הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 67416-03-19

מספר בקשה: 4
לפני
כבוד ה שופט מיכאל תמיר

מבקשים

  1. בנק לאומי בע"מ-סניף 978
  2. עו"ד אילן שמעוני

שניהם באמצעות ב"כ עו"ד נמרוד שושן ומבקש 2 עצמו

נגד

משיבים

  1. אל-חי ללזרי כהן חודאי בע"מ
  2. אהרון ללזרי
  3. ישראל כהן
  4. יצחק חודאי
  5. אשר ללזרי

כולם באמצעות ב"כ עו"ד דורון ניכטברגר

החלטה

לפניי בקשה לסילוק על הסף של התביעה שהגישו המשיבים נגד המבקשים.

התביעה הוגשה בגין נזקים כספיים על סך 18,665,200 ₪ שנגרמו למשיבים לטענתם כתוצאה מהתנהלותם של המבקשים ב הליכי מימוש נכס שהיה משועבד למבקש 1 (להלן "הבנק") לצורך הבטחת פירעון הלוואה שנטלה משיבה 1 (להלן "החברה"). בין היתר טוענים המשיבים כי כונס הנכסים, מבקש 2 (להלן "עו"ד שמעוני"), גבה שכר טרחת כונס שלא כדין מחשבון החברה שבבעלותם של משיבים 5-2, בידיעתו ובסיועו של הבנק, באופן שגרם לפיגור של החברה בתשלומי ההלוואה ולמימוש הנכס.

להלן עיקרי טענות המבקשים בבקשה לסילוק התביעה על הסף:

דין התביעה להידחות מחמת התיישנות. המשיבים מעלים טענות בקשר לחיובי שכר טרחה בחשבונה של משיבה 1 (להלן "החברה") שנפסקו ביום 6.12.2004 וביום 27.8.2008 וראש ההוצל"פ אישר את מכירת הנכס ביום 14.7.2009. מכאן שחלפו למעלה משבע שנים הן מהמועד שבו נעשו החיובים הנ"ל והן מהמועד שבו ניתן אישור ראש ההוצל"פ למכירת הנכס, כך שמלוא עילות התביעה של המשיבים התיישנו לכל המאוחר ביום 13.7.16, כשלוש שנים לפני הגשת התביעה דנן.

דין התביעה להידחות עקב שימוש לרעה בהליכי משפט. המשיבים הגישו עוד בשנת 2010 תביעה כספית זהה לחלוטין נגד המבקשים ונגד נתבע נוסף , בסמוך לכך הגישו תובענה לסעד הצהרתי נגד המבקשים ונגד נתבעת נוספת ובהמשך הגישו תובענה נגד הבנק לקבלת מסמכים והבהרות. שלוש התובענות הנ"ל הוגשו על יסוד אותה מסכת עובדתית , הועלו בהן טענות דומות והמשיבים ביקשו למחוק אותן בסמוך למועד הגשתן. התנהלות ם של המשיבים במחיקת תובענות והגשתן מחדש מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט.

דין התביעה להידחות מחמת השתק שיפוטי. בהליך בוררות שהתנהל בין המשיבים העלו המשיבים טענות הסותרות לחלוטין את הטענות בתביעה דנן, ולמעשה הטילו זה כלפי זה את האחריות לחיובים בשכר טרחת עו"ד ולמימוש הנכס. לפיכך נוצר השתק שיפוטי המונע מהמשיבים להעלות טענות סותרות בהליך אחר.

דין התביעה להידחות עקב השיהוי בהגשתה והנזק הראייתי שנגרם למבקשים בשל כך. לאור התנהלות המשיבים פעלו המבקשים למימוש הנכס ולסילוק החוב המובטח בשעבוד, ובכך שינו את מצבם לרעה. נוסף על כך, בשל חלוף התקופה הארוכה שבה השתהו המשיבים וכבשו את טענותיהם, אין ביכולתם של המבקשים לאתר את מלוא המסמכים המתייחסים לתקופה נושא התביעה.

יש להורות על סילוק התביעה על הסף מאחר שלא צורפה החלטת החברה על הגשת התביעה ולא צורף ייפוי כוח של משיבים 2, 4 ו- 5 המסמיך את עו"ד ניכטברגר לפעול בשמם להגשת התביעה .

