הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 6901-09-10

בפני
כבוד ה שופטת בלהה טולקובסקי

התובעת
ב.ג. נגב טכנולוגיות ויישומים בע"מ
על-ידי ב"כ עו"ד א. לירז, עו"ד ש. המלי ועו"ד ל. בן נחום

נגד

הנתבעות
1.Bioness Inc
2.ביונס נוירומודוליישן בע"מ
על-ידי ב"כ עו"ד ז. לנדה, עו"ד ר. אופיר ועו"ד מ. ביקל

פסק דין חלקי

פרק א' - מבוא

הצדדים ומהות התביעה
1. התובעת, ב.ג. נגב טכנולוגיות וישומים בע"מ (להלן: "התובעת"), היא חברה ליישום ומסחור הטכנולוגיה של אוניברסיטת בן גוריון בנגב (להלן: "האוניברסיטה").
התובעת מפתחת, באמצעות חוקרי האוניברסיטה, טכנולוגיות מקוריות שונות ומביאה אותן לידי יישום בין היתר באמצעות שיתוף פעולה עם חברות מסחריות.

2. הנתבעת מס' 1 Bioness Inc. (להלן: " הנתבעת 1" או "ביונס"), היא חברה שמקום מושבה בארה"ב ועיסוקה בייצור מכשור רפואי.
הנתבעת מס' 2, ביונס נוירומודולישיין בע"מ (להלן: "הנתבעת 2" או "ביונס ישראל"), היא חברת בת של ביונס (להלן תקראנה ביחד: "הנתבעות").

3. התובעת הגישה תביעה חוזית - כספית על סך של 3,938,089 ₪ ותביעה למתן חשבונות נגד הנתבעות, בטענה כי היא זכאית לתמלוגים ממכירת מכשירים רפואיים מכוח הסכמים שנחתמו בינה לבין ביונס ישראל.

4. לטענת התובעת, הטכנולוגיה או הידע שנרכשו על-ידי ביונס ישראל בהתאם להסכם רישיון משנת 1992, הם העומדים ביסוד מכשור רפואי שפותח ומיוצר על-ידי הנתבעות, כדלקמן:

Ness H200 Hand Rehabilitation System (להלן: " H200" או "המכשיר ליד") - מערכת טיפולית העושה שימוש בסטימולציית שרירים כדי לשפר את תנועת היד של המטופל ומשמשת לשיקום וטיפול בחולים הסובלים משיתוק ביד, בעיקר כתוצאה משבץ מוחי אך גם כתוצאה מפגיעות ראש או הפרעות נוירולוגיות אחרות של מערכת העצבים המרכזית.

Ness L300 Foot Drop System (להלן: " L300" או "המכשיר לרגל") - מערכת העושה שימוש בסטימולציות שרירים כדי לעזור ולטפל בחולים הסובלים מצניחת כף רגל - Drop foot, בעיקר עקב שבץ מוחי אך גם עקב פגיעות מוח חבלתיות ומחלות נוירולוגיות של מערכת העצבים המרכזית.

5. התובעת טוענת כי מכוח מערכת ההסכמים בין הצדדים, מגיעים לה תמלוגים בשיעור של 3% ממכירות המכשיר H200 ובשיעור של 1.5% ממכירות המכשיר L300, בהיותו מוצר נלווה - Spin off, כמשמעו בהסכם המוצרים הנלווים מיום 8.5.1995.

6. הנתבעות טוענות כי אין לתובעת כל עילת תביעה כנגדן, הן ביחס למכשיר H200 והן ביחס למכשיר L300.
אשר ל - H200, הנתבעות טוענות כי הניסיון לפתח את הידע שנרכש על פי הסכם הרישיון למוצר מסחרי כלכלי לא עלה יפה לפיכך פנתה הנתבעת 2 לאפיקים אחרים
ופיתחה - באופן עצמאי - מוצר שונה שהתבסס בחלקו על הידע שנרכש, יחד עם טכנולוגיה שונה שפותחה על-ידי הנתבעת 2 וביחס אליה נרשמו פטנטים נוספים.
לפיכך נטען כי ה - H200 הוא מוצר נלווה ( Spin off), בגינו זכאית התובעת לכל היותר לתמלוגים בשיעור נמוך, וכי תשלומים אלה, בהיקף של מאות אלפי דולרים, שולמו לה לאורך השנים בהתאם למערכת ההסכמים שבין הצדדים.

אשר ל - L300, נטען כי אין מדובר במוצר נלווה אלא במוצר שונה באופן בסיסי ומהותי מהמכשיר ליד. לפיכך נטען כי המכשיר לרגל אינו פרי פיתוח של הידע שהנתבעת 2 רכשה מהתובעת אלא מוצר שונה ועצמאי, כך שהתובעת אינה זכאית לתמלוגים בגינו.

הנתבעות טוענות כי התביעה התיישנה ולמצער כי חל שיהוי ניכר בהגשתה. כן נטען כי דין התביעה כנגד הנתבעת 1 להידחות בהעדר יריבות ובהעדר עילה.

7. בפתח הדברים ראיתי לציין כי לאחר תום שמיעת הראיות והגשת הסיכומים, פנו הצדדים להליכי גישור. משהליכי הגישור לא צלחו, לא נותר אלא להכריע בתביעה.

המסגרת הדיונית - תביעה למתן חשבונות
8. התובעת עתרה לקבלת חשבונות מהנתבעות בנוגע למכירות מכשירי ה - H200 ו - L300. לטענתה, הזכות לקבלת חשבונות ביחס לכל אחד מהמכשירים האמורים, נובעת ממערכת ההתחייבויות החוזיות שבין הצדדים.

9. הלכה היא כי תביעה למתן חשבונות מתנהלת, בדרך כלל, בשני שלבים. בשלב הראשון על בית המשפט לקבוע אם התובע אכן זכאי לקבלת חשבונות. ככל שהוכח כי התובע זכאי לקבלת צו למתן חשבונות הרי שבשלב השני, לאחר בדיקת החשבונות, תידון השאלה אם התובע זכאי לסעד כספי על פי החשבונות (ע"א 127/95 מועצת הפירות ייצור ושיווק נ' מהדרין בע"מ, פ"ד נא(4) 337 (1997), להלן: "פרשת מהדרין").

10. על הטוען לסעד של מתן חשבונות להוכיח קיומם של שני תנאים מצטברים: ראשית, עליו להצביע על קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בינו לבין הנתבע המצדיקה מתן חשבונות. שנית, עליו להוכיח, ולוּ לכאורה, כי קמה לו זכות תביעה לגבי הכספים בגינם הוא מבקש לקבל חשבונות (ע"א 4724/90 א.ש.ת. כספים נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מו(3) 570 (1992), ע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (8.9.2005)).

11. אשר לתנאי הראשון - נפסק כי על הטוען למתן חשבונות להצביע על מערכת יחסים מיוחדת המצדיקה מתן חשבונות כגון יחסי שותפות, שליחות, הרשאה או נאמנות, אולם אין מדובר ברשימה סגורה (פרשת מהדרין (סעיף 6 לפסה"ד), ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' הארכיבישוף סלום פ"ד נא(4) 811 (1997), רע"א 8266/11 יו.בי.אם נ' מעוז נסיעות בע"מ (16.8.2012)).
בפסק הדין בת.א. (מחוזי תל אביב - יפו) 15041-04-10 גורי מוצרי צריכה (1991) בע"מ נ' מישל מרסייה בע"מ (18.7.2013), נפסק מפי כב' השופטת רונן כי הסכם הפצה הקובע זכות לקבלת תמלוגים הנגזרים מסכום רכישות המוצרים, מקים מערכת יחסים מיוחדת המצדיקה מתן חשבונות.

12. לצורך בחינת תביעתה של התובעת לקבלת חשבונות והכרעה בשאלות השנויות במחלוקת, יש לבחון את מערכת ההסכמים בין הצדדים, ולהכריע בשאלה האם ה - H200 הוא מוצר מקורי שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון כך שהתובעת זכאית בגינו לתמלוגים בשיעור 3%, או שמא מדובר במוצר נלווה בגינו מגיעים תמלוגים בשיעור 1.5%, כגרסת הנתבעות.
לגבי ה - L300 יש לקבוע האם מדובר במוצר נלווה ( Spin off) כגרסת התובעת או במכשיר שונה ומקורי שאינו מתבסס על הידע נושא הסכם הרישיון כך שאין לתובעת כל זכות לתמלוגים בגינו, כגרסת הנתבעות.
בסיכומם של דברים תידונה טענות הסף שנטענו על-ידי הנתבעות בדבר העדר יריבות כלפי הנתבעת 1 ובדבר התיישנות ושיהוי.

פרק ב' - המערכת ההסכמית

הסכם הרישיון
13. ביום 14.5.1992 נחתם הסכם בין התובעת בשמה הקודם "מוצרי תחכום באר שבע בע"מ" (להלן: "מוצרי תחכום"), לבין הנתבעת 2, בשמה הקודם "נ.א.ס.ס ניורומסקולר אלקטריקל סטימיולישן סיסטמס בע"מ (להלן: "נ.א.ס.ס") (ת/1, להלן: "הסכם הרישיון" או "ההסכם").

14. ביסוד הסכם הרישיון עומדת רכישת זכויות בידע בנושא מערכות לגירוי שרירים של היד שפותח על-ידי פרופ' רוג'ר נתן (להלן: "פרופ' נתן"), מטעם האוניברסיטה.

15. בסעיף 2 להסכם הרישיון הגדירו הצדדים את ה"זכויות בידע", כדלקמן:
"א. מוצרי תחכום מוכרת בזה לנ.א.ס.ס. זכויות בלעדיות בידע שלה בנושאים:

  1. מערכת גירוי שרירים לחוליה 4C (להלן: 4 C)
  2. מערכת גירוי שרירים לחוליה 5C (להלן: 5 C)

ב. אם יתברר בהמשך הזמן כי הידע בנושא מערכת גירוי שרירים לחוליה 6C (להלן: 6 C) אינו עומד בפני עצמו מבחינת פטנט ו/או ייצור ו/או שווק יראו נושא זה כחלק בלתי נפרד מנושא 5C (מס' 2 שבסעיף קטן א') לעיל. אם יתברר בהמשך כי הידע כן עומד בפני עצמו, ינהגו בו כפי האמור להלן בסעיף 7ו' ".

16. במסגרת המבוא להסכם הרישיון הגדירו הצדדים את "הידע" בזו הלשון: "האוניברסיטה מפתחת ידע בנושא: מערכות לגירוי שרירים של היד המפורטות בנספח א' להסכם זה (להלן: "הידע")".

17. נספח א' להסכם הרישיון (להלן: "נספח א'") כולל תיאור של המערכות, כדלקמן:
"THE C4 STIMULATION SYSTEM
The system is for C4 spinal cord lesion level quadriplegics. It is based on computer controlled electrical stimulation of the muscles of the upper limb. The system is intended to restore upper limb function to the C4 quadriplegic and to provide physiotherapy to the limb …".

"THE C5 STIMULATION SYSTEM
The system is for C5 spinal cord lesion level quadriplegics. It is based on computer controlled electrical stimulation of the muscles of the upper limb. The system also includes mechanical splinting of the limb. The system is intended to restore upper limb function to the quadriplegic and to provide physiotherapy to the limb. Details of the technical configuration of the system are provided in the patent: "A device for generating hand function".

"THE C6 STIMULATION SYSTEM
The system is for C6 spinal cord lesion level quadriplegics. It is based on computer controlled electrical stimulation of the muscles of the upper limb. The system is intended to restore upper limb function to the C6 quadriplegic and to provide physiotherapy to the limb.
...
Details of the technical configuration of the system are provided in the patent: "A device for generating hand function"".

18. תנאי הרישיון מוגדרים בסעיף 4 להסכם הרישיון, לפיו: "מוצרי תחכום מעניקה לנ.א.ס.ס. בשמה ובשם האוניברסיטה רשיון בלעדי לניצול הידע בכל העולם וכן לשימוש בכל פטנט שיינתן בגין הידע, אם יינתן".

19. אשר לתמורה, בסעיף 3 להסכם הרישיון נקבע כי הנתבעת 2 תשלם דמי התקשרות בסך 100,000 דולר ארה"ב.
בסעיף 11 להסכם הרישיון נקבעו התמלוגים להם זכאית התובעת, בשיעורים מדורגים ממחיר המכירה של מוצרים המיוצרים לפי הידע, כדלקמן:
"מכירת המוצרים בין 3 ו - 5 מיליוני דולרים 6%
מכירת המוצרים בין 5 ו - 7 מיליוני דולרים 4%
מכירת המוצרים מעל הסכום של 7 מיליוני דולרים 3%".

20. במסגרת סעיף 12 להסכם הרישיון התחייבה הנתבעת 2 להתחיל בייצור ושיווק בכמויות מסחריות של לפחות אחד מהמוצרים, לא יאוחר מתוך 30 חודשים מיום חתימת ההסכם ולהגיע למכירות מינימום מדורגות כדלקמן: בשנת השיווק הראשונה בשווי של 300,000$, בשנת השיווק השנייה בשווי של 500,000$, בשנת השיווק השלישית בשווי של 700,000$, בשנת השיווק הרביעית ואילך בשווי של 1,000,000$.

21. סעיף 14 להסכם הרישיון קובע את מנגנון חישוב התמלוגים שעל הנתבעת 2 לשלם לתובעת, את מועדי התשלום ואת מנגנוני הפיקוח על ההתחשבנות באמצעות העברת דו"ח מכירות שנתי מאושר על-ידי רואה חשבון.

22. סעיף 20 להסכם הרישיון מחייב את הנתבעת 2 "לנהל פנקסים הקשורים לניצול הידע ולרכז את כל המסמכים הקשורים לניצול הידע". כן נקבעה זכותה של התובעת לעיין בספרי החשבונות והמסמכים אחת לשנה ולערוך ביקורת באמצעות רואה חשבון.

23. תקופת ההסכם נקבעה בסעיף 21 להסכם הרישיון, כדלקמן:
"(1) במקרה שקיים פטנט, כל עוד הפטנט בתוקף באותה מדינה.
(2) במקרה שאין פטנט, תקופה של 12 שנים מיום התחלת השיווק על ידי נ.א.ס.ס. של אותו מוצר בכל מדינה בנפרד".

ההסכם המוסף
24. באוקטובר 1993 או 1994 (כתב היד אינו ברור ואף ד"ר חיים לוי שהכתב הוא כתב ידו, לא ידע לומר אם מדובר ב - 1993 או 1994 (עמ' 611 לפרוטוקול)), נחתם בין הצדדים הסכם שהוכתר בכותרת "הסכם מוסף" (נספח 10 לתצהיר עו"ד ראובן שדה, להלן: "ההסכם המוסף").

25. ההסכם המוסף מהווה חלק בלתי נפרד מהסכם הרישיון ובא להשלימו. נאמר בו כי הסכם הרישיון נשאר בתוקפו על כל סעיפיו ותנאיו, למעט לעניין שיעור התמלוגים ודמי ההתקשרות.

בסעיף 2 להסכם המוסף נקבע כי במקום שיעור התמלוגים המדורג שבסעיף 11 להסכם הרישיון "מסכימים בזה הצדדים כי נ.א.ס.ס. תשלם למוצרי תחכום על כל מכירות המוצרים לסוגיהם תמלוגים בשיעור קבוע של 3%".

בסעיף 3 להסכם המוסף נקבע כי במקום דמי התקשרות של 100,000$ שבסעיף 3 להסכם הרישיון, תשלם הנתבעת 2 לתובעת דמי התקשרות בסך 60,000$.

הסכם המוצרים הנלווים - Spin off
26. ביום 8.5.1994, נחתם בין הצדדים הסכם נוסף שכותרתו "תוספת מוסכמת להסכם העיקרי מיום 14.5.1992" (נספח 15 לתצהיר עו"ד ראובן שדה, להלן: "הסכם המוצרים הנלווים").

27. הסכם זה נועד להסדיר את יחסי הצדדים וחובת תשלום תמלוגים בגין "מוצרים נלווים (Spin offs) למוצרים עפ"י ההסכם העיקרי" ונקבע בו כי הנתבעת 2 תשלם לתובעת "תמלוגים בשיעור 1.5% ממחיר המכירה at arms length של מוצרים נלווים ( Spin offs) למוצרים שהוגדרו בהסכם העיקרי" (סעיף 1(א) להסכם המוצרים הנלווים).

28. יאמר כבר עתה כי המונח "מוצרים נלווים" - "Spin offs" - לא הוגדר בהסכם המוצרים הנלווים ופרשנותו שנויה במחלוקת בין הצדדים.

29. כן נקבע בסעיף 1ב להסכם המוצרים הנלווים כי התמלוגים בגין מכירת מוצרי ה - Spin off ישולמו לתובעת למשך תקופה של 10 שנים מיום המכירה המסחרית הראשונה של כל מוצר ומוצר בנפרד.

פרק ג' - התביעה בגין ה - H200

H200 מוצר עיקרי או מוצר נלווה?
30. המכשיר H200 מתואר במדריך למשתמש - Ness H200 Hand Rehabilitation system, ת/3 (להלן: " המדריך למשתמש"), כמכשיר שנועד לסייע בהפעלת הגפיים העליונות - ידיים, אצל אנשים בעלי מוגבלויות הנובעות מנזק מוחי כתוצאה משבץ מוחי או כתוצאה מהפרעות נוירולוגיות אחרות של מערכת העצבים המרכזית. המכשיר עושה שימוש בסטימולציית שרירים כדי לשפר את תנועת היד של המטופל לשם חיזוק הליכי הטיפול והשיקום והפחתת הסיבוכים הנובעים מספזם - התכווצות מתמדת של השרירים. המכשיר מורכב מסד בצורת S ( Orthosis) המולבש על אמת היד הפגועה ובו מערך אלקטרודות ויחידת שליטה אלקטרונית, כפי שמודגם בתרשים המופיע בפתח המדריך למשתמש (ת/3 ונספח 14 לחוו"ד ד"ר לוצאטו).

תמצית טענות התובעת
31. התובעת טוענת כי המכשיר H200 הוא המוצר נושא הסכם הרישיון, לפיכך היא זכאית בגינו לתמלוגים בשיעור של 3% מהמכירות.

32. לשיטת התובעת, הרישיון שניתן לשימוש בידע ובטכנולוגיה אינו מוגבל לייעוד מסוים או לייעוד העיקרי המתואר בנספח א' להסכם הרישיון - לטיפול בחולים הסובלים מקוואדרפלגיה - שיתוק של ארבע גפיים.
גם אם המכשיר פותח לייעוד נוסף או אחר מהמתואר בנספח א' להסכם הרישיון, יש לשלם בגינו תמלוגים בהיקף מלא.
הרחבת הייעוד של השימוש בידע, למכשיר לטיפול בחולים הסובלים מהמיפלגיה - שיתוק צד אחד של הגוף - אינה משפיעה על חובת תשלום התמלוגים.
הצדדים נהגו על פי עקרון זה במשך למעלה מעשור והראיה שהנתבעת 2 שילמה תמלוגים בשיעור של 3% עבור המכשיר שכונה Handmaster, לגביו לא הייתה כל מחלוקת כי מדובר במוצר מקורי שפותח ויוצר על פי הידע.
הנתבעת 2 הודתה בזמן אמת כי ה - H200 הוא למעשה מכשיר ה - Handmaster, ושילמה בגינו תמלוגים בשיעור של 3% משך שנים. כך היו הדברים עד לרכישת הנתבעת 2 - ביונס ישראל, על-ידי הנתבעת 1, בשנת 2008, שאז חל מפנה בעמדתן של הנתבעות.

33. על פי עדותו של פרופ' נתן שפיתח את הידע נושא הסכם הרישיון, האפיון ההיסטורי של הטכנולוגיה מלמד שהיא מותאמת הן לסובלים מקוואדרפלגיה והן לסובלים משיתוק חלקי - המיפלגיה. נספח א', נוסח על-ידי פרופ' נתן והסיבה בגינה נרשם בו כי ייעוד המכשיר הוא לקהל מטופלים קוואדרפלגים היא "משוב מהמשקיעים" ולא בשל סיבות טכנולוגיות. לפיכך, גם אם ייעודו של המכשיר ליד הורחב הרי הטכנולוגיה נותרה ללא שינוי ומדובר במוצר מקורי שחלה עליו חובת תשלום תמלוגים על פי הסכם הרישיון.

34. הטכנולוגיה של ה - H200 מבוססת ומיישמת את ה"תביעות" ( The claims) שבפטנט הנזכר בהסכם הרישיון. לפיכך יש לשלם בגינו תמלוגים בהיקף מלא של 3%. התובעת מסתמכת בעניין זה על עדותם של פרופ' נתן וד"ר חיים לוי (להלן: "ד"ר לוי") ששימש כמנכ"ל הנתבעת 2 בתקופה הרלבנטית והובא לעדות מטעם התובעת. בנוסף, מסתמכת התובעת על חוות דעתם של המומחה בתחום הטכנולוגי, ד"ר אריאל לוצאטו (להלן: "ד"ר לוצאטו"), ושל המומחה בתחום השיקומי, פרופ' אביטל פסט (להלן: "פרופ' פסט").

תמצית טענות הנתבעות
35. מהסכם הרישיון עולה בבירור כי הנתבעת 2 רכשה זכויות במערכות לגירוי שרירים לחוליות 4C, 5C ו - 6 C, בעבור חולים קוואדרפלגיים. בנספח א', נאמר והוגדר במפורש כי כל אחת מהמערכות מיועדת לטיפול בנפגעי עמוד שדרה שהינם קוואדרפלגים.

36. יש לפרש את הסכם הרישיון בהתאם ללשונו ולקבוע כי הידע נושא ההסכם הוא מערכות ספציפיות ומוגדרות המיועדות לחולים קוואדרפלגים הסובלים מפגיעה בגובה חוליות 5C, 4C ואפשרות למערכת המיועדת עבור נפגעים בגובה חוליה 6 C.

37. הפטנטים אינם חלק מהסכם הרישיון. טענת התובעת כי הפטנט המוזכר בנספח א', הוא חלק מהידע אותו רכשה הנתבעת 2 על פי הסכם הרישיון, היא טענה מאוחרת שאינה מתיישבת עם לשון ההסכם.

38. אומד דעת הצדדים בהתאם לנסיבות החיצוניות, התפתחות המערכת ההסכמית וחתימת ההסכם המוסף והסכם המוצרים הנלווים, כמו גם השינויים שחלו במוצר במשך השנים עד לפיתוח מכשיר ה - H200, מצביעים על כך שכוונת הצדדים בעת כריתת הסכם הרישיון הייתה כי הזכויות שנרכשו על פי הסכם הרישיון הן מערכות לגירוי שרירים לחוליות 4C ו - 5 C שנועדו לחולים קוואדרפלגים הסובלים מפגיעה בעמוד השדרה בגובה נוירולוגי המתאים לפגיעה בחוליות אלה ומטרתן לאפשר תפקוד והנעה של היד המשותקת.
למגינת הלב, התברר לנתבעת 2 כי למרות ייחודיות הידע שרכשה, אין היתכנות כלכלית לייצורם ושיווקם של מוצרים לנפגעים קוואדרפלגיים. לפיכך פנתה לאפיק אחר - מערכת המיועדת לחולים המיפלגיים כתוצאה משבץ מוחי או פגיעות ראש, לצרכים שיקומיים - טיפוליים.
במקביל להבנה זו, פעלו הצדדים להתאמת המערכת ההסכמית וחתמו על הסכם המוצרים הנלווים לפיו התובעת עדיין תזכה בתמלוגים בגין הידע אולם מאחר ומדובר במוצר חדש ושונה שאינו מבוסס באופן מלא על הידע שנרכש על פי הסכם הרישיון, הוסכם על תשלום תמלוגים בסכום מופחת של 1.5%.
כך עולה מהתכתבות בין הצדדים, מהמצגים והמידע שהנתבעת 2 הציגה בפני משקיעים פוטנציאליים בזמן אמת ומהעדויות הן של עדי הנתבעות והן של עדי התובעת.

39. לאחר חתימת הסכם המוצרים הנלווים ומרגע שהנתבעת 2 החליטה להסב את המוצר לחולים הסובלים מהמיפלגיה, בוצעו במכשיר ה - Handmaster שינויים מהותיים נוכח הבדלים משמעותיים בין נפגעי עמוד שדרה לנפגעי שבץ.
השינויים המהותיים שבוצעו במוצר, לרבות: שינוי מבנה הסד, פיתוח פרוטוקולים טכנולוגיים של פיזיותרפיה, הוספת אלקטרודות ושינוי בצורתן, הוספת תדירות ותבניות סטימולציות שרירים, מצביעים על כך שמדובר במוצר שונה. ה - H200 הוא בגדר מוצר נלווה כמפורט בעדותו של ד"ר הרולד (צבי) ויינגרדן (להלן: " ד"ר ויינגרדן"), ובחוות דעתם של המומחים מטעם הנתבעות - ד"ר יולי טרגר (להלן: "ד"ר טרגר"),Prof. Jane Helena Burridge (להלן: " פרופ' בורידג'"), וּמר Paul Meadows (להלן: " מר מדאוס").

השאלות הטעונות הכרעה
40. המחלוקת בשאלת סיווג מכשיר ה - H200, כמוצר עיקרי או מוצר נלווה, מתמקדת בשתי שאלות עיקריות:

האחת - פרשנות הסכם הרישיון - האם הסכם הרישיון מעניק לנתבעת 2 רישיון לפיתוח הידע לכל מטרה וייעוד שהוא, כגרסת התובעת או שהידע נושא ההסכם מתמצה במערכות ספציפיות ומוגדרות המיועדות לאנשים הסובלים מקוואדרפלגיה בשל פגיעה נוירולוגית בגובה חוליות 4 C ו - 5 C לרבות אפשרות למערכת המיועדת גם לפגיעה בגובה חוליה 6 C, כגרסת הנתבעות.
שאלה נוספת במסגרת זו היא האם הפטנט הנזכר בהגדרת הידע בנספח א' הוא חלק מהסכם הרישיון אם לאו.

