הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 7174-09-16

בפני
כבוד ה שופטת ריקי שמולביץ

התובעים
1.דוד אלישע ת.ז. XXXXXX186
2.בנימין אלישע ת.ז. XXXXXX519
ע"י ב"כ עו"ד ברוך וינברגר
נגד
הנתבעת
ותד נשאת בע"מ ח.פ. 513291633
ע"י ב"כ עו"ד מוחמד ותד

פסק דין

לפני תביעה שהגישו ה"ה דוד ובנימין אלישע (להלן: "התובעים") נגד חברת ותד נשאת בע"מ (להלן: "הנתבעת"), שבמסגרתה ביקשו להצהיר כי הם הבעלים ובעלי זכות החזקה בכל שטחי משרדיהם הנמצאים בקומה השלישית של הבניין הנמצא ברחוב ויצמן 24 בנתניה, הידוע כחלקה 971 בגוש 8267 (להלן: "הבית המשותף"), כי תשריט הבית המשותף שגוי ויש לתקנו ולהתאימו לתשריט שקיבל היתר בניה - נספח ט לכתב התביעה - באופן שקו החלוקה בין חלקת משנה 971/21, הרשומה על שם התובעים, לבין חלקת משנה 971/22, הרשומה על שם הנתבעת, יותאם לקו החלוקה המצוין בתשריט נספח ט.

עיקרי טענות התובעים בכתב התביעה
ביום 7.10.2010 רכשו התובעים את המשרדים מחברת חשבשבת (יצור) (1988) בע"מ (להלן: "חשבשבת"). באותה עת היו המשרדים מושכרים לשוכרים שונים ומאז ועד הגשת התביעה מחזיקים בהם התובעים אשר ממשיכים להשכירם לשוכרים.

זמן קצר לפני הגשת התביעה, פנו התובעים (אב ובנו) לאדריכל כדי שיפעל לחלק ביניהם את המשרדים, ובהתאם, לתקן את צו רישום הבית המשותף.

להפתעתם, הודיע להם האדריכל כי תשריט הבית המשותף אינו משקף את שטח המשרדים שבו החזיקה חשבשבת ומחזיקים הם מאז הרכישה, שכן חלק משטח המשרדים נכלל בחלקת משנה 971/22, הנמצאת גם היא בקומה השלישית של הבית המשותף, בשכנות למשרדי התובעים.

שטח המשרדים שרכשה חשבשבת מהחברה הקבלנית שבנתה את הבניין, אוצם נכסים תעשיה והשקעות בע"מ (להלן:" אוצם"), על פי הסכם המכר שנחתם ביניהן, תואם את שטח המשרדים שבו הם מחזיקים כיום.

הנתבעת רכשה את הזכויות בחלקת משנה 971/22 מצבי ישינובסקי שרכש אותן מאוצם. להסכם המכר בין אוצם לבין ישינובסקי צורף תשריט של הממכר, התואם את החלוקה בפועל בין חלקות משנה 971/21 ו- 971/22, ואינו תואם את תשריט הבית המשותף.

בתכנית הבנייה של הבית המשותף שהוגשה לועדה המקומית לתכנון ובניה, וקיבלה היתר, החלוקה בין חלקות משנה 971/21 ו- 971/22 תואמת את המצב בפועל.

מהסכמי המכר שנחתמו בין אוצם לבין הרוכשים הראשונים של חלקות משנה 21 ו-22 עולה כי תשריט הבית המשותף אינו תואם את הסכמות הצדדים בהסכמים האמורים בעוד שהחלוקה בפועל תואמת אותן.

ממועד השלמת בניית הבית המשותף ומסירת היחידות לרוכשים הראשונים, חשבשבת וישינובסקי, ובהמשך, לחליפיהם - התובעים והנתבעת, השימוש בפועל בשטחי היחידות תואם את החלוקה בפועל בהתאם להסכמי הרכישה.

לנוכח האמור, התובעים הם הבעלים של השטח המוחזק על ידיהם בפועל, ותשריט הבית המשותף שגוי, החלוקה הנכונה צריכה להיות בהתאם לתשריט נספח ט, המשקף את התשריט שקיבל היתר בניה ואת הסכם הרכישה של הנתבעת מישינובסקי.

עיקרי טענות הנתבעת בכתב ההגנה ובתביעה שכנגד
התובעים רשומים כבעלי זכויות בחלקת משנה 971/21 בשטח של 53 מ"ר כמפורט בצו רישום הבית המשותף ובתשריט הבית המשותף. זה גם השטח שהיה רשום על שם חשבשבת, שלא יכולה הייתה למכור לתובעים שטח גדול יותר מהשטח שהיה בבעלותה.

הנתבעת רכשה את חלקת משנה 971/22, ששטחה הרשום בספרי המקרקעין 92.8 מ"ר מישינובסקי, בתמורה ובתום לב, בהסתמך על הרישום בספרי המקרקעין. ביום 6.5.2007 נרשמו הזכויות ביחידה האמורה על שמה.