המשיבים הגישו תשובה לבקשה לסילוק על הסף בצירוף תצהיר של משיב 3, אשר בהמשך נמשך מהתיק . להלן עיקרי טענותיהם של המשיבים בתשובתם:

רק בעקבות בקשה לגילוי מסמכים שהגישו המשיבים ביום 29.4.15 ורק לאחר קבלת הצו מבית המשפט, הואילו המבקשים להעביר לידי המשיבים מסמכים שאותם הסתירו במשך שנים רבות. במסמכים אלה התבררו שני נושאים חשובים ביותר: (1) עו"ד שמעוני הנפיק פעמיים חשבוניות שכר טרחה על שם הבנק ולא על שם החברה – פעולות שגרמו לחוסר בחשבונה של החברה; ו- (2) עו"ד שמעוני הודה כי לקח את הכספים מחשבונה של החברה שלא כדין ונאלץ להחזיר את הכספים לקופת הכינוס. המשיבים טוענים כי אלמלא התנהלותו זו של עו"ד שמעוני, לא היה נוצר פיגור של עשרות אלפי ש"ח בתשלומי ההלוואה ולא הייתה כל סיבה להוציא את הנכס למכירה.

בכל ההליכים המשפטיים שהוגשו בעבר לא היו בידי המשיבים המסמכים שהתגלו בעקבות מתן הצו, ולכן המסכת העובדתית בהליכים אלה לקתה בחסר. בתובענה ההצהרתית קבע בית המשפט במפורש בהחלטה מיום 19.4.10 כי המבקשים יכולים לשמור על זכותם לטעון כל טענה כספית שיש בידם. לפיכך יש לדחות את טענות המבקשים בעניין שימוש לרעה בהליכי משפט.

התביעה לא התיישנה שכן חלים בענייננו החריגים שבסעיפים 7, 8 ו- 9 לחוק ההתיישנות. עו"ד שמעוני הודה רק בדצמבר 2015 בהודעה ששלח להוצל"פ כי חייב את חשבון החברה בסכומים שלא כדין, ויש לראות בכך הודאת בעל דין הדוחה את מועד תחילת מרוץ ההתיישנות. כמו כן , עד למועד גילוי המסמכים החסרים הנ"ל נעלמו מהמשיבים חלק מהעובדות המהוות את עילת התובענה מסיבות שלא היו תלויות בהם, וגם בשל כך נדחה מרוץ ההתיישנות. יתרה מזאת, הסתרת המסמכים שגולו בשלב מאוחר יותר רק בעקבות הצו של בית המשפט מהווה הטעיה המשעה את מרוץ ההתיישנות.

הסכסוך בין משיבים 5-2 שנדון בהליך הבוררות אינו קשור למרמה של המבקשים כלפי המשיבים, וממילא הליך הבוררות בוטל ולכן אין השתק שיפוטי בגין הבוררות, כיוון שלא מדובר בטענת בעל דין שהתקבלה . נוסף על כך, חלק מהסכסוך נבע ממידע מוטעה שקיבל משיב 3 מהמבקשים, בעיקר בכל הקשור לכספים שלקח עו"ד שמעוני מהחברה.

השיהוי בהגשת התביעה נבע מהקושי לגייס את סכום האגרה שעמד על כרבע מיליון ש"ח. טענת המבקשים כי השיהוי גרם להם נזק ראייתי היא מגוחכת כיוון שהמבקשים הם אלה שניסו להסתיר ראיות ומסמכים מהמשיבים. המבקשים לא מציינים אילו מסמכים הם אינם יכולים לאתר, אף על פי שהליך המימוש הסתיים רק בשנת 2017.

המבקשים הגישו תגובה לתשובת המשיבים. להלן עיקרי טענותיהם בתגובה:

אין כל קשר בין המסמכים שהועברו למשיבים פעם נוספת בשנת 2015 בעקבות הצו של בית המשפט לעובדות המקימות את עילת התביעה. המשיבים לא מפרטים אילו מסמכים הסתירו המבקשים, מדוע נדרשו אותם מסמכים לשם הגשת תביעה זו ומדוע עתרו לקבלת המסמכים רק בשנת 2015.

המשיבים ידעו על החיובים בשכר טרחת עו"ד א' בשני תיקי ההוצל"פ בסמוך לאחר כל מועד חיוב, ולכל המאוחר בשנת 2009, אך רק בתביעה דנן בחרו להעלות טענות בנוגע לחשבוניות/ קבלות שהנפיק עו"ד שמעוני, לרבות טענות בעניין שם המשלם המופיע עליהן.

המשיבים ממשיכים להסתיר מבית המשפט את הטענות שהעלו בהליך הבוררות ביניהם. בניגוד לטענת המשיבים, לפי הפסיקה אין צורך בהצלחה בהליך קודם כדי להחיל השתק שיפוטי והחלתו מותנית בין היתר בהתנהלות חסרת תום לב של בעל הדין או בשימוש לרעה בהליכי משפט.

אין לקבל את הטענה כי השיהוי בהגשת התביעה נבע מקושי לשלם את סכום האגרה, שכן בשנת 2017 חולקה יתרת כספי המימוש בין המשיבים בסך של כ- 1.4 מיליון ₪ לכל משיב.