השנייה - מהות השינויים במכשיר ה - H200 - האם השינויים שבוצעו במהלך השנים במכשיר ה - Handmaster, מוציאים אותו מגדר מוצר עיקרי שפותח על פי הידע, כך שיש לראות ב - H200 מוצר נלווה - Spin off, כמשמעו בהסכם המוצרים הנלווים.

אדון בשאלות האמורות על פי סדרן.

פרשנות הסכם הרישיון - המסגרת הנורמטיבית
41. סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים"), בנוסחו היום, לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2) התשע"א - 2011, להלן: "תיקון מס' 2"), קובע:
"(א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.
(ב) חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל.
(ב1) חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו.
(ג) ...".

42. בפתח הדברים יש להבהיר כי עסקינן בהסכם או ליתר דיוק, מערכת הסכמים שנכרתה בשנות התשעים. בע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון (22.3.2011) (להלן: "פרשת קמטק"), נפסק כי אין מקום לבחון את השלכות תיקון מס' 2 שנחקק בינואר 2011, על אירועים והסכמים שנכרתו טרם תיקון החוק האמור (כן ראו לעניין זה, ע"א 1062/09 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ד"ר ברוך ביינר (27.3.2012) (פסקה 12 לפסה"ד)).

43. סעיף 25(א) לחוק החוזים בנוסח שהיה קיים עובר לתיקון מס' 2, קבע כי: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות".

44. בפסק הדין ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ (26.2.2012), דן בית המשפט העליון בכללים הנוהגים בפרשנות חוזים על פי ההלכה הידועה כ"הלכת אפרופים" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995), (להלן: " אפרופים ") ופסק הדין בדנ"א 2045/05 מגדלי הירקות - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1 (2006) (להלן: "פרשת מגדלי הירקות"), לפני תיקון מספר 2 לחוק החוזים ולאחריו.
וכך נפסק מפי כב' המשנה לנשיאה ריבלין: "הפסיקה שבאה בעקבות הלכת אפרופים - ובפרט, פסק הדין שניתן בהרכב מורחב של תשעה שופטים בדיון הנוסף בעניין מגדלי הירקות - הבהירה ועיצבה את דרכי יישומה של ההלכה וקשרה את הקצוות שנותרו "פרומים" בהלכת אפרופים. במסגרת זאת, הדגישה הפסיקה כי מטרתו הראשונה במעלה של בית המשפט, עת שהוא ניגש לפרש חוזה, היא לאתר את כוונתם האמיתית המשותפת של הצדדים לחוזה - היא התכלית הסובייקטיבית של החוזה. רק כאשר לא ניתן, בשום אופן ובאף דרך - כך הבהירה הפסיקה - לברר מהי הכוונה האמיתית שעומדת בבסיס החוזה, רשאי בית המשפט לפנות, תוך נקיטת משנה זהירות, לתכלית האובייקטיבית של החוזה ... עוד הבהירה הפסיקה כי למרות המעבר לשיטה פרשנית חד-שלבית לצורך איתור אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה, נותר ללשון החוזה מקום מרכזי וחשוב בתהליך הפרשנות. בעניין זה, אף הודגשו שני כללים פרשניים: האחד - כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, התוחם את גבולות הפרשנות ואינו מאפשר לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו ... והשני - כי קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב - היא המשמעות האינטואיטיבית הקמה עם קריאת לשון החוזה בראי הקשרו הכללי...".

אשר להלכות פרשנות חוזים, לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים, נפסק: "אף-על-פי-כן, כפי שנראה להלן, תיקון זה, בנוסח שהתקבל לבסוף, אינו אלא אימוץ של השיטה הפרשנית שהונהגה בעניין אפרופים, תוך הדגשת מקומה המשמעותי של לשון החוזה בתהליך הפרשנות - מקום, אשר כפי שהובהר לעיל, למעשה כלל לא אבד לה ... לשיטתנו, לשון הסעיף מאפשרת גם פירוש נוסף ... על-פי פירוש זה, הסיפא של הסעיף מעגן בחוק את החזקה הפרשנית שנקבעה עוד בעניין אפרופים, שלפיה "אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה", יפורש החוזה בהתאם לפשט לשונו - קרי: בהתאם למשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של לשון החוזה. ודוקו: חזקה זו ניתנת לסתירה. כאשר החזקה עומדת ואינה נסתרת יש לומר כי "אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה". לעומת זאת, כאשר החזקה נסתרת ואינה עומדת עוד, הרי ש"אומד דעתם של הצדדים" אינו "משתמע במפורש מלשון החוזה".
לטעמי, הכלים לחשיפת תכליתו הסובייקטיבית של החוזה, שהותוו באותה פרשה, וחודדו בעניין מגדלי הירקות, מאפשרים לחשוף את כוונתם האמיתית של הצדדים לחוזה ולהגיע לתוצאה צודקת, וזאת מבלי לפגוע בחופש החוזים או בוודאות המשפטית".

לדברים אלה הצטרף כב' השופט ג'ובראן, בקובעו: "לטעמי, כלים אלה יכולים להמשיך ולשמש אותנו בפרשנות החוזה אף לאחר התיקון לחוק החוזים. למעשה, מקובלת עלי עמדתו של חברי, המשנה לנשיאה, לפיה אימץ התיקון, ברישא של סעיף 25(א), את המבחן החד-שלבי שנקבע בעניין אפרופים, שלפיו יש להתחקות אחר התכלית הסובייקטיבית באמצעות לשון החוזה ונסיבותיו. אף הסיפא של הסעיף, אין בה כדי לסטות מההלכות שנקבעו בבית משפט זה, שכן אף בטרם נחקק התיקון, הייתה קיימת חזקה, אשר ניתנת לסתירה, שלפיה פרשנות החוזה היא הפרשנות שתואמת את המשמעות הרגילה והטבעית של לשונו (עניין אפרופים, בעמודים 313 - 314)".

45. בפרשת קמטק חזר בית המשפט העליון ופסק כי " ככל טקסט משפטי, נקודת המוצא לפרשנות החוזה מצויה בלשונו, והיא התוחמת את גבולות הפרשנות. ואולם, נקודת המוצא אינה נקודת הסיום. אכן, הפרשן איננו אך בלשן, ובצד בחינת השפה שבה בחרו הצדדים לעשות שימוש, שומה על בית המשפט להידרש גם לנסיבות החיצוניות אשר ליוו אותו, ועל רקע אותן נסיבות, לבחון, מה היה אומד דעתם של הצדדים במועד שבו נפגשו רצונותיהם ונכרת החוזה. נסיבות אלה מהוות מקור ל"איתורה" של התכלית הסובייקטיבית של החוזה, היא הכוונה המשותפת בעת חתימת החוזה ... במקרים שבהם לא ניתן לברר את התכלית הסובייקטיבית, נדרש הפרשן ליתן דעתו גם לתכלית האובייקטיבית של החוזה, קרי לכוונה ההיפותטית של הצדדים לחוזה, כאנשים סבירים".

ומן הכלל אל הפרט - התכלית הסובייקטיבית של הסכם הרישיון
46. הנתבעות מבססות טענתן כי הידע נושא ההסכם הוא מערכות ספציפיות המיועדות לחולים קוואדרפלגיים הסובלים מפגיעה נוירולוגית בגובה חוליות 6C - 4 C - כך שרק ייצור ומכירה של מערכות לגירוי שרירי לחולים מסוג זה, יחייבו בתשלום תמלוגים מלאים על פי הסכם הרישיון - על הגדרת הידע בנספח א', כמערכת המיועדת:
"for C4 spinal cord lesion level quadriplegics ... The system is intended to restore upper limb function to the C4 quadriplegic and to provide physiotherapy to the limb…."
נוסח זהה מופיע גם לגבי המערכת המיועדת לגירוי שרירי בגובה 5C. ובתרגום לעברית "המערכת מיועדת לקוואדרפלגים נפגעי עמוד שדרה ... המערכת מיועדת להשיב תפקוד בגפה עליונה לקוואדרפלגים ולספק פיזיותרפיה לגפה העליונה. פרטי הקונפיגורציה הטכנולוגית של המערכת נמצאות בפטנט A device for generating hand functions".

47. איני סבורה כי זו הפרשנות העולה מבחינת הסכם הרישיון על פי לשונו ותכליתו.

48. נראה כי המטרה העומדת ביסוד הסכם הרישיון - התכלית הסובייקטיבית כפי שהיא משתקפת מלשונו, היא הענקת רישיון בלעדי להשתמש בידע נושא ההסכם, "לפתח את הידע ולנצל אותו כלכלית" (כאמור ב"הואיל" השני במבוא להסכם הרישיון).

49. סבורה אני, כטענת התובעת, כי הסכם הרישיון, על פי לשונו הפשוטה, מצביע על מתן רישיון בלתי מוגבל לשימוש בידע ופיתוחו המסחרי לכל מטרה שהיא, ללא קשר לייעוד שהועידו לו מתכנניו המקוריים בתקופה שעובר לכריתת הסכם הרישיון. הדבר נלמד מעצם הענקת "זכויות בלעדיות בידע" כאמור בסעיף 2(א) להסכם הרישיון, ומהגדרת מהות הרישיון והיקפו כ"...רישיון בלעדי לניצול הידע בכל העולם וכן לשימוש בכל פטנט שיינתן בגין הידע, אם יינתן" (סעיף 4 להסכם הרישיון).

50. ייעוד המערכות בבסיסן עומד הידע נושא הסכם הרישיון - לטיפול בחולים קוואדרפלגים - נזכר רק בנספח א' שעניינו הגדרת "הידע" נושא ההסכם. נספח א' מתאר את הידע כמו גם את ייעודו, כפי שהיה לדעת מפתחיו, בעת כריתת הסכם הרישיון. ואולם, אין בגוף הסכם הרישיון כל הוראה המגבילה את השימוש בידע או את ייעודו לקהל משתמשים מסוים. ההיפך הוא הנכון, תכלית ההסכם היא הענקת רישיון בלתי מוגבל ובלתי מותנה לשימוש בידע כדי לפתח אותו ולנצל אותו כלכלית למטרות מסחריות, זאת מבלי שנזכרת בהסכם מגבלה כלשהי בעניין קהל היעד שיעשה שימוש במוצר שיפותח על פי הידע.

51. נוכח העובדה שבהסכם הרישיון גופו אין למצוא מגבלה כלשהי על יעוד השימוש בידע או במוצרים שיפותחו על פיו, סבורה אני כי הפרשנות הנטענת על-ידי הנתבעות לפיה הידע נושא הסכם הרישיון הוא מערכות המיועדות לחולים קוואדרפלגים בלבד, לצורך הנעה ותפקוד של היד המשותקת, היא פרשנות מלאכותית ומאולצת שאינה מתיישבת עם התכלית הסובייקטיבית המשתקפת מלשון ההסכם. גם ההבחנה בין מכשיר שמטרתו לאפשר תפקוד היד המשותקת לבין מכשיר המיועד לצרכים שיקומיים - תרפויטיים, אינה מוצאת עיגון בלשון ההסכם. בהקשר זה יצוין כי בהגדרת הידע העומד בבסיס כל אחת מהמערכות המתוארות בנספח א' נאמר במפורש כי המכשיר מיועד בין היתר "… to provide physiotherapy to the limb…".

52. כפי שעולה מהעדויות, לאחר חתימת הסכם הרישיון ובמהלך תהליך פיתוח הידע, הגיעו העוסקים במלאכה לכלל הבנה כי "שוק" החולים הקוואדרפלגים מצומצם וקטן יחסית כך שאין היתכנות כלכלית בייצור ומכירת מוצרים לקבוצת חולים זו. כן נמצא כי הפוטנציאל המסחרי האמיתי במכשירים מסוג זה של גירוי שרירי ליד, טמון דווקא בקרב חולים הסובלים מהמיפלגיה. דומה כי אין חולק שבעת כריתת ההסכם, הצדדים להסכם, כמו גם מפתח הטכנולוגיה, פרופ' נתן, לא היו מודעים לתובנה האמורה. עם זאת, נראה כי הסכם הרישיון על פי לשונו והתכלית העומדת ביסודו, אינו מגביל את פיתוח הידע ומסחורו, למטרה ספציפית, ממוקדת ומצומצמת של מוצרים לחולים קוואדרפלגיים בלבד אלא מעניק רישיון בלתי מוגבל לפיתוח הידע המפורט בנספח א' ובפטנט הנזכר בו. לפיכך, כל עוד מדובר במוצר מסחרי שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון - לטיפול בפגיעה נוירולוגית ביד על דרך של גירוי שרירי, מבלי שנעשה שינוי מהותי בידע ובטכנולוגיה העומדת ביסודו - התובעת זכאית לתמלוגים בגינו, זאת ללא קשר לסיבה או הגורם לפגיעה בגינה המטופל נזקק לטיפול במכשיר.

האם הפטנט הוא חלק מהסכם הרישיון
53. בשלב זה של הדיון יש להיזקק לשאלה האם הפטנט הוא חלק מהסכם הרישיון.

54. בהגדרת המערכות THE C5 STIMULATION SYSTEM כמו גם בהגדרת THE C6 STIMULATION SYSTEM שבנספח א' להסכם הרישיון, נאמר:
"... Details of the technical configuration of the system are provided in the patent: "A device for generating hand function".

55. אין מחלוקת בין הצדדים כי ההפניה לפטנט מתייחסת לבקשה לפטנט הישראלי 97701 (להלן: "הפטנט הישראלי", נספח 3 לתצהיר נטע כהן), שהוגשה ביום 28.3.1991, והבקשה לפטנט האמריקאי U.S. 5330516, שהוגשה ביום 27.3.1992, וכותרתה "DEVICE FOR GENERATING HAND FUNCTION" ( ת/2, להלן: "הפטנט האמריקאי" או "פטנט 516").
שתי הבקשות האמורות, הוגשו טרם חתימת הסכם הרישיון והיו מוכרות וידועות לצדדים בעת כריתת הסכם הרישיון.

56. התובעת טוענת כי הפטנט הנזכר בנספח א', נכלל בגדר הידע אותו רכשה הנתבעת 2. וליתר דיוק, לשיטת התובעת, הידע המפורט בנספח א' כולל הפניה לפטנט לצורך תיאור מדויק ומלא של הידע נושא הסכם הרישיון.

57. לשיטת הנתבעות, הטענה לפיה הידע נושא הסכם הרישיון הוגדר במסגרת הפטנט עומדת בניגוד מוחלט ללשון ההסכם לרבות לשון נספח א'. הנתבעות טוענות כי נספח א' כולל תיאור מפורט של המערכות ולכל היותר, יש בו הפניה כללית לפטנט לשם קבלת פרטים של קונפיגורציה טכנית.

58. סבורה אני כי פרשנות נספח א' על פי פשט לשונו מצביעה על כך שהפטנט הוא חלק בלתי נפרד מהידע נושא הסכם הרישיון. אין מדובר בהפניה אגבית או הפניה כללית, כטענת הנתבעות. נספח א' כולל הפניה מפורשת לפטנט לצורך פירוט הקונפיגורציות הטכניות של המערכת, כדלקמן: "Details of the technical configuration of the system are provided in the patent". רוצה לומר, שהפירוט הטכני המופיע בפטנט הוא חלק בלתי נפרד מהידע נושא הסכם הרישיון.

59. העובדה שבהסכם הרישיון לא נכלל אזכור של מספר הבקשה לפטנט, כמו גם העובדה שאיזו מן הבקשות לפטנט לא צורפה להסכם הרישיון, אינה מצביעה על כך שהפטנט אינו חלק מהידע נושא הסכם הרישיון. סבורה אני כי די בהפניה לפטנט על פי שמו וכותרתו "A device for generating hand function", כדי להצביע על כך שהפרטים הטכניים של הפטנט האמור, מהווים חלק בלתי נפרד מהידע נושא הסכם הרישיון.

60. פרשנות זו מתיישבת עם עדותו של פרופ' נתן לגבי נסיבות עריכת נספח א', כדלקמן: "נספח א', באיזה שהוא שלב הם רצו תוספת לפטנט אז ביקשו ממני לרשום במעט מילים, לא באמת יותר מידי מילים. רצו מספר שורות קטנות תיאור שאפשר להבדיל בין ה - C6 ל - C5 ו - C6 ... אז רשמתי את המסמך הזה, עם מעט מאוד מילים ופניתי בסוף לפטנט לתיאור עמוק ורציני" (עמ' 404 לפרוטוקול).

61. זאת ועוד, המסקנה כי הפטנט הוא חלק מהידע נושא הסכם הרישיון, מוצאת תימוכין בהוראת סעיף 4 להסכם הרישיון הקובעת באופן ברור ומפורש כי "מוצרי תחכום מעניקה לנ.א.ס.ס. בשמה ובשם האוניברסיטה רישיון בלעדי לניצול הידע בכל העולם וכן לשימוש בכל פטנט שינתן בגין הידע, אם ינתן". כן נקבע בסעיף 5 להסכם הרישיון העוסק ב"פטנטים" כי "נ.א.ס.ס. תחזיר למוצרי תחכום את הוצאות עריכת ורישום בקשת / בקשות הפטנט(ים) על הידע בישראל, אם נעשו הוצאות כאלו ע"י מוצרי תחכום...", וכי "הטיפול בבקשות הפטנטים ובפטנטים שיקובלו ובחידושם יעשה על ידי נ.א.ס.ס...". נראה על כן כי הסכם הרישיון כולל התייחסות לפטנט כחלק בלתי נפרד מהידע נושא הסכם הרישיון.

62. מהקביעה כי הפטנט הוא חלק מהסכם הרישיון, עולה ונובעת המסקנה כי אין לראות את הידע נושא הסכם הרישיון כמוגבל למערכות לטיפול בחולים הסובלים מקוואדרפלגיה בלבד. בפטנט נמצא תיאור מפורט יותר של הידע והקונפיגורציות הטכנולוגיות, לרבות התייחסות לייעוד ההתקן (device) נושא הפטנט, לטיפול בחולים הסובלים משיתוק של היד כתוצאה מפגיעה בחוט השדרה או מחלות ופגיעות אחרות של מערכת העצבים, כדלקמן:
"Paralysis of the muscles of the hand may be caused by a break in the lines of communication between the central nervous system and the muscles. This may be due, for example, to a spinal lesion at above C7 level, or to other diseases or injury to the nervous system".

63. אמור מעתה כי הטכנולוגיה המתוארת בפטנט נכללת בידע נושא הסכם הרישיון שעניינו מערכת לטיפול בגירוי שרירי לסובלים משיתוק ביד מסיבות שונות, הן חולים קוואדרפלגים והן חולים הסובלים משיתוק ביד בגין פגיעות או מחלות נוירולוגיות שונות.

סיכום ביניים - פרשנות הסכם הרישיון על פי לשונו
64. מהנימוקים המפורטים ראיתי לקבוע כי בחינת הסכם הרישיון על פי לשונו מלמדת כי הידע נושא ההסכם כולל מערכות לגירוי שרירים לטיפול בחולים הסובלים משיתוק ביד כמתואר בנספח א' ובפטנט הנזכר בו.
הסכם הרישיון מעניק זכות שימוש בידע לצורך פיתוחו המסחרי. בנסיבות אלה, פרשנות לפיה השימוש בידע מוגבל לחולים הסובלים מקוואדרפלגיה בלבד, כטענת הנתבעות, היא פרשנות מלאכותית ומאולצת היוצרת זיקה בלתי מבוססת בין יעוד הטכנולוגיה העומדת בבסיס הידע לבין סוג הפגיעה או גורם הפגיעה ממנה סובל המטופל. פרשנות זו אינה מתיישבת עם לשון הסכם הרישיון והתכלית המסחרית העומדת ביסודו ואינה עולה בקנה אחד עם תיאור הטכנולוגיה המופיע בפטנט שהוא חלק מהסכם הרישיון. ודוק - כל עוד מדובר בשימוש בידע נושא הסכם הרישיון כולל הקונפיגורציות הטכנולוגיות המתוארות בפטנט, לצורך פיתוח מערכת לגירוי שרירים לטיפול בחולים הסובלים משיתוק ביד, אין רבותא מה הסיבה בגינה נגרם השיתוק ביד.

אומד דעת הצדדים בהתאם לנסיבות החיצוניות
65. בבחינת למעלה מן הצורך וגם אם תאמר שלשון ההסכם מותירה מקום לספק או לפרשנות אחרת, איני סבורה כי הנסיבות החיצוניות מהן ניתן ללמוד על כוונתם המשותפת של הצדדים בעת ההתקשרות בהסכם הרישיון, מובילה למסקנה הנטענת על ידי הנתבעות כי הידע המפורט בהסכם הרישיון מתמצה במערכת לטיפול בקוואדרפלגים נפגעי חוליות 6C - 4 C בלבד.

66. הסכם הרישיון הוא פרי משא ומתן שהתנהל בין ד"ר לוי, מייסד ביונס ישראל (בשמה הקודם), לבין מנהלי התובעת (בשמה הקודם), ד"ר זאב רז ז"ל, ופרופ' וישניאק ששימש כסגן נשיא למחקר ופיתוח של האוניברסיטה (סעיף 12 לתצהיר ד"ר לוי ועמ' 544 ו - 587 לפרוטוקול).

67. כפי שעולה ממכתבו של ד"ר לוי לפרופ' לחיים נגן, סגן נשיא למו"פ של האוניברסיטה, מיום 19.12.1991, נ/19, ד"ר לוי ביקש לקבל רישיון "בגין המוצרים 5C ו - 6 C", וכן זכות סירוב ראשונה עבור פיתוחים הקשורים ב- "... FES לשימוש בגפה העליונה שיפותחו, אם יפותחו במעבדתו של ד"ר נתן ".
איני סבורה כי במכתב האמור יש כדי לתמוך בטענת הנתבעות בעניין פרשנות הסכם הרישיון כמוגבל למערכות המיועדות לטיפול בנפגעי חוט שדרה בלבד. המערכות המתוארות בנספח א' הן אלה שמפתחי הטכנולוגיה ראו לנגד עיניהם, בעת ההיא. אלא שהסכם הרישיון רחב יותר והרי נספח א' עצמו, מפנה לתיאור המופיע בפטנט. ודוק - התכלית העומדת ביסוד הסכם הרישיון אינה שיווק מוצרים קיימים ומוגמרים אלא רישיון לפיתוח הידע והטכנולוגיה נושא ההסכם, למוצר מסחרי.

68. ד"ר לוי נשאל האם ידע בעת חתימת הסכם הרישיון כי מערכות גירוי שרירים בגובה 4C ו - 5 C לחולים הסובלים מקוואדרפלגיה, מיועדות לפלח שוק קטן והשיב כי בשלב חתימת ההסכם " ... אני חותם לקבל את זה כדי לשים יד על זה ...", וכי "... אנחנו נתנו כותרות, כאן זה ברמה של כותרת, זה לא המוצר הסופי, זה רמה של כותרת" (עמ' 603 לפרוטוקול). הדברים מתיישבים עם עדותו של פרופ' נתן כי נספח א' מתאר את הידע בתמצית תוך הפניה לפטנט בו נמצא תיאור מפורט יותר.

69. ד"ר לוי הוסיף והעיד כי נספח א', כפי שנוסח על-ידי פרופ' נתן "מדויק בנסיבות ההסכם" (עמ' 596 לפרוטוקול) - מכאן שמדובר בתיאור הטכנולוגיה והמוצר שיפותח על פיה, נכון למועד חתימת הסכם הרישיון. מעבר לכך שהתיאור המפורט בפטנט כולל התייחסות לחולים הסובלים משיתוק ביד מסיבות שונות, הרי שיש לזכור כי הסכם הרישיון מעניק זכות לפתח את הידע לצרכים מסחריים כדי להפיק ממנו רווח כלכלי, כך שאין היגיון בהגבלת שוק היעד של המוצר שיפותח על פי הידע.

המחקר הרפואי עובר לכריתת הסכם הרישיון
70. דומה כי אין מחלוקת שהמחקר הרפואי עובר לכריתת הסכם הרישיון ואף בסמוך לאחר מכן, התמקד בפיתוח מערכת המבוססת על טכנולוגיית גירוי חשמלי תפקודי (להלן: "FES - Functional Electrical Stimulation"), לטיפול בחולים הסובלים מקוואדרפלגיה. כך העידו פרופ' נתן, ד"ר ויינגרדן (סעיפים 16- 15 לתצהיר), פרופ' פסט, מומחה לרפואה שיקומית מטעם התובעת (עמ' 378, 381 ו - 386 לפרוטוקול), וד"ר טרגר, מומחה לרפואה שיקומית מטעם הנתבעות (עמ' 709 לפרוטוקול).
עם זאת, פרופ' נתן העיד כי עובר לכריתת הסכם הרישיון ועוד החל משנות ה - 80, כמו גם לאחר מכן, בשלבי הניסוי והפיתוח שלאחר חתימת הסכם הרישיון, האב-טיפוס של המכשיר נוסה גם בחולים שסבלו משיתוק ביד כתוצאה משבץ מוחי או חולים במחלות נוירולוגיות אחרות (עמ' 400 - 396 לפרוטוקול).

71. פרופ' נתן נשאל מדוע בנספח א' נכתב כי מדובר במערכת המיועדת לטיפול בקוואדרפלגים, והשיב כי הדבר נבע מצורך למקד את המשקיעים באלמנט התפקודי של המכשיר, כפי שסברו שיהיה בעת ההיא (עמ' 405 לפרוטוקול). פרופ' נתן הוסיף והעיד כי זמן לא רב לאחר מכן, כשד"ר וינגרדן הצטרף לקבוצת המפתחים "... והתחלנו להסתכל על האפידמיולוגיה של העניין ראינו שהמספרים שבערך פי 50 המספר פציינטים עם שבץ מוחי לעומת quadriplegic. אז הבנתי והבנו כולם שמבחינה מסחרית השוק הגדול הענק זה בשימוש לטיפול ... (בהמיפלגים - ב.ט.) ... אז בתקופה הזאת שכתבתי את המסמך לא ידענו את כל זה ובגלל התרשמות ב - quadriplegia רשמתי כאן מאוד בקיצור רק quadriplegics במקום לספר על מצב של יד משותקת. אני רואה היום שזו טעות הייתי מהנדס " (עמ' 406 לפרוטוקול).
ובהמשך: "... אני הגבלתי אותו ל - quadriplegics במסמך כי זה היה מאוד קצר וזה מה שהרשים אנשים. בסוף מתברר שהאוכלוסיה אחרי שבץ היא האוכלוסיה הראשית בשביל טיפול תרפויטי " (עמ' 470 לפרוטוקול).
עם זאת, פרופ' נתן הוסיף והבהיר כי "בפטנט כתבתי תיאור יותר רחב ואמרתי לנפגעי נוירולוגיה עם יד משותקת ... ותארתי את המגוון הרחב של הפטנט" (עמ' 447 לפרוטוקול).