לראשונה ראתה הנתבעת את הסכם המכר בין אוצם לבין ישינובסקי ואת תשריט הממכר, שלטענת התובעים צורף לו, לאחר קבלת מסמכי התביעה. קיים חשש ממשי באשר לאותנטיות של המסמכים האמורים.

מסמכי הועדה המקומית לתכנון ובניה הנטענים ע"י התובעים לא הוצגו בפני הנתבעת, והם אינם רלוונטיים, נוכח העובדה שמדובר במקרקעין מוסדרים והבניין רשום כבית משותף משנת 1997. הרישום בלשכת רישום המקרקעין מחייב את הצדדים.

בהתאם לתשריט הבית המשותף, שאושר ע"י המפקח על רישום המקרקעין, התובעים פולשים ומחזיקים שלא כדין בשטח של כ- 15 מ"ר מיחידת הנתבעת, הנמצא לכל אורך הצד המערבי של משרדה והצמוד לצד המזרחי של משרדי התובעים.

כאשר רכשו התובעים את חלקת משנה 21 הם ידעו כי קיימת פלישה לשטחה של הנתבעת אך התעלמו מכך והסתירו זאת מהנתבעת בחוסר תום לב עד שמנהל הנתבעת חשד באשר לשטח משרדיהם והחל לבצע מדידות. לא נפלה טעות בתשריט הבית המשותף ואין מקום לתקנו.

בכתב התביעה שכנגד שהגישה הנתבעת נגד התובעים היא חזרה על טענותיה וביקשה להורות להם לפנות ולסלק את ידיהם משטח הפלישה ולחייבם לשלם לה דמי שימוש ראויים בגין השימוש בו.

עיקרי טענות התובעים בכתב ההגנה שכנגד
בכתב ההגנה בתביעה שכנגד טענו התובעים כי כאשר הנתבעת רכשה את חלקת משנה 22 היא ידעה כי הזכויות הנרכשות הן אלה שקיבלה בפועל ותפסה בהן חזקה.

הנתבעת לא הסתמכה על תשריט הבית המשותף. הסתמכות על רישום שגוי אינה יכולה לתת עדיפות לקונה גם בתום לב כאשר מדובר ברישום המתאר את שטח הנכס באופן שגוי.
לא מדובר בפלישה, שכן הנתבעת וישינובסקי לפניה, מעולם לא החזיקו בשטח בעוד שהתובעים וחשבשבת לפניהם, החזיקו בו באופן רצוף ללא כל טענה מצד ישינובסקי והנתבעת.

דיון
השטח שבמחלוקת
המשרדים שבחזקת התובעים נמצאים בשני צדדי מסדרון הקומה השלישית של הבניין - באגף הצפוני ובאגף הדרומי. על פי תשריט הבית המשותף שטח המשרדים כ-53 מ"ר.
על פי הצהרת התובע 1, הנסמכת על הערכת השמאי בריל מיום 26.10.2010 למטרת בטוחה בנקאית, נספח ג' לתצהיר התובע, מדובר ב-2 חדרים באגף הצפוני ששטחם: 3.98X 5.53 ו - 3.90 X 2.1, ו- 3 חדרים באגף הדרומי ששטחם: 5.43 X 2.9, 2.9 X 2.1 ו- 3.5 X 2.9 ומטבחון ששטחו 2.9 X 2.5. לפי תשריט העיריה שטח המשרדים 74.18 מ"ר.

משרד הנתבעת, שצורתו מרובע, נמצא בקצה המזרחי של הקומה הוא משמש מרפאת שיניים (להלן: "המרפאה" או "הנכס").
לפי תשריט הבית המשותף מידותיו הן 8.6 X מ' 10.8 מ' (סה"כ 92.88 מ"ר).
לפי תשריט העירייה מידותיו הן 9 מ' X 9.11 מ' (סה"כ 82 מ"ר).

בין משרדי התובעים לבין המרפאה חוצץ קיר הנמצא בקצה המזרחי של מסדרון הקומה. הכניסה למרפאה היא ממסדרון הקומה, מכיוון מערב למזרח.

בהתאם לחוות דעת המודד מטעם הנתבעת, מהנדס מוואפק ותד, מידות המרפאה כיום הן
8.6 מ' X 8.95 מ' ובסה"כ 76.97 מ"ר.

לפי חוות דעת המודד ותד, החסר הקיים בשטח המרפאה הוא 15.83 מ"ר, והעודף הקיים במשרדי התובעים הוא 16.54 מ"ר.

המודד ותד חיווה את דעתו כי כדי להתאים את המצב הקיים לתשריט הבית המשותף, יש להרוס את הקיר המשותף, הבנוי מגבס, ולבנותו מחדש במרחק של 185 ס"מ לכיוון מערב.

