הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 6931-11-18

בפני
כבוד ה שופט עוז ניר נאוי

התובעת:

אסום - חברה קבלנית לבנין בע"מ - המשיבה

נגד

הנתבעים:

1.שירותי בריאות כללית - המבקשת
2.קן-התור הנדסה ובנין בע"מ
3.יואב קן תור

פסק דין
נתבעת 1 בלבד))

מבוא

לפני בקשת הנתבעת 1, שירותי בריאות כללית (להלן: "כללית" או "המבקשת") לסלק את התובענה דנן על הסף, הן משום שהסמכות לדון בתביעה מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים, והן משום הלכת בית המשפט העליון בעע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה (9.9.2015) (להלן: "הלכת קסם מילניום"), לפיה אין להתיר תביעת מציע במכרז לפיצויי קיום, אלא אם נעשה קודם לכן ניסיון לתקוף את הליך המכרז עצמו, במסגרת עתירה.

עסקינן בתובענה לפיצויים אותה הגישה התובעת, אסום – חברה קבלנית לבניין בע"מ (להלן: "אסום" או "המשיבה" או "התובעת"), נגד כללית ונגד חברת קן התור הנדסה ובניין בע"מ ומנהלה יואב קן תור (להלן: "קן התור" ויחד: "הנתבעים 2 ו-3"), ואשר עניינה על פי הגדרת התובעת בכתב התביעה, כדלהלן:

"...עניינה של תובענה כספית זו היא פיצוי בגין הרווח שהייתה מרוויחה התובעת נוכח זכייה וודאית במכרז לולא רשלנותה של הנתבעת 1 וללא מעשה התרמית של הנתבעים 2-3 [כך במקור –נ.ע.] ..."

המכרז המדובר הוא מכרז מס' 72-138/14 לביצוע עבודות הגמר במרכז האונקולוגי בבית החולים סורוקה בבאר שבע, פרויקט מס' 4107, אותו הגדירה התובעת בכתב התביעה כ"הליך מכרזי" "נשוא הליך זה" [להלן: "המכרז"]. קדם למכרז זה מכרז אחר לביצוע עבודות השלד במרכז האונקולוגי הנ"ל, בו זכתה התובעת.
אקדים ואומר כי כפי שיפורט להלן, סבורני שדינה של הבקשה להתקבל במלואה, שכן עסקינן בתובענה מנהלית אשר מקומה, אילו דחיתי את חלקה השני של הבקשה, היה בבית המשפט לעניינים מנהליים ואף סבורני כי אכן מקרה זה נופל לגדר הלכת קסם מילניום המחייבת את סילוקה על הסף. אוסיף להקדמה מספר הערות.

כעולה מכתב התביעה, התובעת בחרה להגיש את התובענה כתביעה אזרחית, ולפיכך, יש מקום לבחון תחילה את טענת המבקשת לפיה הסמכות הייחודית נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים.

הואיל וסבורני כי התשובה לשאלה זו חיובית הרי ששקלתי, ביני לביני, האם לפצל את החלטתי לשניים: תחילה להורות על העברת הדיון בתובענה לבית המשפט לעניינים מנהליים, ורק לאחר מכן לדון בטענת הסף השנייה שיסודה בהלכת קסם מילניום, בבית המשפט לעניינים מנהליים.

יוער כי בדיון שהתקיים לפני ביום 8.5.2019, הסכימה התובעת להעברת התובענה לבית המשפט לעניינים מנהליים וזאת מטעמים מעשיים [עמוד 2, שורה 11], כאשר במסגרת הסכמה זו תקופל הסכמה נוספת לפיה טענת הסף השניה תבורר במסגרת ההליך גופו. אולם משלא הגיעו הצדדים להסכמות בסופו של הדיון, בכל הקשור לחלקה השני של הבקשה, ראיתי לדון בבקשה כאילו הסכמתה לא ניתנה. הדברים חודדו במענה להצעתי (לאחר הדיון, החלטתי מיום 15.5.2019) לייתר את הצורך בפיצול ההחלטה, פעם בכובעי כבית משפט אזרחי ופעם בכובעי כבית משפט לעניינים מנהליים, עת הודיעה התובעת על עמידתה על כל ומלוא טענותיה לרבות בסוגיית הסמכות, לפיה הסמכות, לשיטתה, מסורה לבית המשפט האזרחי.

לאחר ששבתי ושקלתי בעניין, ואף כי יכול שיהיה מי שיסבור כי ראוי היה ליתן את ההחלטה בבקשה לסילוק על הסף גופה, בבית המשפט לעניינים מנהליים, לאחר העברת התובענה כאמור, לא ראיתי לפצל את ההחלטה בבקשה. הטעמים לכך הם מעשיים בעיקרם.

ראשית, משום שמותב זה מכהן ממילא כבית משפט לעניינים מנהליים, ומכאן שההעברה במקרה דנן תהא פורמאלית בלבד [ראו והשוו: עע"מ 7752/12 ישראל אסל נ' מינהל מקרקעי ישראל (2.11.2014)].

שנית וזאת עיקר - פיצול ההחלטה יהא חסר תועלת ולא יהא בו אלא לסרבל את הדיון.

כך, משסברתי כי בסופו של יום דינה של התובענה נגד הכללית להיות מסולקת על הסף, כאשר התביעה נגד הנתבעים 2 -3 צריכה להמשיך להתנהל, מה טעם הוא להעביר את התובענה לבית המשפט לעניינים מנהליים, שם תמשיך להתנהל התובענה נגד הנתבעים 2 ו-3 בלבד, אשר נגדם אין מחלוקת כי ההליך הוא אזרחי. במצב דברים זה הותרת תובענה אזרחית בבית המשפט לעניינים מנהליים, בשל הכלל "שלא יעבירנו עוד", אינה תוצאה רצויה.

שלישית, הצדדים הסכימו, הלכה למעשה, לדון בבקשה על שני חלקיה במקשה אחת ולא נטענה כל טענה בעניין זה. התובעת אף טענה, לצד טענתה כי ספק אם הלכת קסם מילניום חלה, לגופה של הלכה ולתחולת החריגים המנויים בה, ככאלה המצדיקים דחיית הבקשה ואף בכך מצאתי בסיס לדרך האמורה.

נדון בדברים להלן.

רקע עובדתי בתמצית

בשלהי שנת 2014 פרסמה כללית מכרז דו שלבי לביצוע עבודות גמר בפרויקט מרכז אונקולוגי בבית החולים סורוקה [נספח א לכתב התביעה]. אסום, ונתבעת 2 – קן התור, היו בין מגישות ההצעות למכרז.

בתאריך 12.2.2015 החליטה ועדת המכרזים כי קן התור היא הזוכה במכרז כפוף להשלמות [נספח ז לכתב התביעה]; כשבתאריך 26.2.2015 החליטה הועדה כי קן התור היא הזוכה לאחר שהשלימה את החוסרים כנדרש [נספח ח לכתב התביעה].

על פי הנטען, כשנה לאחר מכן, התברר לתובעת, עת השתתפה במכרז אחר של משטרת ישראל (בקשר עם תחנת נתיבות), בה אף השתתפה קן תור, כי נגד קן התור הוגש כתב אישום חמור בגין עבירה על דיני ההגבלים העסקיים, בעקבותיו פסלה משטרת ישראל את הצעתה של קן התור. עוד הסתבר, כי קן התור הגישה תצהיר כוזב ביחס לכתב אישום זה, במסגרת הליכי המכרז דנן. כך, במסגרת התצהיר, הצהירה קן התור כי כתב אישום אשר הוגש כנגדה בוטל ובעניין זה תלוי ועומד ערעור בבית המשפט העליון. כל זאת, שעה שבמועד החתימה על התצהיר (14.1.2015) ידעה קן התור, כנטען, כי כשנה וחצי קודם לכן (10.9.2013) הורה בית המשפט העליון על ביטול החלטת הביטול והשבת כתב האישום על כנו לבית המשפט המחוזי בירושלים.

לפיכך, פנה ב"כ אסום בתאריך 14.3.2016 לועדת המכרזים הארצית של הכללית, בדרישה לפסול את הצעתה של קן התור, להפסיק את עבודתה ולמסור את העבודה לביצועה של אסום [נספח ט לכתב התביעה].

חרף שליחת מספר תזכורות מצד ב"כ אסום (בתאריכים 21.3.2016, 5.4.2016, 8.5.2016), כללית השיבה לגוף הדרישה רק חודשיים לאחר הפניה הראשונה, בתאריך 22.5.2016. במסגרת תשובתה מודיעה כללית לאסום, כי קן התור "החלה את עבודתה ביום 12.4.2015 ונמצאת בשלבי עבודה מתקדמים", כי הטענה בעניין הגשת התצהיר הכוזב אינה נכונה, וכי כללית הייתה מודעת לכתב האישום [נספח יד לכתב התביעה].

תשובתה של כללית אינה מניחה את דעתו של ב"כ אסום, וזה משיב לה בתאריך 30.5.2016, כי הדברים לא צוינו בפרוטוקולים של וועדת המכרזים בניגוד לדין, וכי מדובר בתנאי יסודי במכרז [נספח טו לכתב התביעה].