72. עדותו של פרופ' נתן כי בשלבי הפיתוח, אותו מכשיר שימש את צוות החוקרים לטיפול בחולים הסובלים מקוואדרפלגיה ובחולים הסובלים מהמיפלגיה בעקבות שבץ מוחי (עמ' 407 לפרוטוקול) - לא נסתרה. כאמור, בשלב מאוחר יותר, לאחר שד"ר וינגרדן הצטרף לצוות ביונס ישראל, התברר לצוות המפתחים כי הפוטנציאל המסחרי בפיתוח המכשיר הוא לאוכלוסיית הסובלים מהמיפלגיה, לטיפול תרפויטי לצורך שיקום ושיפור תפקוד היד הפגועה (עמ' 409 - 408 לפרוטוקול) - אך בכל אותה תקופה, הטיפול בשתי קבוצות החולים בוצע באותו מכשיר (עמ' 407 לפרוטוקול).

73. איני מתעלמת מעדותו של ד"ר ויינגרדן כי "המערכות הראשוניות", נועדו לשימושם של נפגעי חוט שדרה ומטרתן הייתה לאפשר תפקוד הגפה המשותקת להבדיל מפיזיותרפיה למטרה שיקומית - טיפולית אצל נפגעי שבץ. אלא שעדותו זו של ד"ר ויינגרדן, אינה מתיישבת עם עדותם של פרופ' נתן וד"ר לוי כי הטיפול בשתי קבוצות החולים בוצע באותו מכשיר ואינה מוצאת תימוכין בעדות אחרת או במסמכים שנערכו בזמן אמת.

74. בהקשר זה ראוי לציין כי גם ד"ר טרגר, המומחה השיקומי מטעם הנתבעות, אישר בחקירתו הנגדית כי התיאור בפטנט מציג אפשרות להשתמש במכשיר באמצעות היד הבריאה, קרי: על ידי מי שאינו משותק בארבע גפיו אלא סובל משיתוק חלקי בלבד, כדלקמן:
"עו"ד המלי: ... נכון שהפטנט ... מציג אפשרות להשתמש בהתקן הזה באמצעות היד הבריאה?
ת. אני לא זוכר את זה בפטנט, אבל המכשיר, אני לא זוכר בפטנט אבל כעיקרון המכשיר מיועד לשימוש ביד הבריאה.
ש. כשאתה אומר מכשיר הכוונה ל - Handmaster?
ת. המכשיר שבפטנט ..." (עמ' 715 לפרוטוקול).

75. זאת ועוד, ד"ר טרגר אישר כי האינטראקציה בין המכשיר לחולה, כפי שהיא מתוארת בפטנט זהה לאינטראקציה בין ה - Handmaster או ה - H200 לבין החולה, כדלקמן:
"עו"ד המלי: תודה לי בבקשה בהגינותך המקצועית לטענה הבאה: שהאינטראקציה בין המכשיר לחולה שמתוארת בפטנט, היא זהה לאינטראקציה בין המכשיר לחולה ביחס למכשיר שאתה מכיר כיום ה - Handmaster או H200?
ת. באופן כללי כן" (עמ' 723 לפרוטוקול).
מכאן שגם ד"ר טרגר אישר כי המכשיר המתואר בפטנט אינו מיועד לטיפול בחולים הסובלים מקוואדרפלגיה בלבד אלא גם לחולים הסובלים משיתוק ביד אחת ואף אישר כי האינטראקציה בין החולה למכשיר המתואר בפטנט, זהה באופן כללי לאינטראקציה בין החולה למכשיר ה - H200 (עמ' 273 לפרוטוקול).

76. פרופ' נתן העיד כי בשלבים מוקדמים של הפיתוח, נערכו ניסיונות טיפוליים גם בחולים נוירולוגיים שאינם קוואדרפלגים, אלא שבעת עריכת נספח א', סבר כי המערכות המתוארות בנספח א' תשמשנה בעיקר לחולים קוואדרפלגים, אם כי: "... בזמנו לא ידענו לאיזה כיוון נלך " (עמ' 520 לפרוטוקול). ושוב - יש לזכור כי מדובר בהסכם רישיון לפיתוח ידע לצורך מסחורו וניצולו הכלכלי וכאמור, לא ניתן למצוא בהסכם הרישיון גופו הגבלה הנוגעת לייעודו המסחרי של הידע או הגבלה הנוגעת לקהל היעד שיעשה שימוש במכשיר שיפותח על פי הידע.

77. סיכומם של דברים, נראה כי בעת כריתת הסכם הרישיון, סברו הצדדים כי עיקר השימוש במערכות הגירוי השרירי שיפותחו על פי הידע יהיה לטיפול בנפגעי חוט שדרה וחולים קוואדרפלגים. עם זאת, אין בהסכם הרישיון גופו או בהגדרת הידע בנספח א', כדי להגביל את השימוש בידע לפיתוח מערכת לגירוי שרירי לקבוצת חולים מסוימת. ההיפך הוא הנכון, נספח א' מפנה לתיאור הטכנולוגיה בפטנט, שם נאמר במפורש כי מדובר במערכת לגירוי שרירי לחולים הסובלים משיתוק ביד כתוצאה מפגיעות או מחלות נוירולוגיות שונות.

כריתת ההסכם המוסף
78. אין בידי לקבל טענת הנתבעות כי המו"מ לקראת חתימת ההסכם המוסף, במסגרתו שונה שיעור התמלוגים המדורג שנקבע בהסכם הרישיון לשיעור קבוע של 3%, מצביע על כך שהשימוש בידע נושא הסכם הרישיון הוגבל מלכתחילה לחולים הסובלים מקוואדרפלגיה בלבד.

79. הסכמתה של האוניברסיטה ל"שיטוח" התמלוגים המדורגים שנקבעו בהסכם הרישיון וקביעת שיעור תמלוגים קבוע של 3% ממכירת מוצרים שיפותחו על פי הידע, התקבלה בד בבד עם וויתורו של פרופ' נתן ושותפיו להמצאה, על זכותם להכנסות מתמלוגים בגין המכשיר לגירוי שרירי של היד, זאת כמפורט במכתבי הויתור נ/9 (להלן: " מכתבי הויתור").

80. איני סבורה כי במכתבי הוויתור יש כדי ללמד על כוונת הצדדים עובר לכריתת הסכם הרישיון באשר לייעוד השימוש במכשיר שיפותח על פי הידע, לחולים קוואדרפלגים בלבד.
במכתב הראשון, מיום 19.9.1993, ההמצאה מתוארת כ:
"Computerized FNS System for the paralyzed upper limb in c5 & c6 quadriplegia…".

ואולם, במכתב השני, מיום 27.9.1993, הוגדרה ההמצאה כ:
"Computerized FNS system of the paralyzed upper limb"

עינינו הרואות כי במכתב השני, אין התייחסות ספציפית לקוואדרפלגים או לגורם השיתוק ביד. פרופ' נתן התייחס לכך בעדותו בעמ' 473 לפרוטוקול, כדלקמן: "... האמת שלא ראיתי שזה היה קוואדרפלגים (במכתב הויתור הראשון - ב.ט.) אבל עכשיו אני רואה ... חילקתי את התמלוגים על המכשיר לקוואדרפלגים ובמסמך השני ויתרתי כללי על היד, מכשיר ליד. באמת לא שמתי לב על הפרטים המדויקים, לא הייתי עורך דין, הייתי מהנדס ... כשאתה רואה שממש רשמתי שני דברים שונים בשני המכתבים ".
מכאן שאין לייחס משקל רב לתיאור אוכלוסיית המטופלים לה מיועד המכשיר שיפותח על פי הידע, כפי שהוא מופיע במכתבי הויתור, ואין לראות בהם מקור המעיד על כוונת הצדדים, או כוונתו של פרופ' נתן, עובר לכריתת הסכם הרישיון.

השקעות קרן ההון תעוזה
81. הנתבעות זימנו לעדות את מר עמוס בר שלו (להלן: "בר שלו"), אשר שימש אנליסט בקרן ההון הציבורית תעוזה (להלן: "תעוזה") שהשקיעה בנתבעת 2 - ביונס ישראל, בשנת 1993, סכום של 600,000$. לטענת הנתבעות ניתן ללמוד מעדותו בדבר המצגים שהציגו מנהלי הנתבעת 2, בפני קרן תעוזה, על הלך רוחם והבנתם של מנהל הנתבעת 2 באשר לזכויות בידע שנרכש על פי הסכם הרישיון.

82. בר שלו הצהיר כי ד"ר לוי ופרופ' נתן, הציגו בפניו את ביונס ישראל כחברה שמטרתה לפתח מוצר ש"יאפשר למשותקים בארבע גפיים עקב פגיעה בחוט השדרה צווארי בגובה נוירולוגי 4C, 5C ו - 6 C, לבצע פעולות פשוטות". כאשר בדק בשעתו את הסכם הרישיון, הסיק כי מדובר בהסכם לפיתוח מוצרים המיועדים לחולים משותקים בארבע גפיים - קוואדרפלגים, במטרה לאפשר להם תפקוד בגפיים העליונות (סעיפים 6, 7, 14 ו - 15 לתצהיר בר שלו).
בר שלו הוסיף והעיד כי תעוזה הזמינה בדיקת היתכנות כלכלית של ההשקעה בביונס שנערכה על פי הערכת שוק פוטנציאלי של חולים קוואדרפלגים, בסדר גודל של 80 מיליון דולר. על בסיס זה, הוחלט להשקיע בחברה (עמ' 680 לפרוטוקול), והאב-טיפוס הראשון של המכשיר היה מיועד לחולים הסובלים מקוואדרפלגיה (עמ' 684 ו - 687 לפרוטוקול).

83. מעדותו של בר שלו עולה כי בשנת 1993, כשנה לאחר חתימת הסכם הרישיון, עוד לא היה מוצר מסחרי אלא אב-טיפוס ראשוני בלבד (עמ' 682 לפרוטוקול). הדבר מתיישב עם המטרה הגלומה ביסוד הסכם הרישיון לפתח את הידע נושא הסכם הרישיון למוצר מסחרי, לצורך ניצולו הכלכלי של הידע. כפי שכבר נאמר, תכלית זו אינה מתיישבת עם הגבלת קהל המטופלים לו מיועד המוצר שיפותח על פי הידע.

84. ב"כ התובעת עמד על כך שעדותו של בר שלו מבוססת על מסמכים שנערכו בזמן אמת דוגמת בדיקת נאותות, סקרי שוק, מסמך המלצות שנערך לפני הסכם ההשקעה (עמ' 672 לפרוטוקול), והסכם ההשקעה של תעוזה בביונס ישראל. מסמכים אלה לא צורפו לתצהירו של בר שלו. יתרה מכך, במסגרת הליכי גילוי המסמכים הנתבעות סירבו לגלות את בדיקת הנאותות (בקשה מס' 12 והחלטה מיום 24.12.2012).

85. בר שלו אישר בעדותו כי סקר השוק שבוצע טרם ההשקעה, התייחס לקהל היעד האפשרי לשיווק מסחרי של המכשיר (עמ' 668 לפרוטוקול). כשנשאל אם בסקר השוק הייתה התייחסות לאוכלוסיית נפגעי שבץ מוחי הסובלים מהמיפלגיה, השיב כי אינו זוכר (עמ' 669 לפרוטוקול).
כאמור, סקר השוק לא הוגש כראיה. יוזכר כי הלכה היא שבעל דין הנמנע מלהביא ראיות או עדויות שהיה בהן כדי לתמוך בגרסתו, מטבע הדברים, קמה הנחה לרעתו כי לא היה באותן עדויות או ראיות כדי לסייע לו בהוכחת טענותיו, ראה לעניין זה: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו ואח', פ"ד מה (4) 651 (1991), ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595, (1990) 603-602, וע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 605 (1993), 615-614.
זאת ועוד, אין צורך להכביר מילים על משקלה האפסי של עדות בעל פה אודות מסמכים בכתב שלא הוגשו כראיה ותוכנם שנוי במחלוקת. בר שלו לא זכר את תוכנם של המסמכים עליהם הסתמך לכאורה בעדותו, כך שלא ניתן לקבוע מסמרות על סמך עדותו.

86. עוד יש לציין כי ד"ר לוי שכיהן בעת הרלבנטית כמנכ"ל ביונס ישראל, העיד כי סקר השוק שבוצע לבקשת תעוזה, כלל התייחסות ל"שוק" נפגעי שבץ מוחי - CVA, וכי "הם (תעוזה - ב.ט.) לא היו משקיעים לולא השוק הזה של ה - CVA ... הגיע סקר שוק ורק אחר כך עמוס בר שלו אמר לי אז שהוא ממליץ על ההשקעה הזו בגלל שיש לנו גם את השוק הזה של CVA, שזה השוק, זה פי 30 או פי יותר מאשר הזה, לכן זה היה על הפרק כל הזמן, לא היתה שום חדשנות ושום תוספת ושום משהו נלווה, זה אותו מכשיר שיכול לשמש הן לזה" (עמ' 601 - 600 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, משהנתבעות נמנעו מהגשת המסמכים הרלבנטיים ובמיוחד את סקר השוק ובדיקת הנאותות שבוצעו טרם ההשקעה, לא ניתן להסתמך על עדותו של בר שלו ולבסס עליה מסקנות בדבר הלך רוחם או הבנתם של מנהלי הנתבעת 2 בדבר הגדרת הידע שנרכש על פי הסכם הרישיון.

המו"מ שקדם לחתימת הסכם המוצרים הנלווים ופרשנות המונח "Spin off"
87. בינואר 1994, כשנה וחצי לאחר חתימת הסכם הרישיון, נוהל מו"מ לקראת חתימה על הסכם המוצרים הנלווים.

88. ביום 17.1.1994, כתב ד"ר לוי לפרופ' נגן, סגן נשיא למחקר ופיתוח באוניברסיטה: "הבהרנו כי בכוונת החברה לגייס הון נוסף לפיתוח מוצרים נוספים בתחום מכשור שיקומי לשימוש ביתי אשר מרביתם יהיו מבוססים על טכנולוגיות ידע שאינם נשוא ההסכם האמור. לאור זאת ציינו את החשיבות בפישוט סעיף התמלוגים על מנת למנוע מחלוקת אפשרית בעתיד בגין המוצרים עליהם ישולמו תמלוגים" (נספח 12 לתצהיר עו"ד שדה).

89. ביום 10.2.1994, ד"ר לוי נפגש עם עו"ד שדה, מנכ"ל התובעת דאז, בניסיון להגדיר מהו מוצר נלווה. עו"ד שדה ערך תרשומת של הפגישה בכתב ידו (נספח 13 לתצהיר עו"ד שדה), בה נאמר: "... SPIN OFF - לדוגמא: מערכת מתן פולסים לכתף לשימושים שונים או לאיברים אחרים, לאו דווקא לשם הנעתם. SPIN OFF הם מוצרים שנובעים מהטכנולוגיה שבפטנט או בפטנטים קשורים לכך כפי שיהיו ...".

90. ביום 28.2.1994, כותב ד"ר לוי לעו"ד שדה, בהמשך לפגישה "נגדיר מוצרי לוואי המתייחסים למוצרים / פיתוחים נשוא ההסכם בין חברתנו לבין מוצרי תחכום קרי 6C, 5C, 4C (כפי שהם מוגדרים בהסכם) " (נספח 14 לתצהיר עו"ד שדה).
על כך השיב עו"ד שדה במכתב מיום 15.3.1994: "דוגמה למוצר נלווה: מערכת למתן פולסים לכתף לשימושים שונים ולרבות הנעת הכתף או מסאג'" (נספח 14 לתצהיר עו"ד שדה).

91. בסיכומו של משא ומתן נחתם הסכם המוצרים הנלווים אך כאמור, אין בו הגדרה של המונח "מוצרים נלווים" - SPIN OFFS"".

92. לטענת התובעת, מעדויותיהם של עו"ד שדה וד"ר לוי עולה כי ההגדרה של Spin off היא " מוצר הנובע או המבוסס על הטכנולוגיה שבטענות הפטנט הישראלי או פטנטים דומים (דוגמת פטנט 516) אך אינו משמש ליד" (סעיף 735 לסיכומי התובעת).
לשיטתה, טענת הנתבעות כי הגדרת המונח Spin off הוא מוצר בעל ייעוד שונה ממוצר אחר, היא מופרכת ויש לראות במונח Spin off כמכוון למוצר המשמש לאיבר אחר מלבד היד, כדוגמת מוצר המשמש לכתף או לרגל.

93. לטענת הנתבעות, מהתרשומת שערך עו"ד שדה כי מוצר נלווה הוא גם "...מערכת מתן פולסים לכתף לשימושים שונים ... לאו דווקא לשם הנעתם", יש להסיק כי הכוונה ב"מוצר נלווה" היא למוצר שנועד לשימוש שונה, כלומר שאינו לצורך שימוש תפקודי ביד המשותקת אלא נועד עבור חולים המיפלגיים לצורך שיקומו של המטופל.

הנתבעות מוסיפות וטוענות כי במקביל לשינוי שחל במכשיר נשוא הסכם הרישיון, ביקשו הצדדים להסדיר את העובדה כי מעתה הנתבעת 2 תייצר מכשיר שונה המיועד לנפגעי שבץ מוחי ועיקר מטרתו לצרכים שיקומיים ולא לצרכים תפקודיים. זו הייתה המטרה שעמדה ביסוד חתימת הסכם המוצרים הנלווים, כך שמכשיר שנועד לשימוש אחר ושונה מזה שיועד למערכות הראשוניות המתוארות בנספח א', ייחשב כמוצר נלווה כהגדרתו בהסכם המוצרים הנלווים.

94. מקובל עלי כי חתימת הסכם המוצרים הנלווים מעידה על כך שכבר מראשית הדרך שני הצדדים צפו אפשרות פיתוחם של מוצרים שונים "המבוססים על טכנולוגיות ידע שאינם נשוא ההסכם" (מכתב ד"ר לוי מיום 17.1.1994, נספח 12 לתצהיר עו"ד שדה). עם זאת, איני סבורה כי מהמו"מ לקראת חתימת הסכם המוצרים הנלווים ניתן ללמוד כי אומד דעת הצדדים עובר לכריתת הסכם הרישיון היה להגביל את הידע נושא הסכם הרישיון לפיתוח מוצר המיועד לחולים קוואדרפלגים בלבד לצורך תפקוד והנעת היד המשותקת.

95. כאמור, סבורה אני כי פרשנות תכליתית של הסכם הרישיון לרבות הגדרת הידע בהסכם גופו ובנספח א' המפנה לתיאור הטכנולוגיה המופיע בפטנט, אינה מצביעה על הגבלת קהל היעד או השימוש שיעשה במוצר שיפותח על פי הידע. זאת, כל עוד מדובר במוצר המיישם את הידע והטכנולוגיה המתוארים בנספח א' ובפטנט הנזכר בו. ודוק - ככל שמדובר במוצר המיישם את הידע נושא הסכם הרישיון מבלי שבוצעו בו שינויים טכנולוגיים מהותיים, אין רבותא אם הוא מיועד לאפשר הנעה ותפקוד של יד משותקת של חולה הסובל מקוואדרפלגיה או שהוא משמש לפיזיותרפיה שמטרתה שיקום והשבת או שיפור התפקוד של יד משותקת של חולה הסובל מהמיפלגיה כתוצאה משבץ מוחי או פגיעה נוירולוגית אחרת.

96. אשר להגדרת המונח "Spin off" - ד"ר לוצאטו פנה לצורך הגדרת המונח האמור לוויקיפדיה ולספר שנכתב על-ידי ריצ'ארד סטון שלא הוכח שהוא בגדר Text Book מקובל בתחום. בנוסף הפנה ד"ר לוצאטו להסכם בין צדדים אחרים, בעניין שונה, שאותר על ידו במאגרים הממוחשבים (נספחים 6 ו - 7 לחוו"ד ד"ר לוצאטו ועמ' 240 - 236 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, נמצאתי למדה כי אין הגדרה גנרית המקובלת על הכל למונח " Spin off".

97. משכך, יש לעמוד על הגדרת המונח "Spin off" בהסכם המוצרים הנלווים מתוך משמעותו הלשונית ובהתאם לאומד דעת הצדדים כפי שהוא משתקף מהמערכת ההסכמית בכללותה לרבות הסכם הרישיון והמו"מ שנוהל לקראת חתימת הסכם המוצרים הנלווים.

98. בנסיבות העניין נראה כי פרשנות קוהרנטית של המערכת ההסכמית בין הצדדים מובילה להגדרת המונח "Spin off" כמתייחסת למוצר המבוסס בחלקו על הידע נושא הסכם הרישיון אך שבוצעו בו שינויים טכנולוגיים מהותיים המבוססים על טכנולוגיית ידע שאינה חלק מהסכם הרישיון, באופן המוציא אותו מגדר מוצר עיקרי שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון.
אין מדובר בהגדרה המציבה בידנו אבן בוחן אבסולוטית להבחנה בין מוצר עיקרי שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון, למוצר שהינו בגדר מוצר נלווה - Spin off. המבחן הוא אם כן, מבחן איכותי - כמותי, המבוסס על בחינת מרכיביו ומאפייניו של כל מוצר ומוצר אל מול הידע נושא הסכם הרישיון. ודוק - מדובר במבחן איכותי - כמותי המבוסס על בחינת ההיבטים הטכנולוגיים של המוצר להבדיל משאלת השימוש בו וייעודו.

התנהגות הצדדים בכל הנוגע לתשלום תמלוגים
99. מקור נוסף ממנו ניתן ללמוד על אומד דעת הצדדים הוא התנהלותם בתקופה שלאחר כריתת ההסכמים, מה שמצביע על הבנתם והפרשנות שניתנה על ידם להסכם הרישיון וההסכמים שנחתמו בעקבותיו.

100. התובעת טוענת כי התנהלות הנתבעת 2 משך שנים רבות לאחר חתימת ההסכמים מלמדת כי שני הצדדים ראו במוצר H200 כמוצר עיקרי שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון, בגינו זכאית התובעת לתמלוגים בשיעור של 3% ממחזור המכירות.

101. רו"ח יהודה זמיר, שכיהן בין השנים 2006 - 2000 כרואה החשבון של הנתבעת 2, העיד מטעם התובעת.
רו"ח זמיר ציין בתצהירו כי בימים 13.8.2001 ו - 10.3.2002, שלח לתובעת אישורים אודות היקף התמלוגים להם היא זכאית על פי הסכם הרישיון (נספחים 1 ו - 2 לתצהיר). לטענת התובעת, מהאישורים על תשלום התמלוגים ניתן ללמוד כי הנתבעת 2 - ביונס ישראל, ראתה את עצמה מחויבת לשלם תמלוגים בשיעור של 3% על פי הסכם הרישיון, בגין מכירות ה - H200.

102. נטע כהן, מנכ"ל התובעת דהיום, כמו גם מנהל הכספים של התובעת, מריו קרימרמן (להלן: "קרימרמן"), העידו כי עד שנת 2008, מועד רכישת הנתבעת 2 על-ידי הנתבעת 1, שולמו תמלוגים בשיעור של 3% ולא נטען מעולם כי ה - H200 הוא בגדר מוצר נלווה - Spin off.
נטע כהן הוסיף וציין בתצהירו כי במכתב הנתבעת 1, מיום 14.5.2008 (נספח 4 לתצהיר), נטען לראשונה כי ה - H200 מהווה מוצר נלווה - Spin off, בגינו מגיעים לתובעת תמלוגים בשיעור 1.5% בלבד למשך 10 שנים ממועד תחילת המכירות המסחריות.

103. הנתבעות טוענות מנגד כי התמלוגים שולמו על פי סכום המינימום לתשלום בהתאם להוראות סעיף 12 להסכם הרישיון.
לשיטתן, מהאישורים שצורפו לתצהירו של רו"ח זמיר, לא ניתן ללמוד דבר. ראשית, אין במסמכים חשבונאיים כמו גם בעדותם של אנשי הכספים, רו"ח זמיר וקרימרמן, כדי לקבוע אם מדובר במוצר עיקרי או במוצר נלווה. שנית, משום שהנתונים המפורטים במכתבים שצורפו לתצהיר רו"ח זמיר, עומדים בניגוד לדו"ח בדיקה של משרד רואי החשבון זיו האפט (BDO), אותו מינתה התובעת עצמה לבדוק את נכונות סכומי התמלוגים ששולמו לה.

104. באישור על תשלום תמלוגים לשנת 2000 (מכתב מיום 13.8.2001, נספח 1 לתצהיר רו"ח זמיר), נאמר בזו הלשון:
"לבקשת החברה שבנדון הריני לאשר כי שולם לכם תמלוגים בסך כולל של 24,393$ בגין שנת 2000.
החישוב נעשה לפי 3% ממחזור חייב בתמלוגים של 818,084$ ...
לפי ההסכם מחזור המינימום לתשלום בשנה השלישית הינו 750,000$. מאחר והחברה מכרה מעבר למינימום חושבו התמלוגים לפי המכירות בפועל".

105. באישור תשלום התמלוגים לשנת 2001 (מכתב מיום 10.3.2002, נספח 2 לתצהיר רו"ח זמיר) נאמר כי "... בהתאם לספרי החשבונות של החברה המחזור החייב בתמלוגים הינו 934,043$. לפי ההסכם מחזור המינימום לתשלום בשנה הרביעית הינו 1,000,000$. לפיכך על החברה יש לשלם 3% ממחזור המינימום מאחר והחברה לא מכרה מעבר למחזור זה".