הסכמי הרכישה של הצדדים ושל הבעלים הקודמים שמהם רכשו הצדדים את הזכויות
הבניין שבו נמצאים משרדי הצדדים הוקם בשנת 1994 לערך ונרשם כבית משותף בשנת 1997.

כאמור, התובעים רכשו את המשרדים מחשבשבת בשנת 2010. בהסכם המכר שנחתם בין הצדדים לא צוין שטח המשרדים הנמכרים.
בנסח רישום המקרקעין שצורף להסכם צוין כי שטח חלקת משנה 21 הוא 53 מ"ר ושטח חלקת משנה 22 הוא 92.8 מ"ר.
גם בדיווחים לרשויות המס צוין שטח חלקת המשנה כאמור.

לצורך קבלת הלוואת משכנתא למימון הרכישה, הזמינו התובעים שמאי לשום את המשרדים.
בחוות דעת מאוקטובר 2010 ציין השמאי בריל כי לפי מדידה גרפית שטח המשרדים הוא כ- 53 מ"ר. לפי מסמכי הארנונה שטחם הוא 93 מ"ר. לצורך קביעת שווי הנכס ערך השמאי תחשיב למ"ר במכפלת השטח לפי מסמכי הארנונה.

חשבשבת רכשה את המשרדים מאוצם בהתאם להסכם שנחתם ביום 17.3.1994.
בסעיף 5.10 בהסכם צוין כי שטח הממכר הוא כ-92.6 מ"ר ברוטו, דהיינו, תואם את המצב הקיים בשטח כיום.
התשריט שצורף להסכם לא אותר.

הנתבעת רכשה את הזכויות בחלקת משנה 22 מחברת ישינובסקי פיתוח קרקעות בע"מ בהתאם להסכם מיום 13.2.2007. בהסכם המכר צוין כי שטח המשרד שרכשה הנתבעת הוא 92.8 מ"ר. חברת ישינובסקי רכשה את הזכויות מצבי ישינובסקי.

צבי ישינובסקי רכש את הזכות בנכס מאוצם בהתאם להסכם מיום 9.2.1994.
להסכם המכר צורף תשריט של הממכר התואם את המצב הקיים כיום בשטח ואינו תואם את תשריט הבית המשותף.

מר ג'מיל ישעיהו, מנהל חברת ישעיהו נועם, חב' קבלנית בע"מ, שהייתה הקבלן המבצע של הבניין וניהלה אותו בשנים הראשונות הצהיר בתצהיר עדותו הראשית כי הוא טיפל באופן אישי בהקמת הבניין לרבות הליכי הוצאת היתר הבניה, והיה שותף מלא למו"מ ולעסקאות המכר שביצעה אוצם בבנין עם חשבשבת וישינובסקי.
לדברי העד, במועדי ביצוע העסקאות עמם היה כבר הבניין בשלבי גמר.
אוצם מסרה לישינובסקי את הנכס בהתאם לתשריט שצורף להסכם המכר (במ/1).
הקיר שהפריד בין המשרדים היה במקום המוסכם בהתאם לתשריט האמור (סעיפים 6-4).

מעדותו של התובע 1 עלה כי הוא הכיר את שטח המשרדים לפני שחתם על הסכם הרכישה וידע כי קיים הבדל בין השטח בפועל - כ-80 מ"ר - לבין השטח הרשום, אך הדבר לא הטריד אותו מאחר שידע כי תמיד יש הבדל בין השטח הרשום לבין המצב בפועל (עמ' 30 - 31).

חיזוק לדברי התובע ניתן למצוא בהבדלים במידות הנכסים בין הסכמי המכר לבין תשריט הבית המשותף לבין תשריט העיריה.

הסבר להבדלים נמצא גם בתשובת מר ישעיהו בחקירתו שבמסגרתה אמר כי בהסכמי המכר שנחתמו בין אוצם לבין הרוכשים, נרשמו שטחי הממכר ברוטו, לאחר שהועמסו עליהם שטחים משותפים כפרוזדור, מעברים, חדר מדרגות, מעליות ושטח הקירות החיצוניים, וכי בהסכמים שונים, הועמסו היקפים שונים של שטחים משותפים.
מעדות מר ישעיהו עלה כי היו הבדלים בין שטח הברוטו של הממכר שנרשם בהסכמים לבין שטח הנטו שקיבל הקונה בפועל (עמ' 47).

מאז חתימת הסכמי המכר ומסירת החזקה במשרדים לישינובסקי ולחשבשבת לא בוצע כל שינוי בקירותיהם החיצוניים
מר ישעיהו הצהיר בתצהירו כי במשך מספר שנים לאחר סיום הבנייה היו משרדיו בבניין והוא ראה כי לא חל כל שינוי בקיר המפריד בין משרדי הצדדים. העד הוסיף כי איש מהרוכשים הנ"ל לא פנה אליו מעולם בתלונה כלשהי באשר לשטחי המשרדים (סעיף 6).