כללית אינה משיבה, וב"כ אסום פונה אליה במספר מכתבים נוספים. בסופו של דבר משיבה הכללית לב"כ אסום במכתב לקוני מתאריך 26.6.2016, בזו הלשון:

"הריני לאשר קבלת מכתביכם שבסימוכין ולהודיעכם כי אנו דוחים את האמור בו, לרבות ובפרט כוונות זדון וקנוניות הסתרה למיניהן המיוחסים לוועדת המכרזים. אין לנו מה להוסיף על מכתבנו הקודם".

בין לבין, בתאריך 16.6.2016 ניתן פסק דינו של בית משפט זה, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כבוד השופט צבי דותן; נספח ה לכתב התביעה) בעתירתה של קן התור נגד פסילתה במכרז האמור - של משטרת ישראל (תחנת נתיבות). בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי פסילתה של קן התור הייתה כדין שכן "כתב אישום חמור ...הוא שיקול שועדת המכרזים רשאית להתחשב בו, לשם פסילת מועמדותו" (סעיף 18 לפסק הדין בעת"מ 41902-02-16 קן התור הנדסה ובנין בע"מ נ' משטרת ישראל (16.6.2016); נספח ה לתובענה].

זאת ועוד, בית המשפט לעניינים מנהליים קובע בהחלטתו, כי קן התור הגישה תצהיר כוזב ביחס להליך הפלילי אשר התנהל נגדה במספר לא מבוטל של מכרזים, לרבות המכרז מושא ההליך דנן:

"כאן המקום לציין ולהדגיש, כי לא היה זה מקרה יחיד, שבו נכשלה העותרת [קן התור –נ.ע] בהגשת תצהיר כוזב במסגרת מכרז ציבורי. כך עשתה גם במכרז שנערך על ידי שרותי בריאות כללית לעבודות גמר במרכז אונקולוגי בבית החולים סורוקה, מכרז בו זכתה [המכרז מושא הליך זה –נ.ע.]..."
[שם, בסעיף 21].

התובעת לא הגישה עתירה מנהלית נגד הכללית וקן התור, ורק בחודש נובמבר 2018, הגישה את התובענה דנן, לבית משפט זה.

תמצית טענות הצדדים בבקשה לסילוק על הסף

עיקר טענות המבקשת ( כללית – הנתבעת 1)

כללית טוענת בבקשתה, כי משמדובר בתובענה לפיצוי שעילתה במכרז, הסמכות לדון בתובענה מסורה באופן בלעדי לבית המשפט לעניינים מנהליים, בהתאם לתוספת השלישית בחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס – 2000 (להלן: "החוק").

עוד טוענת כללית, כי בהתאם להלכת קסם מילניום הנ"ל, לא ניתן להגיש תביעה לפיצוי שעילתה במכרז, אם התובע לא נקט בזמן אמת בהליכים המתאימים לאכיפת זכייתו במכרז.

עיקר טענות המשיבה (אסום – התובעת)

בתגובתה, משיבה התובעת, כי יש לדחות את הבקשה, על שני ראשיה, שכן בהתאם למבחן הסעד, מדובר בתובענה אזרחית כספית הנשענת על דיני הנזיקין, נגד נתבעים אשר אינם "רשות".

אשר להלכת קסם מילניום, נטען כי ספק רב אם ההלכה הנדונה חלה לגבי כללית, באשר היא אינה רשות.

ככל שחלה ההלכה, הרי שמדובר בתובענה אשר נכנסת לשני חריגיה, ומכאן שההלכה אינה חלה. כך, במקרה דנן מתקיים החריג הפרוצדוראלי, שכן לתובעת לא הייתה כל אפשרות להגיש עתירה בזמן אמת, משום שלא היו בידיה הנתונים הרלוונטיים; זאת גם בעטיה של כללית, אשר לא מסרה לה במענה לפנייתה לאחר זכיית קן התור במכרז, את התצהיר הכוזב (סעיפים 85 - 94 לכתב התביעה). עוד טענה, כי ממילא כשנודע לה על אודות קיומו של התצהיר הכוזב, היו כבר העבודות בעיצומן, באופן אשר לא ניתן היה עוד להגיש עתירה מנהלית.

כן מתקיים החריג המהותי אשר נקבע בהלכה הנ"ל בדבר פגיעה חמורה בשלטון החוק, שכן הנתבעים 2 ו-3 זכו במכרז על יסוד מרמה ותצהיר שקרי, ועל פי הנטען, לכללית עצמה חלק במצג השווא התרמיתי (ראו סעיף 84 לכתב התביעה).

דיון והכרעה

לאחר שקראתי את כתבי הטענות מושא הבקשה, ולאחר ששמעתי את הצדדים בדיון אשר התקיים לפני ושקלתי את טענותיהם, סבורני כי ענייננו בתובענה מנהלית אשר דינה דחיה על הסף בהתאם להלכת קסם מילניום.

כפי שציינתי לעיל, מטעמים מעשיים ומטעמי יעילות, משבית משפט זה מכהן אף כבית משפט לעניינים מנהליים, ראיתי להכריע בבקשה על שני חלקיה. להלן טעמי.

המסגרת הנורמטיבית

כידוע וככלל, הסמכות העניינית בבתי המשפט האזרחיים נקבעת על פי מבחן הסעד. בשונה מכך, סמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים, נקבעת על פי רשימת הנושאים שנקבעו בחוק, בהתאם לעניין הנדון. יפים לעניין זה, דברי בית המשפט העליון מפיו של כבוד השופט עמית בעע"מ3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד (6.1.2013) (להלן: "עניין קוטלרסקי"):

"15. ...

על דרך הכלל, הסמכות העניינית של בתי המשפט האזרחיים הולכת אחר הסעד ( ראו, לדוגמה, ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא(2) 561, 568 (1977); ע"א 510/82 חסן נ' פלדמן, פ"ד לז(3) 1 (1983); ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3) 529, 535-534 (2004)). לעומת זאת, הסמכות העניינית בבתי המשפט לעניינים מינהליים נקבעת בעיקר לפי העניין הנדון, על פי רשימת נושאים שנקבעו בחוק וכאשר אחד הצדדים הוא " רשות" כהגדרתה בחוק ( בדומה לבית המשפט לענייני משפחה, המוסמך לדון בסכסוך בין בני משפחה כהגדרתם בחוק ובתובענה " שעילתה סכסוך בתוך המשפחה, יהא נושאה או שוויה אשר יהא". ראו סעיף 3 לחוק בתי משפט לענייני משפחה, התשנ"א-1991; רע"א 6558/99 חבס נ' חבס, פ"ד נד(4) 337, 345-343 (2000)). [במאמר מוסגר: עם זאת, מקומו של מבחן הסעד לא נפקד לחלוטין, ומטעם זה, לדוגמה, תביעות כספיות של השבה של ארנונה שנגבתה ביתר, נידונות בבתי המשפט האזרחיים]. מכאן, כי הסמכות העניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים תחומה בד' אמותיו של החוק המסמיך, ובהעדר הסמכה מפורשת, הסמכות השיורית מסורה לבתי המשפט האזרחיים. המחוקק לא התכוון לנגוס בסמכויות הערכאות האזרחיות הרגילות, אלא לשמור על ייחודו של המשפט המינהלי, שאיננו ענף של השיפוט האזרחי. מכאן הצורך להציב קו גבול ברור בין השניים, גם אם התיחום בין שני הדינים קשה להבחנה ( מזוז, בעמ' 240 ובעמ' 248-247)."

[ההדגשות שלי –נ.ע.]

חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, תש"ס – 2000, קובע בסעיף 5 מהם סוגי העניינים שיידונו בבית המשפט לעניינים מנהליים, והוראות סעיף 5(3) קובעות כי בית המשפט לעניינים מנהליים יידון בתובענה המנויה בתוספת השלישית.

בתוספת השלישית מנויה "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז, כאמור בפסקה 5 לתוספת הראשונה" - כתובענה שתידון בבית המשפט לעניינים מנהליים. במקרה דנן, עסקינן בתובענה, אשר כפי שהגדירה אותה התובעת עצמה, עניינה פיצויים בגין מכרז.

טוענת התובעת כי אין עסקינן בתובענה מנהלית שכן כללית אינה רשות, ואף צורפו נתבעים נוספים אשר אין התביעה נגדם יכולה להתברר בבית המשפט לעניינים מנהליים; כן טוענת היא, כי עסקינן בתובענה שנושאיה אזרחיים.

סבורני כי דינן של כל טענותיה להידחות, ונדון בדברים על פי סדרם.

הסמכות הייחודית לדון בתובענה מנהלית כגון דא, מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים

א. כללית היא גוף הכלול בהוראות החוק הרלבנטיות לעניין תובענה מנהלית כגון דא

פסקה 5 לתוספת הראשונה, הנזכרת לעיל, קובעת כי "מכרז" לצורך הגשת עתירה מנהלית, כולל עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב -1992.

"5. מכרזים – עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ועניני מכרזים של רשות מקומית, שענינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין."

בסעיף 2 (א) לחוק חובת מכרזים מנויים הגופים שלהלן:

"2. (א) המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה..." (ההדגשה אינה במקור – נ.ע.)