106. נראה כי בעוד שאישור תשלום התמלוגים לשנת 2001, התבסס אכן על תמלוגי מינימום הרי שבאישור התמלוגים לשנת 2000, ניתן למצוא אישור וראיה לכך שהנתבעת 2 - ביונס ישראל - ראתה את עצמה, בעת ההיא, כמחויבת בתשלום תמלוגים בשיעור של 3% בגין מחזור מכירות ה - H200, ומכאן, שראתה ב - H200 כמוצר עיקרי שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון.

107. מהמסמכים שצורפו לתצהירי העדים מטעם התובעת (נטע כהן, קרימרמן ועו"ד שדה), עולה כי הצדדים דחו, בהסכמה, את מועד תחילת תשלום התמלוגים על פי הסכם הרישיון, זאת מתוך התחשבות במצבה של הנתבעת 2 שטענה לקשיים כלכליים טרם גיוס הון (עדות קרימרמן בעמ' 140 לפרוטוקול ומכתב עו"ד שדה למנכ"ל ביונס ישראל, מר שמואל שני, מיום 25.6.1998, נספח 23 לתצהיר עו"ד שדה). עם זאת, אין בכך כדי לגרוע מהמשקל הראייתי הטמון במכתב אישור התמלוגים לשנת 2000 בו נאמר במפורש כי המחזור בשנת 2000 עלה על מחזור המינימום לתשלום בשנה השלישית, לפיכך שולמו על-ידי הנתבעת 2, תמלוגים בשיעור 3% ממחזור המכירות בפועל באותה שנה.

108. לא מצאתי ממש בטענת הנתבעות כנגד הנתונים המפורטים במכתבים שצורפו לתצהיר רו"ח זמיר. מדובר באישורים שנחתמו על-ידי מי ששימש כרו"ח של ביונס ישראל בעת הרלבנטית. הנתונים האמורים לא נסתרו. בטענה כי משרד רו"ח BDO שנשכר על-ידי התובעת לבדיקת נכונות סכומי התמלוגים, הגיע לסכומים שונים לגבי שנת 2001, אין כדי למעט מהמסקנה העולה ממכתב רו"ח זמיר לפיו הנתבעת 2 ראתה את עצמה בשנת 2000, מחויבת בתשלום תמלוגים בשיעור של 3%.

109. מנכ"ל הנתבעת 1, Mark Chaimberlin (להלן: " צ'מברלין"), לא יכול היה ליתן הסברים לנתונים שפורטו בתצהירו של רו"ח זמיר או בנספח למכתב הנתבעות ממאי 2008 (עמ' 764 - 763 לפרוטוקול). צ'מברלין השיב כי הנתבעת 1 לא הייתה מעורבת במה שנעשה בביונס ישראל בעת ההיא, וכדבריו: "I don't have any direct knowledge. Bioness was not involved in these years". העדים הרלבנטיים, המכירים את מערכת ההתחשבנות בנוגע לשנים שעובר לרכישת ביונס ישראל על-ידי הנתבעת 1 (מר שמואל שני וגב' גליה רייזמן), לא הובאו לעדות מטעם הנתבעות. בנסיבות אלה, קמה חזקה כי לא היה בעדותם כדי לתמוך בגרסת הנתבעות. משכך, אין בטענות הנתבעות כדי לסתור את המסקנה העולה מאישור תשלום התמלוגים לשנת 2000 כי הנתבעת 2 ראתה את עצמה מחויבת בתשלום תמלוגים בשיעור 3%, לפי הסכם הרישיון.

110. לא זו אף זו, גם אם התמלוגים שולמו, כטענת הנתבעות, על בסיס מחזור מכירות מינימום, בהתאם לסעיף 12 להסכם הרישיון, עדיין יש משמעות לעובדה כי עד לשנת 2008, ביונס ישראל לא טענה כי התמלוגים בגין מכירות ה - H200 צריכים להשתלם על בסיס של 1.5% מהמחזור כיוון שמדובר במוצר נלווה - Spin off, כמשמעו בהסכם המוצרים הנלווים.

111. העובדה כי לפחות לגבי שנת 2000, שולמו בגין ה - H200 תמלוגים בשיעור 3% מהמחזור, זאת בהתאם לאישור רואה החשבון של הנתבעת 2, כמו גם העובדה שעד שנת 2008, לא נטען על-ידי הנתבעת 2 כי ה - H200 הוא מוצר נלווה בגינו יש לשלם תמלוגים מופחתים, מלמדת כי הצדדים המקוריים למערכת ההסכמית הנדונה, ראו ב - H200 כמוצר עיקרי שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון ולא מוצר נלווה כמשמעו בהסכם המוצרים הנלווים.

112. סיכומם של דברים, התנהלות הצדדים במשך השנים שלאחר חתימת הסכם הרישיון, מצביעה על האופן בו הנתבעת 2, פירשה ויישמה את הסכם הרישיון והסכם המוצרים הנלווים בכל הנוגע למכשיר H200. התנהלות הצדדים המקוריים להסכם משמשת כלי פרשני מן המעלה הראשונה, כדברי כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס, בע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עיריית כפר סבא (10.6.2008): " התנהלותם של צדדים לחוזה לאחר חתימתו מהווה כלי פרשני מן המעלה הראשונה ... ההתנהגות לאחר כריתתו של חוזה מלמדת כיצד הצדדים לו הבינו אותו. אם צד לחוזה נהג בדרך מסוימת שיש בה כדי להצביע כיצד הוא מפרש את הוראותיו, יתקשה הוא לטעון בהמשך כי פרשנותו של החוזה שונה היא...". עוד ראו: רע"א 6561/11 החברה המרכזית ליצור משקאות קלים בע"מ נ' EMI MUSIC PUBLISHING (22.7.2014), ע"א 376/76 פקיד השומה ירושלים נ' אריזדה, פ"ד לא(1) 436, 441 (1976), אהרון ברק, פרשנות במשפט, כרך רביעי 469 -467 (2001).

113. מהמקובץ עולה כי התנהלות הצדדים עד שנת 2008, דהיינו עד מועד רכישת ביונס ישראל על-ידי הנתבעת 1, תומכת בטענות התובעת באשר לפרשנות המערכת ההסכמית בין הצדדים והיות ה - H200 מוצר עיקרי שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון, כך שיש לשלם בגינו תמלוגים בשיעור של 3%.

פרשנות הסכם הרישיון על רקע המערכת ההסכמית בכללותה - סיכום
114. בסיכומו של דיון ומהנימוקים שפורטו לעיל ראיתי לקבוע כי הסכם הרישיון על פי לשונו ותכליתו מעניק רישיון בלתי מותנה לפיתוח הידע נושא ההסכם לצרכים מסחריים. הידע נושא הסכם הרישיון מתמצה במערכות לגירוי שרירים לטיפול בחולים הסובלים משיתוק ביד, כמתואר בנספח א' ובפטנט הנזכר בו.
תיאור הטכנולוגיה בפטנט מלמד שמדובר בהתקן (device), המיועד לחולים הסובלים משיתוק של היד מסיבות שונות בגין פגיעה או מחלה של מערכת העצבים ולא נאמר בו כי מדובר בהתקן המיועד לחולים הסובלים מקוואדרפלגיה בלבד. כן לא נמצא בהסכם הרישיון, בנספח א' או בפטנט, כל הבחנה בין שימוש במכשיר שיפותח על פי הידע לצרכים תפקודיים של חולים קוואדרפלגים הסובלים מפגיעה סטטית או לצרכים טיפוליים - שיקומיים שמטרתם להביא לשיפור במצב היד המשותקת אצל חולים הסובלים מהמיפלגיה.
מסקנה זו מוצאת תימוכין בהתנהלות הצדדים לאחר חתימת ההסכמים ובעובדה שעד לשנת 2008, הנתבעת 2 לא טענה כי ה - H200 אינו מוצר עיקרי שיש לשלם בגינו תמלוגים בשיעור של 3%, על פי הסכם הרישיון.

115. כן ראיתי לקבוע כי יש לפרש את המונח "Spin off" כמשמעו בהסכם המוצרים הנלווים כמוצר המבוסס בחלקו על הידע נושא הסכם הרישיון אך כולל שינויים טכנולוגיים מהותיים המבוססים על טכנולוגיית ידע שאינה חלק מהסכם הרישיון.

116. מהניתוח האמור עולה כי כל עוד מדובר במכשיר שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון לרבות הפטנט הנזכר בו, מבלי שנעשה בו שינוי מהותי הכולל ידע וטכנולוגיה שאינם חלק מהסכם הרישיון, התובעת זכאית בגינו לתמלוגים בשיעור של 3%.

117. מכאן נפנה לבחינת העדויות בעניין ההיבטים הטכנולוגיים של ה - H200 לצורך סיווגו כמוצר עיקרי על פי הסכם הרישיון או כ - Spin off, כמשמעו בהסכם המוצרים הנלווים.

H200 - מוצר עיקרי או מוצר נלווה - העדויות
118. כאמור, בשלב זה עלינו לבחון האם בהיבט הטכנולוגי, המכשיר H200 הוא מוצר שפותח על פי הידע, כטענת התובעת, או שמדובר במכשיר שבוצעו בו שינויים מהותיים הכוללים ידע שאינו חלק מהסכם הרישיון, לצורך התאמתו לטיפול בחולים הסובלים מהמיפלגיה כך שמדובר במוצר נלווה - Spin off, כגרסת הנתבעות.

119. בטענתה כי ה - H200 מבוסס על הידע נושא הסכם הרישיון כך שיש לשלם בגינו תמלוגים בשיעור של 3%, מסתמכת התובעת על עדותם של פרופ' נתן - מפתח הטכנולוגיה, וד"ר לוי, מנכ"ל הנתבעת 2 בעת הרלבנטית. כן מסתמכת התובעת על עדותם וחוות דעתם של עו"ד שדה, פרופ' פסט וד"ר לוצאטו.

120. מנגד, הנתבעות טוענות כי ה - H200 הוא לכל היותר מוצר נלווה, זאת נוכח השינויים המהותיים שהוכנסו בו לשם התאמתו לחולים הסובלים מהמיפלגיה למטרות פיזיותרפיה ושיקום. הנתבעות מסתמכות בטענתן זו על עדויותיהם וחוות דעתם של ד"ר ויינגרדן, ד"ר טרגר, פרופ' בורידג' ומר מדאוס.

121. אבחן את העדויות האמורות ובראשן את עדויותיהם של פרופ' נתן, ד"ר לוי וד"ר ויינגרדן שעסקו במלאכה במסגרת עבודתם בביונס ישראל. לאחר מכן אתייחס לעדויות המומחים מטעם הצדדים.

עדותו של פרופ' נתן
122. בפתח הדברים יש לציין כי לכתחילה, פרופ' נתן לא זומן לעדות על-ידי מי מהצדדים. לא הוגש תצהיר עדות ראשית שלו ולא הוגשה בקשה לזמנו לעדות ללא תצהיר.
שעות ספורות טרם תחילת שמיעת הראיות, הוגשה על-ידי התובעת בקשה לזמן את פרופ' נתן לעדות, ללא תצהיר. בהחלטתי מיום 17.10.2013, נעתרתי לבקשה.

123. פרופ' נתן הבהיר בפתח עדותו כי שני הצדדים, הן התובעת והן הנתבעות, פנו אליו וביקשו לקבל אינפורמציה לצורך המשפט, והוא נפגש עם עורכי הדין של שני הצדדים.
פרופ' נתן נשאל מדוע לא נעתר לבקשת מי מהצדדים להגיש תצהיר עדות ראשית, והשיב: "... אני סירבתי אני רציתי להיות נייטרלי בכל העניין הזה אז עזרתי עם אינפורמציה כי אני היחיד שיודע מה קרה ולא רציתי להיות עד של צד אחד, ביונס או של האוניברסיטה, אז בסוף קיבלתי הזמנה להיות עד במשפט" (עמ' 391 לפרוטוקול).

124. פרופ' נתן העיד כי הוא עובד של האוניברסיטה, משך 40 שנה "ובדרך אני פיתחתי את הטכנולוגיה הזאת שמדובר והקמתי את החברה נס (ביונס - ב.ט.)" (עמ' 391 לפרוטוקול).

125. כאן המקום לציין כי ביונס ישראל (בשמה הקודם), הוקמה על-ידי ד"ר לוי ופרופ' נתן, ועם הקמתה, פרופ' נתן קיבל מניות של החברה ועבד בה על פיתוח הידע במקביל לעבודתו באוניברסיטה (עמ' 401 לפרוטוקול וסעיף 11 לתצהיר ד"ר לוי).

126. פרופ' נתן העיד על מחקרו בעניין גירוי חשמלי של שרירי היד לרבות המאמר הראשון שפרסם בעניין זה, בשנת 1979 (עמ' 392 לפרוטוקול).
בשנות השמונים, החל פרופ' נתן לעבוד בשיתוף עם המחלקה לשיקום נוירולוגי בבי"ח שיבא, בעיקר עם נפגעי חוט שדרה (כ - 70% מהחולים), אך גם עם חולים בעלי פגיעות ראש כתוצאה מתאונות דרכים או חולים לאחר שבץ מוחי שסבלו מהמיפלגיה (עמ' 396 לפרוטוקול).
בשנת 1987, פרופ' נתן וצוותו החלו לעבוד עם קבוצת חולים קוואדרפלגים. לכל אחד מהחולים הותאם מכשיר הכולל סטימולטור ואלקטרודות לשימוש ביתי. על החולה היה למקם את האלקטרודות על היד לצורך תרגול וביצוע פיזיותרפיה בבית. ברבות הימים התברר כי החולים לא השתמשו במכשיר בשל הקושי במיקום האלקטרודות (עמ' 399 לפרוטוקול). כדברי פרופ' נתן: "הם סיפרו שלא הצליחו למקם את כל הבלגן הזה עם האלקטרודות, חוטים, לכוון את הזרמים ... אז חשבתי למה לא לעשות פיזיותרפיה עם המכשיר הזה, אז בסביבות 88 כתבתי תכניות פיזיותרפיה, והכנסתי אותן, את התכנית ל microprocessor של המכשיר ופציינטים הסתדרו יופי עם הפיזיותרפיה אז זה היה ההתחלה של הפיזיותרפיה. בתקופה הזאת התחילו להגיע אנשים עם stroke, עם פגיעות ראש למעבדה, ועשיתי גם את הפיזיותרפיה איתם ופיתחנו את הפרוטוקול של הטיפול לאט" (עמ' 400 לפרוטוקול).

127. פרופ' נתן העיד כי בשלבי הפיתוח והניסויים לאחר הקמת ביונס ישראל, במיוחד לאחר שהתחיל לעבוד עם ד"ר ויינגרדן שהצטרף לצוות החברה, הבינו את הפוטנציאל המסחרי של פיתוח מכשיר לנפגעי שבץ מוחי, נוכח התאמתו לטיפול תרפויטי בנפגעים אלה (עמ' 408 לפרוטוקול).

128. פרופ' נתן הוסיף והעיד כי הטיפול בחולים שסבלו משיתוק ביד לאחר שבץ מוחי, נעשה באותם מכשירים ששימשו לטיפול בחולים הסובלים מקוואדרפלגיה (עמ' 407 לפרוטוקול), וכדבריו: "מה שקרה ברגע שהקמנו את החברה, המנכ"ל הפך להיות ד"ר חיים לוי וד"ר ויינגרדן עבד ביחד איתי וראינו את הפוטנציאל המסחרי של שבץ מוחי, אז חיים אמר לי כך (צ"ל: קח - ב.ט.) את כל המכשירים חזרה מה - quadriplegics ונתחיל לעבוד על שבץ ... אני מהנדס ולא הרגשתי נוח לעבוד בבית חולים על טיפול של פציינטים בבית חולים ... אז ברגע שד"ר ויינגרדן הגיע עם הרבה ניסיון וידע רפואי אז אמרתי דבר ראשון בוא נתחיל לעשות פציינטים של שבץ מוחי, התחלנו לעבוד במרכז יום מועדון היום של תל השומר, ראינו נפגעי שבץ מוח כל יום ... אז לקחנו את כל המכשירים והתחלנו לשים אותם על ידיים של stroke ...ידוע בעולם ... שגירוי חשמלי מאוד מאוד אפקטיבי בטיפול תרפויטי ורצינו לבדוק אם המכשיר מתאים לזה, מתברר שזה היה " (עמ' 408 לפרוטוקול). ובהמשך:
"עו"ד המלי: מתי ביצעתם את הניסויים הקליניים האלה?
ת. ב - 92 התחלנו, או בסוף 92 או בתחילת 93 התחלנו
ש. אז אם אני מבין נכון פשוט לקחתם את המכשיר C5, שאתה מכנה אותו C5, מחולים quadriplegic.
ת. כן.
ש. הנחתם אותם על הידיים של חולי stroke וגיליתם שזה אפקטיבי במתן טיפול תרפויטי?
ת. כן." (עמ' 409 לפרוטוקול, כן ראו לעניין זה עמ' 420 לפרוטוקול).

129. מדובר בתהליכי ניסוי ופיתוח שנערכו בשנים הראשונות לאחר חתימת הסכם הרישיון, עם האב-טיפוס של מכשיר שכונה - Handmaster.

130. פרופ' נתן נשאל לגבי מכשיר ה - H200, והעיד כי מדובר במכשיר שהוא פיתח על פי הידע נושא הסכם הרישיון (עמ' 392 לפרוטוקול), ולמעשה מדובר במכשיר שבתחילה כונה Handmaster (עמ' 416 לפרוטוקול).

131. ב"כ התובעת, עו"ד המלי, הפנה את פרופ' נתן לפטנט הנזכר בנספח א' להסכם הרישיון. פרופ' נתן אישר כי במכשיר H200, מיושמות תביעות הפטנט, לרבות:
- סד בצורת S, הבנוי על חלק מאמת היד לכיוון כף היד;
- קטע מעבר בין גב היד לכף היד;
- חלק בצד כף היד שלפחות הקצה שלו נוגע בכף היד;
- מספר אלקטרודות המורכבות על הסד;
- היווצרות מגע עם אזורי העור שמצויים מעל השרירים אותם צריך לעורר;
- ניתן לחבר את האלקטרודות למעגל אלקטרוני שיוצר זרמי עירור - stimulation;
- סדרות קצובות שנקבעו מראש לקבוצות שרירים שנקבעו מראש;
- לפחות אמצעי מיתוג אחד, הממוקם על ההתקן או על קופסה שמחוברת להתקן, כך שניתן להפעלה על-ידי לובש ההתקן לצורך הפעלת סדרות הזרמים שמועברים דרך האלקטרודות;
- שרוול בנוי משני חלקים קשיחים עם ציר שמסוגל להיסגר על אמת היד (עמ' 411 - 409 לפרוטוקול).

132. ב"כ התובעת סיכם ושאל: "מבחינת ה - claims שבפטנט האם לצורך פיתוח H200 כפי שאנחנו מכירים אותו היום ביצעתם בהם שינויים? ".
פרופ' נתן השיב: "לא. לא היה שינוי מבחינת ה - claims" (עמ' 411 לפרוטוקול).

133. סיכומם של דברים, פרופ' נתן העיד בחקירתו הראשית כי מכשיר ה - H200 פותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון, וכי זו הייתה התובנה בחברת ביונס ישראל שהרי למעשה מדובר ב - Handmaster שפותח על פי הידע ושמו שונה ל - H200 מטעמים מסחריים, וכדבריו בתשובה לשאלות ב"כ התובעת:
"ש - האם שמעת באיזשהו פורום שהיית מעורב שה - H200 הוא ספין אוף של הטכנולוגיה שהחברה רכשה מהאוניברסיטה? ...
ת - לא. אני הבנתי וההבנה בחברה היתה שזה המכשיר אבל לא ספין אוף, המכשיר שפיתחנו ... שינינו את השם במהלך השנים ... בארה"ב, לא אהבו את השם אנד מסטר, היה עוד מוצר בארה"ב שנקרא אנד מאסטר אז חיפשנו שם אחר, קראנו לזה H200 Nes שזה השם היום " (עמ' 416 לפרוטוקול).

אמינות עדותו של פרופ' נתן
134. אין ספק שעדותו של פרופ' נתן שפיתח את הידע נושא הסכם הרישיון, היא עדות מפתח לבירור השאלות השנויות במחלוקת.
לצורך בחינת אמינות עדותו של פרופ' נתן, יש להתייחס לעדותו גם בעניין המכשיר לרגל - L300 (יצוין כי הדיון במסגרת זו, מתמקד בשאלת האמינות ויורחב בהמשך הדברים במסגרת הדיון בשאלת הזכאות לתמלוגים בגין ה - L300).

135. כזכור, פרופ' נתן אישר בפתח עדותו כי שני הצדדים פנו אליו לצורך מתן עדות. הוא שוחח עם ב"כ שני הצדדים ולבסוף החליט כי אינו מעוניין ליתן תצהיר מטעם מי מהם שכן לדבריו רצה להיות "ניטראלי" (עמ' 391 לפרוטוקול).

136. בסופו של יום, התברר כי פרופ' נתן אינו בגדר עד ניטראלי שאין לו עניין בתוצאות המשפט.

137. ראשית, לפרופ' נתן יש עניין אישי בתוצאות ההתדיינות. מדובר בעניין אישי הנובע מעצם קרבתו לעניין, כמי שפיתח את הידע נושא הסכם הרישיון. זאת ועוד, לפרופ' נתן יש אינטרס כלכלי - כספי בתוצאות המשפט.

138. פרופ' נתן העיד כי בזמנו וויתר לטובת האוניברסיטה על תמלוגים שהגיעו לו בגין המכשיר ליד, וכדבריו: "... וויתרתי על התמלוגים של מכשיר היד בזמנו והיום אני חושב שזו הייתה טעות כי לא היה לי ניסיון בעולם המסחרי ..." (עמ' 450 - 449 לפרוטוקול).
עם זאת, פרופ' נתן אישר כי הוא מחזיק באופציות וכי הוא זכאי לתמלוגים בגין המכשיר לרגל - L300, וכדבריו: "כן, הזכרתי את זה בהתחלה שיש לי אינטרס בשני הצדדים. בביונס אני מחזיק אופציות זה גם עניין פיננסי שביונס מצליח. באוניברסיטה אני אמור לקבל אני מקווה תמלוגים על הרגל" (עמ' 470 - 469 לפרוטוקול). למותר לציין כי קבלת תמלוגים על המכשיר L300, מותנית בכך שהתובעת תזכה בתמלוגים בגינו (עמ' 470 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, ברי כי לפרופ' נתן יש אינטרס כלכלי מובהק בתביעה ובתוצאותיה (עמ' 449 לפרוטוקול).

139. עוד יש לציין כי פרופ' נתן התייצב לעדות כשהוא מלווה בעורך דינו הפרטי, עו"ד צחי רוזנבאום (עמ' 450 לפרוטוקול). כפי שיובהר בהמשך, עו"ד רוזנבאום אף היה מעורב בשיחות ובמגעים שפרופ' נתן ניהל עם באי כוח הנתבעות בעניין מסירת תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעות.

140. פרופ' נתן נשאל על-ידי ב"כ הנתבעות, עו"ד לנדה, האם נכון שההבנה בחברת ביונס ישראל הייתה שהמכשיר L300, אינו קשור לידע נושא הסכם הרישיון והשיב כי "זה לא היה נושא שעלה ... אני פיתחתי טכנולוגיה ולא התעסקתי בצד המסחרי, ספין אוף ופטנט, זה לא היה הג'וב שלי" (עמ' 458 לפרוטוקול).
כשנשאל באופן מפורש האם הייתה הבנה שהמכשיר לרגל הוא בגדר Spin off או מכשיר חדש שאינו קשור לידע נושא ההסכם, השיב: " ... הנושא לא עלה. היינו חברה קטנה לוחמים על החיים, מפתחים יום ולילה מכשירים ולא חשבנו ולא דיברנו על הצד הזה אם זה ספין אוף או לא..." (עמ' 459 לפרוטוקול).
ב"כ הנתבעות הוסיף והקשה ושאל, האם לדעתו של פרופ' נתן, מדובר ב - Spin off?
פרופ' נתן השיב "זה (ה - L300 - ב.ט.) נראה לי ספין אוף " (עמ' 460 לפרוטוקול).

141. לאור תשובתו זו, כי לדעתו ה - L300 הוא בגדר מוצר נלווה - Spin off, הופנה פרופ' נתן לתכתובת דואר אלקטרוני, בינו לבין עו"ד מורן ביקל ממשרד ב"כ הנתבעות, מיום 30.5.2013, נ/7, שעניינה מסירת עדות מטעם הנתבעות בתביעה דנן.

במסגרת הודעת הדוא"ל האמורה, נ/7, התייחס פרופ' נתן לשני המוצרים שבמחלוקת, H200 ו - L300, וסיכם את עמדתו כדלקמן:
"In view of this I should consider:

  1. The NESS H200 to be the technology / device whose commercial rights were purchased from BG Negev Technologies and not a spin-off.
  2. The NESS L300 to be a stand-alone development and not a spin-off from the proprietary technology purchased from BG Negev Technologies".

ובתרגום לעברית; פרופ' נתן ציין בפני ב"כ הנתבעות כי לדעתו ה - H200 הוא מוצר שפותח על פי הידע ואינו בגדר מוצר נלווה וכי ה - L300 אינו מוצר נלווה אלא פיתוח עצמאי שאינו קשור לידע נושא הסכם הרישיון, וכהגדרתו: " A stand alone development".

142. יש להדגיש כי הדברים האמורים נכתבו כאשר פרופ' נתן מודע להתדיינות המשפטית, במהלך שיחות ומגעים שקיים עם ב"כ שני הצדדים בעניין זימונו להעיד (עמ' 464 לפרוטוקול).

143. פרופ' נתן עומת בחקירתו הנגדית עם האמור ב - נ/7 לגבי ה- L300, והשיב: "Stand alone ולא Spin off האמת לא זכרתי שכתבתי את זה, אני לא יודע מה להגיד זה רשום בשמי " (עמ' 463 לפרוטוקול).