עו"ד אייל אורטל, שרכש משרד בקומה השלישית של הבית המשותף בשנת 1997 העיד כי הוא מנהל את משרדו באותה קומה משנת 2000 וכי בכל התקופה שהיה במקום לא התבצע שינוי בחזות החיצונית של המשרדים במסדרון הקומה ובחלוקה ביניהם (עמ' 14).

מר נאור ישינובסקי, בנו של צבי ישינובסקי ז"ל, העיד כי הוא עבד עם אביו המנוח. האב רכש את הנכס כשהבניין היה גמור. נאור ראה את הנכס לפני הרכישה והיה מעורב במכירתו. מיום רכישת הנכס ע"י האב המנוח ועד למכירתו ומסירת החזקה בו לנתבעת, לא בוצעו שינויים חיצוניים במעטפת הנכס. השטח שאביו רכש זהה לשטח שמכר לנתבעת .
מר נאור הציג את הסכם הרכישה והתשריט שצורף לו (במ/1, במ/2).
לדבריו, אורך הצלע הארוכה צריך להיות 9.5 מ' ואורך הצלע הקצרה 9 מ'.
מר נאור הציג תשריט נוסף של הנכס שערך אביו המנוח, התואם את התשריט שצורף להסכם המכר.
לדבריו, התוספת בכתב יד על התשריט במ/1, שלפיה, שטח הנכס הכולל הוא 100 מ"ר ברוטו מבוססת על חישוב מידות הצלעות בתוספת 17% החלק ברכוש המשותף (עמ' 20-18).

מעדותו של מר אברהם מידן, בעל מניות בחברת חשבשבת עלה כי היא לא ביצעה שינויים במשרדים (עמ' 23) וכי שטח המשרדים שרכשה היה בין - 90 ל- 100 מ"ר ברוטו (עמ' 24).

מר בן אבי, מודד מוסמך שערך את תשריט הבית המשותף, לא זכר אם התשריט מיום 11.5.1997 נערך על יסוד בדיקת הבניין. בחקירתו אמר כי התשריט לא נבדק מול העיריה.
תחילה אמר כי מצב הבניין תאם את התשריט (עמ' 51).
בהמשך, שינה את עמדתו :
"ש. עדיין יש לי תחושה שאינך שולל אפשרות שיכול להיות שהמדידה לא התבצעה בפועל בצורה כזו שמישהו לקח מטרים ומדד אלא יכול להיות שהסתמכתם על ניירת שהביא הקבלן?
ת. גם יכול להיות. הערה כללית: במבנה מסחרי שזה לא כמו במבנים שהם למגורים, אם בעל הבית או המזמין הוא בעל הבית של כל המסחרי, הוא יכול להחליט איך הוא מחלק את היחידות ומה השטח שהוא נותן לכל אחד ללא קשר לעירייה. זה גם נכון להיום.
ש. מה שצריך להיות חוץ מהמצב בשטח זה שנבדקים החוזים, שמה שיש בשטח תואם את החוזים. אני מבינה שאתה לפחות לא בדקת את זה.
ת. אני אף פעם לא מקבל חוזים".
(עמ' 52 - ההדגשות שלי-ר.ש.).

מהמשך עדותו עלה כי כאשר ערך את תשריט הבית המשותף הוא הסתמך על היתר הבניה המקורי. אלא שבסופו של דבר, הבניין נבנה בהתאם לתכנית שינויים שהגישה אוצם בשנת 1993 אשר אושרה ע"י ועדות התכנון (במ/9) ולא בהתאם להיתר המקורי.
בהתייחס לבמ/9 העיד המודד כך:
"התכנית הזו היא תכנית שינויים בכותרת שלה שינויים בבניין והורדת שטח לפי החלטת הועדה. רואים בתכנית הזו שעשו תיקון של התשריט של המבנה והם קיצצו את החדר של היחידה שאנו מדברים עליה והזיזו את הקיר לכיוון המצב של היום. המצב שלי זה המצב ערב התיקון. התשריט של הבית המשותף המקורי הוא בהתאם להיתר המקורי של הבית הקיים. ההיתר הזה ביצע תיקון/שינוי למצב הקיים. רואי פה שמישהו עשה פה איקס והזיז את הקיר לפה."
המודד נשאל: "בתשריט הבית המשותף מופיע הקיר פה?
והשיב: "נכון. כנראה שבהיתר המקורי החלוקה היתה לפי סימון הקיר שבוטל."
(עמ' 53,52 ו-54).

בהמשך עדותו אישר למעשה המודד כי למרות הצהרתו בתשריט הבית המשותף שלפיה משקף התשריט את מצב הבניין הקיים, הוא ערך את התשריט בהתאם להיתר הבניה המקורי מבלי לבדוק את התאמתו למצב הבניין כפי שנבנה בפועל (עמ' 57).

