הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 53720-05-16

בפני
כבוד ה שופטת הלית סילש

התובעות והנתבעות שכנגד

1.מול גולן בע"מ
2.האלף השלישי 1998 בע"מ
3.האלף השלישי בע"מ

נגד

הנתבעים
(הנתבעים 3, 4, 5, 10, 11, 13,
14, 15, 16 ו- 17 התובעים שכנגד)

1. יאיר נוימן (נמחק)
2.דרור כהן
3.שולמית לנגמן
4.רון גבריאל לנגמן
5.ירון קורט נדל
6.יוסף טהורי
7.חגי דותן
8.דניאלה ענברי
9.דניאל ענברי
10.ארי אוריאלי
11.חנוך מגיד
12.אלעד שמש
13.ורדית שפירא קפלן
14.אילן שפירא
15.מעיין לפידות
16.אורי וינברג
17.ארי אוריאלי בע"מ

פסק דין

תביעה ותביעה שכנגד אשר עניינן עסקת קומבינציה במקרקעין.
במסגרת התביעה העיקרית עתרו התובעות והנתבעות שכנגד למתן סעדים הצהרתיים על פיהם הודעת ביטול ההסכם, אשר נשלחה על ידם ביום 26.10.2015 נמסרה כדין, וכפועל יוצא, ונוכח ההפרה היסודית של ההסכם, בטל ההסכם בין הצדדים.
הנתבעים טענו כי דין התביעה להידחות, מקום לא מתקיימים תנאי הוראות הדין לצורך ביטול ההסכם, וכן הגישו תביעה שכנגד במסגרתה עתרו לחיוב התובעות בתשלום היטל השבחה, כמו גם הגישו בקשה לפיצול סעדים.