144. בהודעת דוא"ל נוספת מיום 21.9.2011, נ/8, לפרי פיין, מנכ"ל ביונס ישראל (עמ' 464 לפרוטוקול), כתב פרופ' נתן:
"Hi Perry, The material I'm preparing is ready. I think it's pretty convincing".
הדברים נכתבו בטרם פגישה שנקבעה במשרד ב"כ הנתבעות, בה אמור היה להשתתף גם עו"ד רוזנבאום ונועדה להעברת חומר וחתימה על תצהיר עדות ראשית (עמ' 465 לפרוטוקול).

145. עינינו הרואות כי פרופ' נתן סבר כי החומר שהכין לקראת הפגישה עם ב"כ הנתבעות "משכנע למדי". בהמשך לדברים אלה, הוסיף פרופ' נתן והציב שלוש בקשות, אם לא לומר דרישות, המפורטות במכתבו נ/8, בזו הלשון:
"1. I shall be exposing myself to the full wrath both of BG Technologies Ltd. And of my employers, BG University. I am not prepared to do this without insurance against legal action or any other sanctions against me (e.g. getting fired from my job). As a Director and SVP of NESS I used to be insured, and I request that Bioness renew this insurance to cover me against legal action or any sanctions arising from the royalties dispute.
2. My lawyer put in a large amount of work over several years preparing a lawsuit against BG Technologies for my share of royalties. He carried out the work on the basis of 20% success fee. The material I have prepared will bury all his hard work. Tsachi is a private family lawyer and I would not be willing to allow him to be screwed by my helping Bioness. I request appropriate compensation to him for loss of potential earnings.

3. By signing the material I shall be giving up all claims on royalties which my share - 0.75% of sales is a substantial annual income (quoting your president: you do the math). My appearing in court to face an attempted crucifixion by the BG Technologies lawyers is also not an event I shall be looking forward to. I request some sort of compensation. One possibility would be for Bioness to retain me as a consultant. I can foresee that Bioness would benefit from my knowledge and experience both now and in future years".

146. פרופ' נתן התבקש להסביר את הדרישות שהעמיד כתנאי למסירת תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעות ובכללן כיסוי ביטוחי כנגד תביעה כלשהי ככל שתוגש נגדו על-ידי התובעת או על-ידי האוניברסיטה, ופיצוי כספי לו ולעורך דינו בגין אבדן חלקו בתמלוגים עבור ה - L300. פרופ' נתן השיב כי הוא היה "במצב מאוד עדין ... הייתי בסנדוויץ בין החברה שהייתי עובד של חברת ביונס ועדיין חתום על הסכם עבודה וגם הייתי עובד של האוניברסיטה" (עמ' 466 לפרוטוקול). פרופ' נתן הוסיף והעיד כי דאג לפנסיה שלו (עמ' 469 לפרוטוקול).

147. פרופ' נתן אישר כי הנתבעות לא נעתרו לדרישות אותן הציב במכתב נ/8, והוא החליט לא להיות עד מטעמן (עמ' 469 לפרוטוקול).

148. מהמקובץ עולה כי לא זו בלבד שלפרופ' נתן יש אינטרס אישי וכלכלי בתוצאות ההתדיינות, אלא שתפיסתו את עצמו כמי שעומד בתווך ואף יכול להיפגע מתוצאות ההתדיינות, וכדבריו: "... לא בא בחשבון להיות עד של ביונס וגם של האוניברסיטה כי שני ארגונים גדולים יכולים ממש להרוס לי את החיים" (עמ' 487 לפרוטוקול) - הכתיבו במידה רבה את התנהלותו בהליכי ההכנה למשפט וזימונו לעדות.

149. עם זאת, וכפי שנאמר בתחילה, לעדותו של פרופ' נתן, כמי שפיתח את הידע נושא הסכם הרישיון וכבעל היכרות אישית ומקצועית קרובה ביותר לשאלות השנויות במחלוקת, נודעת חשיבות רבה. גם אם נמצאו קשיים וסתירות בעדותו של פרופ' נתן, אין משמעות הדבר כי יש להתעלם מעדותו או לדחותה במלואה. הלכה מושרשת היא כי מקום בו נמצאו סתירות בעדותו של עד, בית המשפט רשאי לפצל את העדות, לקבל מקצתה ולדחות את יתרתה או להעדיף גרסה אחת מתוך העדות, זאת מכוח הכלל הידוע "פלגינן דיבורא" (ראו לעניין זה: סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א - 1971; ע"פ 7255/14 אנטקלי נ' מדינת ישראל (11.4.2016); ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169 (1984)).

150. אקדים את המאוחר ואציין כי בסופו של יום ראיתי לקבל את הגרסה המפורטת במכתבו של פרופ' נתן לב"כ הנתבעות - נ/7, לפיה המכשיר H200 הוא מוצר שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון בעוד שהמכשיר L300 הוא מוצר עצמאי ואין לראות בו כמוצר נלווה - Spin off.

151. עמדתו של פרופ' נתן ביחס לשני המוצרים שבמחלוקת, כפי שפורטה ב - נ/7, נהנית מחזקת אמינות שכן ניתן לראות בה כעדות העומדת בניגוד לאינטרס האישי שלו בתוצאות התביעה. כאמור, זכאותו של פרופ' נתן לתמלוגים בגין ה - L300, מותנית בזכייתה של התובעת בתביעתה בנוגע למכשיר זה. הדעת נותנת כי אדם לא ידבר ולא יביע עמדה הנוגדת את האינטרס האישי שלו בעניין המצוי במוקד הליכים משפטיים שיש לו עניין בתוצאתם. זאת במיוחד כאשר הדברים נאמרים תוך מודעות מלאה לקיומם של אותם הליכים משפטיים ובהקשר של מסירת עדות במסגרתם.

152. להצהרה כנגד אינטרס עצמי של צד מעוניין במשפט, נלווה "סימן של אמת". ניתן להקיש בעניין זה (להבדיל אלף אלפי הבדלות), מהכלל לפיו הצהרת נפטר כנגד אינטרס כספי - רכושי שלו מהווה חריג לכלל האוסר על עדות שמיעה, ראו בעניין זה, ע"א 8493/06 עזבון המנוח ציון כהן ז"ל נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד סד(2) 256, 272 (2010), שם נפסק: "... אחד המקרים בהם ניתן להגיש הודעת נפטר כראיה קבילה הינו כאשר הדברים נאמרו או נרשמו על-ידי הנפטר לפחות בחלקם בניגוד לאינטרס הכספי - רכושי שלו ומתלווה להם, עקב כך, סימן של אמת". עוד נפסק באותה פרשה כי "עשוי להיות כי אמירת נפטר תהיה בחלקה ל"רעתו" ובחלקה "לטובתו". במקרה כזה הכלל הוא כי דבריו של נפטר שיש בהם יסודות מעורבים כאמור, מתקבלים כראיה קבילה כמקשה אחת, ואין מפרידים ביניהם...". ואם נגזור גזירה שווה לענייננו, עמדתו של פרופ' נתן כפי שפורטה ב - נ/7 לגבי שני המוצרים שבמחלוקת עומדת בניגוד לאינטרס האישי - כספי שלו בעניין התמלוגים מהמוצר לרגל - L300, מה שנותן בה בכללותה "סימן של אמת".

153. ואם נחזור לדיון בעניין ה - H200, פרופ' נתן נימק בגוף הודעת הדוא"ל נ/7, את עמדתו כי ה - H200 הוא מכשיר שפותח על פי הידע וציין את שהעיד בבית המשפט כי ה - H200 הוא למעשה המכשיר שפותח בשם Handmaster ושמו שונה ל - H200:
"On my computer here I have Technical / Managerial / bord material from the mid-90's onwards. The material all refers to the "Handmaster" (later renamed as the Ness H200)…".

בהמשך הוסיף פרופ' נתן וציין במכתבו לב"כ הנתבעות כי ייעודו של המוצר שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון לא הוגבל מעולם לקבוצת מטופלים מסוימת או למטרה מסוימת, וכדבריו:
"... We never limited the device to any patient group or for functional or therapeutic use only".
פרופ' נתן הוסיף והסביר כי מסיבות מסחריות המכשיר פותח לקבוצת המטופלים הגדולה ביותר של נפגעי שבץ מוחי והשימוש הנפוץ בו הוא לטיפול תרפויטי, אך:
"… The design of the device remained essentially the same as during it's early days".

154. סיכומם של דברים, לאחר בחינת עדותו של פרופ' נתן אל מול מכלול העדויות, נראה כי עמדתו כפי שפורטה במכתב נ/7, לפיה המכשיר H200 פותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון, וכדבריו:
"The Ness H200 to be the technology / device whose commercial rights were purchased from BG Negev Technologies and not a spin off.".
נותרה עקבית לכל אורך הדרך, לא נתגלו בה סתירות והיא מתיישבת עם מכלול הראיות והעדויות ועם פרשנות תכליתית של המערכת ההסכמית בין הצדדים.

עדות ד"ר לוי
155. ד"ר לוי שימש כמנכ"ל ביונס ישראל בין השנים 1998 - 1991.
ד"ר לוי ציין בתצהירו "אני רוצה להדגיש כי אין לי עניין אישי, או אחר במחלוקת שבין הצדדים וכי לא ארוויח דבר היה והתביעה תתקבל" (עמ' 33 לתצהיר).

156. ד"ר לוי ציין בתצהירו כי "המוצר Handmaster הינו אותו מוצר המכונה כיום H200" (סעיף 17 לתצהיר). כזכור, כך גם העיד פרופ' נתן (עמ' 416 לפרוטוקול).

157. בחקירתו הנגדית, חזר ד"ר לוי והעיד כי המוצר H200 הוא מוצר עיקרי על פי הסכם הרישיון, וכדבריו:
"עם זה אתה תוכיח ש - H200 הוא לא אנד מסטר (צ"ל Handmaster - ב.ט.) אז אתה טועה. לפרוטוקול - H200 הוא אותו הדבר ועליו צריך לשלם 3 אחוז תמלוגים ובזה אנחנו יכולים לסיים את הדיון מכיוון שאני אומר לך ואני אומר לגבירתי האנד מסטר ו - H200 זה אותו הדבר וחבל לבוא ולבלבל את דעת האנשים פה ולומר שהיה לי חילוקי דעות. חילוקי הדעות לא היו איתו, עם הנהלה ועם יו"ר מועצת המנהלים שגם לו היו בעיות עם זה, אני לא רוצה להיכנס לרכילות " (עמ' 576 לפרוטוקול).

158. בסיפת דבריו, התייחס ד"ר לוי לנסיבות שהובילו להפסקת עבודתו בחברת ביונס ישראל, עקב מחלוקות עם מועצת המנהלים (עמ' 575 לפרוטוקול). הדברים מצאו ביטוי גם בעדותו של פרופ' נתן שאישר כי היו מתחים ומשברי אמון בין בעלי המניות בביונס ישראל לד"ר לוי, מה שהוביל בסופו של דבר לסיום העסקתו של ד"ר לוי בחברה (עמ' 501 - 500 לפרוטוקול).

159. לא ראיתי לקבל טענת הנתבעות כי העובדה שד"ר לוי משמש כמרצה מן החוץ באוניברסיטה וכיו"ר מועצת המנהלים של חברת ננודרמה בע"מ שהיא אחת מחברות סטארט-אפ המבוססות על ידע שפותח על-ידי האוניברסיטה (נ/3), מצביעה על קיומו של עניין כלכלי - אישי של ד"ר לוי בתוצאת תביעה זו. מדובר בקשרים רחוקים ועקיפים שאין בהם משום זיקה ישירה או קרובה לעניינה של התובעת בתביעה זו.

160. ברי כי לד"ר לוי יש דעה מוצקה ביחס לתביעה, הנובעת מעצם קרבתו לעניין בהיותו אחד ממקימי ביונס ישראל ומי שניהל את המו"מ שקדם לחתימת ההסכמים העומדים ביסוד התביעה.
עם זאת, לא ניתן היה להתעלם מעמדה שלילית ולעתים אף עוינת שיש לד"ר לוי כלפי הנתבעות ובא כוחן. הדברים עולים מתשובותיו לשאלות בנוגע לפניית בא-כוח הנתבעות אליו לצורך מתן עדות, כדלקמן:
"ש. ובאת? (לפגישה בעניין מסירת עדות - ב.ט.)
ת. לא, כי פעלתי בתבונה. אתה ניסית להכשיל אותי.
ש. בזה שהצעתי לך כוס קפה?
ת. בוודאי. אתה רצית לנטרל אותי מלהיות עד.
ש. נדמה לי שהצעתי לך לבוא להעיד מטעמנו, לא? זה לא נקרא לנטרל אותך.
ת. זה נקרא לנטרל...
כי ידעת שאני לא יכול להעיד לטובתכם. ידעת שאני יודע את העובדות ההיסטוריות, שאני יודע ואני עשיתי ש 5C ו - CVA וכל ה H200 הם אותו מכשיר ועליו ישלמו 3 אחוז בסוף הדיון, זה מה שיקרה " (עמ' 598 לפרוטוקול).

161. כאמור, ניכר היה מעדותו של ד"ר לוי כי יש בלבו על הנתבעות. עם זאת, עדותו כי ה - H200 הוא מוצר שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון, מתיישבת עם עדותו של פרופ' נתן שהיא עדות בעלת משקל מכריע במחלוקת ועם מכלול הראיות הנוספות.

עדות ד"ר ויינגרדן
162. ד"ר ויינגרדן הוא מומחה לרפואה שיקומית. בזמנים הרלבנטיים, ד"ר ויינגרדן עבד כרופא בכיר במחלקה לשיקום נוירולוגי בבי"ח שיבא, ובמקביל, בין השנים 1992 ל - 2000, עבד בביונס ישראל, כמנהל רפואי ראשי (סעיפים 12 - 10 לתצהיר).

163. ד"ר ויינגרדן ציין בתצהירו כי המשיך לתת ייעוץ בנושאים רפואיים לביונס ישראל עד שנת 2007 ואף לאחר מכן וכי הוא מחזיק אופציות בחברה וקיימת לו קרן פנסיה מטעמה. בנסיבות אלה נראה כי גם לד"ר ויינגרדן יש עניין אישי מסוים בתוצאות התביעה.

164. ד"ר ויינגרדן ציין בתצהירו כי הוא היה אחראי על הצד הרפואי בפיתוח ה - H200 בעוד שפרופ' נתן היה אחראי לצד הטכנולוגי בפיתוח המוצר.

165. ד"ר ויינגרדן העיד כי החידוש במערכות המתוארות בנספח א' אותן הוא מכנה "המערכות הראשוניות", היה לאפשר תפקוד עצמאי של היד אצל נפגעי חוט שדרה בגובה נוירולוגי 6C, 5C, 4C. הדגש היה על תפקוד של היד לביצוע פעילות יום יומית ולא על פיזיותרפיה. בסמוך לאחר הצטרפותו לביונס ישראל, התברר כי קבוצת נפגעי חוט שדרה, מצומצמת מאוד לפיכך אין תכלית כלכלית בפיתוח מוצרים לשימוש קבוצת חולים זו (סעיפים 26- 22 לתצהיר).
לעומת זאת, התברר כי קיימת אוכלוסייה גדולה של חולים שעברו אירוע שבץ מוחי וסובלים משיתוק רק בצד אחד של הגוף - המיפלגיה ו"כתוצאה ממחקר זה, פעלנו כדי לפתח את המוצר ... (H200) ... אשר נועד ליתן מענה לצורך הטיפולי והשיקומי של היד המשותקת, לחולים אשר עברו שבץ או פגיעות ראש" (סעיף 33 לתצהיר). ד"ר ויינגרדן הוסיף וציין כי מעת שביונס ישראל החליטה להסב את המוצר לאוכלוסיית חולים הסובלים מהמיפלגיה - נפגעי שבץ מוחי - בוצעו שינויים רבים במכשיר לצורך התאמתו לחולים אלה הסובלים מפגיעה חד צדדית ויכולים להניח, להסיר ולהפעיל את המכשיר בכוחות עצמם, ללא עזרת מטפל והדגש אצלם הוא על טיפול פיזיותרפי - שיקומי. זאת להבדיל מביצוע פעולות מסוימות והפחתת הספסטיות אצל חולים קוואדרפלגים (סעיפים 39 - 34 לתצהיר ד"ר ויינגרדן ועמ' 657 - 655 לפרוטוקול).

166. לאחר בחינת מכלול העדויות, ראיתי להעדיף את עדותם של פרופ' נתן וד"ר לוי כי הטיפול בחולים הסובלים מקוואדרפלגיה ובחולים הסובלים מהמיפלגיה, בעקבות שבץ מוחי - נעשה באותו מכשיר ה - Handmaster שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון, וכי הבדיקות של יעילות הטיפול והתאמתו לחולים הסובלים מהמיפלגיה, נעשה כבר אז, באותן "מערכות ראשוניות", קרי במכשיר שכונה - Handmaster. מכאן שהרחבת קהל היעד לחולים הסובלים מהמיפלגיה, לא הצריך כל שינוי במכשיר או בטכנולוגיה העומדת ביסודו (עדות פרופ' נתן בעמ' 409 - 407 לפרוטוקול).

167. זאת ועוד, עדותו של פרופ' נתן כי ה - H200 הוא למעשה אותו מכשיר שבתחילה כונה Handmaster, מוצאת תימוכין בעדותו של המומחה בתחום השיקומי מטעם הנתבעות, ד"ר טרגר, כי "... בבית לוינשטיין אני ניסיתי את אותו מכשיר, שוב זה לא היה, אני בחיים לא ראיתי את המכשיר שתואר בפטנט. בגלל זה הקושי, אתה שואל אותי על פטנט שאני מה שקראתי זו התרשמות שלי, לא שהחזקתי ביד את המכשיר ההוא שפותח אז בבאר שבע. אני מכיר רק מכשיר אחד, המכשיר הזה בהתחלה קראו לו Handmaster ואחר כך H200. אם אני לא טועה זה אותו מכשיר..." (עמ' 718 לפרוטוקול).

עדות ד"ר לוצאטו
168. ד"ר לוצאטו ציין בחוות דעתו כי פטנט 516 מתאר באופן מפורט מוצר טכנולוגי - "Device" - וכי המאפיינים של מוצר זה מיושמים במכשיר H200.

169. ד"ר לוצאטו הסביר כי "הידע" הגלום בפטנט בא לידי ביטוי ב"תביעות" הפטנט (The claims). "תביעות" הפטנט אינן כוללות התייחסות לייעוד המוצר או קהל משתמשיו אלא עוסקות באפיונים הטכנולוגיים של ההתקן - Device - נושא הפטנט, וכדבריו: " ה - Claim בפטנט לא מדברים על יעוד ה - Claims של הפטנט מדברים על איך עושים את המוצר. לא כתוב ייעוד, יעוד זה לא חלק מהטכנולוגיה " (עמ' 288 לפרוטוקול).

170. ד"ר לוצאטו הציג השוואה חזותית בין שרטוט המוצר H200 כפי שהוא מופיע במדריך למשתמש, לשרטוט המופיע בפטנט (נספח 13 לחוו"ד), וציין כי הזהות הקונספטואלית במבנה הכללי של השרוול בצירוף מבנה סד בצורת S (" S splint") בולטת לעין הן מבחינת הארכיטקטורה של המכשיר והן מבחינת יישום תביעות הפטנט, כדלקמן:

H200 מדריך למשתמש

פטנט US5330516

171. ד"ר לוצאטו ערך השוואה בין תביעות פטנט 516, למאפייניו של ה - H200, כפי שהם מתוארים במדריך למשתמש, במדריך לקלינאי (ת/4, להלן: "המדריך לקלינאי") ובתצהיר תשובות לשאלון שנחתם על-ידי עמית דר, מנהל מחקר ופיתוח של הנתבעת 2 (נספח 10 לחוו"ד ד"ר לוצאטו), וסיכם כי למיטב שיפוטו והבנתו המקצועית, המכשיר H200 מבוסס על הפטנט ועל ההתקן המתואר בו.

172. ד"ר לוצאטו הסביר והדגים כי המתודולוגיה העומדת בבסיס חוות דעתו מבוססת על השוואת ה - Claims של הפטנט למאפייני ה - H200, וכדבריו: "... אני לוקח את ה - Claim ... ומפרק אותו למשפטים הכי קטנים שעדיין משמעותיים, כלומר כל משפט שהוא מצביע על משהו, ועכשיו אני משווה. ואני דווקא עשיתי טבלה על הדבר הזה ... אני יכול להראות אותה שאני משווה למשל את H200 לפטנט ואני מראה שה - H200 מיישם את כל ה - Claim-ים הבלתי תלויים אחד לאחד של הפטנט" (עמ' 271 - 270 לפרוטוקול).

173. תביעות הפטנט המיושמות ב - H200, על פי ההשוואה שערך ד"ר לוצאטו על בסיס המדריך למשתמש והמדריך לקלינאי כמפורט בעדותו בעמ' 300 - 298 לפרוטוקול, הן כדלקמן:
תיאור ההתקן ב - Claim1 לפטנט:
- סד בצורת S הבנוי מחלק על אמת היד המושט לכיוון כף היד;
- כולל קטע מעבר בין גב היד לכף היד;
- חלק בצד כף היד שלפחות הקצה שלו נוגע בכף היד של המשתמש;
- מספר אלקטרודות מורכבות על הסד הנ"ל;
- יצירת מגע עם אזורי עור המצויים מעל השרירים אותם צריך לעורר;
- ניתן לחבר את האלקטרודות הנ"ל למעגל אלקטרוני;
- המעגל מופעל ויוצר זרמי עירור חשמליים;
- זרמים נמסרים דרך צירוף האלקטרודות;
- סדרות קצובות של זרמי עירור;
- לקבוצות שרירים שנבחרו מראש;
- המכשיר כולל לפחות אמצעי מיתוג אחד שממוקם על ההתקן;
- ניתן להפעלה על-ידי לובש ההתקן;
- באמצעי זה ניתן להפעיל את הסדרות הקצובות.

תוספת תיאור ב - Claim13
- כולל שרוול אותו ניתן ללבוש;
- העוטף את האמה באופן ניכר;
- בנוי מחומר חצי קשיח בעל צורה המקלה על תפיסת השרוול על אמת היד.

תוספת תיאור ב - Claim14
כולל שרוול אותו ניתן ללבוש;
העוטף את הזרוע העליונה באופן חלקי.

תוספת תיאור ב - Claim15
השרוול בנוי משני חלקים קשיחים עם ציר שמסוגלים להיסגר על אמת היד.

174. אמנם, כטענת הנתבעות, ד"ר לוצאטו אינו מומחה במערכות שיקום ולא עסק בפיתוח מוצרים רפואיים בכלל או מוצרים העושים שימוש בטכנולוגיית FES בפרט. עם זאת, ד"ר לוצאטו בעל השכלה אקדמית ומומחיות מעשית בתחום פיתוח מעגלים אלקטרוניים ועוסק בייעוץ בתחומי האלקטרוניקה ובתחומי מדע שונים במסגרת קבוצת לוצאטו (פרק 1 לחווה"ד). זאת ועוד, המתודולוגיה עליה מבוססת חוות דעתו של ד"ר לוצאטו כמו גם תוצאות ההשוואה שערך בין "תביעות" הפטנט למאפייני ה - H200, לא נסתרו, ואף מצאו אישור בעדותו של מר מדאוס המומחה מטעם הנתבעות שאישר למעשה בעדותו כי ה - H200 מיישם את ה"תביעות" שבפטנט.

175. בהקשר זה יוזכר כי גם פרופ' נתן אישר בעדותו כי ה - H200 מיישם את ה"תביעות" שבפטנט (עמ' 411 - 409 לפרוטוקול).

עדות מר מדאוס
176. המומחה מטעם הנתבעות, מר מדאוס, בעל תואר ראשון בביוכימיה ותואר שני בהנדסה ביו-רפואית מאוניברסיטת דרום קליפורניה ארה"ב, עוסק בתחום היישומים של גירוי חשמלי וגירוי עצבי בעזרים רפואיים, ממציא פטנטים בתחום הגירוי העצבי ועוסק בתחום הגירוי החשמלי פונקציונלי (FES), משך למעלה מ - 30 שנה.

177. מר מדאוס ציין בחוות דעתו כי ה - H200 לא מיישם את הידע נושא הסכם הרישיון שכן " הידע נושא הסכם הרישיון קשור לגירוי שרירים בזרוע על מנת להקל על תפקוד היד בקשר למשותקי חוט השדרה בארבע הגפיים הסובלים מפגיעה או פציעה בחוליות 4 C, 5C ו - 6 C. ה - H200 לא מיישם את הידע נשוא ההסכם לפחות משום (1) שהידע נשוא ההסכם מוגבל באופן מפורש למשותקי חוט השדרה בארבע הגפיים הסובלים מפגיעה בחוט השדרה (2) ה - H200 מיועד לחולי שבץ עם שיתוק בחצי גוף ו - (3) קיימים הבדלים משמעותיים בין ה - H200 לבין הידע נשוא ההסכם " (סעיפים 62 - 61 לחוו"ד מר מדאוס. ההדגשה במקור).

178. לא ראיתי לקבל את הקביעות האמורות.

179. ראשית, השאלה אם הידע נושא הסכם הרישיון "מוגבל באופן מפורש", כפי שנטען בחוות דעת מר מדאוס, למשותקים בארבע הגפיים - היא שאלה פרשנית - משפטית שאינה מסורה להכרעתו של מר מדאוס. בעניין זה כבר הובהר ונקבע כי הידע והטכנולוגיה המפורטים בפטנט הם חלק מהסכם הרישיון וכי אין בפטנט התייחסות לסיבה או הגורם לשיתוק ביד או לקהל החולים להם מיועד ההתקן המתואר בו.

180. מר מדאוס אישר בחקירתו הנגדית כי הפטנט כולל התייחסות למתן טיפול פיזיותרפי וכי התיאור המופיע בפטנט לא מתייחס רק לחולים הסובלים מקוואדרפלגיה (עמ' 740 לפרוטוקול). מכאן שהידע נושא הסכם הרישיון לא מוגבל רק לחולים הסובלים מקוואדרפלגיה על מנת לאפשר תפקוד של היד המשותקת והוא מתייחס גם לצרכי שיקום ופיזיותרפיה לחולים הסובלים משיתוק ביד מסיבות שונות ואחרות.