המודד אישר כי שטחי רצפות היחידות שצוינו בתשריט הבית המשותף הם שטחי נטו, שאינם כוללים קירות חוץ, וקירות בין יחידה ליחידה, אלא רק את הקירות הפנימיים בתוך היחידה.

כאשר התבקש להתייחס למידות המרפאה כפי שצוינו בתשריט הבית המשותף אמר "זה נולד בחטא" (עמ' 56 ש' 36). בהמשך אמר: " השטח 92.8 כנראה שנולד בחטא לפי מידות ההיתר המקורי"(עמ' 57 ש'7).

תשלומי ועד בית
במשך מספר שנים שילמו המחזיקים ביחידות הבית המשותף, והצדדים בכללם, דמי ועד בית בהתאם לשטחים הרשומים בפנקסי המקרקעין.
בשלב מסוים, לאחר שהתגלעו מחלוקות באשר לשטחים שהוחזקו בפועל, בוצעה מדידה שבעקבותיה שונתה שיטת החישוב לתשלום לפי השטח המוחזק בפועל, הגדול מהשטח הרשום (עמ' 27, עמ' 62 ש' 12).

הנתבעת שילמה דמי ועד בית בהתאם לשטח הרשום בפנקס הבתים המשותפים.

התובע דוד אלישע ובעל מניות בנתבעת, מר נשאת ותד, שימשו חברים בועד הבית בתקופות שונות.

הכרעה
ממכלול הראיות שהוצגו לי, הגעתי למסקנה כי הרישום בפנקס הבתים המשותפים בטעות יסודו, שכן הוא מבוסס על התשריט השגוי שבו סומן הקיר המפריד בין חלקות משנה 21 ו-22 בהתאם למיקומו בהיתר הבניה המקורי, בעוד שבפועל, הקיר נבנה במיקומו הנוכחי כפי שסומן בתשריט הבקשה להיתר בגין תכנית השינויים שאושרה ע"י ועדות התכנון (במ/9) . אוצם מכרה את היחידות לישינובסקי ולחשבשבת במצבן בהתאם לתשריט תכנית השינויים האמור. מאז ועד היום לא חל שינוי בקירות החיצוניים של היחידות.

כזכור, התובעים ביקשו לתקן את תשריט הבית המשותף ולהתאימו לתשריט תכנית השינויים המשקף את המצב הקיים. הנתבעת התנגדה לכך. לטענתה, הרישום מבטל כל התחייבות חוזית העומדת בניגוד לרישום, ובנוסף, עומדת לה הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "החוק").

תיקון תשריט הבית המשותף והמרשם
אין מחלוקת בין הצדדים כי מדובר במקרקעין מוסדרים.
סעיף 125(א) לחוק קובע:
"רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969".

בע"א 1445/11 אברהם מרטינז נ' איתן רילוב (2012), קבע בית המשפט כך :
"תכליתו של סעיף 125(א) לחוק המקרקעין הינה הבטחת פומביות, אמינות, ודאות וסופיות הרישום במרשם, בכל הנוגע לזכויות הטעונות רישום במקרקעין מוסדרים (ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49, 60 (2003)). נוכח התכלית הנ"ל והצורך להבטיח את יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים, לא בנקל ייעתר בית המשפט לתביעה שמטרתה תיקון הרישום, והפסיקה מורה כי נטל ההוכחה על הטוען לתיקון הרישום, הינו כבד (ע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (לא פורסם, 21.2.07)".

סעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [ נוסח חדש],תשכ"ט-1969 (להלן: "הפקודה") קובע:
"שוכנע בית המשפט לאחר ההסדר שרישומה של זכות בפנקס הושג במרמה, או שזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה, רשאי בית המשפט, בכפוף לדין על התיישנות תובענות, להורות על תיקון הפנקס, אם דרך ביטול הרישום או בדרך אחרת כפי שבית המשפט ראה לנכון; אולם בית המשפט לא יורה על תיקון הפנקס אם רכש אדם מקרקעין בתום לב ובתמורה, מבעל רשום, אחרי ההסדר".

בעניין מרטינז הנ"ל קבע בית המשפט:
"סעיפים 97-93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט – 1969 (להלן: הפקודה) מיועדים לתיקון הרישום, אולם הם היוצא מן הכלל המעיד על הכלל ויש להפעילם רק במקרים החריגים, המנויים בהם (ראו עזבון המנוח עבד אלקאדר, פסקה 12). בעניין זה, נקבע כי "נקודת המוצא לכל פתרון חייבת להיות כי האפשרות לתקן רישום בהסדר לא תהיה רחבה, באופן שמטרת ההסדר – להעניק ביטחון בזכויות במקרקעין – תסוכל" (ע"א 51/89 האפוטרופוס הכללי נ' אבו חמדה, מו(1) 491, 505 (1992))."