סבורני כי הוראות אלה אינן מותירות מקום לספק כי ניתן להגיש תובענה מנהלית נגד כללית, כגוף המנוי בחוק חובת מכרזים, בהתאם להוראות פסקה 5, ולפיכך טענת התובעת כי כללית אינה רשות לעניין זה אינה יכולה לעמוד.

תמיכה מסוימת לאמור, ניתן למצוא בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בע"ע (ארצי) 20139-09-15‏ ‏ מכבי שירותי בריאות נ' אייל קוצ'ינסקי (26.6.2018), שם נדונה השאלה אם קופות חולים הן בגדר רשות לעניין סעיף 9 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006. בדעת רוב, נקבע כי קופות החולים, בכל הנוגע לגביית דמי השתתפות במסגרת שירותי סל הבריאות, מהוות "רשות", לעניין חוק תובענות ייצוגיות.

אמנם בית המשפט העליון קבע בע"א 8825/03 שירותי בריאות כללית נ' משרד הבטחון (11.4.2007) כי קופת חולים כללית, אינה באה בגדרו של המונח "גוף ציבורי" כמשמעו בסעיף 23(1) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, אולם זאת מתוך תפיסה כי יש לפרש בזהירות ובצמצום את המונח 'גוף ציבורי', בשים לב לתכליות העומדות בבסיס חוק הגנת הפרטיות וכן עם זכותו (החוקתית) של הפרט. עם זאת, במקרה דנן, החוק עצמו מפנה לחוק חובת מכרזים הכולל קופות חולים, כאמור, ומכאן שהגיון זה אינו מתקיים בענייננו.

ב. הוספת נתבעים שאינם "מנהליים" אינה מונעת בירור ההליך בבית משפט לעניינים מנהליים

טוענת אסום כאמור, כי הואיל וצורפו נתבעים 2 ו – 3 אשר הסמכות לדון בעניינם מסורה לבית המשפט האזרחי, הרי שמכך נובע כי משקנה בית המשפט האזרחי סמכות לדון בנתבעים אלה, קנה סמכות לדון בנתבעים כולם, לרבות בעניינה של כללית.

אין דעתי כדעתה.

ראשית מן הטעם כי הוראות החוק קבעו סמכות עניינית ברורה בעניין תביעות פיצויים שעילתם במכרז.

שנית וזאת עיקר, בית המשפט העליון, הביע מפי כבוד השופט עמית בעניין קוטלרסקי, את דעתו כי נכון הוא להניח:

"...כי בתביעת פיצויים שעילתה במכרז, ניתן לצרף לתובענה גם גופים שאינם "רשות", על מנת למנוע פיצול דיון" [עניין קוטלרסקי, פסקה 32].

אמנם יהיה מי שיטען כי הדברים נאמרו באמרת אגב ומבלי לקבוע מסמרות, אולם, סבורני כי אילולא ניתן היה לעשות כן, היה בכך לאפשר לתובעים לצרף נתבעים אך ורק כדי לפגוע בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים, ודומני כי לא זו הייתה כוונת המחוקק.

ממילא, אפילו העברת ההליך נגד הכללית הייתה מחייבת את פיצול הדיון, אין בכך להצדיק את הותרת התביעה נגד הכללית בבית המשפט האזרחי [ראו והשוו: רע"א 6574/12 סאמיט פאנד ניהול השקעות בע"מ נ' אלינור בן יעקב (7.3.2013)].

ג. אין מדובר בתובענה שנושאה "אזרחי" כי אם תביעה ש"צלילה" כל כולו בדיני מכרזים

טעם נוסף ועיקרי המצדיק העברת התובענה לבית המשפט לעניינים מנהליים הוא תוכנה ואדניה.

אשר לעניינה של התובענה, הרי שלמקרא הכתוב בה אין אלא להגיע למסקנה כי טענות התובעת כולן נטועות עמוק בדיני המכרזים. כך, מקובלת עלי טענת כללית, כי כל התשתית העובדתית המתוארת בכתב התביעה עוסקת במכרז ובהליכיו (סעיף 13 לתשובת כללית).

כך ובין היתר, עיקר התובענה מושתת על כך שהיה צריך לפסול את הצעת קן התור למכרז, מכוח דיני המכרזים; כי כללית התרשלה משום שלא בדקה את הצעת קן התור למכרז באופן מספק; וכן כי לא היה מקום לבחור בהצעת קן התור כזוכה במכרז [סעיפים 30, 38 – 57, 79 – 80 לכתב התביעה].

בית המשפט העליון קבע בעניין קוטלרסקי, שלוש אמות מידה מהן ניתן ללמוד אם מדובר בתביעה שמקומה בבית המשפט לעניינים מנהליים או שמא בבית המשפט האזרחי, כדלהלן:

"מה דרך יבור לו בית המשפט בבואו לתחום את קו הגבול בין סמכות בית המשפט האזרחי לסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים " בתובעה לפיצויים שעילתה במכרז"?
 
אציע להלן שלוש אמות מידה על מנת להקל על המתדיין בבחירת הדלת עליה יתדפק - אם לבית המשפט לעניינים מינהליים או שמא לבית משפט אזרחי. אקדים ואומר כי אמות מידה אלו יובילו אותנו בסופו של יום לעילות " הקלאסיות" שנזכרו בעניין שבדרון.
 
21. כאמור, עם העברת נושא המכרזים לבית המשפט האזרחי, הוכרה במלואה זכותו של משתתף שהיה זכאי לזכות במכרז לתבוע פיצויים חלף זכייתו, ועם העברת נושא המכרזים לבית המשפט לעניינים מינהליים, נקלטה הלכה זו ויושמה במוסד התובענה המינהלית שעילתה במכרז.
 
 אם מקבלים אנו את התזה לפיה " תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" משקפת את הסעדים וההלכות שהונהגו בבתי המשפט האזרחיים, כמו בעניין מליבו, אציע את המבחן הבא לקביעת הסמכות העניינית: ברגיל, תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במסגרת הליכי המכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. ואילו תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במכרז או בעקבות מכרז שבוטל או בעקבות מכרז שלא התקיים, מקומה בבית המשפט לעניינים מינהליים, כחליפו של בית המשפט האזרחי, לגביו נאמר כי הוא מוסמך לפסוק פיצויים " לתובע שאמור היה לזכות במכרז ולא זכה בו שלא כדין" (עניין פסטרנק, בעמ' 61). מבחן זה יכול לשמש אותנו כאמת מידה מנחה לבחינת הסמכות העניינית, גם אם לא קונקלוסיבית.
 
 לצד מבחן זה, אציע שני מבחנים נוספים: האחד - הבחנה בין שלב המכרז לשלב החוזה. מבחן זה משתלב היטב עם המבחן שהוצע לעיל, באשר משתתף שזכה במכרז עבר כבר לשלב החוזה, ולכן, ברגיל, תביעתו של מי שזכה במכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. השני – בחינת עילת התביעה אם היא בעלת " צליל" מדיני המכרזים או מתחום המשפט הפרטי." [שם, פסקה 20; ההדגשות שלי – נ.ע.]
 
 סבורני כי כלל המבחנים הנ"ל, מצביעים במקרה דנן על כך שמקומה של התובענה בענייננו בבית המשפט לעניינים מנהליים.

עסקינן כאמור, בתובענה בעקבות אי זכייתה של התובעת בהתאם למבחן הראשון. עסקינן בטענות ביחס לשלב המכרז, להבדיל מן השלב החוזי, ובעיקר – מדובר בתביעה אשר היא בעלת "צליל" מדיני המכרזים, כאשר טענות כללית בעניין זה, כמפורט לעיל, מקובלות עלי.

דברים דומים קבע בית המשפט העליון עוד בעע"מ 9660/03 עיריית רחובות נגד שבדרון, פ"ד נט (6) 241 (2005) הנזכר בעניין קוטלרסקי , מפי כבוד השופטת נאור (כתוארה אז), כדלהלן:

"13. העילה הקלאסית לתובענה מינהלית לפיצויים שעילתה במכרז היא מקרה שבו פלוני השתתף במכרז, היה זכאי לזכות במכרז ולא זכה בו, אך מסיבה זו או אחרת – ביצוע העבודה על-ידי אחר או ביטול המכרז – לא ניתן עוד להחזיר את הגלגל אחורנית, ולא נותר אלא לפצותו (ראו למשל: ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ [9]; בג"ץ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון [10] ראו גם ג' שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית [15], בעמ' 197 ואילך). המקרה של משתתף במכרז שלא זכה אף שאמור היה לזכות הוא המקרה הטיפוסי של תובענה מינהלית שעילתה במכרז."

התובעת ניסתה לתמוך טענותיה בפסק הדין בע"א 8835/07 רם שן נגד עיריית ירושלים ואחרים (2.12.2010), אלא שלא מצאתי בניסיון זה ממש. כך, באותו עניין ובין היתר, דובר בתביעה אזרחית בגין פסילתה של המערערת במכרזי העירייה להסעות.

דא עקא, בשונה מענייננו ובניגוד לנטען על ידי ב"כ התובעת, באותו עניין הועבר הדיון בתובענה לבית המשפט לעניינים מנהליים ולימים: "...הסכימו הצדדים על תיקון כתב התביעה כך שתימחק העילה המינהלית, והתיק הוחזר לדון כתביעה אזרחית..." (פסקה ו' לפסק דינו של כבוד השופט רובינשטיין). ברי כי אין זהו המצב בענייננו.

