בגין ההפרה וזאת ללא הוכחת גובה הנזק וללא הוכחה כי נגרם לו נזק בעקבות ההפרה. ע.א.י.ש טוענת כי פיצוי מוסכם בגין הפרה יכול להשתלם רק אם הביטול הוא ביטול כדין עקב הפרה, ומהביטול עקב הפרה לא ניתן כדין, לא קמה לנתבעת הזכות לפיצוי המוסכם.
סעיף 6 (ד) להסכם דן בפיצויים מוסכמים שהמועד לתשלומם ולחישובם קם בזמן ביטול ההסכם, שכן מדובר בזכות לנכות סכומים מסכום הפקדון הטעון השבה. הזכות לפיצויים מוסכמים איננה נובעת מביטול אלא מההפרה. לפיכך, אינני מקבלת את טענת ע.א.יש. כי נסיבות הביטול, שלטענתה נעשה שלא כדין והשתכלל רק בשל הסכמתה, שוללות את הזכות לניכוי הפיצוי המוסכם. בעניינו החוזה הופר הפרה יסודית על ידי ע.א.י.ש משום שהיא לא קיימה את התחייבויותיה. כפי שפורט לעיל, חלפו 12 שנים והתכנון אשר היה אמור בהתאם להסכם להתבצע ולהיות מאושר בתוך שנתיים, לא אושר. כמו כן, אין חולק כי ע.א.י.ש ראתה עצמה ונהגה כבעלת הזכויות לתכנון על פי ההסכם עד ליום 31.3.08. בתקופה זו של מעל עשור בו הייתה ע.א.י.ש בעלת הזכויות נמנעה מרמ"י האפשרות לאפשר לאחרים לפתח את הקרקע. על פי ההסכם, סכום הפיקדון נועד להבטיח את התחייבויות ע.א.י.ש (ס' 3(א) להסכם) . התחייבויות אלו לא קויימו. הפיצוי בסעיף 6 נקבע בהתאם לחלוף הזמן ממועד תחילת ההסכם ועד למועד הביטול. חלוף הזמן מבטא את משך הזמן שבו ניתנה לע.א.י.ש אפשרות לפעול לפיתוח המקרקעין. המדובר בפיצויים מוסכמים שאינם מצריכים הוכחת נזק. מעבר לנדרש, אציין כי אני מקבלת את טענת רמ"י כי חלוף הזמן גרם לרמ"י נזקים שכן במהלך השנים הארוכות שחלפו לא ניתנה כאמור לאחרים אפשרות לפתח את המקרקעין וכפי שטוענת רמ"י סוכלה מטרת ההרשאה (ס' 43 לסיכומי רמ"י).
לסיכום, גם אם יש ממש בטענתה של ע.א.י.ש על כך שלא ניתנה לה אורכה בטרם נשלחה הודעת הביטול, בשים לב לחלוף הזמן מאז נודע על ההפרה, אינני סבורה כי בשל כך רמ"י איננה זכאית לקבל את הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 6 (ד). זאת, נוכח הפרת ההסכם על ידי ע.א.י.ש והנזקים שנגרמו לרמ"י בשל ההפרה של ע.א.י.ש את ההסכם (ר': ע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל נז(5) 241, בעמ' 252). יתר על כן, ע.א.י.ש לא הגישה תביעה בעניין ביטול ההסכם שלא כדין או לפיצוי בשל כך, אלא תביעה להשבה של כספי הפיקדון, הגם שטענה כי ההסכם בוטל שלא כדין. כנגד ההשבה, עומדת על פי ההסכם הזכות של רמ"י לנכות פיצויים מוסכמים.
סיכומו של דבר, ע.א.י.ש הפרה את הוראות ההסכם בהפרה יסודית כאמור בהוראות ס' 5 להסכם. התוכנית לא קיבלה את אישורה של הוועדה המחוזית כפי שהתחייבה ע.א.י.ש. הפיצויים המוסכמים בסעיף 6(ד) נקבעים כפיצוי מוסכם בגובה של 10% מהסכום הבסיסי (5,250,555 ₪ - ס' 1(ב) להסכם) וכן סכומים נוספים לפי חלוף הזמן ונועדו לפצות את רמ"י בגינם. על כן אני קובעת כי רמ"י זכאית לנכות מהפקדון את הפיצוי המוסכם בגין ביטול ההסכם בהתאם לסעיף 6 (ד) להסכם.