ביחס להיקף תחולת חזקת הראיה החותכת לאמיתות המרשם בבית משותף עמד המלומד אריה איזנשטיין בספרו יסודות והלכות בדיני מקרקעין - חלק שלישי בתים משותפים, 64 (2001):
"יש לציין כי הראיה החותכת האמורה בסעיף 125(א) מתייחסת לזכויות רשומות (בעלות ושעבודים) ולגבולות החלקות שנקבעו במפת הגוש, אולם לא לגודל השטחים. אין מניעה, גם במקרקעין מוסדרים, לטעון נגד גודל השטח הרשום שאינו תואם את גודלו בפועל, שהרי אין יש מאין. אם, למשל, שטח רשום של חלקה הוא 10 דונם אולם בפועל השטח הוא 1 דונם בלבד, אין מניעה לטעון נגד הרישום ולהוכיח את הטעות, גם לאחר שבוצעו בחלקה עסקאות מבלי לשים-לב לגודל השטח.
דברים אלה נכונים גם לגבי רישום דירה בבית משותף. כאשר הבית עומד על חלקה מוסדרת, רישום הדירה בפנקס הבתים המשותפים מהווה ראיה חותכת לגבי הזכויות הרשומות (בעלות ושעבודים) אולם לא לשטח הדירה. נוסיף ונאמר כי גם גבולות הדירה שתוארו בתשריט אינם מהווים ראיה חותכת, שכן התשריט אינו מהווה תוכנית לצרכי רישום (תצ"ר) כנדרש בפקודת המדידות, 1929, מה עוד שהכנת התשריט יכולה להיעשות על-ידי מי שאינו מודד מוסמך (מהנדס בניין, אדריכל, הנדסאי בניין)".

בה"פ 1146/02 פרופסור דויד שרון נ' עזבון מרדכי קליין (2005), קבע בית המשפט כי קביעת סעיף 125 לחוק בדבר הקונקלוסיביות של הרישום אין משמעה כי בית המשפט נטול סמכות להורות על תיקון הרישום, מקום שבו מוצא הוא כי הרישום אינו משקף את המציאות בשטח.

בע"א 371/85 פיליפ נ' רוזנברג (1988) נפסק כי ניתן לעתור לשינוי הרישום גם בנסיבות אחרות, כגון מקרים שבהם בוצע רישום על פי הצהרה שאינה תואמת את הנתונים המהותיים בהסכם הרלוונטי, או שבו צע המרמה ואפילו בטעות בתום לב.

לביסוס טענתה כי הרישום מבטל כל התחייבות חוזית מנוגדת לו, ביקשה הנתבעת להסתמך על 3 פסקי דין שבהם נקבע כלל שלפיו:
"מי שמקבל העברת דירה בבית משותף, מקבל אותה בהתאם לצו הרישום, וגם אם האמור בצו הרישום אינו מתיישב עם זכויותיו של מקבל ההעברה לפי החוזה, שהוא חתם עם הקבלן, הרי בהעדר מחאה יש לראות בקבלת ההעברה ויתור על הזכות, שהייתה לו על-פי החוזה" (ע"א 402/80 "אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים בע"מ נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ, פ"ד לה (3) 309 (1981), ע"א 30/70 יעקב ו-מינה וינטר נ' אשר פפר, פ"ד כד (2) 541 (1970), ע"א 332/63 חיים נויפלד נ' שלמה ולדמן, ו־10 אח׳, פ"ד יח (2) 212 (1964).

בספרו הנ"ל (עמ' 66-65), חוזר המלומד איזנשטיין על הכלל האמור שלפיו תידחנה תביעות לתקן את צו הרישום לשם התאמת הרישום ל הסכם הרכישה תוך שהוא מסביר כי צו הבתים המשותפים קובע את הזכויות הסופיות של הרוכשים וכי רוכש שמועברת לו דירה בבית משותף מקבל אותה בהתאם לצו הרישום ובהעדר מחאה יש לראות בהעברת הזכויות ורישומן בפנקס הבתים המשותפים משום ויתור על הזכות שלפי החוזה. עם זאת, מבהיר איזנשטיין כי כאשר הוכח כי הרוכש לא ידע על הרישום הסותר את תוכן החוזה אין לראות בקבלת ההעברה משום ויתור על הזכות וניתן על כן לתקן את הרישום כדי להתאימו להתחייבות החוזית.

התובע אמר כי הוא הכיר את שטח המשרדים פיזית לפני שרכש אותם אך לא את הרישום בלשכת רישום המקרקעין (עמ' 30 ש' 15).
בהמשך אמר כי לא הזמין את תשריט הבית המשותף לפני הרכישה (עמ' 35 ש' 19).
מחקירתו עלה באופן ברור כי לא עיין בתשריט הבית המשותף וכי רישום גודל הנכס בלשכת רישום המקרקעין לא הטריד אותו, שכן היה מודע להבדלים במדידות שביצעו הגורמים השונים.