השבת שכר טרחת עו"ד א' שנגבה בשנית בשנת 2009 עקב טעות משרדית אינה דוחה את המועדים שמהם יש למנות את תקופת ההתיישנות והשיהוי. לא נגרם למשיבים כל נזק מהחיוב משנת 2009 הנ"ל שנגבה בטעות לאחר מימוש הנכס והושב במלואו ובתוספת ריבית משפטית לתיק ההוצל"פ.

המשיבים לא התייחסו בתשובתם לטענת המבקשים שלפיה לא צורפה לתביעה החלטה של החברה על הגשת התביעה וייפוי כוח של משיבים 2, 4 ו- 5.

התנהל דיון בבקשה שבמהלכו העלו משיב 3 ועו"ד שמעוני טענות בעל פה, לרבות טענות עובדתיות, והשיבו לשאלות בית המשפט. לאחר מכן הוזהרו בעלי הדין הנ"ל כחוק, נשאלו אם כל מה שאמרו לפרוטוקול אמת והשיבו בחיוב. בהחלטה שניתנה לקראת תום הדיון נדחתה בקשתו של ב"כ המשיבים למחוק את הבקשה לסילוק על התביעה הסף מכיוון שהוגשה ללא תצהיר, אך נקבע כי המשיבים רשאים לשקול אם הם מבקשים למשוך את תצהירו של משיב 3 שצורף לתשובתם. בעקבות זאת הודיע ב"כ המשיבים על משיכת התצהיר שצורף לתשובה ונקבעו מועדים להגשת סיכומים.

לאחר הדיון הגישו המשיבים בקשה להחזיר לתיק את תצהירו של משיב 3, לתקן את פרוטוקול הדיון ולמחוק את עדותו של עו"ד שמעוני. הבקשה נדחתה בהחלטה מפורטת שבה נקבע בין היתר כי המשיבים יהיו רשאים להעלות בסיכומיהם טענות בנוגע למשקל שיש לייחס לדבריו של עו"ד שמעוני ב מהלך הדיון, לרבות הטענה בדבר "עדות בדיעבד". בהמשך לכך נקבעו מועדים חדשים להגשת סיכומים והצדדים הגישו את סיכומיהם בכתב.

דיון

התיישנות

המבקשים טוענים כי התביעה התיישנה כיוון שהוגשה למעלה משבע שנים לאחר המועדים שבהם נעשו החיובים בשכר טרחת עו"ד א' אשר בגינם הוגשה התביעה ( חיוב משנת 2004 בסך של 117,000 ₪ וחיוב משנת 2008 בסך של 118,573.82 ₪) ולמעלה משבע שנים לאחר שניתן אישור ראש ההוצל"פ למכירת הנכס בשנת 2009 .

בתשובה לכך טוענים המשיבים כי חלים בענייננו החריגים שבסעיפים 7, 8 ו- 9 לחוק ההתיישנות אשר מעכבים או משהים את מרוץ ההתיישנות . בהקשר זה נטען כי רק בשנת 2015, ובעקבות הליך משפטי שנקטו המשיבים לקבלת הבהרות ומסמכים מהבנק, ה ועברו לידי המשיבים מסמכים שמהם נודע להם כי עו"ד שמעוני הנפיק פעמיים חשבוניות שכר טרחה על שם הבנק ולא על שם החברה וכן נודע למשיבים כי בשנת 2008 נטל עו"ד שמעוני כספים מחשבונה של החברה שלא כדין שאותם נאלץ להחזיר לקופת הכינוס שנים רבות לאחר מכן.

בכתב התביעה מתייחסים המשיבים בפירוט לפניותיהם הרבות לבנק, לעו"ד שמעוני ולראש ההוצל"פ לצורך קבלת הסברים לגבי החיובים שבוצעו בחשבון החברה (סעיפים 41-36) וכן יש התייחסות לתובענה שהגישו המשיבים בעניין זה בשנת 2015 , למסמכים שקיבלו מהבנק בעקבות הצו שניתן בתובענה ולמסמכים שהבנק עדיין מסתיר לטענתם (סעיפים 45-42). עוד נטען בכתב התביעה כי מהמסמכים שהועברו למשיבים בשנת 2015 נודע להם כי כל המשיכות נעשו ללא סמכות וללא אישור, כי חויב שכר טרחה בכפל וכי החשבוניות הוצאו על שם הבנק שאישר לעו"ד שמעוני למשוך את הכספים מחשבון החברה.