יחד עם זאת, על פי האמור בסעיף 6 (ד) להסכם "יחזיר המינהל למורשה כל סכום שהופקד על ידו אחרי ניכוי פיצויים מוסכמים" (ההדגשה הוספה א.ר.ב.). משמע, מדובר בזכות לנכות את הפיצויים מסכומי ההשבה. במצב דברים זה רואים את חילוט הפקדון כפיצויים מוסכמים (ר': יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" דין ודברים, י' (2018), בעמ' 49).
הוראת סעיף 6 (ד), וכוונת הצדדים היתה אם כן, להתיר חילוט סכומי הפיקדון בהתאם להוראת סעיף 15 (ג) לחוק החוזים – תרופות:
"(ג) לענין סימן זה, סכומים שהמפר שילם לנפגע לפני הפרת החוזה והצדדים הסכימו מראש על חילוטם לטובת הנפגע, דינם כדין פיצויים מוסכמים."

אני סבורה כי לנוכח לשון סעיף 6 הקובע כי המינהל יחזיר את הסכום שהופקד לאחר ניכוי פיצויים מוסכמים, אין מקום לפרש את סעיף 6(ד) כיוצר זכות לקבלת פיצויים מוסכמים מכוחו מעבר לסכומים שהופקדו. המדובר בסעיף של פיצויים מוסכמים שנכלל בחוזה שנערך על ידי רמ"י. יש לפרש ו לרעת המנסח ( ר': ס' 25(ב1) לחוק החוזים (חלק כללי)) ואין מקום לפרשנות מרחיבה המאפשרת לתבוע מכח סעיף 6 להסכם פיצויים מוסכמים מעבר לסכום שהופקד . סיכומו של דבר, אני סבורה כי המדובר בסעיף שיוצר זכות לחילוט עד לגובה הסכום להשבה בלבד.

לפיכך, אני מוצאת כי משעה שרמ"י בחרה בדרך של ניכוי לפי סעיף 6 (ד), היא בחרה בדרך של קבלת הפיצוי המוסכם, עד גובה הסכום שהופקד על ידי ע.א.י.ש. רמ"י איננה זכאית לתבוע מכח סעיף 6 פיצוי העולה על סכום הפיקדון.
סכום הפיצוי מוגבל, אם כן, לגובה סכום הפקדון שהיה אמור להיות מוחזר. לפיכך, אני מוצאת כי לא קמה לרמ"י מכח סעיף 6 זכות לקבלת פיצויים מוסכמים בסכומים העולים על סכום הפיקדון שהפקידה ע.א.י.ש העומד על סך של 2,353,752 ₪.
אציין כי אינני נדרשת לדון בהפחתת שיעור הפיצוי המוסכם מאחר ועניין זה לא הועלה על ידי ע.א.י.ש במפורש בכתבי בי-דין שהגישה (ר': יצחק עמית, שם, בעמ' 22).
כאמור, רמ"י העלתה את הטענה לעניין סעיף 6, כאמור, הן כטענת קיזוז, שאכן ניתן להעלותה בנסיבות אלו, והן במסגרת התביעה שכנגד.
סיכומו של דבר, לאור קביעתי כי הפיצוי המוסכם לפי סעיף 6 (ד) ישתלם עד לגובה הפיקדון, ולנוכח סכום הפיצויים לפי סעיף 6 העולה, כאמור לעיל , על סכום הפקדון, לא נותר כל סכום להשיב לע.א.י.ש.

פיצוי לפי סעיף 4 להסכם
רמ"י טוענת כי ע.א.י.ש. פיגרה בביצוע והיא חבה בתשלום פיצוי לפי הוראות סעיף 4 . להלן סעיף 4 להסכם:
"4. פיצוי במקרה של פיגור בביצוע
במקרה של פגור בביצוע שלב משלבי העבודה האמורים בסעיף 2 ב' לעיל, מתחייב המורשה לשלם למינהל פיצוי בגין פיגור כמפורט להלן:
(א) בגין פיגור בהגשת התכנית לאחר המועד האחרון שנקבע להגשתה – פיצוי פיגור של 5% מהסכום הבסיסי עבור כל חודש פיגור.