לאור האמור סבורני, אם כן, כי מדובר בתובענה לפיצוי שעילתה במכרז, וכי הסמכות לדון בה מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים, בהתאם לתוספת השלישית בחוק.

הערה - אין להורות על מחיקה מחוסר סמכות עניינית כשלעצמה , שעה שעסקינן באותם סדרי דין, ואין כל צורך בתיקון כתבי טענות

כאמור, כללית עתרה במסגרת בקשתה דנן לסילוק התובענה על הסף.

בין השאר טענה, כי בהתאם להלכה הפסוקה אין להורות על העברת הליכים מערכאה אזרחית לערכאה מנהלית וכי יש להורות על מחיקתה של התובענה.

הגם שמצאתי לסלק את התובענה על הסף בשל הלכת קסם מילניום, מצאתי להעיר מספר הערות בעניין טענתה זו של כללית.

כללית תומכת טענותיה בעניין סילוק על הסף אך בשל חוסר הסמכות, בפסיקת בית המשפט העליון ברע"א 3748/05 בזק החברה הישראלית לתקשורת נגד שרת התקשורת ( 6.5.2005) (להלן: "עניין בזק") שם קבע כבוד השופט גרוניס (כתוארו אז), בין היתר, כדלהלן:

"לסיום, ברצוני להקדיש מילים ספורות לסעד שניתן על ידי בית המשפט המחוזי. כזכור, מצא בית המשפט כי אין לו סמכות לדון בהליך ועל כן הורה, מכוח סעיף 79(א) ל חוק בתי המשפט, כי העניין יועבר לבית המשפט הגבוה לצדק. העברה כזו של תובענה, בוודאי זו המוגשת על דרך כתב תביעה, עשויה ליצור בעיות מבעיות שונות. אציין אחת: כתב תביעה המוגש לבית משפט בהליך אזרחי רגיל אינו נתמך בתצהיר. לעומת זאת, עתירה לבג"ץ חייבת להיות מלווה בתצהיר (תקנה 4 ל תקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ד-1984). על כן, אם מועברת התובענה ממילא יהיה צורך בתיקונים ובהתאמות על מנת לקיים את הדרישות הדיוניות הנוגעות לעתירה. כך אומנם עשתה המבקשת משצרפה לבקשה דנא בקשה להפוך את התובענה לעתירה. נראה על כן, כי שעה שבית משפט מחליט כי עניין שהובא בפניו אינו בסמכותו אלא בסמכות בית המשפט הגבוה לצדק, עדיף שיסלק את התובענה על הסף ולא יורה על העברתה. הכלל שבסעיף 79(א) ל חוק בתי המשפט הוא שעל בית המשפט להעביר העניין, אך אין מדובר בחובה שאין לסטות ממנה (זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 1995), עמ' 89)." (שם, פסקה 8; ההדגשות שלי-נ.ע.).

סבורני כי דברים אלה נכונים מקום בו למשל, חלף עתירה מנהלית ננקט הליך אזרחי שאז כפי שקבע בית המשפט העליון, עשויות להיווצר בעיות מבעיות שונות, הנובעות, בין היתר, משונותו של ההליך ומשונותם של כתבי הטענות.

דא עקא, ענייננו אנו בתובענה מנהלית, אשר למצער מבחינת כתבי הטענות וסדרי הדין, מתנהלת כהליך אזרחי לכל דבר ועניין. לפיכך, העברת התובענה לבית המשפט לעניינים מנהליים לא היתה מצריכה ניסוח מחדש של כתבי הטענות כפי שנקבע בעניין בזק הנ"ל. ודוקו.

הוראת סעיף 29 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א – 2000 קובעת כדלהלן:

"29. תובענה מינהלית תוגש על דרך הגשת כתב תביעה והדיון בה יתקיים לפי תקנות סדר הדין האזרחי, אם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות החוק ותקנות אלה."

בעניין זה נקבע מפי כבוד השופט פוגלמן בעניין קסם מילניום כי לאור הוראה זו:

"...תובענה זו מנוהלת בדומה לתביעה אזרחית רגילה ועל פי סדרי הדין הנהוגים בה..." (שם, פסקה 20 סיפה).

לכך יש להוסיף כפי שקבע כבוד השופט עמית בעניין קוטלרסקי כי:

"...התובענה המינהלית היא הליך חריג ביחס לסוג ההליכים המתנהלים בבית המשפט לעניינים מינהליים. הדיון בתובענה המינהלית אמור להתקיים על פי תקנות סדר הדין האזרחי ( תקנה 29) בבחינת "אנטי-תזה" להליך הקצר והיעיל של העתירה המינהלית." (פסקה 16 סיפה)

וכן:

"'תובענה לפיצויים שעילתה במכרז' – בין העתירה והתובענה המינהלית בנושא מכרזים קיים קשר גורדי. התובענה המכרזית נתחמת בגבולות העילה המכרזית של העתירה המינהלית, ובמסגרתה, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים לתובע שזכייתו במכרז נשללה שלא כדין. הסעד בעתירה המינהלית לגבי מכרז הוא אכיפתי, בעוד הסעד בתובענה המינהלית הוא כספי ונדון בכלים של המשפט האזרחי, אך הבסיס המשותף לעתירה ולתובענה המכרזית הוא העילה מתחום המשפט המינהלי. בכך באה לידי ביטוי "הדואליות הנורמטיבית" של המשפט הפרטי והציבורי (ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, פ"ד מט(3) 196, 205 (1995); דקל, כרך ראשון 190-189 (2004)). התובענה המינהלית היא איפוא הליך בו מעורבים היבטים מינהליים עם היבטים של המשפט הפרטי-אזרחי, וכלשונו של חברי השופט רובינשטיין בעניין שבדרון, היא מצויה ב"סביבת עבודה" של יישום הדין המינהלי." (פסקה 19).

אף בעניין שבדרון הנ"ל התייחס בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט רובינשטיין, לעניין זה תוך שקבע כי מבחינת הפרוצדורה מתנהל ההליך כהליך אזרחי, ומהותית נמצא בסביבת עבודה של המשפט המנהלי:

"לדעתי, יש משמעות לכך שהמחוקק בחר למקם את התובענה המינהלית בחוק דנן. מחד גיסא, התובענה המינהלית אמנם מתאפיינת במאפייניה של תובענה אזרחית על המשתמע במהות, בסדרי דין ובדיני הראיות, ולכך נוגעת זיקתה על-פי דין לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984. מאידך גיסא, מעצם היותה "מינהלית" ומצויה ב"סביבת עבודה" של יישום הדין המינהלי, מתאפיינת היא במאפיינים מסוימים של הדין המינהלי, שהדעת נותנת כי עם הזמן יוצק לתוכם תוכן. רעיון זה הוא לכאורה דו-כיווני כשמדובר בבעלי-הדין: מחד גיסא, יינתן מן הסתם משקל מסוים להיותה של התובענה נדונה בבית-משפט מינהלי בכל הנוגע להתנהגותה של רשות מינהלית ולמצופה ממנה, ומאידך גיסא יחול הדבר גם על סממני התנהגות של התובעים" [שם, בפסקה ד (3)].

בנסיבות אלה ובשונה מעניין בזק הנ"ל, העברת התובענה לבית המשפט לעניינים מנהליים לא היתה מצריכה שינוי או ניסוח מחדש, למצער לכאורה (וממילא לא נטען על ידי הצדדים אחרת), הואיל ועסקינן בתביעה המתנהלת בהתאם לכללי המשפט האזרחי תחת סביבת עבודה מנהלית, ומכאן שלא היתה כל מניעה להעברתה לבית המשפט לעניינים מנהליים, AS IS.

מטעמים מעשיים ומשמדובר באותם סדרי דין, ניתן להורות על סילוק התובענה על הסף במסגרת החלטה זו

מאותם הטעמים, סבורני כי אין כל טעם בפיצול הדיון ומתן שתי החלטות שונות (אחת בבית המשפט המחוזי ואחת בבית המשפט המנהלי), שעה שמצאתי לסלק את התובענה על הסף. ואחדד.
בעע"מ 7752/12 אסל נ' מינהל מקרקעי ישראל (2.11.2014) (להלן: "עניין אסל "), נדון מקרה הפוך מענייננו, בו הסמכות לדון בתובענה שהוגשה הייתה לבית המשפט המחוזי, ואילו זו הוגשה כתובענה לבית המשפט לעניינים מנהליים. בית המשפט העליון הותיר את התובענה בבית המשפט לעניינים מנהליים, וזאת במידה לא מבוטלת מטעמים מעשיים.