מנגד, המבקשים טוענים כי רוב המסמכים שנמסרו למשיבים בשנת 2015 הומצאו להם בעבר או שהייתה להם אפשרות לקבל אותם ישירות מתיק ההוצל"פ. ואולם, המבקשים אינם מכחישים כי שתי החשבוניות שהוצאו בגין חיובי שכר הטרחה הנ"ל (נספחים 14-13 לתשובת המשיבים) לא הוגשו לתיק ההוצל"פ ולא הומצאו למשיבים לפני שנת 2015 (ראו פירוט בסעיפים 11-7 לתגובת המבקשים לגבי המסמכים שהיו קיימים בתיקי ההוצל"פ והמסמכים שהומצאו למשיבים קודם לכן). גם אם סכומי החיובים ומועדיהם היו ידועים למשיבים, כפי שעולה בין היתר מהתביעה הכספית שהגישו בשנת 2010, לא נסתר בשלב זה כי לפני שהמשיבים קיבלו את החשבוניות לידיהם בשנת 2015, הם לא ידעו שחשבוניות אלה הוצאו על שם הבנק ולא על שם החברה. כך גם לא הוכחש וממילא לא נסתר בשלב זה כי עד למועד הגשת הסיכומים בבקשה שלפניי, טרם הומצאו למשיבים הטפסים להעברת הכספים שעל פיהם נעשו המשיכות מהחשבון, וזאת לטענת המשיבים כדי לא להסגיר את שמו של מי שחתם על הטפסים.

המבקשים טוענים כי טענת המשיבים בעניין שם המשלם המופיע על החשבונית טפלה לטענתם העיקרית של המשיבים שלפיה הנכס מומש בשל גבייה שלא כדין של שכר טרחת עו"ד א', אך העובדה שהחשבוניות הוצאו על שם הבנק ולא על שם החברה, אף על פי שהכספים נגבו מחשבונה של החברה, עשויה להיות בעלת משמעות לעניין חוקיות החיובים . עו"ד שמעוני טען לעניין זה בדיון כי הבנק הוא שגבה מחשבון החברה סכומים בגין שכ"ט עו"ד א' הן בשנת 2004 והן בשנת 2008, ולאחר מכן שילם לעו"ד שמעוני שכר טרחה, ולכן החשבוניות שהוציא עו"ד שמעוני היו על שם הבנק, אך עניין זה טעון בירור עובדתי. כך גם לגבי טענתו של עו"ד שמעוני כי חלק מהמשיבים הגיעו להסכמה עם הבנק ש לפיה החיוב בשכר טרחה משנת 2004 ייפרס כהלוואה אחרי שהחשבון חויב. ב"כ המשיבים טען בעניין זה בדיון כי לא מצאו מסמכים המעידים כי אכן נלקחה הלוואה לצורך תשלום שכר הטרחה , ומדף חשבון של החברה שאליו הפנו המבקשים אש צורף בנספח 18 לתגובתם עולה כי ההלוואה הועמדה בחשבון ב- 27.11.05, כלומר זמן רב לאחר החיוב בשכר טרחה משנת 2004. על כן יש לברר עובדתית באילו נסיבות ניתנה לחברה ההלוואה הנ"ל והאם היו הסכמות בין הבנק למי מהמשיבים מראש או בדיעבד לגבי החיוב בשכר טרחה משנת 2004.

זאת ועוד, מכתב התביעה עולה כי לאחר קבלת המסמכים מהבנק הגישו המשיבים ביום 3.8.15 בקשה לעיון חוזר בדוח הכונס, ובהמשך לכך הגיש עו"ד שמעוני דוח כונס מתוקן שבו הודיע על החזרת 118,573 ₪ + ריבית לקופת הכינוס בגין חיוב כפול של החברה ב שכר טרחת עו"ד א' (סעיפים 50-48 לכתב התביעה ודוח הכונס בנספח 12 ). בהקשר זה נטען בתגובה לתשובה כי עקב טעות משרדית נגבה שכר טרחת עו"ד א' גם בשנת 2009 , בסמוך לאחר החלטת ראש ההוצל"פ מיום 14.7.09, וחיוב זה הושב לתיק ההוצל"פ בתוספת ריבית. ואולם, מהדוח המתוקן שהגיש עו"ד שמעוני להוצל"פ בשנת 2015 עולה כי הסכום שה ופקד לתיק ההוצל"פ אינו זה שנגבה מקופת הכינוס בשנת 2009, אלא זה שנגבה מחשבון החברה ביום 27.8.08. ראו לעניין זה סעיפים 8 ו- 9 לדוח של עו"ד שמעוני (נספח 12 לכתב התביעה):

"8. יצוין כי בעקבות הגשת התובענה, בוצעה בדיקה של החשבון החברה, במסגרתה התברר כי חשבון החברה חויב ביום 27.8.08 בשכר טרחת עו"ד א' שנפסק במועד פתיחת תיק הוצל"פ זה (סך של 118,573 ₪).
9. בהתאם, פעל הזוכה להפקדת סך של 147,699 ₪ בתיק הוצאה לפועל זה – המהווים את סכום שכר טרחה א' שחויב בחשבון החברה ביום 27.8.08 בתוספת הפרשי ריבית משפטית, ממועד חיוב החשבון ועד למועד הפקדת הסכום בתיק ההוצל"פ".