במקרה של פיגור של למעלה מ- 3 חודשים בהגשת התוכנית, יהיה המינהל רשאי לבטל ההסכם, ללא הודעה מוקדמת.
(ב) בגין פיגור באשור התכנית מעבר למועד האחרון שנקבע לאישורה:
1. עד ל- 4 חודשי פיגור – פיצוי פיגור של 1% מהסכום הבסיסי עבור כל חודש.
2. בגין כל חודש של פיגור שחל לאחר 4 חודשי פיגור – פיצוי פיגור של 2% לחודש מהסכום הבסיסי.
3. במקרה של פיגור שמעל 8 חודשים – יהיה רשאי המנהל לבטל את ההסכם ללא הודעה מוקדמת.
(ג) בגין פיגור של חלק מחודש ישולם פיצוי פיגור יחסי מהפיצוי החודשי שנקבע לעיל לפי מספר ימי הפיגור.
(ד) כל פיצוי פיגור כאמור בסעיף זה ישולם למינהל, תוך 30 יום מתום תקופת הפיגור שהפיצוי משולם בגינה, בתוספת הפרשי הצמדה בין המדד היסודי למדד האחרון שיהיה ידוע במועד התשלום."
רמ"י העלתה במסגרת כתב ההגנה שהוגש על ידה כטענת קיזוז, וכן כעילת תביעה במסגרת התביעה שכנגד שהגישה, טענה לפיה בשל הפרת ס' 4 (א) על ע.א.י.ש לשלם פיצוי בסך 568,810 ₪ (שורה 5 בטבלה - נספח 14 לכתב ההגנה והתביעה שכנגד ), ובתוספת הצמדה לפי ס' 4 (ד) מיום 9.8.95 ועד ליום 2.11.16 על ע.א.י.ש לשלם פיצוי בסך 456,304 ₪ (שורה 6 בטבלה- נספח 14 בתביעה שכנגד) ובסה"כ 1,025,114 ₪.
בתצהירו של מר וסאם עמאר שהוגש לתמיכה בסכומי הפיצויים, ציין מר וסאם עמאר כי בבדיקה נוספת שערך לקראת הגשת התצהיר, מצא כי יש להוסיף לסכום הפיצויים בסעיף 4(א) סך של 11,276,263.39 ₪ לפני מע"מ. בנוסף, טוען מר וסאם עמאר כי בהתאם לסעיף 4(ב) יש להוסיף את הסכום 18,357,441.37 ₪ לפני מע"מ.
ע.א.י.ש טוענת כי הגישה את התוכנית במועד ולכן רמ"י איננה זכאית לפיצוי האמור בס' 4(א). ע.א.י.ש מוסיפה וטוענת כי סעיף 4 להסכם פוקע עם ביטול ההסכם ולפיכך רמ"י לא זכאית לפיצוי בגין ס' 4 (ב), גם אם התוכנית לא אושרה עד מועד ביטול ההסכם, ותרופתה בגין הפרתו של ההסכם מצויה בסעיף 6(ד).
סעיף 4 להסכם עוסק בפיצוי במקרה של פיגור בביצוע. סעיף 4 (א) עוסק בפיגור בהגשת התוכנית לועדה המקומית , וסעיף 4 (ב) עוסק בפיגור באישור התוכנית על ידי הועדה המחוזית .
פיצויי לפי סעיף 4(א)
על רמ"י מוטל הנטל להוכיח כי ע.א.י.ש. לא הגישה את התוכנית לועדה המקומית במועד. רמ"י לא הביאה כל ראיה לכך שהתוכנית לא הוגשה במועד שנקבע לכך בסעיף 2 (ב) (1) להסכם, קרי עד אפריל 1996. כאשר נחקרה לעניין זה המצהירה מטעם רמ"י היא השיבה כי אין לה ידיעה לגבי מועד הגשת התוכנית (עמ' 38 שורות 18 – 19 לפרוט' הדיון).