כבוד הנשיא ( בדימוס) גרוניס, העיר, תוך הפניה לעע"מ 7151/04 ( בעניין הטכניון כדלהלן), כי כאשר סדרי הדין עשויים לקפח את זכויותיו הדיוניות של מי מבעלי הדין, למשל, יהיה הכרח להעביר את התובענה לבית המשפט המוסמך; אולם בהעדר הבדל בסדרי דין, ובשים לב לכך ששופטי בית המשפט לעניינים מינהליים הם ממילא אותם השופטים בבית המשפט המחוזי, ואף מטעמים מעשיים, הסכים, כי באותו המקרה אין מניעה שהתובענה תישמע בבית המשפט לעניינים מנהליים על אף שמלכתחילה היה מקומה בערכאה אזרחית:

"8. ... כמובן שבית המשפט לענינים מינהליים רשאי להורות על העברת הדיון לבית המשפט המחוזי ( סעיף 79 לחוק בתי המשפט [ נוסח משולב], התשמ"ד-1984). לצד זאת, ניתן לטעון כי אין למעשה חשיבות מעשית בהעברת הדיון לבית המשפט המחוזי, שהרי בית המשפט לענינים מינהליים הוא מחלקה בבית המשפט המחוזי. ברור, שכל שופט של בית המשפט לענינים מינהליים הוא שופט של בית המשפט המחוזי ( סעיף 3 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים). עם זאת, לא כל שופטי בית המשפט המחוזי מכהנים אף כשופטים של בית המשפט לענינים מינהליים ( שם). מכאן קביעתו של חברי השופט רובינשטיין, לפיה מטעמים מעשיים " אין מקום להסב את התיק לבית משפט אזרחי בשלב זה" (פיסקה ל"ה לחוות דעתו).

9. ... יוער, בהקשר זה, כי בעע"מ 7151/04 הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל נ' דץ, פ"ד נט(6) 433 (2005) (להלן – עניין הטכניון) דן בית המשפט העליון בשאלה אם יש לבטל פסק דין שניתן שלא במסגרת הסמכות העניינית של בית המשפט לענינים מינהליים. בית משפט זה קבע כי התשובה לשאלה זו הינה מורכבת. עליה להתחשב בשאלה אם המחלוקת בין הצדדים מחייבת הצגת תשתית עובדתית והכרעה בענייני עובדה, וכן בשאלה אם ניהול הדיון בהתאם לסדרי הדיון המייחדים את ההליך המינהלי עשויה לקפח את זכויותיו הדיוניות של מי מבעלי הדין (שם, בעמ' 445-444). בענייננו, איני סבור כי טעמים אלה מלמדים על קושי בהמשך בירור ההליך שלפנינו בבית המשפט לענינים מינהליים. זאת, משום שאין הבדל בין אופי הדיון וסדרי הדין הנוהגים לגבי הליך ייצוגי המתברר בבית משפט אזרחי " רגיל", לבין הליך ייצוגי המתברר בבית המשפט לענינים מינהליים. אכן, אופי הדיון והבירור העובדתי בבית המשפט לענינים מינהליים, כאשר מדובר בעתירות מינהליות, שונה, ככלל, ממתכונת הדיון הנערך בערכאה האזרחית ( ראו תקנה 20 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים ( סדרי דין), התשס"א-2000; עניין הטכניון, בעמ' 444 והאסמכתאות שם). ברם, לגבי תובענות ייצוגיות קובעת תקנה 19( ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, כי " על אף האמור בכל דין, על תובענה ייצוגית לפני בית המשפט לעניינים מינהליים לא יחולו תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים ( סדרי דין), התשס"א-2000". על כן, כאשר בית המשפט לענינים מינהליים דן בתובענה ייצוגית ( כולל בבקשת האישור) חלים אותם כללים דיוניים החלים בבית המשפט האזרחי ( מחוזי או שלום) בדונו בתובענה ייצוגית. בהיעדר הבדל לגבי סדרי הדין, ובהתחשב בכך ששופטי בית המשפט לענינים מינהליים ממילא מוסמכים לשמוע תיקים אזרחיים " רגילים" המתבררים בבית המשפט המחוזי, ומטעמי יעילות ושיקולים פרקטיים נוספים, מסכים אני עם חברי כי יש להשיב את ההליך לבית המשפט לענינים מינהליים, על אף שמלכתחילה היה על המערערים להגישו לבית המשפט המחוזי, כערכאה אזרחית " רגילה"." [ההדגשות שלי – נ.ע.]

בנסיבות המקרה דנן, כמו בעניין אסל, אין הבדל בסדרי הדין, וכאמור, בית משפט זה, מוסמך לכהן אף כבית משפט לעניינים מנהליים. לפיכך, לא תקופח כל זכות דיונית ולא ייגרם כל נזק, מדיון בבקשה גופה, מבלי שיועבר התיק לבית המשפט לעניינים מנהליים. האמור, בצירוף מסקנתי כי דינה של התובענה נגד הכללית להיות מסולקת על הסף, מוביל לדידי למסקנה, כי מטעמים מעשיים יהיה זה בלתי סביר להעביר את התובענה לבית המשפט לעניינים מנהליים, על מנת ששם תמשיך להתנהל התובענה נגד הנתבעים 2 – 3 בלבד, אשר נגדם אין מחלוקת כי התובענה היא אזרחית.

תמיכה נוספת למסקנתי זו, מצאתי בהוראת סעיף 79(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, אשר אינה דווקנית ואיננה מחייבת את בית המשפט להעביר את התובענה לבית המשפט המוסמך:

"סעד בשל חוסר סמכות [ ב/37]
79. (א) מצא בית משפט שאין הוא יכול לדון בענין שלפניו מחמת שאינו בסמכותו המקומית או הענינית, והוא בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר, רשאי הוא להעבירו לבית המשפט או לבית הדין האחר, והלה ידון בו כאילו הובא לפניו מלכתחילה, ורשאי הוא לדון בו מן השלב שאליו הגיע בית המשפט הקודם." [ההדגשה שלי- נ.ע]

עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 4491/97 ג'ינו נ' האגודה האיטלקית (א.נ.מ.י) (1999):

"סעיף 79( א) לחוק בתי המשפט איננו מחייב את בית-המשפט חסר הסמכות להעביר את העניין לבית-המשפט המוסמך, במקום לדחות את התביעה שהוגשה אליו, אלא רק מעניק לו סמכות לעשות כן על-פי שיקול-דעתו. אכן, בדרך-כלל לא ימאן בית-המשפט לעשות שימוש בסמכות זו. עם זאת, ייתכנו נסיבות שבהן ימצא בית-המשפט כי אין להעביר את התובענה ( ראו: ע"א 4272/91 ברבי נ' ברבי [6] , בעמ' 703; זוסמן בספרו הנ"ל [7], בעמ' 89, 669). [ההדגשות שלי-נ.ע.]

לנוכח המפורט לעיל, ראיתי שלא להורות על העברת התובענה לבית המשפט לעניינים מנהליים, ולהורות על סילוקה על הסף, כבר במסגרת החלטתי זו, כדלהלן.

דין התביעה נגד הכללית להידחות על הסף בהתאם להלכת קסם מילניום

הלכת קסם מילניום קובעת כלל ברור וחד משמעי לפיו אין להתיר תביעת מציע במכרז לפיצויי קיום, אלא אם נעשה קודם לכן ניסיון לתקוף את הליך המכרז עצמו. הואיל וכפי שפורט לעיל מצויים אנו בסביבת עבודה מנהלית ובתביעת פיצויים שעילתה במכרז, הרי שלא יכול להיות חולק בדבר תחולתה של הלכה זו בענייננו, כדלהלן:

"ככלל, מציע שקופח במכרז לא יוכל לתבוע סעד של פיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז מבלי שיראה כי הקדים לתקוף את ההליך המכרזי עצמו, או כי אפשרות זו נמנעה ממנו מטעמים שאינם קשורים בהתנהלותו-שלו. כלל זה מבטיח את זכותו של הטוען לפגיעה לקבל סעד שירפא את הפגם בעניינו; ובצד זאת מאפשר להגשים תועלות ברורות אחרות הנוגעות לשמירה על שלטון החוק; חסכון במשאבי ציבור; ויעילות דיונית. הגם שבקביעה זו יש כדי לשלול – במקרים מסוימים – את כוחו של מי שנפגע מהפרת כללי המשפט המינהלי במסגרת הליך המכרז לזכות בסעד הפיצויים, אני סבור כי השיקולים שעליהם עמדנו תומכים בקביעת תנאי מקדים כאמור. למסקנה זאת הגעתי גם בהתחשב בכך שאין בכלל האמור כדי לשלול באופן מוחלט ממציע שקופח את האפשרות לקבל סעד מבית המשפט אלא להמריצו לפעול תחילה למען תיקון הפגם במכרז באמצעות הגשת העתירה; ובכך שאם הליך העתירה לא יביא סופו של יום להחלפת הזוכה מטעמים שאינם קשורים בו – המציע יהא רשאי לפנות לקבלת פיצויים מהרשות." [שם, פסקה 21]

חובת מיצוי ההליכים נקבעה לראשונה בעע"מ רשות השידור נגד קטימורה בע"מ (13.8.2007), שם עמד בית המשפט העליון על הקושי הגלום בהגשת תביעה כספית ללא הגשת עתירה לאכיפת הזכייה קודם לכן, מאחר שהדבר עשוי לגרום לכך שהרשות הציבורית תשלם פעמיים:

"מסכימה אני לפסק דינו של חברי השופט א' גרוניס ושותפה אני להערותיו והרהוריו ביחס לקשיים המתעוררים בפסיקת פיצויי קיום בתובענה מינהלית המוגשת עקב פגמים שנפלו במכרז. קושי זה בולט במיוחד כאשר מדובר בתובע הטוען כי היה עליו לזכות במכרז, בנסיבות בהן לא ניסה לאכוף את זכייתו, וויתר על עתירתו המינהלית למימוש הזכייה הנטענת. ככלל, נראה שאין לקבל את הדילוג על פני שלב המימוש, היינו, עתירה לאכיפת הזכייה במכרז, לשלב התובענה המינהלית לשם קבלת פיצויי קיום. מהטעמים שפירט חברי עלולה הרשות הציבורית להימצא חייבת בתשלום הן בגין התמורה לזוכה במכרז והן בנוסף לכך בפיצויי קיום ל"זוכה הוירטואלי" ואולי אפילו ליותר מזוכה אחד. יתרה מזו, במצבים מסויימים עשוי התובע להעדיף תביעה כספית על פני ניסיון לאכוף זכייה במכרז לאחר שהתבררו לו הנתונים, והרשות תימצא מממנת את התוצאה."