181. שנית, לא ניתן לקבל את הקביעה כי ה- H200 מיועד לחולי שבץ עם שיתוק בחצי גוף. ייעודו של ה- H200 הוגדר במדריך למשתמש באופן רחב יותר כמיועד לעזור לסובלים משיתוק שנגרם משבץ או מהפרעות אחרות של מערכת העצבים המרכזית לשפר את תפקוד היד ולבצע מטלות בחיי היום יום, כדלקמן:
"The NESS H200 Hand Rehabilitation System is designed to treat the complications associated with upper limb impairment caused by stroke and other disorders of the central nervous system. The NESS H200 Hand Rehabilitation System electronically activates certain muscle groups of the forearm and hand to open and close the hand, helping those who are impaired improve hand function and perform tasks of daily living".

182. גם במדריך לקלינאי לא מצוין שייעודו של ה- H200 מתמצה בטיפול שיקומי - פיזיותרפי בנפגעי שבץ מוחי. ההיפך הוא הנכון, נאמר במפורש כי המכשיר מיועד גם לשיפור התפקוד והתנועה הרצונית של היד, בנפגעי חוט שדרה, כדלקמן:
"Improve hand function in hemiplegia and/or tetraplegia due to stroke and C5 spinal cord injury" (הדגשה שלי - ב.ט.).

183. בעמ' 46 למדריך לקלינאי, העוסק ב - Selecting a Clinical Mode, מודגמת בחירת אפשרות הפעלה המותאמת לנפגעי חוט שדרה "Key Mode is primarily for patients who have a spinal cord injury".

184. זאת ועוד, ד"ר טרגר, המומחה בתחום השיקומי מטעם הנתבעות, אישר בעדותו כי האינטראקציה בין המכשיר לחולה, כפי שהיא מתוארת בפטנט, זהה לאינטראקציה בין החולה ל - H200 וכי המכשיר המתואר בפטנט אינו מוגבל לטיפול בחולים הסובלים מקוואדרפלגיה (עמ' 273 לפרוטוקול). ד"ר טרגר הוסיף ואישר כי ניתן להשתמש ב - H200 לטיפול הן בהמיפלגים והן בקוואדרפלגים, אם כי לצורך טיפול בחולים הסובלים מקוואדרפלגיה ניתן לעשות שימוש במכשירים אחרים שעלותם זולה יותר (עמ' 722 - 721 לפרוטוקול). בכך יש לסתור את ההנחה השנייה בחוות דעתו של מר מדאוס כי ה - H200 מיועד לחולי שבץ עם שיתוק בחצי גוף ולא לחולים הסובלים מקוואדרפלגיה שהרי ברי כי עובדת קיומם של מכשירים שעלותם זולה יותר, אינה שוללת את האפשרות להשתמש ב - H200 לטיפול בחולים הסובלים מקוואדרפלגיה. כך גם עולה מהוראות המדריך לקלינאי הכוללות כאמור התייחסות לטיפול בנפגעי חוט שדרה.

185. שלישית, אין בידי לקבל את ההנחה העומדת בבסיס חוות דעתו של מר מדאוס כי הידע נושא ההסכם קשור לגירוי שרירים על מנת להקל על תפקוד היד, להבדיל ממטרה שיקומית - תרפויטית העומדת בבסיס הטיפול בנפגעי שבץ מוחי הסובלים משיתוק בחצי גוף. בעניין זה מקובלת עלי עמדתו של פרופ' פסט, המומחה בתחום השיקומי מטעם התובעת, כי "... בעולם השיקום ... לא ניתן להפריד בין תרגול לתפקוד. אחד מוביל לשני. אם אתה מתפקד זה תרגול ואם אתה מתרגל זה יוביל לתפקוד" (עמ' 380 לפרוטוקול). והראיה שבתיאור המערכת 5C בנספח א' להסכם נאמר במפורש:
"… The system is intended to restore upper limb function to the quadriplegic and to provide physiotherapy to the limb".

פרופ' פסט נשאל בעניין זה האם לא מתבקש שמכשיר לצורך תפקודי יהיה שונה ממאפייניו של מכשיר לצורך פיזיותרפיה ושיקום והשיב "לא, לא בהכרח" (עמ' 387 - 386 לפרוטוקול). הדברים מוצאים ביטוי גם בעדותו של ד"ר טרגר המומחה מטעם הנתבעות שאישר כי ניתן להשתמש ב - H200 לטיפול הן בחולים קוואדרפלגים והן בחולים המיפלגים, ובתיאור המכשיר במדריך למשתמש ובמדריך לקלינאי, כמיועד לטיפול גם בחולים הסובלים מפגיעה בחוט השדרה.

186. אשר למאפיינים הטכנולוגיים, יש לציין כי מר מדאוס הודה בחקירתו הנגדית כי התביעות המתוארות ב - Claim no. 1 שבפטנט שעניינן: התקן ליצירת פעילות פונקציונלית של היד; סד בצורת S המורכב מחלק על אמת היד המושט לכיוון כף היד; כולל קטע מעבר בין גב היד לכף היד וכולל חלק בצד כף היד שלפחות הקצה שלו נוגע בכף היד - מתקיימות ומיושמות ב - H200, וכדבריו: "The S type splint consisting of all of these descriptions here, the palmar side, the palmar dorsal are used in both the handmaster and the H200" (עמ' 744 לפרוטוקול).

187. מר מדאוס הוסיף ואישר כי ה - H200 מיישם את "תביעות" הפטנט שמספרן 1, 13, 14 ו- 15 (עמ' 747 - 745 לפרוטוקול, וכמפורט בטבלה בעמ' 147 לסיכומי התובעת).
מהמקובץ עולה שמר מדאוס אישר כי ה - H200 מיישם את תביעות הפטנט בכל הנוגע למאפיינים הצורניים של המכשיר. אמנם לשיטתו, הפטנט אינו חלק מהסכם הרישיון (עמ' 745 לפרוטוקול), או שמדובר ב"ידע קודם", אלא שבעניין זה כבר בוסס ונקבע כי הפטנט הוא חלק מהסכם הרישיון כך שתביעות הפטנט הן חלק מהידע נושא הסכם הרישיון.

188. מר מדאוס הוסיף ומנה בנספח Q לחוות דעתו את "תביעות" פטנט 516, שאינן מיושמות במכשיר H200 (ואף לא ב - Handmaster), לרבות "תביעות" 4, 6, 7, 8, 11 ו - 12 שאינן מיושמות כלל ותביעות 5, 13, 14 ו - 15 שאינן מיושמות באופן זהה או אינן מיושמות במלואן.
בהקשר זה התייחס מר מדאוס לקיומו של פנל בקרה לכוונון המכשיר (סעיף 66 לחוות הדעת), לרבות האפשרות לכוונן את עצמת הגירוי, והשימוש שנעשה ב - H200 בציר מסוג "תנין" לגבי הוגש פטנט נוסף וחדש, פטנט 489. ארחיב הדיון בסוגיות אלה, לאחר התייחסות לחוות דעתה ועדותה של פרופ' בורידג'.

עדות פרופ' בורידג'
189. פרופ' בורידג', המומחית מטעם הנתבעות, בעלת דוקטורט בשיקום נוירולוגי ונשיאת האגודה הבינלאומית לגירוי חשמלי פונקציונלי, בעלת ניסיון קליני נרחב בתחום הגירוי החשמלי הפונקציונלי (FES). דומה כי אין עוררין על מומחיותה של פרופ' בורידג' בתחום הגירוי החשמלי הפונקציונלי. בהקשר זה יצוין כי פרופ' נתן עצמו, במכתבו לב"כ הנתבעות, נ/13, המליץ לנתבעות לקבל את חוות דעתה של פרופ' בורידג' לצורך ההליכים המשפטיים.

190. פרופ' בורידג' הצהירה בחוות דעתה כי שימשה כיועצת של ביונס בין השנים 2004 - 2003, ובין השנים 2007 ל - 2008, אך מאז לא היה לה קשר עם החברה.

191. פרופ' בורידג' ציינה בחוות דעתה כי בשונה מהמכשיר שכונה Handmaster ומהידע כהגדרתו בהסכם, ה - H200 תוכנן כדי לטפל במצבים שונים ולענות על מטרות קליניות שונות. לשיטתה, ההבדלים המשמעותיים בין ה - Handmaster ל - H200, מבחינת היישומים הקליניים מובילים למסקנה כי ה - H200 מיישם את הידע כהגדרתו בהסכם רק בהיבטים מסוימים ומוגבלים.

192. בפן העובדתי, לא ראיתי לקבל את הטענה העומדת בבסיס חוות דעתה של פרופ' בורידג' כי ה - Handmaster יועד במקור לטיפול בחולים קוואדרפלגיים. כפי שכבר נאמר, ראיתי לקבל בעניין זה את עדותם של פרופ' נתן וד"ר לוי כי כבר בתחילת הדרך נבדק השימוש במכשיר ה - Handmaster לטיפול בנפגעי שבץ מוחי ונמצא יעיל לטיפול שיקומי - פיזיותרפי, מבלי שנעשה במכשיר שינוי טכנולוגי כלשהו.

193. פרופ' בורידג' אישרה בחקירתה הנגדית כי בכל הנוגע לניתוח הטכנולוגי של מרכיבי המוצר המתואר בפטנט לעומת המכשיר H200, הסתמכה על חוות דעתו של מר מדאוס, כך שבעניין זה חוות הדעת של המומחים שלובות זו בזו.

השינויים הטכנולוגיים שחלו במכשיר H200
194. לטענת הנתבעות, כמפורט בחוות דעתם של מר מדאוס ופרופ' בורידג' ובתצהירו של ד"ר ויינגרדן , השינויים המהותיים שבוצעו במכשיר ה - Handmaster, לצורך התאמתו לטיפול בעיקר בנפגעי שבץ מוחי הסובלים מהמיפלגיה, כפי שהם באים לידי ביטוי ב - H200, הם כדלקמן:

א. שינוי במבנה הסד - דרך הפתיחה והסגירה של המכשיר שונתה כדי שתתאים למטופל הסובל מספסטיות ביד המשותקת ותאפשר הלבשת המכשיר באופן עצמאי עם היד הבריאה. לפיכך, במכשיר H200 שולב ציר "תנין" (או "קרוקודיל" כלשון פרופ' נתן, עמ' 517 לפרוטוקול), בגינו נרשם פטנט חדש ונוסף פטנט U.S. 5.725.489 (להלן: " פטנט 489") (חוו"ד ד"ר ויינגרדן ועדותו בעמ' 623 - 622 לפרוטוקול; סעיף 62 ונספח Q לחוו"ד מר מדאוס).

ב. פיתוח פרוטוקולים טכנולוגיים של פיזיותרפיה - פיתוח והוספת פרוטוקולים מורחבים של פיזיותרפיה על מנת שהמטפל יוכל להתאים את הפרוטוקול למטופל (עדות ד"ר ויינגרדן בעמ' 654 לפרוטוקול ועדות מדאוס בעמ' 753 לפרוטוקול).
פרופ' בורידג' התייחסה לכך בחוות דעתה וציינה כי:
"Unlike the Handmaster … the H200 does not use a rigid protocol for use once the system is fitted recognizing the wide variation in patient's needs and abilities…".

ג. שינוי בצורת האלקטרודות - צורת האלקטרודות שונתה כדי לאפשר תנועות המיועדות לפיזיותרפיה בדגש שיקומי. לצורך כך הוספו אלקטרודות המאפשרות גירוי רב יותר ותבניות תנועה נוספות כך שהמטפל בנפגע יוכל להתאימן ולחברן (סעיפים 43 ו - 51 לחוו"ד פרופ' בורידג' ועדותה בעמ' 797 לפרוטוקול).

ד. הוספת תדירויות ותבניות סימולציות שרירים - הוספת תדירויות ותבניות סטימולציית שרירים על מנת להתאים את המכשיר לצרכי פיזיותרפיה וטיפול שיקומי (סעיף 37 לחוו"ד ד"ר ויינגרדן ועמ' 657 - 655 לפרוטוקול; סעיף 42 לחוו"ד פרופ' בורידג').

195. במישור העובדתי, דומה כי אין מחלוקת שבמשך השנים מאז חתימת הסכם הרישיון, בוצעו שינויים ושיפורים במכשיר שבתחילה נקרא Handmaster.
פרופ' נתן אישר בעדותו כי ל - H200 הוספו פרוטוקולים של גירויים - סטימולציות שרירים לצורך טיפול בחולים המיפלגיים (עמ' 515 לפרוטוקול). כן נוספו פרוטוקולים של גירוי ברצף אחד ובאורכי זמן שונים שניתנים להתאמה על-ידי התרפיסט - המטפל בחולה (עמ' 517 - 516 לפרוטוקול). גם דרך הפתיחה והסגירה של המכשיר שונתה וכדבריו: "נתנו לו שם יפה קרוקודיל ורשמנו פטנט על זה" (עמ' 517 לפרוטוקול).
גם פרופ' פסט, המומחה בתחום השיקומי מטעם התובעת, אישר בחקירתו הנגדית כי לעומת האב-טיפוס של המכשיר שהיה קיים בשנת 1992, הרי שב - H200 נערכו שינויים. מבנה הסד שונה, דרך הפתיחה והסגירה של המכשיר שונתה, נעשו שינויים בפרוטוקולים הטכנולוגיים של הפיזיותרפיה, הוספו פרוטוקולים מורחבים של פיזיותרפיה וכן תדירות ותבניות של סטימולציות שרירים (עמ' 388 - 387 לפרוטוקול).

196. לאחר ששבתי ובחנתי את חוות דעת המומחים מטעם הצדדים, כמו גם את טענות ב"כ הצדדים בסיכומיהם, איני סבורה כי השינויים והשיפורים האמורים, מוציאים את ה - H200 מגדר מוצר שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון והופכים אותו למוצר נלווה - Spin off.

197. כפי שנאמר בתחילה, ראיתי להעדיף בעניין זה את עדותו של פרופ' נתן כי ה - H200 הוא מוצר שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון וכי מדובר למעשה במכשיר ה - Handmaster שנערכו בו שינויים ושיפורים מסוימים ושמו שונה מטעמים מסחריים ל - H200, אך הידע והטכנולוגיה העומדים בבסיסו הם אלה שנרכשו על-ידי הנתבעות על פי הסכם הרישיון. כדברי פרופ' נתן בעדותו:
"אני הבנתי וההבנה בחברה הייתה שזה המכשיר אבל לא ספין אוף, המכשיר שפיתחנו ... שינינו את השם במשך השנים. אחר כך הרבה שנים נקרא אנד מסטר ... והתחלנו לשווק בארה"ב, לא אהבו את השם אנד מסטר, היה עוד מוצר בארה"ב שנקרא אנד מסטר אז חיפשנו שם אחר, קראנו לזה H200 Nes שזה השם היום.
ש. יש הבדלים במוצר עצמו בין H200 לבין אנד מסטר? שינויים טכנולוגיים
ת. ענין שיווקי. זה היה אותו מכשיר" (עמ' 419 לפרוטוקול).

198. וביתר פירוט; אשר לשינוי במבנה הסד וקיומו של "ציר אורכי" שאינו מופיע בפטנט - המוצר המתואר בפטנט כולל ציר המחבר בין שני חלקי הסד כמפורט ב - Claim מס' 15 סיפא:
"… said cuff is in the form of two hinged, rigid sections adapted to close onto the forearm and be positioned thereon with the help of the underlying bone structure".

בתיאור המופיע בפטנט אין התייחסות לכיוון הציר. נאמר בו כי מדובר בשרוול הבנוי משני חלקים קשיחים המחוברים עם ציר ונסגרים על אמת היד. בעניין זה, מקובלת עלי עמדת ד"ר לוצאטו כי "... בפטנט נדמה לי ב calim 15 למטה כתוב המוצר יהיה לו שני חלקים עם ציר. עכשיו לא משנה, הוא לא מגדיר אם הציר הוא בתשעים מעלות, אם הציר הוא בכיוון הזה ... ברגע שיש שני חלקים וציר שנסגרים על היד זו הטכנולוגיה ... " (עמ' 270 לפרוטוקול).
מר מדאוס אישר בעדותו כי בתיאור המוצר בפטנט יש התייחסות לשני חלקים וציר שהכיוון שלו לא מוגדר. מר מדאוס הוסיף ואישר כי התמונות בפטנט נועדו לצורך המחשה בלבד (עמ' 741 לפרוטוקול). לפיכך איני סבורה כי השינוי במבנה הסד ובכיוון הציר המשמש לסגירת המכשיר על היד מוציאים את המכשיר מגדר מוצר שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון.
כן איני סבורה שהשינוי במבנה הציר והשימוש בציר "תנין", בגינו נרשם פטנט נפרד, מוציאים את ה - H200 מגדר מוצר שפותח על פי הידע או כולל טכנולוגיית ידע שאינה כלולה בהסכם הרישיון. כעמדת ד"ר לוצאטו, הטכנולוגיה העומדת בבסיס המוצר היא שני חלקים הנסגרים על היד באמצעות ציר. לפיכך השינוי במבנה הציר אינו שינוי מהותי ההופך את ה - H200 למוצר נלווה, ואין לי אלא לשוב ולהפנות בעניין זה לעדותו המפורטת של פרופ' נתן.

199. גם העובדה שהוספו פרוטוקולים של פיזיותרפיה וכן תדירויות ותבניות לסטימולציית שרירים, אינה מוציאה את המוצר H200 מגדר מוצר שפותח על פי הידע.
הידע היה מיועד מלכתחילה לאפשר ביצוע פעולות מסוימות וטיפול תרפויטי באמצעות סטימולציית שרירים ופרוטוקולים של פיזיותרפיה.
מבלי להיכנס לדיון בשאלה אם היה על המומחים מטעם הנתבעות להציג את פרוטוקולי הפיזיותרפיה הקיימים ב - H200, סבורה אני כי הוספה של פרוטוקולים ותבניות של סטימולציית שרירים על אלה שהיו במכשיר בשלביו המוקדמים, כמו גם שינוי בצורת האלקטרודות, אינם מוציאים את המוצר מגדר מוצר שפותח על פי הידע. אין בשינויים האמורים כדי לשנות את התכונות המהותיות של המוצר ואת הטכנולוגיה העומדת בבסיסו.
הוספת פרוטוקולים של פיזיותרפיה ותבניות סטימולציית שרירים, היא בגדר הרחבה ופיתוח של המוצר מבלי שנעשה שינוי בידע והטכנולוגיה העומדים ביסודו ואשר מלכתחילה התייחסו גם לאספקטים טיפוליים ושיקומיים לרבות פיזיותרפיה לסובלים משיתוק של היד, כמפורט בהגדרת המערכות בנספח א' להסכם הרישיון ובתיאור המופיע בפטנט.

200. בסיכומו של דיון, סבורה אני כי עצם העובדה שה - H200 אינו מיישם את כל "תביעות" הפטנט, כמו גם העובדה שהמוצר H200 כולל תוספות ושינויים כגון שינוי במבנה הסד ושימוש בציר מסוג "תנין" לגביו נרשם פטנט נפרד (פטנט 484), והוספו לו פרוטוקולים של פיזיותרפיה ותכניות סטימולציית שרירים, אינם מוציאים את המוצר מגדר מוצר עיקרי שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון.
יש לזכור כי התכלית העומדת בבסיס הסכם הרישיון הייתה פיתוח הידע לצורך מסחורו. אין מדובר ביצור או שיווק של מוצר קיים אלא בפיתוח ידע לכדי מוצר מסחרי. בנסיבות אלה, אך טבעי הוא כי בתהליך פיתוח המוצר יבוצעו שינויים ותוספות מסוימות לצורך מסחור הידע ושיווקו המסחרי של המוצר שפותח על פי הידע. כאמור, לא שוכנעתי כי נעשו ב -H200 שינויים טכנולוגיים מהותיים המוציאים אותו מגדר מוצר עיקרי כמשמעו בהסכם הרישיון.

201. לא למותר לחזור ולציין כי מסקנותיי אלה מבוססות בעיקר על עדויותיהם של פרופ' נתן וד"ר לוצאטו, שנמצאו להם תימוכין במכלול הראיות כמפורט לעיל, כמו גם בהתנהלותם של הצדדים עצמם שעד לשנת 2008, מועד רכישת ביונס ישראל על-ידי הנתבעת 1, ראו ב - H200 מוצר עיקרי שיש לשלם בגינו תמלוגים בשיעור של 3% על פי הסכם הרישיון.

סיכום - התביעה בגין ה - H200
202. נוכח הדברים האמורים ראיתי לקבוע כי המכשיר ליד, ה - H200, הוא מוצר עיקרי שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון לרבות פטנט 516.
משכך, התובעת זכאית מכוח הוראות הסכם הרישיון והוראות ההסכם המוסף לתמלוגים בשיעור של 3% בגין מכירות ה - H200. מהמסקנה האמורה, כמו גם מהוראות הסכם הרישיון, נובעת זכאותה של התובעת לסעד של מתן חשבונות בכל הנוגע למכירות ה - H200.

פרק ד' - התביעה בגין ה - L300

L300 - מוצר נלווה או פיתוח עצמאי
203. המכשיר L300, או בשמו המלא, Ness L300 Foot Drop System - מיועד למטופלים הסובלים מצניחת כף רגל - Drop foot, בעיקר עקב שבץ מוחי, אך גם עקב פגיעת מוח חבלתית, טרשת נפוצה, שיתוק מוחין והפרעות נוירולוגיות אחרות של מערכת העצבים המרכזית. ה - L300 עושה שימוש בסטימולציית שרירים כדי לעזור ולתקן את צניחת כף הרגל על-ידי גירוי העצבים באמצעות טכנולוגיית FES.

תמצית טענות התובעת
204. התובעת טוענת כי המכשיר L300 הוא בגדר מוצר נלווה - Spin off, הנובע מהפטנט נושא הסכם הרישיון (פטנט 516), לפיכך היא זכאית לתמלוגים בשיעור של 1.5% ממכירות המכשיר למשך תקופה של 10 שנים, בהתאם להוראות הסכם המוצרים הנלווים.

205. לטענת התובעת, המונח Spin off מתייחס למוצר המבוסס על חלק מ"תביעות" הפטנט נושא הסכם הרישיון ומשמש לאיברים אחרים מעבר לידיים. הגדרה זו מתקיימת במלואה ב - L300, נוכח העובדה שמיושם בו "מבנה שרוולי" (Cuff), עליו מוטמעות ומקובעות אלקטרודות, כך ש"תביעות" 13 ו - 14 של פטנט 516 מיושמות בו במלואן.

206. התובעת מסתמכת בטענתה זו על חוות דעתו של ד"ר לוצאטו. התובעת מוסיפה וטוענת כי המומחים מטעם הנתבעת אישרו את התיזה העומדת בבסיס חוות דעתו של ד"ר לוצאטו, כדלקמן: מר מדאוס אישר בחקירתו הנגדית שתביעות 13 ו - 14 בפטנט 516, מיושמות ב - L300 שהרי הוא הודה בקיומו של שרוול ( Cuff) חצי קשיח, עליו מקובעות אלקטרודות וכי האלקטרודות מוטבעות על השרוול בצורה קבועה (עמ' 738 ו - 749 לפרוטוקול). גם ד"ר טרגר אישר יישומן של "תביעות" 13 ו - 14 של הפטנט במכשיר L300 (עמ' 727 לפרוטוקול).

207. בנוסף מסתמכת התובעת על עדותו של פרופ' נתן שאישר בחקירתו הראשית את התיזה העומדת ביסוד חוות דעתו של ד"ר לוצאטו כי ה - L300 מיישם שתי טכנולוגיות המתוארות בפטנט 516 שמטרתן לאפשר לבישה והסרה קלה של המכשיר ומיקום חוזר של האלקטרודות על האיבר לו המכשיר מיועד (עמ' 433 לפרוטוקול).

תמצית טענות הנתבעות
208. הנתבעות טוענות כי ה - L300 הוא מכשיר שונה ואחר שפותח שנים רבות לאחר פיתוח ה - H200, תוך הסתמכות על ידע נרחב שהיה קיים בשוק ועל מכשירים דומים אחרים שפותחו שנים קודם לכן. כן נטען כי ה - L300 אינו חלק מהמערכת ההסכמית שבין הצדדים ואינו מבוסס על הטכנולוגיה של ה - H200.

209. הנתבעות מדגישות כי הגם ששני המכשירים, ה - H200 וה - L300, עושים שימוש בטכנולוגיית סטימולציית שרירים - FES, מדובר במוצרים שונים המיועדים למטרות שונות ול"שווקים" שונים.
הטכנולוגיה של סטימולציית שרירים - FES, היא טכנולוגיה מוכרת ונפוצה בעולם מזה שנים רבות. קיימים בשוק עשרות מכשירים המבוססים על טכנולוגיית FES, לרבות מכשירים העושים שימוש בטכנולוגיה זו לשם טיפול בתופעת Drop Foot. עצם העובדה שמדובר במכשיר העושה שימוש בטכנולוגיה של גירוי חשמלי, אינה הופכת אותו למוצר נלווה כמשמעו בהסכם המוצרים הנלווים.

210. הנתבעות מסתמכות על חוות דעתם של מר מדאוס ופרופ' בורידג' אשר סקרו ופרטו את הידע הקודם והמכשירים האחרים הקיימים בשוק כמו גם את ההבדלים המהותיים בין ה - L300 ל - H200. בנוסף, מסתמכות הנתבעות על עמדתו של פרופ' נתן, כפי שפורטה ב - נ/7, כי ה - L300 הוא בגדר פיתוח עצמאי. עוד נטען כי העובדה שה - L300 הוא פרי פיתוח עצמאי, נלמדת גם מהתנהלות התובעת עובר להגשת התביעה ומהעובדה שלמעט חוות דעתו של ד"ר לוצאטו, יתר המומחים מטעם התובעת, פרופ' פסט ועו"ד שדה, לא התייחסו לטענה כי המכשיר לרגל הוא בגדר מוצר נלווה.