עו"ד שמעוני לא הסביר כיצד מתיישבת טענתו שלפיה החיוב השגוי בוצע בשנת 2009 עם הדוח המתוקן שהגיש שממנו עולה כאמור כי השיב את הסכום שנגבה בגין שכר טרחה בשנת 2008. על כן, אין לשלול בשלב זה כי עו"ד שמעוני שהוא בעל דין בתיק הודה לראשונה בדוח הכינוס המתוקן משנת 2015 בכך שהחיוב משנת 2008 נגבה מחשבון החברה שלא כדין והוחזר שנים רבות לאחר מכן לתיק ההוצל"פ . לפיכך, יש לערוך בירור עובדתי נוסף כדי לבחון אם טענותיו של עו"ד שמעוני בדוח הנ"ל הם בגדר הודאת בעל דין בקיום זכות התובע הדוחה את מועד תחילת מרוץ ההתיישנות לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות (לעניין התנאים להחלת סעיף 9 לחוק ההתיישנות ראו ע"א 8438 /09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' דוניץ בע"מ פ"ד סה(2) 635) .

כמו כן אין לשלול בשלב זה כי חלק מהעובדות שעליהן מבוססת התביעה דנן לא היו ידועות למשיבים ואולי אף לא גולו להם כנדרש עד לשנת 2015. יש לבחון למשל מתי המציא הבנק למשיבים לראשונה את כל הנתונים והמסמכים הרלוונטיים הקשורים למשיכות שבוצעו מחשבון החברה בגין שכר טרחת עו"ד א', ומתי נודע למשיבים כי עו"ד שמעוני גבה כס פים ביתר בגין שכר טרחת עו"ד א'. על כן, נדרש בירור עובדתי גם כדי להכריע אם חל בענייננו אחד החריגים הקבועים בסעיפים 7 ו- 8 לחוק ההתיישנות.

המבקשים טוענים כי מאחר שחיובי שכר הטרחה נעשו בשנים 2004 ו- 2008 הרי שהתביעה התיישנה לפי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] כיוון שחלפו למעלה מעשר שנים מיום אירוע הנזק. ואולם לפי הפסיקה, סעיף 89(2) הנ"ל שבו נקבע גם מחסום עשר השנים חל רק על גילוי מאוחר של רכיב הנזק ולא על גילוי מאוחר של יתר רכיבי העילה . ראו לעניין זה החלטה ברע"א אלעד ישראל מגורים בע"מ (לשעבר דנקנר השקעות בע"מ) נ' כרמלה דרור מיום 12.8.18, בעמוד 7, שם נקבע תוך הפנייה לפסיקה קודמת כדלקמן:

"כלל הגילוי המיוחד הקבוע בסעיף 89(2) לפקודה חל רק על יסוד הנזק, בעוד שעל יתר יסודות העוולה יחול הכלל המעוגן בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אשר אינו קובע מחסום של עשר שנים להתיישנות התובענה (ע"א 2919/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' עדנה גיא-ליפל, פ''ד סד(2) 82 (2010); ע"א 148/89‏ ‎שיכון עובדים בע"מ נ' עיזבון יוסף בליבאום ז"ל, פ''ד מט(5) 485 (1996); ע"א 4275/10 מולהני נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות [פורסם בנבו] (22.2.2012) ; ע"א 3114/12 ששון נ' משרד הרווחה [פורסם בנבו] (13.4.2014) ".

לפיכך, גם אם הנזק אירע בשנת 2008 ולא במועד מכירת הנכס, כך שחלפו למעלה מעשר שנים מיום אירוע הנזק, לגבי יתר רכיבי העילה, לרבות התנהלותם של ה מבקשים, יש לבחון מתי מתחיל מרוץ ההתיישנות בהתאם להוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות ולא חל מחסום עשר השנים . כמו כן, כפי שנקבע לעיל, בנסיבות העניין יש צורך בבירור עובדתי גם כדי לקבוע אם חל בענייננו אחד החריגים הקבועים בסעיפים 7 ו- 9 לחוק ההתיישנות.

על כן אני קובע כי אין לדחות את התביעה על הסף מחמת התיישנות.

שימוש לרעה בהליכי משפט

המבקשים טוענים כי המשיבים פעלו פעם אחר פעם להגשת תובענות שבהן הועלו טענות דומות עד זהות לאלה שנטענו בתביעה שלפניי, בחרו למחוק הליכים אלה זמן קצר לאחר הגשת ם, ובכך עשו שימוש לרעה בהליכי משפט. בהקשר זה מפנים המבקשים לשלושה הליכים קודמים שיזמו המשיבים או חלק מה ם. אתייחס להליכים אלה להלן.