נציג הנתבעת ביקר במרפאה, וסגר את עסקת רכישתה תוך מספר ימים (עמ' 60).
נציג הנתבעת עיין בנסח הרישום הוא לא עיין בתשריט הבית המשותף (עמ' 61 ש' 13).

אני קובעת כי הנתבעת והתובעים לא בדקו ולא הסתמכו על תשריט הבית המשותף עובר לרכישת הנכס והמשרדים, בהתאמה .

נראה כי גם ישינובסקי וחשבשבת לא ידעו כי תשריט הבית המשותף שגוי ואינו תואם את הסכמי המכר שנחתמו עמם. הסתמכותם בהסכמי המכר שנחתמו עם הנתבעת והתובעים, בהתאמה, על נסחי הרישום יש בה כדי להעיד על כך.

בכל מקרה, בעניינו של ישינובסקי לא ניתן לומר כי הוא "ויתר" על זכות כאשר בשל התשריט השגוי נרשם על שמו שטח גדול מהשטח שרכש מאוצם.

נציג הנתבעת ראה את שטח הנכס בעיניו לפני שרכש אות ו, ומצאו מתאים למטרותיו ולצרכי ו. נציג הנתבעת נמנע מלבדוק את התאמת השטח שראה בעיניו לרישום בפנקסי המקרקעין .
היה זה נציג הנתבעת שאמר בחקירתו כי לא ניתן להבדיל בין 77 מ' ל- 90 מ' (עמ' 60).

ישינובסקי לא יכול היה למכור לנתבעת שטח גדול יותר מהשטח שרכש מאוצם.
דעתי היא כי התיקון שמבקשים התובעים לבצע בתשריט הבית המשותף אינו מקפח את הנתבעת ואינו גוזל ממנה שטח שכן היא קיבלה בדיוק את השטח שראתה, ביקשה וציפתה לקבל. העובדה שבשלב מאוחר יותר התברר כי בשל תשריט שגוי השטח הרשום בפנקסי המקרקעין גדול יותר, אין בה כדי להקנות לה זכויות בשטח שבמחלוקת.

לנוכח כל האמור, איני מקבלת את טענת הנתבעת כי בנסיבות מקרה זה, צו הרישום גובר על ההתחייבות בהסכם המכר.

כאשר בית המשפט משתכנע כי הרישום אינו משקף כשורה את זכויות הצדדים בקרקע, וכאמור, שוכנעתי כי זהו המקרה בענייננו, מוטל עליו להעדיף את ה"אמת" על ה"יציב" ולהעניק את הסעד הדרוש לתיקון (ע"א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ' עמותת אהל דוד לצרכי דת (2009).

טענתה הנוספת של הנתבעת היא כי עומדת לה הגנת סעיף 10 לחוק הקובע כך:
"מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון".

סבורתני כי בנסיבות המקרה דנן, אין בהוראת סעיף 10 כדי לסייע לנתבעת.
בעניין פרופסור דוד שרון הנ"ל קבע בית המשפט כך:
"מטעם זה גם אין לקבל את טענת המשיב כי זכותו מוגנת על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין, בהיותו רוכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום. המלומד א' אייזנשטיין התייחס לסוגיה דומה, של טעות שנפלה במדידת שטח, אשר כתוצאה ממנה נרשם בפנקס הזכויות שטח לא נכון:
"האם אפשר להסיק מהאמור בסעיף 10 לחוק ש'מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון', פירושו – שמי שרכש קרקע מוסדרת ששטחה במציאות... אינו תואם לשטח הרשום בפנקס... תהיה לו זכות על שטח קרקע כפי שרשום בפנקס? ברור שלא זו כוונת סעיף 10, כי הרי אדם אינו יכול למכור מה שאין לו ואף המחוקק אינו יכול ליצור יש מאין ולהקנות שטח שאינו קיים במציאות. ההסתמכות על הרישום האמורה בסעיף 10 מתייחסת להסתמכות על מי שרשום כבעל הזכות הנמכרת, ולא על רישומים שמתארים את שטח החלקה. סעיף 10 מורה כי כאשר הרישום של אותו בעל זכות בפנקס לא היה נכון (למשל, כאשר הבעל הרשום קנה את המקרקעין ממי שהתיימר להיות הבעלים, לאחר שהציג את עצמו ככזה, באמצעות תעודת זהות מזויפת או באמצעות תצהירים שקריים), הרי מי שקונה לאחר-מכן מאותו קונה, בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, תהיה זכותו עדיפה על-פני זכותו של הבעלים האמיתי. זהו חידושו של סעיף 10 כפי שפורש בפסיקה" (א' אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין (מהדורה שניה, תשנ"ה, חלק ראשון – המירשם ופעולות במקרקעין) 154).
העולה מן האמור הוא, כי ההסתמכות על הרישום, המוגנת בסעיף 10 לחוק המקרקעין (בהתקיים התנאים הקבועים בו), נוגעת לרישום הזכויות, ולא לאפיוניה הפיזיים של חלקת המקרקעין עצמה".