מאידך, ע.א.י.ש. הגישה את מכתבו של ב"כ ע.א.י.ש מיום 16.04.1996 שנשלח למהנדס העיר חיפה בו הוא מציין "בזיקה לפגישה שהתקיימה היום בלשכתך בהשתתפות האדריכל ונציגי היזם ולתוכנית המפורטת הנ"ל שהוגשה היום לועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה באמצעותכם..." (ה הדגשה הוספה – א.ר.ב. ). מר קחטן ציין בסעיף 11 לתצהיר כי "בהתאם להמלצות הצוות המקצועי הכנו תכנית המשלבת מלונאות ומגורים. תכנית ראשונית הוגשה לוועדה המקומית כבר באפריל 1996" (ההדגשה במקור – א.ר.ב.) . בחקירתו הנגדית נשאל בעניין זה והשיב כי " לא, אני ידעתי, אני ידעתי שיש לוח זמנים ולוח זמנים הכתיב כתב לכם את העורכי דין שלנו כתבו ועמדנו בלוח הזמנים הגשנו את התוכניות הגשנו את הזהו, תראי מה שכתוב שמה במכתבים של סלומון ליפשיץ שאת קוראת אותם. הכול הגשנו עשינו את זה". ( ר' עמ' 24 שורות 18 – 21 לפרוט' הדיון ).
לנוכח האמור, לא שוכנעתי כי קמה לרמ"י הזכות לפיצוי בהתאם להוראות סעיף 4(א) בגין אי הגשת התוכנית במועד.
פיצוי לפי סעיף 4(ב) להסכם
רמ"י טוענת כי היא זכאית לפיצוי בגין הפרת סעיף 4 (ב) להסכם . עם זאת, רמ"י לא תבעה פיצוי לפי סעיף 4(ב) במסגרת התביעה שכנגד. התביעה שכנגד הוגשה על סך של 6,640,763.38 ₪. בסעיף 82 לכתב התביעה שכנגד טענה רמ"י כי על ע.א.י.ש לפצותה בהתאם להוראות סעיף 6 להסכם ובהתאם להוראות סעיף 4(א) וסעיף 4(ד) להסכם (שעניינו אופן שיערוך הפיצויים). לא נתבע פיצוי לפי סעיף 4(ב). בכתב התביעה שכנגד הפנתה לתחשיב שצורף כנ/14 שעניינו "תחשיב פיצויים מביטול עסקה של הסכם הרשאה לתכנון לכל התקופה בתיק 30207855א ע"ש ע.א.י.ש אחזקות בע"מ" שגם בו לא נכלל חישוב סכום לפיצוי לפי סעיף 4(ב).
רמ"י העלתה את הטענה לפיצוי מכח סעיף 4 (ב) לראשונה בתצהירו של מר וסאם עמאר (ס' 8 בתצהירו) וזאת למרות שטענה כבר במכתב הביטול מיום 1.11.09 כי מבדיקה שערכה התוכנית לא אושרה . יצויין כי בתצהיר של המצהירה מטעם רמ"י היא ציינה כי לרמ"י מגיעים פיצויים מכח סעיף 6 להסכם וכן מכח סעיף 4(א) ו-(ד) להסכם, ולא נזכרה דרישה לפיצויים מוסכמים לפי סעיף 4(ב) להסכם.
ככל שרמ"י היתה מעוניינת לתבוע סעד זה היה עליה לתבוע אותו בכתב התביעה שכנגד ולציינו בצורה מפורשת בכתבי הטענות שהגישה, כפי שדרשה את הפיצוי לפי סעיף 4 (א) בצורה מפורשת. בהתאם לתקנה 44 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984. הכלל הוא כי "תובע לא יזכה בסעד שלא עתר לו, ובית המשפט לא יפסוק לתובע יותר מאשר ביקש, אפילו אם התברר במהלך הדיון כי הלה היה זכאי לקבל יותר" (ר': פסקה 46 בע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (פורסם במאגרים, 27.7.08).
מאחר וכמפורט לעיל מצאתי כי תביעת רמ"י לפיצוי מוסכם לפי סעיף 4 דינה להידחות, אינני נדרשת לדון בשאלה האם ניתן לתבוע את הפיצויים המוסכמים בסעיף 4 ובסעיף 6 במצטבר.
סיכומו של דבר, התביעה נדחית. באשר לתביעה שכנגד, לא מצאתי לפסוק לרמ"י פיצויים מעבר לניכוי הפיצוי המוסכם מסכום הפקדון, כמפורט לעיל.
לנוכח האמור, אין צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו.
המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י"ז באב תשע"ט, 18 אוגוסט 201 9, בהעדר הצדדים.

חתימה