באפריל 2004 הגישו משיבים 3-1 ו-5 בענייננו תביעה בת"א 9011-04-10 (להלן "התביעה מאפריל 2010") אשר בניגוד לטענת המבקשים לא הייתה זהה לתביעה שלפניי. בתביעה מאפריל 2010 נתבע סעד כספי שהועמד לצרכי אגרה על סך של 2,500,000 ₪ בגין נזקים שנגרמו לתובעים שם לטענתם , בעיקר עקב פגמים בהליך ההתמחרות (ראו כתב התביעה בנספח 1 לבקשה לסילוק על הסף) , בעוד שהתביעה שלפניי הוגשה על סך 18,665,000 ₪ ומתמקדת בחיובים בחשבון החברה שבוצעו לטענת המשיבים שלא כדין, אשר כתוצאה מהם נוצר פיגור בתשלומי ההלוואה שהוביל למימוש הנכס . כמו כן התבקש בית המשפט בתביעה מאפריל 2010 לתת צווים המחייבים את הנתבעים שם, לרבות המבקשים בענייננו, להמציא למשיבים חשבונות ומסמכים שונים, וכן ה וגשה בד בבד עם אותה תביעה בקשה לצו מניעה זמני אשר יאסור על הנתבעים שם להשלים את הליך המכר של הנכס. אמנם חלק מהטענות בתביעה שלפניי הועלו גם בתביעה מאפריל 2010, לרבות הטענה כי אלמלא התנהלותו של הכונס וגביית שכר טרחה שלא היה עליו לגבות, התובעים לא היו מגיעים למצב שבו הנכס בכינוס, אך כאמור, בשלב זה לא נסתרה טענת המשיבים כי בעת הגשת התביעה מאפריל 2010, לא היו בידיהם כל המסמכים הרלוונטיים לצורך בירור כל העובדות המגבשות את עילת התביעה שלפניי . עוד יצוין כי התביעה מאפריל 2004 נמחקה בהמלצת בית המשפט, ככל הנראה גם משום שהיה תלוי ועומד באותה עת ההליך בתיק ה"פ 40536-03-10 שבו ביקשו המשיבים סעדים הצהרתיים אשר לא עלו בקנה אחד עם הבקשה לצו מניעה זמני הנ"ל ועם יתר הסעדים שהתבקשו בתביעה מאפריל 2010 (ראו פרוטוקול הדיון בנספח 2 לבקשה לסילוק על הסף).

בה"פ 40536-03-10 הנ"ל שהגיש משיב 3 ותובע נוסף התבקשו סעד ים הצהרתי ים בלבד. בין היתר ביקשו התובעים שם מבית המשפט להורות כי משיב 4 בענייננו רכש מכונס הנכסים את הנכס עבור עצמו ולא בנאמנות עבור חברה אחרת וכן ביקשו מבית המשפט לתת תוקף להסכם בין המשיבים בענייננו בנוגע להשכרת הנכס וקיזוז חובות. במקביל התבקש צו מניעה שיאסור על פינוי משיב 3 מאולם האירועים שהפעיל בנכס. לא התבקש ו באותה תובענה סעד ים כספי ים או סעדים הצהרתיים הקשורים לגביית שכר טרחת כונס שלא כדין בהליכי מימוש הנכס . הבקשה למתן צו מניעה זמני בתובענה הנ"ל נדחתה ונקבע כי "המבקשים יודיעו לבית המשפט תוך 30 יום אם הם עומדים על תובענתם או לחלופין אם הם מבקשים את מחיקתה תוך שמירת זכותם לטעון כל טענה כספית שיש להם נגד המשיבים" (סעיף 4(ג) להחלטה מיום 19.4.10 שניתנה בבקשה למתן צו מניעה זמני – נספח 4 לבקשה לסילוק על הסף) , ובעקבות זאת התובענה נמחקה. לפיכך, לא היה במחיקת התובענה לסעד הצהרתי כדי למנוע מהמשיבים להגיש תביעה כספית אשר ממילא עילתה שונה .