בסיכומיה ביקשה הנתבעת לאבחן את פסק הדין בטענה כי בענייננו, לא מדובר בשטח שאינו קיים במציאות. איני מקבלת את הטענה.
כפי שהובא לעייל, רישום דירה בפנקס הבתים המשותפים אינו מהווה ראיה חותכת לגבי שטח היחידה וכך גם גבולות יה שתוארו בתשריט.

בהסכמי המכר מכרה אוצם לישינובסקי ולחשבשבת שונים שונים ונפרדים.
זה היה המצב במכירה ולאורך השנים מאז ועד היום. לא מדובר בעסקאות נוגדות שבהן דן סעיף 10 לחוק.

מספר הערות לפני סיום
אני דוחה את טענת הנתבעת כי התובעים הסתירו בחוסר תום לב כי הם משתמשים כביכול בחלק מהנכס. כאמור, שוכנעתי כי מאז שהצדדים רכשו את הנכס והמשרדים, ולאורך השנים עד בדיקת המודד בן אבי, הם לא היו מודעים לטעות בתשריט הבית המשותף.
שטחי הנכס והמשרדים שצוינו בצו הבית המשותף ובתקנון המוסכם הם נגזרת של התשריט השגוי.

איני סבורה כי העובדה שדמי ועד בית שולמו בהתאם לשטחים הרשומים בפנקסי המקרקעין יש בה כדי לשנות את המסקנה שאליה הגעתי. עו"ד אורטל אישר בעדותו כי בין בעלי הזכויות בבניין התגלעו מחלוקות באשר לשיטות חישוב השטחים והיו הרבה בעיות בעניין זה בשל ההבדלים בין השטחים הרשומים בלשכת רישום המקרקעין לבין השטחים הרשומים בעיריה . הדבר עולה גם מנספח יד לתצהיר ד"ר ותד.

יש לשים לב כי לו התקבלה עמדת הנתבעת, היה הדבר גורר אחריו גריעת חלק ממסדרון הקומה המהווה רכוש משותף אשר לא הוחרג מהרכוש המשותף במסגרת ההסכמים של רוכשי היחידות.

הנתבעת טענה בסיכומיה כי יש לזקוף לחובת התובעים את העובדה שנמנעו מלזמן עדים שונים כעו"ד בן שחר שרשם את הבית המשותף ומר בני בראנץ שטיפל בנכס מטעם חשבשבת וכן את הימנעותם מהגשת דיווחי העסקה לרשויות המס.

איני מקבלת טענות אלה.
התובעים הזמינו 6 עדים ובהם מר בני ברנץ. ב"כ התובעים הסביר כי הוא נמנע מלבקש צו הבאה נגד עד זה שכן האחרון מסר לו כי בשל חלוף השנים, הוא אינו זוכר דבר ביחס לנושא ההליך. לא מצאתי נימוק לא לקבל את ההסבר.
איני סבורה כי קיים חסר ראייתי שיש לזקוף לחובת התובעים.

לסיכום
לנוכח כל האמור לעיל, אני מקבלת את התביעה וקובעת כי התובעים הם בעלי הזכויות בכל שטח המשרדים המוחזקים על ידיהם בפועל הנמצאים בקומה השלישית של הבניין ברחוב ויצמן 24 בנתניה הידוע כחלקה 971 בגוש 8267 כולל השטח המסומן בצבע אדום בנספח ט' לכתב התביעה.

אני מורה על תיקון תשריט הבית המשותף והתאמתו לתשריט נספח ט הנ"ל באופן שקו החלוקה בין חלקת משנה 971/21 הרשומה על שם התובעים לבין חלקת משנה 971/22 הרשומה על שם הנתבעת, יותאם לקו החלוקה המצוין בנספח ט הנ"ל.

התובעים יפעלו לביצוע תיקון התשריט בהתאם להוראות המפקח על הבתים המשותפים וימציאו את כל המסמכים והאישורים הנדרשים בהתאם לנהלי לשכת רישום המקרקעין, לרבות אישורי מיסים, הכל בכפוף להוראות כל דין.

לא מצאתי להיעתר לבקשת התובעים לחייב את הנתבעת לשלם את מחצית העלויות הכרוכות בתיקון. מדובר בבקשה ובאינטרס של התובעים.

הנתבעת תשתף פעולה לצורך ביצוע תיקון התשריט ותחתום על כל מסמך שיידרש לכך בהתאם לפסק דין זה.

אני דוחה את התביעה שכנגד.
בנסיבות העניין, לא מצאתי לחייב את הנתבעת בהוצאות.
אני מורה כי כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, י"ג ניסן תשע"ט, 18 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.