חובת מיצוי ההליכים הוזכרה אף ברע"א 2063/16 הרב יהודה גליק נ' משטרת ישראל (19.1.2017). שם אמנם דן בית המשפט בנזקים שנגרמו למערער בשל צו האוסר עליו לעלות להר הבית ולא בענייני מכרזים, אולם סבורני כי קביעת כבוד השופט עמית שם נכונה גם לענייננו אנו ומתיישבת עם הלכת קסם מילניום:

" יש לבחון אם מדובר במעשה עשוי או נזק שהתגבש, שאם לא כן, על התובע למצות את ההליך המינהלי תחילה" (פסקה 32).

כאמור, התובעת טענה כי כללית אינה גוף ציבורי ומשכך הלכת קסם מילניום אינה חלה לגביה, אולם, סבורני כי האמור אינו מתיישב עם טענותיה של התובעת עצמה בדבר היותה של הכללית גוף ציבורי, וכי עסקינן במכרז ציבורי ובכסף ציבורי (בעניין זה מקובלות עלי טענותיה של הכללית בסעיפים 42 – 47 לתגובתה לתשובת התובעת).

לכך יש להוסיף כי אף במכתב התובעת מיום 28.7.2016 (נספח יט לתביעה), טענה כי הואיל והעבודות במצב מתקדם באופן אשר אינו מאפשר מסירתם לה, תפעל להגשת תביעה כספית לפיצוי בגין הרווח שהיתה התובעת מרוויחה בשל זכייה וודאית במכרז. כמו כן הוסיף בא כוחה שם: "לשם הסר ספק...לא תשמעו בבית המשפט בטענה לפיה היה על מרשתנו להגיש עתירה מנהלית בנדון" (סעיף 3 לנספח יט לתביעה). בכך סבורני יש הודאה ברורה בדבר תחולתה של ההלכה על הכללית, ואין במכתב ולו ברמז כל טענה כי כללית אינה גוף ציבורי. הדבר אף מחדד את ידיעתה של התובעת בדבר ההלכה, ואת אי עמידתה בתנאיה, כפי שיפורט להלן.

החריגים להלכת קסם מילניום

לכלל שנקבע בהלכת קסם מילניום נקבעו שני חריגים, אותם מבקשת התובעת להחיל לגביה. האחד, חריג פרוצדוראלי אשר עניינו בטעמים שאינם תלויים במציע; והשני חריג מהותי אשר עניינו פגיעה חמורה בשלטון החוק, כדלהלן:

החריג הראשון – חריג פרוצדוראלי

"...בקבוצת המקרים הנוגעים לחריג זה המציע שקופח לא יכול היה להגיש עתירה מינהלית או לקבל סעד באמצעותה, מטעמים שאינם תלויים בו. כך למשל כאשר הנתונים הרלוונטיים הנדרשים (לנקיטה בין בהליך מינהלי בין בהליך לקבלת פיצויים) נודעים למציע – שפעל בשקידה סבירה כדי לגלותם – בשלב שבו ביטול ההתקשרות עם הזוכה בפועל אינו אפשרי, ועל כן מסלול האכיפה מתייתר למעשה (ראו הפירוט אצל דקל, המונה תרחישים אפשריים למצב זה, למשל כאשר הרשות לא סיפקה למציע מידע שהיה דרוש לו (ושהיא הייתה חייבת במסירתו) כדי לעמוד – במועד רלוונטי להגשת עתירה – על הפגם שנפל בהליכי המכרז..." (פסקה 23, לפסק דינו של כבוד השופט פוגלמן)

החריג השני – חריג מהותי

"...עמדנו על כך שברגיל, איזון השיקולים הנוגעים לענייננו מביא לתוצאה שלפיה מקום שבו מציע שקופח במכרז לא נקט בעתירה מינהלית לאכיפת הזכייה הנטענת, תביעת הפיצויים בגין הפגם שבפעולת הרשות לא תיכון. מהו הדין מקום שבו סעד האכיפה אינו אפשרי עוד בשל מחדל מצדו של המציע שזכייתו קופחה, אך הפגם שנפל בפעולת הרשות חמור במיוחד, כגון פגיעה בטוהר המידות או שיקולים זרים מצדה של האחרונה. סבורני כי בנסיבות קיצוניות מעין אלו האיזון בין השיקולים שעליהם עמדנו לעיל יכול להשתנות באופן שיטה את הכף לעבר מתן אפשרות למציע לתבוע פיצויים מהרשות גם אם לא הקדים לתביעתו עתירה מינהלית" (שם, בפסקה 25).

התובעת טוענת כאמור, כי התובענה נכנסת לשני חריגיה. כפי שיפורט להלן, לא ניתן לקבל את טענותיה של התובעת אף אם כפי שטענה הנתבעת, נצא מנקודת הנחה כי כל טענותיה של התובעת בכתב התביעה נכונות הן (פרוטוקול ישיבת יום 8.5.2019, עמוד 2, שורה 29 ואילך). נדון בסוגיית החריגים.

החריג הפרוצדוראלי אינו מתקיים בענייננו

התובעת טענה כי לא יכולה הייתה להגיש עתירה מנהלית שכן לא היו בידיעתה העובדות הרלוונטיות לשם הגשת ההליך. כן טענה, כי כלל לא ידעה כי כנגד הקבלן הזוכה הוגש כתב אישום, ואף בשום מקום לא צוין קיומו של התצהיר הכוזב, באופן אשר היה מאפשר לתובעת להגיש עתירה.

זאת ועוד, טענה התובעת – כי כשנודע לה על אודות קיומו של התצהיר הכוזב היו כבר העבודות בעיצומן, באופן אשר לא ניתן היה עוד להגיש עתירה מנהלית. בנסיבות אלה, כך נטען, התובעת לא הייתה מקבלת צו ביניים בשום ערכאה משפטית, ולא ניתן היה כבר להפקיע את זכייתה של קן התור.

אף שמדובר בטענות שובות לב, איני סבור כי ניתן לקבלן.

כאמור, בית המשפט העליון הבהיר כי החריג הפרוצדוראלי יחול רק מקום בו לא יכול היה המציע להגיש עתירה מנהלית או לקבל סעד מטעמים שאינם תלויים בו, למשל כאשר הנתונים הרלוונטיים נודעו למציע בשלב בו מסלול האכיפה מתייתר למעשה, אולם זאת לאחר שאותו מציע "פעל בשקידה סבירה כדי לגלותם" (פסקה 23).

במקרה דנן, וכפי שטענה כללית בדיון [עמוד 3, שורות 3 -7], והתובעת לא הכחישה ואף אישרה, התובעת הייתה מעורבת בהליכים נגד קן התור, שכן נחקרה בפרשה [עמוד 4, שורה 7], ומכאן שהיה ביכולתה לבצע ברור בעניין.

אשר לתצהיר המצוי בליבה של התובענה, טענה התובעת כי כללית הסתירה דבר קיומו, שעה שזה נעדר מן המסמכים אותם מסרה לה הכללית, כטענתה, בסמוך לאחר הכרזת קן התור כזוכה (סעיפים 85 -94 לכתב התביעה).

וכאן ישאל השואל, מדוע זה לא דרשה התובעת את התצהיר המדובר, לו זה לא נמסר לה, שכן מדובר במי שהתמודדה באותו מכרז ויותר מחזקה עליה כי ידעה בדיוק מהם המסמכים אותם נדרש מתמודד להגיש. מחדלה זה אינו יכול לעמוד לה בבחינת, "לא יכולתי לדעת".

ויודגש, לו היתה עומדת כללית על קבלת התצהיר כפי שמצופה היה ממנה, היתה יכולה לעמוד, בשקידה סבירה, כי האמור בו, כנטען אינו נכון.

אפילו נתעלם מטענותיה של הכללית בדבר יכולתה של התובעת לדעת על קיומו של כתב האישום עוד בשנים 2014 – 2015, בשל הליכים אשר נוהלו כלפי התובעת עצמה, סבורני כי לא ניתן להתעלם מן העובדה שהתובעת בחרה שלא לפעול בשנת 2016, כאשר במועד זה ידעה על כתב האישום ועל התצהיר הכוזב, כפי שציינה במכתבה מיום 14.3.2016.