בתובענה בתיק ה"פ 51 434-04-15 שהוגשה נגד הבנק התבקשו מסמכים והבהרות בעניין הסכומים שנגבו מחשבון החברה בשנת 2004 ובשנת 2008 – הסכומים שלטענת המשיבים בתביעה דנן נגבו שלא כדין וגרמו לפיגור בתשלומי ההלוואה. בתובענה זו הוגשה גם בקשה לצו עשה זמני ו ניתנה החלטה שלפיה "לאור העדר תגובה מצד הבנק, למרות ההחלטה מיום 29.4.15, ניתן צו עשה המורה לבנק להמציא את למבקשים, באמצעות ב"כ את המסמכים המבוקשים" (נספח B1 לתשובת המשיבים ונספח 11 לתגובת המבקשים). אין חולק כי רק לאחר שהבנק המציא למשיבים מסמכים בעקבות הצו, הוסכם למחוק את התובענה ללא צו להוצאות . בשלב זה לא נסתר כי לכל הפחות חלק מהמסמכים שהתבקשו בתובענה הנ"ל לא היו בידי המשיבים באותה עת ולא הייתה אפשרות לקבל אותם מתיקי ההוצל"פ. כך גם לא נסתרה בשלב זה טענת המשיבים שלפיה עד היום לא המציא להם הבנק את כל המסמכים הרלוונטיים שברשותו, לרבות הטפסים שמכוחם נעשו המשיכות מהחשבון .

לאור כל האמור לעיל, אין לקבל את טענת המבקשים כי המשיבים ממחזרים בתביעה דנן טענות שנטענו בתביעות קודמות ש הגישו אשר נמחקו לבקשתם, ולכן אין לסלק את התביעה על הסף עקב שימוש לרעה בהליכי משפט.

השתק שיפוטי

המבקשים טוענים כי בהליך הבוררות שהתנהל בין משיב 3 למשיבים 2, 4 ו- 5 העלו המשיבים זה כלפי זה טענות אשר סותרות את הטענות בתביעה דנן. המבקשים הפנו בהקשר זה לטענות יו ש ל משיב 3 בכתב התביעה שהגיש בהליך הבוררות, וביניהן הטענה כי המשיבים האחרים הסכימו להעמדת הלוואה בחשבון לסילוק חיוב שכר טרחת הכונס שנגבה בשנת 2004 וכן הטענה שלפיה חיוב שכר הטרחה משנת 2008 נבע מהתנהלותם של המשיבים האחרים בחברה.

המשיבים טוענים בהקשר זה כי הבנק ניצל את המחלוקת ביניהם ואת העובדה שמשיב 3 חדל להיות מנכ"ל החברה ולא הייתה לו גישה לחשבון החברה, כדי למסור למשיב 3 מידע שגוי שלפיו המשיבים האחרים אישרו את תשלומי שכר הטר חה ל עו"ד שמעוני. עוד טוענים המשיבים כי רק בעקבות עיון במסמכים שהגיעו לידיהם בשנת 2015 ובעקבות הודאתו של עו"ד שמעוני כי גבה שכר טרחת כינוס שלא כדין , הבינו המשיבים כי הוטעו ופעלו יחד להגיש את התביעה דנן. טענות אלה מצריכות בירור עובדתי, בפרט לאור זאת שלא צורף לבקשה לסילוק על הסף תצהיר של מי מטעם הבנק. בשלב זה, אין לפני בית המשפט גרסה עובדתית של הבנק בנוגע למידע שנמסר למשיב 3 לגבי החיובים בשכר הטרחה הנ"ל ולגבי הסכמתם של המשיבים האחרים לחיובים אלה. גם אם עו"ד שמעוני העלה טענות עובדתיות בנוגע לכך במהלך הדיון, אין בכך כדי להוות תחליף לתצהיר או לעדות של נציג מטעם הבנק.

המשיבים טוענים בסיכומיהם , תוך הפניה לפסיקה, כי השתק שיפוטי חל רק במקרה שבו טענתו הקודמת והסותרת של בעל הדין התקבלה בהליך הקודם, בעוד שבענייננו הליך הבוררות נמחק. מנגד , המבקשים מפנים בסיכומיהם לפסיקה אחרת וטוענים כי אין צורך ב"הצלחה" בהליך קודם כדי להחיל על בעל דין השתק שיפוטי בשל טענה סותרת שהועלתה בהליך קודם. כך או כך, אין חולק כי החלת כלל ההשתק השיפוטי מותנה בין היתר בהתנהלות חסרת תום לב של בעל הדין או כזו המנצלת לרעה את הליכי המשפט, ובענייננו, אין לשלול בשלב זה וללא בירור עובדתי כי משיב 3 העלה את טענותיו בהליך הבוררות בתום לב על יסוד מידע שהצ יג לו הבנק באותה עת.

לפיכך אני קובע כי אין לדחות את התביעה על הסף בשל השתק שיפוטי.

שיהוי ונזק ראייתי

המבקשים טוענים כי בשל הזמן הרב שחלף ממועד ביצוע החיובים בחשבון החברה בשנים 2004 ו- 2008 וממועד אישור המכר בהוצל"פ בשנת 2009, שינו המבקשים את מצבם לרעה כשפעלו למימוש הנכס ולסילוק החוב המובטח בשעבוד, וכי נגרם להם גם נזק ראייתי עקב קושי לאתר את כל המסמכים הרלוונטיים לתביעה.