דיון
211. טענת התובעת כי ה - L300 הוא מוצר נלווה כמשמעו בהסכם המוצרים הנלווים, מתמקדת בפרשנות המונח Spin off כמוצר שאינו מיועד ליד ומיישם חלק מ"תביעות" הפטנט נושא הסכם הרישיון. כן נטען כי ה - L300 מיישם את "תביעות" 13 ו - 14 של פטנט 516, ודי בכך כדי להגדירו כמוצר נלווה הנובע מהידע נושא הסכם הרישיון.

212. התובעת אינה חולקת על כך שבין ה - H200 ל - L300, קיימים הבדלים מהותיים. ואולם לטענתה, עצם העובדה - השנויה במחלוקת לכשעצמה - כי ה - L300 מיישם את "תביעות" 13 ו - 14 של פטנט 516, היא הנותנת כי מדובר במוצר נלווה הנובע מהידע נושא הסכם הרישיון. משזאת היא גיזרת המחלוקת - לא ראיתי צורך להרבות בדברים ולפרט את הידע הקודם והמכשירים הנוספים שהיו קיימים בשוק, כמו גם את ההבדלים הרבים בין ה - L300 ל - H200, כמפורט בחוות דעתם של מר מדאוס ופרופ' בורידג'.
הדיון יתמקד על כן בבחינת טענות התובעת המבוססות על חוות דעתו של ד"ר לוצאטו ועל ניתוח עדותו של פרופ' נתן בעניין ה - L300.

חוו"ד ד"ר לוצאטו
213. ד"ר לוצאטו ערך השוואה בין "תביעות" פטנט 516 לבין "תביעות" הבקשה לפטנט US270112394A1 (להלן: " בקשת פטנט 394"), שהוגשה על-ידי הנתבעת 1 לגבי ה - L300 (נספח 5 לחוו"ד ד"ר לוצאטו).

214. מההשוואה האמורה, ד"ר לוצאטו הסיק כי שתי הבעיות המרכזיות המונעות שימוש נפוץ במוצר מסוג זה מחוץ למרפאה: קלות ההסרה וההרכבה של המכשיר על-ידי האדם הסובל משיתוק, והאפשרות למקם ללא עזרה של מטפל את האלקטרודות, כמו גם הפתרונות המוצעים להן, זהים בשני הפטנטים, כדלקמן:

אשר לבעיית קלות ההסרה וההרכבה;
הפתרון המוצע בפטנט 516 הוא "שרוול שניתן להרכיב, אשר מתואם כך שלמעשה נכרך סביב אמת היד... השרוול הנ"ל בנוי מחומר קשיח למחצה ויש לו צורה שמקלה על הידוק השרוול על אמת היד בעזרת כוחות אלסטיים".
בבקשת פטנט 394, הפתרון הוא "מסגרת חצי קשיחה הנתפסת בעצמה ובצורת C כאשר צורת המסגרת הנ"ל היא כזאת שלמעשה נכרכת סביב האיבר ".

אשר לבעיית המיקום העיקבי של האלקטרודות;
בפטנט 516 נאמר: "מספר אלקטרודות מורכבות על המסגרת הנ"ל במיקומים בהם נוגעות בחלקי עור ישירות מעל השרירים אותם יש לעורר ... במהלך ההתאמה של ההתקן למשתמש, המקום המיטבי של כל אלקטרודה מזוהה על האיבר. האלקטרודות מקובעות זמנית על המסגרת 2, בעזרת חומר דביק על האלקטרודות או "וולקרו" עד אשר הקלינאי מרוצה מהמיקום, ולאחר מכן הן נקבעות באופן סופי".

בבקשת פטנט 394 נאמר: "... לפחות מערכת אחת לעירור החשמלי של פני השטח הינה מחוברת למסגרת הנ"ל, כאשר למסגרת הנ"ל יש לפחות אלקטרודה אחת בעלת שטח מתאים למגע של לפחות נקודה אחת מיועדת לעירור על האיבר ויש מנגנון חיבור על מנת לקבע את המיקום של האלקטרודה הנ"ל יחסית למסגרת הנ"ל".
(הציטוטים מפטנט 516 ובקשת פטנט 394, בתרגום לעברית, כפי שמופיע בסעיף 809 לסיכומי התובעת).

215. לשיטת ד"ר לוצאטו, נוכח העובדה ששתי הבעיות הטכניות המרכזיות והפתרונות המוצעים להן זהים, ניתן לקבוע כי ה - L300 כולל אלמנטים שנגזרים ישירות מה - H200 ומה"תביעות" העיקריות של פטנט 516, כך שיש לראות בו מוצר נלווה של ה - H200 ושל הטכנולוגיה המתוארת בפטנט 516.

216. בעדותו, חזר ד"ר לוצאטו וציין כי יש לראות ב - L300 מוצר נלווה הנובע מפטנט 516, נוכח הרעיון העומד בבסיסו - סד שקל להרכיב ללא עזרה חיצונית, כאשר המטופל יכול לחזור על הפעולה באופן קבוע נוכח המיקום העקבי של האלקטרודות, וכדבריו: " ... זה שיש סד שקל להרכיב ובגדול הרעיונות המרכזיים בלי לפרט אותם זה שאפשר, שבן אדם יכול להרכיב בעצמו בלי עזרה, ואחרי שהוא מרכיב הפעולה היא קונסיסטנטית" (עמ' 282 לפרוטוקול). ד"ר לוצאטו ציין כי בכך מיישם ה - L300 שתי "תביעות" של פטנט 516 - Claims 13 ו - 14, וכדבריו: " ... בקשת הפטנט הזאת (בקשת פטנט 394 - ב.ט.) אפשר היה להגיש אותה מכיוון שהפטנט הזה מתייחס לרגל ולא ליד. הוא מוצר שונה, שונה שמנצל את ה - claim 13 ו - 14 של הפטנט 516 במלואם חוץ מזה שב - 516 כתוב יד ופה כתוב רגל ... ומוסיף עוד דברים, כן, בוודאי. למשל יש לו סנסור דריכה לרגל ... ולכן זה משהו נוסף, ולכן זה לא אותו מוצר כי הוא מנצל רק חלק של ה - claims ולא את כולם, כלומר חלק מהטכנולוגיה, ואז הוא Spin off" (עמ' 309 לפרוטוקול).

217. ד"ר לוצאטו סיכם עמדתו וציין כי ה - L300 מיועד לאיבר אחר ולא ליד. הוא מיישם את "תביעות" 13 ו - 14 של פטנט 516, אך אינו מיישם את "תביעות" 1 ו - 15 של הפטנט האמור, לפיכך מדובר במוצר נלווה - Spin off, הנובע מהטכנולוגיה המתוארת בפטנט 516.

218. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים על רקע מכלול העדויות, לא ראיתי לקבל את התיזה העומדת בבסיס חוות דעתו של ד"ר לוצאטו ביחס למכשיר לרגל - ואפרט נימוקי.

219. ד"ר לוצאטו נשאל בחקירתו הנגדית באשר לידע הקודם והמכשירים האחרים שהיו קיימים בשוק לטיפול בצניחת רגל בטכנולוגיית FES (כמפורט בחוו"ד מר מדאוס ופרופ' בורידג'). לשיטתו של ד"ר לוצאטו, הידע הקודם כמו גם המכשירים הנוספים הקיימים בשוק - אינם רלבנטיים (עמ' 309 ו - 323 לפרוטוקול). אין בידי לקבל גישה זו.

220. בהינתן כי השימוש בטכנולוגיית FES היה ידוע ומוכר, והיו בשוק מכשירים שעשו שימוש בטכנולוגיה זו לטיפול בבעיה של צניחת כף רגל, נראה כי אין די ביישום עצם הרעיון של קלות הרכבת המכשיר והסרתו והאפשרות למקם את האלקטרודות באופן עקבי על האיבר המטופל, כדי לקבוע שמדובר במוצר נלווה - Spin off, הנובע מהידע נושא הסכם הרישיון.

221. בהקשר זה יצוין כי פרופ' נתן אישר בחקירתו הנגדית כי הרעיונות של קלות הרכבת המכשיר ומיקום עקבי של האלקטרודות, המיושמים ב - L300, יושמו גם במכשירים אחרים שהיו בשוק לטיפול בצניחת כף רגל, דוגמת המכשירים הנקראים WalkAide ו - Odstock, וכדבריו:
"אני רוצה להציע לך שבכל אחת מהמערכות שאמרת (WalkAide ו - Odstock - ב.ט.) ... יש את התקן שאתה תיארת ואת השימוש באלקטרודות, נכון?
ת. נכון.
ש. לא רק שימוש באלקטרודות אלא גם את האפשרות לעשות שיהיה מיקום עקבי שלהם ...
ת. בהוד סטוק לא.
ש. בווק הד (Walk Aide - ב.ט.) יש
ת. יש והיה לנו דיונים ארוכים על זה אם הם נוגעים בפטנטים שלנו ..." (עמ' 456 לפרוטוקול).
מכאן שהרעיון של מיקום עקבי של האלקטרודות, יושם לפחות באחד מהמכשירים הקודמים שהיו בשוק לטיפול בצניחת כף רגל.

222. ד"ר לוצאטו הסתמך בחוות דעתו על הבקשה לפטנט בעניין המכשיר לרגל (בקשת פטנט 394). ד"ר לוצאטו לא בחן ולא התייחס למסמכי הפטנטים הנוגעים למכשיר לרגל - פטנט US7,899,556 (נספח I לחוו"ד מר מדאוס), פטנט US8,209,022 (נספח J לחוו"ד מר מדאוס), ופטנט US8,209,036 (נספח K לחוו"ד מר מדאוס) (להלן: " הפטנטים של ה - L300").
מר מדאוס ציין בחוות דעתו כי מאישורי הפטנטים של ה - L300 עולה כי הנתבעת 2 - ביונס ישראל, פיתחה שיפורים משמעותיים וברי רישום למערכות ידועות לטיפול בצניחת כף רגל, המתמקדים בשילוב של תקשורת אלחוטית בין חיישן העקב לבין התקן הגירוי והשימוש בתקשורת אלחוטית במקום חיווט, מה שמקל על השימוש במכשיר ועל לבישתו והסרתו (סעיפים 120 - 116 לחווה"ד). במהלך בדיקת התביעה לפטנטים של ה - L300, הבוחן במשרד הפטנטים וסימני המסחר האמריקאי, לא התייחס ולא בחן כלל את פטנט 516, מכאן יש להסיק כי פטנט 516 אינו רלבנטי לבחינת הפטנטים של ה - L300 (סעיף 122 לחוו"ד מר מדאוס).
חוות דעתו של מר מדאוס, לא נסתרה בנקודה זו ונראה כי יש להעדיפה על פני טענתו של ד"ר לוצאטו כי אין רלבנטיות לידע הקודם ולמערכות האחרות שהיו קיימות בשוק לטיפול בצניחת רגל בטכנולוגיה של גירוי שרירי (FES).

223. בהקשר זה יצוין כי פרופ' נתן אישר בחקירתו הנגדית כי הבקשה לפטנט בגין ה - L300 נערכה על-ידי עורך פטנטים מקצועי ואין בה כל התייחסות ל - H200 או לפטנט 516 (עמ' 454 - 453 לפרוטוקול).

224. זאת ועוד, מקובלת עלי טענת הנתבעות כי מהבקשה שהוגשה לצורך קבלת אישור ה - FDA לשימוש ב - L300 (נספח EE לחוו"ד מר מדאוס, להלן: " הבקשה לאישור ה - FDA"), ניתן ללמוד כי בניגוד לעמדת ד"ר לוצאטו, שאלת הידע הקודם והמכשירים הנוספים הקיימים בשוק, רלבנטית ביותר לסוגיה שבמחלוקת.
במסגרת הבקשה לאישור ה - FDA, התייחסה הנתבעת 2 למכשירים הקודמים שהיו קיימים בשוק (WalkAide ו - ODFS), מבלי שהזכירה כלל את ה - H200. בבקשה לאישור ה - FDA נאמר כי ה - L300 מבוסס על אותו עקרון הפעלה ומיועד לשימוש זהה כמו "המכשירים התקדימיים" - " Predicated Devices" שצוינו בבקשה; ODFS ו - WalkAide, ונאמר בה בזו הלשון:
"Substantial Equivalence: The L300 device has the same intended use and the same principle of operation as the ODFS Dropped Foot Stimulator… and WalkAide".
עוד נאמר בבקשה לאישור ה - FDA כי החידוש הטמון ב - L300 לעומת אותם "מכשירים תקדימיים", הוא בשימוש בתקשורת אלחוטית בין חיישן העקב לבין ההתקן המספק את הגירוי החשמלי העצבי זאת להבדיל מתקשורת חוטית המיושמת במכשירים הקודמים.
ההתייחסות למכשירים הקיימים בשוק כ - "Substantial Equivalence" מצביעה על משקלם המשמעותי של הידע הקודם והמכשירים הקיימים בשוק, בתהליך פיתוח ה - L300.

225. נראה על כן שחוות דעתו של ד"ר לוצאטו נמצאת חסרה בהעדר התמודדות עם סוגיית משקלם של הידע הקודם והמכשירים הקיימים בשוק, בפיתוחו של ה - L300. סבורה אני כי העדר התייחסות או איזכור של ה - H200 או של פטנט 516, במסגרת פירוט הידע הקודם בבקשות לפטנטים הנוגעים ל - L300, כמו גם בבקשה לאישור ה - FDA, מצביעים על כך שמגישי הבקשות ומפתחי ה - L300 ובראשם פרופ' נתן, אכן ראו ב - L300 כמכשיר שפותח על בסיס ידע קודם ואותם "מכשירים תקדימיים" שהיו בשוק, וללא קשר ל - H200 או לידע העומד בבסיס פטנט 516.

226. כאמור, ד"ר לוצאטו טוען כי שני הרעיונות המרכזיים של פטנט 516 המאפשרים למשתמש ללבוש ולהסיר את המכשיר באופן עצמאי ומיקום האלקטרודות על השרוול באופן עקבי, מבססים את היותו של ה - L300 מוצר נלווה לידע נושא הסכם הרישיון הכולל את פטנט 516. גם אם אצא מתוך הנחה כי שני רעיונות אלה אכן מיושמים ב - L300, סבורה אני כי אין די בכך כדי להגדיר את ה - L300 כמוצר נלווה שכן היישום הטכנולוגי של הרעיונות האמורים במכשיר לרגל שונה מהיישום במכשיר ליד.

227. אשר לקלות הלבישה וההסרה של המכשיר - בעוד שהמכשיר ליד מבוסס על סד פלסטי חצי קשיח בצורת S ( S splint), המורכב משני חלקים המחוברים עם ציר, הרי במכשיר לרגל - L300 מדובר בסד אלסטי משולב טקסטיל מעין "שרוול אלסטי" המולבש על הרגל כמו חלק של גרב (עדות מר מדאוס בעמ' 754 - 755 לפרוטוקול).

בהקשר זה ראוי להפנות לעדות פרופ' נתן שאישר בחקירתו הנגדית כי הניסיון לפתח מכשיר לרגל על בסיס המבנה של ה - H200 נכשל, וכדבריו:
"ש. (ניסיון - ב.ט.) לבסס את המבנה של ה - L על ה - H200 נכשל, נכון?
ת. נכון ... מבחינת העיצוב של הקליפה. ביד התנועות קטנות איטיות ולא כל כך משנה אם זה גוש כבד של פלסטיק על היד, ברגל, ההיפך. אתה הולך וזה תנועה מאוד דינמית. הרגל מתנדנדת קדימה ואחורה ומאוד מאוד חשוב את המשקל את המאסה של הפלסטיק ... גילינו שפיתחנו את המכשיר לרגל באותו עיצוב ... עם קיר כפול כמו ב - H200, שזה מכשיר כבד והמאסה בסיבוב מאוד כבדה וזה לא היה מתאים לרגל וזו הבעיה שעשינו פיתוח בסיבוב הראשון, עשינו משהו כבד עם הפלסטיק שממש נראה כמו המכשיר של היד
ש. וזה נכשל
ת. זה נכשל, כן. אחר כך חזרנו לעיצוב שלי שהיה קליפה ממש צמודה לרגל, חצי גמיש וחצי קשיח. זה מתואר בפטנט, זה שרוול חצי קשיח חצי גמיש אבל לא את המאסה הגדולה של פלסטיק שנמצאת במכשיר על היד" (עמ' 462 - 461 לפרוטוקול).

228. אשר למיקום העקבי של האלקטרודות - גם בעניין זה היישום הטכנולוגי של הרעיון שונה. ה - L300 מיועד לספק גירוי חשמלי אוטומטי באזור עצבוב אחד תוך תזמון נכון של מתן הגירוי בזמן ההליכה בסינכרון עם הרמת הרגל המשותקת. ה - H200 מספק גירויים חשמליים לקבוצות שרירים שונות, כפי שאישר פרופ' פסט בעדותו: " ה - H200 מגרה שרירים בעוד שה L300 מגרה עצב " (עמ' 350 לפרוטוקול).
כך גם אישר פרופ' נתן:
"ש. תאשר לי שהגירוי החשמלי הוא שונה ... ב - L300 זה באזור אחד ו - H200 נותן פולסים לקבוצות שרירים שונות נכון?
ת. נכון
ש. והסינכרון, יש גם הבדל בסינכרון של הפעולות בין המכשירים, נכון?
ת. נכון" (עמ' 452 - 451 לפרוטוקול).

פרופ' בורידג' התייחסה בחוות דעתה למיקום האלקטרודות וציינה כי "קו הדמיון היחידי עם ה - Handmaster הוא שהאלקטרודות מחוברות לחפת הפלסטיק. עם זאת הפונקציה של החפת חשובה; ב - Handmaster החפת מעוצב כך שיתמוך במפרק (כלומר במפרק כף היד) בעוד שב - L300 החפת לא מספק תמיכה - הוא פשוט מותאם סביב הרגל, בדיוק מתחת לברך, ומטרתו היא לאחסן את האלקטרודות " (סעיף 68 לחוו"ד פרופ' בורידג').

229. זאת ועוד, פרופ' נתן אישר בעדותו כי הרעיון של הצמדת אלקטרודה לגירוי עצבי, במיקום עיקבי, שיאפשר הליכה לחולים הסובלים מצניחת רגל יושם במכשיר אחר שהיה בשוק - WalkAide (עמ' 457 - 456 לפרוטוקול), וכי החידוש הטמון ב - L300 אינו במיקום העיקבי של האלקטרודות - מה שיושם כאמור גם במכשיר אחר שהיה קיים בשוק - אלא בהיותו מבוסס על תקשורת אלחוטית באמצעות חיישנים להבדיל מתקשורת חוטית שהייתה קיימת במכשירים אחרים לטיפול בבעיית צניחת רגל כמו גם ב - H200.

230. במסגרת הדיון בפרשנות המונח Spin off כמשמעו בהסכם המוצרים הנלווים (סעיף 9 8 לפסה"ד) ראיתי לקבוע כי המונח Spin off מתייחס ל מוצר המבוסס בחלקו על הידע נושא הסכם הרישיון אך שבוצעו בו שינויים טכנולוגיים מהותיים המבוססים על טכנולוגיית ידע שאינה חלק מהסכם הרישיון. ציינתי כי אין מדובר בהגדרה אבסולוטית אלא במבחן איכותי-כמותי המבוסס על בחינת מרכיביו ומאפייניו של כל מוצר ומוצר.
על בסיס אותו רציונל, נראה כי כדי שנראה ב - L300 כמוצר נלווה הנובע מהסכם הרישיון , יש להצביע על כך שהוא מבוסס בחלקו על הידע נושא הסכם הרישיון.
המבחן אם מוצר מבוסס בחלקו על הידע נושא הסכם הרישיון גם הוא מבחן איכותי-כמותי.
בענייננו, איני סבורה כי די בעובדה שה - L300 מיישם רעיונות של קלות הלבשה והסרה של המכשיר ומיקום עקבי של האלקטרודות, כדי להגדירו כ מוצר המבוסס בחלקו על הידע נושא הסכם הרישיון, כאשר היישום הטכנולוגי של אותם רעיונות הוא שונה וכאשר הוכח שה - L300 פותח בעקבות ידע קודם ומוצרים קודמים שהיו בשוק לטיפול בצניחת רגל.
כפי שיובהר בהמשך, מסקנתי זו מבוססת לא רק על בחינת עדויות המומחים מטעם הצדדים, ד"ר לוצאטו מזה ומר מדאוס ופרופ' בורידג' מזה, אלא גם ובעיקר על עמדתו של פרופ' נתן שפיתח את שני המוצרים נושא התביעה.

231. סיכומם של דברים, מהנימוקים המפורטים לא שוכנעתי בטענות התובעת המבוססות על חוות דעתו של ד"ר לוצאטו בעניין ה - L300. ראיתי להעדיף בעניין זה את טענת הנתבעות כי ה - L300 הוא פרי פיתוח עצמאי המבוסס על ידע קיים ומכשירים קודמים שהיו בשוק ואינו מבוסס על הידע נושא הסכם הרישיון כמפורט בחוות דעתם של מר מדאוס ופרופ' בורידג'.

עדותו של פרופ' נתן
232. בפתח הדברים ראיתי לשוב ולציין כי עדותו של פרופ' נתן אשר פיתח את ה - H200 ואת ה - L300, היא עדות מרכזית ובעלת משקל מכריע להכרעה בשאלות השנויות במחלוקת.

233. בחקירתו הראשית, פרופ' נתן אישר את הטענות העומדות ביסוד חוות דעתו של ד"ר לוצאטו כי ה - L300 מיישם את הרעיון של קלות ההרכבה וההסרה של המכשיר ומיקום עיקבי של האלקטרודות באופן זהה לפתרון המיושם ב - H200, וכדבריו:
"כן, זה הרעיון שבאנו לרגל כי הייתה בעיה בשוק, פציינטים לא הסתדרו עם אלקטרודות בודדות אז שמתי אותם בשרוול שאפשר להם מאוד מהר ומדויק להרכיב הכל על הרגל, זה דבר אחד. דבר שני, החצי גמיש חצי קשיח שהפנלים עם אלקטרודות לוחצים על העור כי בזמן שבן אדם נע הפרופיל של הגפה משתנה, ואז האלקטרודה מאבדת מגע אז זה שלחצנו עם כוחות אלסטיים של החומר של השרוול זה חלק מהפטנט שיישמנו ומנע את הטענה של פציינטים ששורף. עם הטכנולוגיה זה הפך להיות מאוד נוח כי המגע תמיד צמוד, המגע של האלקטרודה. היו שני (כך במקור - ב.ט.) טכנולוגיות שמוסיף הפטנט שיישמנו במכשיר לרגל.
עו"ד המלי: פרופ' נתן, אני רוצה לתת לך רעיון ותגיד לי מה אתה חושב ... אני אומר שה - H200 מאפשר לבישה והסרה בקלות ... ומיקום חוזר של האלקטרודות על האיבר, אתה מסכים איתי?
ת. כן.
ש. ואותו רעיון מיושם גם ב - L300?
ת. נכון." (עמ' 433 לפרוטוקול).

234. בהמשך עדותו, חזר פרופ' נתן ואישר כי הרעיון של אלקטרודות שמורכבות על שרוול - Cuff, שמולבש על האיבר המטופל עם התאמה של האלקטרודות לאזורי העירור העצבי, מיושם בשני המכשירים, וכדבריו: "... לקחתי את הטכנולוגיות האלה ושמתי אותם על המכשיר לרגל, עשינו כף שרוול במקום ספירלה ... שמנו כף עם האלקטרודות נדבקות בתוך הכף שהמומחה עושה בפגישה הראשונה עם הפציינט מחפש בדיוק איפה לשים את האלקטרודות, מדביקים בכף ואז הפציינט רק צריך לשים עם היד הבריאה שלו לשים את הכף על הרגל המשותקת, עידכנו איך לאפשר למקם אותו מדויק וגם לסגור את המכשיר עם יד אחת וזה מה שפיתחנו. חלק שני של הטכנולוגיה לקחתי מהמכשיר ליד ..." (עמ' 413, 414 לפרוטוקול. בנוסף ראו עדותו של פרופ' נתן בעמ' 432 לפרוטוקול).

235. במהלך חקירתו הנגדית, פרופ' נתן אף השיב לשאלה מפורשת בעניין זה ואמר כי לדעתו המכשיר לרגל הוא Spin off " ... זה נראה לי ספין אוף ... זה עוד אחד באותה משפחה שפוגשים ..." (עמ' 460 לפרוטוקול).

236. ואולם, כפי שכבר נאמר, במהלך החקירה הנגדית התברר כי במסגרת התכתבות שנערכה בין פרופ' נתן לב"כ הנתבעות, לקראת הכנת תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעות, נ/7, פרופ' נתן ציין כי לדעתו ה - L300 הוא מוצר עצמאי, וכהגדרתו, " A stand alone development".
לא למותר לחזור ולהביא את סיכום הדברים בנוגע ל - L300, כפי שנכתב על-ידי פרופ' נתן ב - נ/7:
"In view of this I should consider:

  1. The NESS L300 to be a stand-alone development and not a spin-off from the proprietary technology purchased from BG Negev Technologies".

237. בגוף הודעת הדוא"ל נ/7, פרט פרופ' נתן את "סיפור" פיתוחו של המכשיר לרגל - L300, כדלקמן:
"Prior to 1996, development of a Leg device was not on NESS's agenda (this is documented). One reason for this lack of interest on our part was the existence of other commercial Dropfoot and Leg devices on the market. By 1998 I had decided to attempt to develop a Leg device and was reviewing existing devices, technologies and patents. In January 1999 I designed developed and built the first of several prototype devices for the Leg. They were very similar in design to the NESS L300 and proved very successful clinically. After a few months NESS CEO was suitably impressed, and a technician was appointed to help me build a large batch of prototypes (approx. 40) and extensive clinical gait research on adult stroke patients and CP children was successfully carried out in-house by our clinical team which was later submitted to the FDA".
פרופ' נתן אף ציין את שאישר גם בחקירתו הנגדית, כי בשלב מאוחר יותר נעשה ניסיון לעצב את המכשיר לרגל על בסיס הטכנולוגיה של ה - H200 וניסיון זה נכשל, וכדבריו ב - נ/7:
"In parallel an attempt was made (starting 2001) to redesign my leg device based on the Ness H-200 technology. This proved unsuccessful, and the Ness Board decided to cancel the project in about 2003".