כפי שטענה כללית, התובעת טענה במכתביה משנת 2016 כי על הכללית להעביר את העבודות אליה, וזה היה אומד דעתה של התובעת. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבל את טענתה ההפוכה של התובעת כי מדובר היה באותו שלב במעשה עשוי (ראו נספחים ט – יא לכתב התביעה; מכתבים מתאריכים 14.3.2016, 21.3.2016, 5.4.2016).

יתר על כן, כפי שפורט לעיל וכפי שטען ב"כ כללית, התובעת לא היתה גורם חיצוני למכרז אלא "היתה בשטח" כמי שזכתה במכרז השלד של אותו מבנה בדיוק (סעיף 2 לתביעה) וממילא חזקה עליה כי ידעה באיזה שלב מצויות העבודות (עמוד 3 לפרוטוקול, שורות 12-13). הדברים נתמכים במכתב בא כוחה של התובעת מיום 28.7.2016 (נספח יט לתביעה), שם ציין כי אסום ביצעה בדיקת מצב העבודות בשטח והסתבר לה, כנטען, כי אין זה מעשי להעביר לידיה את העבודות אותה עת.

יתר על כן, חרף טענותיה של אסום, בשום מקום לא השיבה כללית כי מדובר במעשה עשוי וטענתה התמצתה בכך כי העבודות בשלב מתקדם; זאת כאמור השיבה למעלה מחודשיים מפנייתה הראשונה של אסום. אסום לא נתנה כל הסבר מדוע המתינה פרק זמן זה חרף נקיטת הליך כלשהו מעת הגילוי וזאת בשים לב לכך שכללית השתהתה בתשובתה.

אסום אף לא הציגה כל ראייה מאותה בדיקה שערכה בשטח, כנטען במכתב בא כוחה הנ"ל מיום 28.7.2016, לפיה ניתן היה להניח כי מדובר במעשה עשוי כזה, אשר אינו מאפשר העברת העבודות עוד. זאת כאמור בניגוד למכתביה של אסום כי יש להעביר העבודות לידיה.

בנסיבות אלה, לא ניתן לשלול את האפשרות כי לו היתה התובעת תוקפת את המכרז, בית המשפט היה מתערב, בנסיבות בהן היא טוענת למכרז המבוסס על תצהיר כוזב, שעה שכאמור דבר היותו של התצהיר כוזב אושר באופן ברור וחד משמעי על ידי בית משפט זה, בעת"מ 41900-02-16 הנ"ל (כבוד השופט צבי דותן, נספח ה' לתובענה מתאריך 16.6.2016).

אלא שאסום שקטה על שמריה מחודש מרץ 2016 ועד לסוף חודש יולי 2016 עת קבעה על דעת עצמה במכתב בא כוחה, כי מדובר במעשה עשוי וכי תגיש תביעה חלף עתירה.

ייתכן כי לו היתה פועלת אסום בשקידה ראויה ולא ממתינה חודשים לקבלת תשובתה של כללית, יכול שהיה מתברר כי העבודות אינן בשלב מתקדם, באופן המונע העברתן. אולם משלא פעלה אסום לתקוף את המכרז בסמוך לפנייתה הראשונה (14.3.2016) ולא בכלל, נמנעה כל אפשרות לברר את העניין.

דומני כי האחריות לכך מונחת לפתחה של התובעת, ולא ניתן לומר כי מדובר בטעמים אשר אינם תלויים בה (בעניין זה מקובלות עלי טענות כללית בתגובתה לתשובה - סעיף 50).

שיהוי התובעת

לא ניתן אף להשלים עם התנהלותה הנינוחה של התובעת ממשלוח המכתב הראשון בתאריך 14.3.2016 ועד הגשת התובענה דנן.

על התובעת היה לעתור בעניין, לכל הפחות בסמוך למכתביה בשנת 2016 ולא להמתין חודשים ארוכים עד להכרזתה בתאריך 28.7.2016 כי מדובר במעשה עשוי. ויודגש, ממועד פנייתה לאחר הגילוי בתאריך 14.3.2016 חלפו למעלה מ - 4 חודשים בלא לעשות דבר.
לוחות זמנים אלה בוודאי שאינם מתיישבים עם הוראות תקנה 3 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000, המחייבות הגשת עתירה בלא שיהוי "...ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם".

חמור מכך. התובעת בחרה להמתין כ- 28 חודשים (!!) ממועד מכתבה האחרון ועד הגשת התביעה דנן בחודש נובמבר 2018, ושיהוי ממושך זה אינו יכול לפעול לטובתה.

כפי שהתברר בדיון שהתקיים, לאחר ששלחה את מכתבה מיום 28.7.2016 וטענה כי מבחינתה מדובר במעשה עשוי, בחרה התובעת ביודעין ובכוונה שלא להגיש תובענה וזאת משום שלטענתה "רצתה לראות איך מתפתח ההליך הפלילי; " ו - "באותו הזמן הלקוחה שלי עבדה עם כללית ולא גמרה את החשבונות איתה." [עמוד 1, שורות 12 -16]. לטענתה משמדובר בהליך אזרחי, כל עוד היא בתחומי תקופת ההתיישנות, לא הייתה כל מניעה להגיש את התובענה במועד בו הוגשה.

בכל הכבוד, איני סבור כמותה, שכן העילה לביטול זכייתה של קן התור ומסירת העבודות לתובעת, היה כנטען אותו תצהיר כוזב ולא תוצאת ההליך הפלילי שהתנהל כנגד קן התור והסתיים בהכרעת דין רק בתאריך 13.9.2018. מכאן שסיבה זו לא הצדיקה המתנה כה ממושכת. אף סיום החשבונות מול הכללית במכרז הקודם, לא הצדיק אותה המתנה, שעה שעסקינן במכרז אשר יש להניח כי כללית כבר השלימה את התמורה בגינו, בחלוף כמעט 4 שנים מתחילת העבודות על פיו (ולמצער לא נטען אחרת).

בנסיבות אלה, המתנה כה ממושכת פוגעת באינטרס הצפיות של כללית שלא להיות חשופה לתביעה ממשתתף במכרז - 4 שנים לאחר יציאתו לדרך.

הדברים מתחדדים לנוכח דיני השיהוי במשפט הציבורי. כידוע, השיהוי במשפט האזרחי והשיהוי במשפט הציבורי אינם זהים [ראו לעניין זה ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים (2.7.2003) (להלן: "עניין עץ חיים"].

כך, בעניין עץ חיים עמד בית המשפט העליון על השיהוי במשפט הציבורי, במסגרתו ייבחנו שלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי והפגיעה בשלטון החוק:

"השיהוי במשפט הציבורי

16. נדרשת הבחנה ראויה בין יסודות השיהוי במשפט האזרחי לבין יסודות השיהוי במשפט הציבורי, ואין לערב בין התחומים בהחלת אמות המידה והשיקולים הצריכים לעניין. טענת שיהוי הנטענת כנגד עתירה מינהלית לקבלת סעד שמקורו במשפט הציבורי, עולה בדרך-כלל שלא על רקע קיומה של תקופת התיישנות סטטוטורית. היא מצריכה בחינה של שלושה יסודות: השיהוי הסובייקטיבי, השיהוי האובייקטיבי והפגיעה בעקרון שלטון החוק. היסוד הראשון מתמקד בבחינת התנהגות העותרים ובשאלה אם התנהגותם מרמזת על ויתור על זכויותיהם לפנות לערכאות. זהו השיהוי הסובייקטיבי. יסוד שני עניינו שינוי המצב ופגיעה באינטרסים של הרשות הציבורית או של צדדים שלישיים עקב האיחור בהגשת העתירה. זהו השיהוי האובייקטיבי. היסוד השלישי עניינו מידת החומרה שבפגיעה בשלטון החוק המתגלה במעשה המינהלי שהוא נושא העתירה. יסוד זה מבטא את העיקרון כי בית-המשפט לא ידחה עתירה מחמת שיהוי אם נושא העתירה כרוך בפגיעה חמורה בשלטון החוק גם אם חל שיהוי שפגע באינטרסים מוכרים (עע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה נ' החברה להגנת הטבע [25], בעמ' 679). השאלה אם בסופו של דבר תידחה העתירה בטענת שיהוי תוכרע על יסוד איזון בין שלושת היסודות השונים וייחוס המשקל היחסי לכל אחד מהם בנסיבות העניין הנתון, בייחוד תוך קביעת היחס בין מידת הפגיעה באינטרסים של היחיד או הציבור לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק." [שם, פסקה 16; ההדגשות שלי – נ.ע.]

במקרה דנן, דומה כי התנהלותה של התובעת על מי מנוחות, החל ממועד הפניה הראשונה ב – 14.3.2016 ועד למשלוח המכתב האחרון על ידיה ב – 28.7.2016 ומשם 28 חודשים עד הגשת התביעה– מלמדת, או צריכה ללמד, על ויתור, ומכאן שחל כאן שיהוי סובייקטיבי.

אף שיהוי אובייקטיבי מתקיים כאן שכן העבודות מושא המכרז הגיעו לידי סיום, ובכך חל שינוי מצב ופגיעה באינטרסים של הכללית.