בפסיקה נקבע בבירור כי כאשר תביעה מוגשת לפני חלוף תקופת ההתיישנות, אין די בעיכוב בהגשתה כשלעצמו כדי לבסס טענת שיהוי, ועל הנתבע להוכיח כי התובע זנח את תביעתו או פעל בחוסר תום לב ולחלופין כי במשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה (ראו למשל ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 443, בעמ' 446).

בענייננו, לא נטען וממילא לא הוכח כי המשיבים זנחו את תביעתם, ואף עולה מהאסמכתאות בתיק כי המשיבים חזרו ועמדו על טענותיהם כלפי המבקשים ועל בקשתם לקבל מידע ומסמכים בהליכים השונים שהתנהלו קודם לכן.

המבקשים טוענים כי שינו את מצבם לרעה בכך שפעלו למימוש הנכס ולסילוק החוב אך לא הציגו כל פירוט על כך, ומכל מקום מדובר בטענה עובדתית שיש לברר אותה.

אין לקבל גם את טענת המבקשים כי נגרם להם נזק ראייתי בהיעדר פירוט כלשהו של מסמכים או של עדויות שנמנע מהמבקשים לאתר בשל חלוף הזמן , בפרט לאור טענת המשיבים כי הליך המימוש הסתיים רק בשנת 2017.

טענות נוספות בסיכומי המבקשים

המבקשים טוענים בסיכומיהם כי משיכת תצהירו של משיב 3 לקראת תום הדיון צריכה לשמש חזקה נגד המשיבים וכי יש לקבוע כי כל הטענות שנטענו נגד המשיבים בבקשה לסילוק על הסף ובתגובה לתשובה נכונות. דינה של טענה זו להידחות. אין לקבוע ממצאים עובדתיים על יסוד טענות שהועלו בבקשת המבקשי ם ובתגובתם ללא תצהיר, אך ורק משום שלא הוגש תצהיר גם מטעם המשיבים. המבקשים הם אלה שנדרשו לבסס עובדתית את טענותיהם בבקשה לסילוק על הסף והם לא עשו זאת . אמנם עו"ד שמעוני העלה טענות עובדתיות שונות במהלך הדיון ולאחר שהוזהר כדין העיד כי כל דבריו אמת, אך אין די בכך לצורך ביסוס טענות המבקשים משלא הוצגה מראש גרסה עובדתית מפורטת של עו"ד שמעוני לתמיכה בבקשה ו בהיעדר תצהיר או עדות של נציג מטעם הבנק.

המבקשים העלו בסיכומיהם טענות חדשות, כגון טענה כי המשיבים מנועים ומושתקים מלהעלות טענות בעניין מימוש הנכס בשל השתתפותם בהליך ההתמחרות והסכמתם למכר. אין להידרש לטענות שהועלו לראשונה בסיכומי המבקשים, ועל כל פנים, גם טענות אלה דורשות בירור עובדתי ואין להכריע בהן בשלב מקדמי זה.

היעדר החלטת חברה וייפוי כוח

המבקשים חזרו וטענו בבקשתם, בתגובתם ובסיכומיהם כי המשיבים לא הגישו לתיק החלטה של החברה על הגשת התביעה וייפוי כוח של משיבים 2, 4 ו- 5 המסמיך את עו"ד ניכטברגר לפעול בשמם להגשת התביעה.

המשיבים לא התייחסו לטענת המבקשים הנ"ל בתשובתם לבקשה. גם בסיכומי המשיבים אין התייחסות לטענה לגופה , וכל שנטען בהקשר זה הוא כי המבקשים חוזרים פעם אחר פעם על טענתם המגוחכת בעניין ייפוי הכוח .

עם זאת, בנסיבות העניין מצאתי לנכון לאפשר למשיבים להבהיר האם ניתנה החלטה של החברה על הגשת התביעה דנן והאם כל המשיבים חתמו על ייפוי כוח כדין. על המשיבים להגיש את הבהרתם בצירוף המסמכים בהתאם תוך 14 ימים ממועד קבלת החלטה זו.

סיכום

לאור כל האמור לעיל הבקשה לדחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות, שימוש לרעה בהליכי משפט, השתק שיפוטי ושיהוי נדחית.

אשר לבקשה לסלק את התביעה על הסף בשל הימנעותם של המשיבים מלצרף החלטה של החברה על הגשת התביעה וייפוי כוח של כל המשיבים - החלטה בעניין זה תינתן לאחר שתוגש הבהר ת המשיבים, כאמור לעיל.

בשלב זה אין צו להוצאות.

תזכורת פנימית ומשימה למתן החלטה ליום 6.8.20.

המזכירות מתבקשת להעביר העתק של ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, ‏כ"ג תמוז תש"ף , 15 ביולי 2020, בהעדר הצדדים.