238. בהמשך הדברים פרופ' נתן ציין כי פרויקט פיתוחו של המכשיר לרגל חודש בשנת 2005, והאב-טיפוס החדש של ה - L300 לא התבסס על ה - H200, כדלקמן:
"The Leg project was resurrected in about 2005 and funded by Bioness. The new design was based on the prototype that I designed and not on the H200 technology. It was named the Ness L300 and proved very successful".

239. כבר עמדתי על "חזקת האמינות" שלטעמי יש לייחס לדברים שנכתבו על-ידי פרופ' נתן ב - נ/7. מדובר בדברים העומדים בניגוד ובסתירה חזיתית לאינטרס האישי - כלכלי של פרופ' נתן בתוצאות התביעה, שהרי פרופ' נתן יהא זכאי לתמלוגים בגין מכירות ה - L300, ככל שהתובעת תזכה בתביעה בגינו.

240. לא ראיתי לקבל את הפרשנות המוצעת על-ידי התובעת לאמור בהודעת הדוא"ל נ/7, לפיה יש לתרגם ולהבין את הדיבור "In view of this I should consider…", כהבעת נכונות מצדו של פרופ' נתן לבחון את הטענות שנטענו על-ידי הנתבעות ולא כהבעת דעה או מסקנה של פרופ' נתן.
מדובר בדברים נכוחים שנכתבו על-ידי פרופ' נתן במסגרת מגעים עם ב"כ הנתבעות שפנו אליו לצורך הגשת תצהיר עדות ראשית. הדברים נכתבו תוך ידיעה ומודעות מלאה להליך המשפטי ולטענות הנטענות במסגרתו. לא זו אף זו, הדברים נכתבו תוך מודעות לאינטרס האישי של פרופ' נתן עצמו בתוצאות התביעה, מה שבא לידי ביטוי בהודעת הדוא"ל נ/8, במסגרתה פרופ' נתן ציין כי החומר שהכין לצורך הכנת תצהירו הוא "pretty convincing" ועל כן ביקש כי הנתבעות תפצנה אותו ואת עורך דינו על הפגיעה בזכאותו לקבלת תמלוגים בגין ה - L300. נראה על כן כי הפרשנות המוצעת על-ידי התובעת לדברים המפורשים שנכתבו ב - נ/7, אינה מתיישבת עם לשונו ותוכנו של המסמך נ/7 ועם דבריו של פרופ' נתן ב - נ/8. עוד יצוין כי פרשנות זו אף לא נטענה על-ידי פרופ' נתן עצמו, בעת ש - נ/7 הוצג בפניו.

241. בסיכומם של דברים, סבורה אני כי יש לראות את הדברים המנומקים והמפורטים שנכתבו על-ידי פרופ' נתן ב - נ/7, כעמדתו ודעתו ביחס לשני המוצרים שבמחלוקת, הן ה - H200 והן ה - L300, ויש להעדיפם על פני דבריו בחקירה ראשית ביחס למכשיר לרגל, שהם בגדר עדות כבושה שאינה מתיישבת עם הדברים הברורים והמפורשים שכתב ב - נ/7 ו - נ/8.

242. זאת ועוד, עמדתו של פרופ' נתן בחקירה ראשית כי ה - L300 הוא בגדר מוצר נלווה, אינה עולה בקנה אחד עם התנהלותו בכל הנוגע לתביעת התמלוגים שחשב להגיש נגד האוניברסיטה. כזכור, פרופ' נתן נשאל בחקירתו הנגדית על נסיבות הוויתור על התמלוגים בגין המכשיר ליד כמפורט במכתבי הוויתור, נ/9. פרופ' נתן אישר כי בשנת 2009, היה בתהליכי הכנת תביעה נגד האוניברסיטה שכן בזמנו לא זכר את הוויתור על התמלוגים בגין המכשיר ליד. פרופ' נתן אישר בחקירתו הנגדית כי רק לאחר שעורכי הדין של האוניברסיטה, שלחו לו את מכתבי הוויתור (כמפורט במכתב נ/11), הבין שאכן וויתר על התמלוגים בגין ה - H200, וזנח את רעיון התביעה (עמ' 472 - 474 לפרוטוקול).
פרופ' נתן נשאל מדוע כשפנה לתובעת בדרישה לקבל דו"ח המפרט את חלקו בתמלוגים שהתקבלו בקשר עם הידע ופטנט 516 פרי המצאתו (כמפורט במכתבו לתובעת מיום 12.11.2008, נ/10), לא ביקש תמלוגים גם על המכשיר לרגל - L300, שהבקשה לפטנט בגינו הוגשה בשנת 2007. פרופ' נתן התקשה להסביר את פשר הדברים והשיב כי עזב את חברת ביונס ישראל, בשנת 2006, כשנה לפני פרסום הפטנט בגין המכשיר לרגל, וכי המכשיר לרגל עוד לא היה בשוק (עמ' 482 - 485 לפרוטוקול). עם זאת, בהמשך עדותו, פרופ' נתן אישר כי שיווקו של המכשיר לרגל התחיל באמצע שנת 2006 (עמ' 485 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, העובדה שפרופ' נתן לא התייחס לזכאותו לתמלוגים בגין המכשיר לרגל - L300, במכתבו לתובעת מיום 12.11.2008 (נ/10), אומרת דרשני ותומכת בטענת הנתבעות כי פרופ' נתן אכן לא סבר בזמן אמת שמדובר במוצר נלווה - Spin off, בגינו הוא זכאי לתמלוגים.

העדים הנוספים מטעם התובעת
243. יש לציין כי מלבד חוות דעתו של ד"ר לוצאטו, מרבית העדים מטעם התובעת לא התייחסו בתצהיריהם או בחוות דעתם לתביעה בגין המכשיר לרגל.

244. עו"ד שדה ששימש כמנכ"ל התובעת בשנים 2004 - 1994, התייחס בתצהירו ובחוות דעתו ל"היבטים שונים הקשורים לפטנטים". עם זאת, אין בתצהיר של עו"ד שדה התייחסות כלשהי לתביעה בגין המכשיר לרגל, והוא אף אישר בחקירתו הנגדית כי מלכתחילה התובעת לא ביקשה ממנו להתייחס לנושא זה (עמ' 161 לפרוטוקול).

245. גם פרופ' פסט, המומחה בתחום השיקומי מטעם התובעת, לא התייחס ולא התבקש להתייחס בחוות דעתו לתביעה בגין המכשיר לרגל (עמ' 343 לפרוטוקול).

246. ד"ר לוי התייחס בשולי תצהירו למכשיר לרגל, כדלקמן: "בחנתי את החומר הפרסומי עם המוצר L300 ... ואני משוכנע כי מדובר ב - Spin off לידע נשוא ההסכם משנת 92' זאת ניתן להסיק בין היתר מתוך יעוד השימוש הטיפולי בהתקן L300, היינו שיקום תפקוד הגפיים של נפגעי CNS (משותקים) באמצעות FES (גירוי חשמלי) ... " (סעיף 27 לתצהיר ד"ר לוי).
יצוין כי ד"ר לוי עזב את תפקידו כמנכ"ל הנתבעת 2, בשנת 1998, כך שלא היה מעורב בפיתוח ה - L300, ודבריו מתבססים, כאמור בתצהירו, על "חומר פרסומי". זאת ועוד, התובעת עצמה אינה מבססת את טענתה להיות המכשיר לרגל בגדר מוצר נלווה לידע נושא הסכם הרישיון על עצם השימוש בטכנולוגיית FES. בנסיבות אלה נראה כי אין לייחס לאמור בתצהירו של ד"ר לוי בעניין זה משקל כלשהו.

התנהלות התובעת בתקופה שעובר להגשת התביעה
247. כשם שראיתי לייחס משקל להתנהלות הנתבעת 2 בתקופה שלאחר חתימת המערכת ההסכמית ועד לשנת 2008, כמצביעה על אומד דעת הצדדים ביחס למכשיר ליד, סבורה אני כי יש ממש בטענת הנתבעות כי התנהלות התובעת עובר להגשת התביעה, תומכת בטענה כי התובעת לא סברה עובר לשנת 2008, מועד בו התגלעה המחלוקת בעניין ה - H200, כי היא זכאית לתמלוגים בגין המכשיר לרגל.

248. עו"ד שדה, מנכ"ל התובעת בשנים 2004 - 1994, ציין בחקירתו הנגדית כי בשנת 2004 לערך, אמר לו מנכ"ל הנתבעת 2 דאז, שמוליק שני, כי בכוונת הנתבעת 2 להתמקד בפיתוח מכשיר לרגל (עמ' 219 לפרוטוקול).

249. נטע כהן, מנכ"ל התובעת משנת 2004 ועד ימינו אלה, אישר בחקירתו הנגדית כי במסגרת פגישות עם מנהלי הנתבעת 2, המכשיר לרגל הוצג בפניו ואף הציגו לו סרטון על מכשיר זה (עמ' 60 לפרוטוקול). מכאן שהתובעת הייתה מודעת לקיומו של ה - L300, שפותח על-ידי הנתבעת 2 ויצא לשוק בשנת 2006.

250. תצהירו של נטע כהן מתמקד רובו ככולו בהודעת הנתבעת 2 מיום 14.5.2008, כי ה - H200 הוא מוצר נלווה כך שיש לשלם בגינו תמלוגים בשיעור של 1.5% (נספח 4 לתצהיר נטע כהן).
אין בתצהירו של נטע כהן כל התייחסות ולוּ ברמז, למכשיר לרגל או לדרישה כלשהי שהתובעת העלתה בעניין זכאותה לתמלוגים בגין המכשיר לרגל, עובר למאי 2008.

251. העובדה שהתובעת לא דרשה מהנתבעת 2 תמלוגים בגין ה - L300 ששיווקו החל באמצע שנת 2006 (עדות פרופ' נתן בעמ' 485 לפרוטוקול), ואף לא פנתה לנתבעת 2 בבקשה לקבלת פרטים על הידע והטכנולוגיה העומדים בבסיס ה - L300, כדי לבדוק את זכאותה לתמלוגים בגינו, תומכת בטענת הנתבעות כי התובעת לא סברה שהיא זכאית לתמלוגים בגין ה - L300. התנהלות זו של התובעת עולה בקנה אחד עם התנהלותו של פרופ' נתן, אשר במכתבו לתובעת מיום 11.12.2008 (נ/10), בעניין זכאותו לתמלוגים בגין ה - H200, לא דרש מהתובעת תמלוגים בגין המכשיר לרגל.

סיכום
252. סיכומו של דיון, מהנימוקים המפורטים ראיתי לקבוע כי התובעת לא הוכיחה את טענתה כי ה - L300 הוא מוצר נלווה - Spin off, הנובע מהידע נושא הסכם הרישיון לרבות פטנט 516. מעבר לכך שלא שוכנעתי מהטענות העומדות ביסוד חוות דעתו של לוצאטו בעניין ה - L300, הרי שראיתי ליתן משקל מכריע לעמדתו המנומקת של פרופ' נתן, מפתח ה - L300, כפי שפורטה ב - נ/7 כי מדובר בפיתוח עצמאי שאינו נובע מהידע נושא הסכם הרישיון, וכלשונו של פרופ' נתן:
"a stand-alone development and not a spin-off from the proprietary technology purchased from BG Negev Technologies".

253. נוכח המסקנה האמורה - התובעת אינה זכאית לתמלוגים בגין ה - L300. משכך, דין התביעה למתן חשבונות בגין המכשיר לרגל - L300, להידחות.

פרק ה' - טענות הסף

העדר יריבות
254. הנתבעות טוענות כי דין התביעה נגד הנתבעת 1 להידחות מחמת העדר יריבות.

255. התובעת טוענת כי הנתבעת 1, שלטה בנתבעת 2, שליטה מלאה בהיותה בעלת 100% ממניותיה ובאמצעות הנהלה משותפת לשתי החברות שהרי מנהליה של הנתבעת 1 היו בעת הרלבנטית גם מנהליה של הנתבעת 2.
התובעת ממשיכה וטוענת כי הנתבעת 1 נושאת באחריות ישירה שכן היא זו שגרמה לנתבעת 2 להפר את המערכת ההסכמית עם התובעת וכמי שביצעה כלפי התובעת עוולה של גרם הפרת חוזה כמשמעה בסעיף 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין").

התובעת מדגישה בהקשר זה כי הטענה שה - H200 הוא בגדר מוצר נלווה - Spin off, הועלתה לראשונה רק במאי 2008, לאחר רכישת הנתבעת 2 על-ידי הנתבעת 1.
נטע כהן, מנכ"ל התובעת, ציין בתצהירו כי שמוליק שני, מנכ"ל הנתבעת 2 דאז, הבהיר לו בשיחה כי הפרת ההסכמים עם התובעת והטענה כי ה - H200 הוא מוצר נלווה הייתה בגדר " הכתבה מלמעלה" (סעיף 6 לתצהיר נטע כהן).
בנסיבות אלה, נטען כי הנתבעת 1 כבעלת כל המניות של הנתבעת 2, וכמי ששלטה בנתבעת 2 באמצעות הנהלה משותפת, גרמה לנתבעת 2 להפר את המערכת ההסכמית עם התובעת , ביודעין וללא צידוק מספיק. העובדה שמנהלי הנתבעת 1 היו גם מנהלי הנתבעת 2, ממחישה את התקיימות היסודות העוולתיים ואת המודעות שהייתה לשדרת ההנהלה של הנתבעת 1, שאיש ממנה לא הובא לעדות, בעניין הפרת מערך ההתחייבויות של הנתבעת 2 מכוח המערכת ההסכמית בינה לבין התובעת.

256. הנתבעות טוענות כי התזה העומדת בבסיס טענת התובעת לפיה מרגע שחברה רוכשת חברה אחרת וזו הופכת מטבע הדברים לחברת בת, חברת האם אחראית לכל פעולותיה של חברת הבת, מנוגדת לדין ולעקרון האישיות המשפטית הנפרדת.
הנתבעות מדגישות כי הנתבעת 1 אינה צד למערכת ההסכמית שבין התובעת לנתבעת 2, אינה חבה כלפי התובעת חובה כלשהי ולא הפרה כל חובה כלפיה. לפיכך נטען כי דין התביעה נגד הנתבעת 1 להידחות מחמת העדר יריבות.

דיון
257. סעיף 62 לפקודת הנזיקין קובע "מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק-ממון"

258. יסודותיה של עוולת גרם הפרת חוזה הם: (1) קיומו של חוזה מחייב; (2) הפרת החוזה; (3) גרימת ההפרה; (4) ביודעין; (5) ובהעדר צידוק מספיק (ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד פ"ד נח(4) 314 (2004)).

259. טענת התובעת כי הנתבעת 1 גרמה להפרת המערכת ההסכמית בין התובעת לנתבעת 2, נטענה כטענה כללית מבלי שפורטו העובדות המבססות אותה.

260. במישור העובדתי, הנתבעת 1 היא אכן בעלת 100% ממניות הנתבעת 2 ובעת הרלבנטית כל הדירקטורים של הנתבעת 2 כיהנו במקביל כנושאי משרה בנתבעת 1, כך הדבר לגבי מארק צ'מברלין, יצחק זילברמן, שמואל שני ומארק לינדון (סעיף 9.3 לתצהיר נטע כהן ונספח 7 לתצהירו, וכן עדות מארק צ'מברלין בעמ' 770 לפרוטוקול).

261. עם זאת, איני סבורה כי מהעובדה שהנתבעת 1 היא בעלת 100% ממניות הנתבעת 2 יש להסיק כי הנתבעת 1 ביצעה כלפי התובעת עוולה של גרם הפרת חוזה, ביודעין וללא צידוק מספיק.
אמנם הנתבעת 2 טענה לראשונה כי ה- H200 הוא בגדר מוצר נלווה בגינו יש לשלם תמלוגים בשיעור של 1.5% בלבד, במכתב מיום 14.5.2008, בסמוך לאחר שהנתבעת 1 רכשה את השליטה בנתבעת 2. ואולם העובדה שבעת ההיא , מנהלי הנתבעת 1 היו גם מנהלים ונושאי משרה בנתבעת 2, אינה שוללת את קיומה של אישיות משפטית נפרדת של הנתבעת 2 ואת ההנחה כי מנהלי הנתבעת 2, התוו את מדיניותה ודרך פעולתה של הנתבעת 2 בשוקלם את האינטרסים ואת הזכויות והחובות של הנתבעת 2, תוך נאמנות לתפקידם כדירקטורים בנתבעת 2. גם בעובדה שטענות הנתבעות באשר להיות ה - H200 מוצר נלווה, נדחו לגופן, אין כדי לבסס תשתית לחיובה של הנתבעת 1 בעוולה של גרם הפרת חוזה, ביודעין וללא צידוק מספיק, כשמדובר בהחלטות שהתקבלו על ידי מנהלי הנתבעת 2 במסגרת תפקידם ואחריותם כדירקטורים של הנתבעת 2.

262. התובעת טוענת כי הנתבעות נמנעו מלזמן לעדות את מר זילברמן, מר שני ומר לינדון ששימשו בעת הרלבנטית ובמקביל, כדירקטורים של הנתבע 2 וכנושאי משרה בנתבעת מס' 1, ויש לזקוף לחובתן את ההימנעו ת מזימונם של עדים אלה לעדות. בנסיבות העניין איני סבורה כי הימנעות הנתבעות מזימונם של המנהלים האמורים לעדות , תומכת בטענות התובעת, או מהווה ראיה לכך שהחלטות הנתבעת 2, לא התקבלו כדין במסגרת פעילותה של הנתבעת 2 כאישיות משפטית עצמאית. בנסיבות העניין לא הונחה כל ראשית ראיה לכך שהדירקטורים של הנתבעת 2 פעלו בניגוד או בחריגה מחובותיהם כדירקטורים ומנהלים של הנתבעת 2, או כי ההחלטה של דירקטוריון הנתבעת 2 בעניין התמלוגים בגין ה - H200 כמפורט במכתב מיום 14.5.2008, הייתה בגדר "הכתבה מלמעלה", כטענת התובעת ולא החלטה עצמאית ומושכלת - אם כי מוטעית לגופו של עניין - של הנתבעת 2.

263. בנסיבות העניין, איני סבורה כי די בעובדה שהנתבעת 2 הינה חברת בת בשליטה מלאה של הנתבעת 1, כדי לחייב את הנתבעת 1 בחובותיה של הנתבעת 2 כלפי התובעת מכוח העוולה של גרם הפרת חוזה. לפיכך, דין התביעה נגד הנתבעת 1, להידחות מחמת העדר יריבות.

התיישנות ושיהוי
264. הנתבעות טוענות כי דין התביעה להידחות מחמת התיישנות ולחלופין מחמת שיהוי.

הנתבעות מציינות כי התביעה הוגשה בספטמבר 2010, ונטען בה כי הנתבעת 2 הפרה את התחייבותה לשלם תמלוגים ולדווח על כך לתובעת, עוד בשנת 2002, דהיינו כשמונה שנים עובר להגשת התביעה.
הנתבעות מציינות בהקשר זה כי התובעת הייתה מודעת להפרות להן היא טוענת. הדברים עולים מתצהירו של קרימרמן שציין כי בחודש אוגוסט 2001, הנתבעת 2 נמנעה מלצרף לאישור רו"ח מטעמה דו"ח מכירות מאושר (סעיף 3 לתצהיר), ובמהלך שנת 2003 לא העבירה כל מידע ביחס למכירות המוצרים או אישור רו"ח ביחס להיקף התמלוגים (סעיף 6 לתצהיר קרימרמן). ואולם התובעת בחרה לישון על זכויותיה הנטענות ולא לעשות דבר. לחלופין נטען כי דין התביעה להידחות מחמת השיהוי הרב בהגשתה, נוכח הסתמכות מצד הנתבעת 2 והציפיה הלגיטימית שלה שלא תוגש תביעה, ונוכח הנזק הראייתי שנגרם לה בשל השיהוי בהגשת התביעה.

265. התובעת טוענת כי הטענות בדבר התיישנות ושיהוי נטענו על דרך הסתם, ודינן להידחות.

דיון
266. מדובר בתביעה למתן חשבונות המבוססת על המערכת ההסכמית בין הצדדים . התובעת טענה כי הנתבעת 2 הפרה את ההסכמים בין הצדדים בהודעתה מ יום 14.5.2008, כי ה- H200 הוא בגדר מוצר נלווה שהתגמולים בגינו הם בשיעור של 1.5%. כן נטען כי הנתבעת 2 הפרה חובתה על פי הסכם הרישיון להמציא לתובעת דיווח על מכירות ה - H200 והתגמולים שיש לשלם בגינו.

267. בנסיבות העניין, לא הוכח כי הנתבעת 2 טענה עובר למאי 2008 כי ה - H200 הוא מוצר נלווה בגינו יש לשלם תמלוגים בשיעור 1.5% בלבד. לפיכך, עילת התביעה בגין העילה החוזית והמחלוקת העומדת בבסיסה בדבר שיעור התמלוגים שיש לשלם בגין ה - H200, התגבשה במאי 2008.
אשר לתביעה למתן חשבונות, הלכה היא כי גם תביעה למתן חשבונות כפופה למגבלות התיישנות (ע"א 502/88 שמעון נ' שמעון, פ"ד מד(3) 833 (1990)). התובעת אכן טענה כי הנתבעת 2, הפרה את חובתה למסירת נתונים ודו"חות שהיה עליה להעביר בהתאם להוראות הסכם הרישיון החל בשנים 2001 ו - 2002 (סעיפים 3 ו - 6 לתצהיר קרימרמן). עם זאת, חובתה של הנתבעת 2 למסירת דו"ח מכירות מאושר ואישור רו"ח מטעמה, ביחס להיקף התמלוגים שעליה לשלם בגין ה - H200 מכוח הסכם הרישיון, מתגבשת מדי שנה בשנה ומקימה עילת תביעה עצמאית למתן חשבונות. התובעת זכאית על כן למתן חשבונות בכל הנוגע ל - H200, לתקופה של 7 שנים עובר להגשת התביעה, דהיינו החל מחודש ספטמבר 2003.

268. אשר לטענת השיהוי, טענה זו נטענה כטענה בעלמא. לא הוכח ויתור מפורש או משתמע של התובעת על זכות תביעה ולא הוכח כי נגרם לנתבעות נזק ראייתי בגין השיהוי הנטען בהגשת התביעה. זאת ועוד, לגופם של דברים, נוכח העובדה שרק במכתב מיום 14.5.2008, הנתבעת 2 הודיעה לראשונה באופן מפורש כי לשיטתה ה - H200 הוא מוצר נלווה, שיש לשלם בגינו תמלוגים בשיעור 1.5% בלבד, איני סבורה כי חל שיהוי כלשהו בהגשת התביעה.

סוף דבר
269. בסיכומם של דברים ומהנימוקים המפורטים ראיתי לקבוע כדלקמן:
א. אשר לתביעה בגין המכשיר ליד - H200 - מדובר במוצר עיקרי שפותח על פי הידע נושא הסכם הרישיון . לפיכך, על הנתבעת 2 לשלם לתובעת תמלוגים בשיעור של 3%, בגין מכירות ה - H200.
התובעת זכאית כנגד הנתבעת 2, לסעד של מתן חשבונות בגין ה - H200, לתקופה של שבע שנים עובר להגשת התביעה, דהיינו החל מחודש ספטמבר 2003 ואילך.
הנתבעת 2 תעמיד לעיון התובעת את החשבונות האמורים ביחס למכירות ה - H200 והתמלוגים שיש לשלם בגינו תוך 60 יום מהיום.

ב. אשר לתביעה בגין המכשיר לרגל - L300 - מדובר במוצר שהוא בגדר פיתוח עצמאי ואינו מוצר נלווה הנובע מהידע נושא הסכם הרישיון, כך שהתובעת אינה זכאית לתמלוגים בגינו.
משהתובעת אינה זכאית לתמלוגים בגין ה - L300, דין התביעה למתן חשבונות בגין מוצר זה להידחות.

ג. אשר לתביעה נגד הנתבעת 1 - ראיתי לדחות את התביעה נגד הנתבעת 1, בהעדר יריבות.

ד. אשר לשאלת ההוצאות - ההליכים בתיק זה היו כרוכים בהוצאות ומשאבים משמעותיים ביותר. שני הצדדים נעזרו בעדויות מומחים מהשורה הראשונה. שני הצדדים השקיעו זמן, מחשבה ומשאבים רבים בניהול התביעה. עם זאת, נוכח התוצאה, כאשר התביעה בגין ה - H200, התקבלה ומנגד, התביעה בגין ה - L300, נדחתה, ובהינתן כי מרבית העדים והמומחים התייחסו לשני המוצרים נושא התביעה, ראיתי להורות כי כל צד יישא בהוצאותיו.

לא התעלמתי מכך שהתביעה נגד הנתבעת 1 נדחתה. בהקשר זה ראיתי להביא בחשבון כי שתי הנתבעות יוצגו במשותף. העד היחיד שהובא מטעם הנתבעת 1, הוא העד מארק צ'מברלין. מדובר בעד שהובא לעדות מארה"ב ונחקר חקירה נגדית קצרה ביותר . עם זאת, בהתחשב במכלול הנסיבות ובשוקלי את היקף ההתדיינות בעניין
ה - H200 שהתביעה בעניינו התקבלה - לא ראיתי לחייב את התובעת בהוצאות הנתבעת 1 , חרף דחיית התביעה נגדה מחמת העדר יריבות.

270. נקבע לתזכורת במעמד הצדדים לקביעת המשך ההליכים בתביעה בגין המכשיר H200, ליום 2.7.2017 בשעה 11:30.

המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י' טבת תשע"ז, 08 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.

בלהה טולקובסקי, שופטת