היסוד השלישי מוביל אותנו היישר אל החריג המהותי, בו אדון להלן, אשר סבורני, בכל הכבוד, כי אינו מתקיים במקרה דנן, שכן אין פגיעה כה חמורה בשלטון החוק מצידה של הכללית, וממילא אינטרס זה יבוא על סיפוקו במסגרת בירור התביעה נגד הנתבעים 2 -3.

החריג המהותי אף הוא אינו מתקיים בענייננו

אשר לחריג השני, טוענת התובעת כי אי מסירתו של התצהיר הכוזב לתובעת, כאשר צולמו והועברו לידיה מסמכי המכרז, מעיד על התנהלות קשה וחמורה של הכללית. התצהיר שהוסתר הוא מסמך מהותי ביותר אשר לטענת התובעת הועלם מעיניה במכוון, באופן אשר מעיד על כוונות זדון וקנוניות הסתרה מצד וועדת המכרזים, אשר ניהלה פרוטוקולים כוזבים.

טענה מנגד הכללית, כי בכתב התביעה לא הועלתה כל טענה של פגיעה בשלטון החוק נגדה, אלא אך טענות של רשלנות. אמנם, טענתה של הכללית אינה מדויקת, שכן בסעיף 84, ואף בסעיפים אחרים מיוחסות לכללית טענות בדבר מצג שווא תרמיתי ואף שיקולים זרים, אולם, אף באמור אין כדי לסייע לתובעת, שכן סבורני כי איננו נכנסים לגדרו של החריג המהותי. ודוקו.

בקביעת החריג המהותי, הדגיש בית המשפט העליון כי זה יחול רק בנסיבות קיצוניות כאשר נפל בפעולת הרשות פגם שהוא חמור במיוחד, כגון פגיעה בטוהר המידות או שיקולים זרים, וכי חריג זה יוחל במשורה ויישמר למקרים נדירים, בהם פעולת הרשות מערערת את יסודות שלטון החוק:

"חריג מהותי: פגיעה חמורה בשלטון החוק
עמדנו על כך שברגיל, איזון השיקולים הנוגעים לענייננו מביא לתוצאה שלפיה מקום שבו מציע שקופח במכרז לא נקט בעתירה מינהלית לאכיפת הזכייה הנטענת, תביעת הפיצויים בגין הפגם שבפעולת הרשות לא תיכון. מהו הדין מקום שבו סעד האכיפה אינו אפשרי עוד בשל מחדל מצדו של המציע שזכייתו קופחה, אך הפגם שנפל בפעולת הרשות חמור במיוחד, כגון פגיעה בטוהר המידות או שיקולים זרים מצדה של האחרונה. סבורני כי בנסיבות קיצוניות מעין אלו האיזון בין השיקולים שעליהם עמדנו לעיל יכול להשתנות באופן שיטה את הכף לעבר מתן אפשרות למציע לתבוע פיצויים מהרשות גם אם לא הקדים לתביעתו עתירה מינהלית (וראו ת"מ (מינהליים ת"א) 124/07 חניוני הצלחה בע"מ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 9 (18.11.2008) (השופטת ר' רונן)). במצבים אלה, יש להשאיר שיקול דעת לבית המשפט המינהלי לסייג את תחולת הכלל האמור. יודגש הדגש היטב: הפתח שאנו פותחים כאן לחריגה מהכלל המעניק את הבכורה למסלול האכיפה, פתח צר הוא. בפגם המינהלי שיבוא בגדרי החריג דנן צריכה להיות משום חומרה מיוחדת, שאם לא כן, ייעקף הכלל שקבענו כאן מניה וביה. חריג זה יוחל אפוא במשורה ויישמר לאותם מקרים נדירים שבהם פעולת הרשות מערערת את יסודות שלטון החוק."

[קסם מילניום, פסקה 25, פסק דינו של כבוד השופט פוגלמן; ההדגשות שלי-נ.ע.]

כבוד השופט מזוז, אשר הצטרף לפסק הדין העיקרי אשר נכתב על ידי כבוד השופט פוגלמן, ביקש להעיר כי החריג המהותי עשוי לסכל את ההלכה, שכן לכאורה כל פגם בהתנהלות הרשות יכול שיוכתר על ידי התובע כ"פגיעה בשלטון החוק", ולפיכך הדגיש אף הוא, כי יש לעשות שימוש בחריג רק "במשורה ובמקרים נדירים", ואף הוסיף, כי לגישתו יש לייחד את החריג רק למקרים חריגים וקיצוניים של פגיעה חמורה בשלטון החוק, כגון "חשש מבוסס למעשי שחיתות או לפגיעה אחרת בטוהר המידות" [שם, פסקה 6 לפסק הדין של כבוד השופט מזוז].

במקרה דנן, עיקר הטענות שהועלו כלפי הכללית הן טענות בדבר רשלנות בלבד, ומכאן, שאף אם פעלה כללית שלא באופן תקין, אין הדברים עולים כדי פגיעה חמורה בשלטון החוק, אשר נכנסת בפתח הצר שנפתח במסגרת החריג המהותי (מקובלות עלי גם כאן טענות כללית בסעיפים 52 ואילך לתגובתה לתשובה).

אשר לטענותיה של התובעת בדבר מצג שווא תרמיתי מצד כללית (סעיף 84 לכתב התביעה) ובדבר שיקולים זרים (סעיף 85), סבורני כי טענות אלו נטענו בעלמה, באופן אשר לו נקבלן, נמצא אנו חוטאים להלכת קסם מילניום, והדגשים בדבר הפתח הצר.

לאחרונה ממש ניתן פסק דינו של כבוד השופט וינוגרד בת"מ (י-ם) 60676-12-18 אשגר לבניה בע"מ נ' עיריית ירושלים (8.5.2019), שם דחה בית המשפט לעניינים מנהליים תביעה על הסף לנוכח הלכת קסם מילניום, אף שנטענו טענות לשחיתות, אולם אלה נטענו בעלמה. דבריו שם, כאלו נכתבו לענייננו שלנו:

"אשר לטענת התובעת לפיה מתקיים בעניינה "החריג המהותי" שנקבע בהלכת קסם מילניום, בשל טענותיה לפיהן נמנעה ממנה הזכייה בשל שחיתות חמורה בפעולות בכירי העירייה, הרי שגם דין טענה זו להידחות. כפי שהובהר לעיל, ציין בית המשפט העליון כי החריג יופעל במשורה ויישמר לאותם מקרים נדירים בהם פעולת הרשות מערערת את יסודות שלטון החוק. אכן, מתן שוחד והטיית מכרזים הם פגישה קשה בטוהר המידות, ובמקרים המתאימים יהיה בהם כדי לשנות מהאיזון בין השיקולים. גם במקרים מעין אלה נראה כי ינתן משקל ממשי לגורם הזמן, ולא הרי שיהוי של חודשים ספורים (כפי שהיה במערכת העובדתית במקרה שעמד לפני בית המשפט בהלכת קסם מילניום) לבין שיהוי של שנים ארוכות. אלא שגם במקרה זה מוטל הנטל להוכחת הטענה על בעל הדין שהיא פועלת לקידום עניינו. לפיכך, לצורך הכניסה לתחום התפרשותו של חריג זה לא די בהעלאת טענה סתמית, שלא גובתה בראיות, בעניין שחיתות חמורה שאפיינה את פעולותיהם של בכירי הרשות. על הטוען לקיומו של החריג להציג, כבר בשלב זו עולה הטענה לסילוק על הסף, תשתית ראייתית לכאורית התומכת בטענותיו. קביעה אחרת תביא לכך שתוצאתה המעשית של הלכת קסם מילניום תתפוגג כליל. כל שיידרש מטעמו של התובע הוא להעלות טענה, ולו טענה משוללת יסוד ומופרכת מעיקרה, לקיומה של שחיתות קשה בגוף הנתבע. העלאת טענה מעין זו אמורה, לשיטת התובעת, להביא לתחולה לכאורית של החריג בעניינה ולאפשר את הגשת התובענה המינהלית על אף שלא קדמה לה עתירה מינהלית. ברי כי לא זו היתה כוונת הדברים. " [שם, פסקה 7; ההדגשות שלי – נ.ע.].

אם כן, על מנת לעבור בפתח הצר, נדרשים אנו כי באמתחתנו יהיו ראיות לפגיעה חמורה בשלטון החוק, ואין די בטענות המועלות בעלמה. זהו אינו המצב בענייננו.

לנוכח כל האמור לעיל, סבורני כי חרף טענותיה של התובעת, דין התובענה נגד הכללית להידחות על הסף.
סיכום

לנוכח כל האמור, ראיתי לדחות את התובענה נגד הכללית על הסף.

התובעת תשא בהוצאות כללית בסך 2,000 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך 7,000 ₪ לתשלום תוך 30 יום.

המזכירות תשלח את החלטתי לצדדים, בדואר רשום.

זכות ערעור לבית המשפט העליון, בתוך 45 יום.

התובענה תמשיך להתנהל בבית המשפט האזרחי ביחס לנתבעות 2 ו-3.

נקבע לישיבת קדם משפט ליום 10.9.2019 בשעה 11:30.

ניתן היום, כ"א אייר תשע"ט, 26 מאי 2019, בהעדר הצדדים.