כתב התביעה לרבות רקע עובדתי נטען
התובעות והנתבעות שכנגד (להלן: "התובעות") הן חברות פרטיות אשר נוהלו על ידי ה"ה שמואל סגל (להלן: ""סגל") ומר עופרי סגל (להלן: " עופרי").
התובעות הינן בעלות זכויות במקרקעין בשטח של 451 מ"ר, הידועים כחלקה 25 בגוש 6944 ברח' נווה שאנן 43 בתל אביב (להלן: " החלקה").
הנתבעים והתובעים שכנגד הינם מי שנמנו על קבוצת רכישה, או כאלה אשר רכשו את זכויותיהם בחלקה מחברים אשר נמנו על קבוצת רכישה.
למען הנוחות ההתייחסות תהא אל כלל הנתבעים כקבוצה א חת והם יקראו להלן - " הנתבעים".
בין מנהלי התובעות לבין מר אמנון בן דרור ז"ל, אשר ריכז "קבוצת רכישה", התנהל משא ומתן אשר בסיומו גובש ונחתם הסכם בין התובעות לבין עו"ד אשר נטוביץ – בנאמנות עבור קבוצת הרכישה.
ביום 29.11.2009 נחתם בין הצדדים "הסכם קומבינציה מכר ושירותי בנייה" (להלן: " ההסכם" או "הסכם הקומבינציה").
במסגרת ההסכם נקבע כי התובעות תמכורנה לנתבעים 4/5 מזכויותיהם בחלקה תמורת תשלום במזומן ומתן שירותי בנייה על החלק אשר יישאר בבעלותם, בהתאם לתוכניות ומפרט טכני, אשר נערכו ע ל ידי בר שגיא ורשבסקי אדריכלים בע"מ (להלן: " האדריכל ורשבסקי") וצורפו כנספחים ב' ו- ג' להסכם (להלן בהתאמה: "התכנית המקורית" ו- "המפרט המקורי") וכמפורט להלן:
תשלום סך בשקלים השוו ה לשלוש מאות אלף דולר ארה"ב בתוספת מע"מ.
בניית מרתף בנוי וראוי לשימוש בשטח רצפה בנוי שלא יפחת מ- 110 מ"ר.
בניית שטחי מרתף נוספים, בהתאם לדרישת התובעות, כנגד תשלום עבור שירותי הבניה בסך של 500 $ כולל מע"מ לכל מ"ר בנוי נוסף.
בניית קומת מסחר במפלס הרחוב, המחולקת למספר חנויות, בהתאם לדרישת התובעות או לתוכניות ולמפרט שצורפו כנספחים ב' ו- ג' להסכם.
הצמדת השטח המצוי במפלס קומת הקרקע, בחזית ובצד הבניין, לשטח הרשום על שם התובעות.
לטענת התובעות, התכנית המקורית נערכה, מתוך נקודת מוצא כי יתקיים שיתוף פעולה גם עם בעל החלקה הסמוכה (להלן: "השכן") וכי הבנייה תבוצע בפועל גם במקרקעין הסמוכים, אלא שלאחר חתימת ההסכם, סירב השכן לשתף פעולה.
במסגרת ההליכים לקבלת היתר בנייה, הנתבעים המציאו לחתימת התובעות תכנית אשר נערכה ע"י האדריכל ורשבסקי ואשר לשיטת התובעות לא תאמ ה את התוכנית המקורית כפי שסוכם.
התובעות סירבו לחתום על התכנית שהוצגה וטענו להפרת ההסכם ע"י הנתבעים, תוך מתן ארכה מצדן לתיקון ההפרה. משזו לא תוקנה, הודיעו ביום 1.9.2010 לעו"ד נטוביץ על ביטול ההסכם עקב הפרתו היסודית הנטענת.
ביום 16.12.2010 עתרו התובעות לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד, (ת "א 24718-12-10) בבקשה למתן פסק דין הצהרתי בדבר ביטול ו כדין של ההסכם, כמו גם למתן סעדים נוספים הנובעים מאותו ביטול. התיק הועבר לבוררות.
ביום 30.10.2011 הגיעו הצדדים להסדר פשרה (להלן: "הסכם הפשרה"), אשר עיקריו כדלהלן:
התובעות תקבלנה במפלס הקרקע של המבנה אשר ייבנה ע"י הנתבעים, שטח שמיועד למסחר, השונה בצורתו ושטחו מהשטח שהוגדר בתכנית המקורית, בגודל של כ- 142 מ"ר ברוטו, ובהתאם לתשריט אשר הוכן ע"י האדריכל ורשבסקי.
כנגד הקטנת מפלס קומת המסחר בכ-80 מ"ר, תקבלנה המוכרות-התובעות שטח המיועד למגורים, בגודל של בין 100 ל- 110 מ"ר, במפלסים שמעל לקומת הקרקע במבנה, בצורת שתי דירות ובגודל שלא יפחת מ- 52.5 מ"ר ברוטו לכל דירה.
בנוסף תקבלנה התובעות דירה נוספת על קרקע המוכרות, בשטח שלא יפחת מ 52.5 מ"ר וכנגד תשלום לקבלן בגין שירותי הבנייה, בהתאם לעלות שתסוכם עמו.
שטח המרתף יקטן מהשטח המקורי ויעמוד על 142 מ"ר בגודל הקונטור של כל מפלס קומת הקרקע על פי התשריט שהכין האדריכל ורשבסקי. שטח המרתף ייועד לשטח מסחרי.
כנגד הקטנת שטח המרתף, תהיינה התובעות פטורות מתשלום הסך של 500 $ למ"ר עבור בניית כל מטר רבוע מעבר ל- 110 מ"ר שבהסכם ועד לשטח של 142 מ"ר.
כן נקבע כי סטייה של עד 2.5% במספר המטרים המתוכננים אל מול המטרים המבונים שתקבלנה התובעות בקומת המרתף, כמו גם ביחס לשטח המבונה בקומת הקרקע ובדירות, לא תהווה הפרה של ההסכם.
גם לאחר חתימת הסכם הפשרה, נתגלעו בין הצדדים חילוקי דעות ביחס להיבטים התכ נוניים של הפרויקט, והתנהל בין הצדדים משא ומתן ממושך. בסופו של יום, בחודש מאי 2013 נחתמה התכנית והוגשה לאישור של ועדת המשנה לתכנון ובנייה בעיריית תל אביב (להלן: "הועדה" או "ועדת המשנה").
ביום 25.3.2015, התקבלה החלטת הועדה (החלטה מס' 44) אשר אישרה את הפרויקט בכפוף למספר תנאים ושינויי ב יחס ואל מול התכנית שהוגשה.
התובעות טענו להיעדר התאמה בין היתר הבניה המותנה, אשר ניתן בסופו של יום על ידי הוועדה, לבין התכניות אשר הוגשו, וזאת ביחס להתחייבויות הנתבעים כלפיהם במספר עניינים עיקריים:
ייעוד המרתף - מסחרי או אחסנה;
רוחב החצרות המונמכות;
שיוך השטחים המבונים בקומת הקרקע ושטחי הדירות אותן היו התובעות אמורות לקבל.
נוכח האמור טענו התובעות להפרת הסכם הפשרה על ידי הנתבעים, ובהמשך התקיימה חלופת תכתובת בין הצדדים.
ביום 28.6.2015 הגישו הנתבעים, בשם התובעות, ערר על החלטת הועדה. הודעת הערר כללה התייחסות לשלושה נושאים עיקריים: כופר החניה שנקבע, רוחב החצרות המונמכות ובקשה לאיחוד חדרים על הגג.
ביום 26.10.2015 הודיע ב"כ התובעות לנתבעים כי ככל שלא יעלה בידם לקבל את אישור הועדה למלוא ההתחייבויות אשר לשיטת התובעות הנתבעים נטלו על עצמם, וזאת בהתאם להסכם הפשרה, ועד ליום 1.3.2016, יבוטל ההסכם ללא הודעה נוספת.
ביום 21.1.2016 התקיימה ישיבה של ועדת הערר, מבלי שהתקיים במסגרתה דיון בעניינים השנויים במחלוקת מושא תביעה זו ומבלי שהחלטותיה של ועדת המשנה בעניינים אלה שונו.
החלטה הסופית של ועדת הערר ניתנה ביום 22.6.2017.
לטענת התובעות הנתבעים הציגו כלפיהם מצגים על פיהם ביכולתם להשיג את אישור הוועדה ביחס להתחייבויות שהם נטלו על עצמם כלפי התובעות ונטלו על עצמם את האחריות וההתחייבות להשגת אישורים אלה.
לשיטתן, אי השגת האישורים מהווה הפרה בוטה ויסודית של התחייבויות הנתבעים כלפיהם, זאת מקום בו היכולת לעשות במרתף שימוש מסחרי - כשימוש עיקרי, לרבות ניצול החצר המונמכת והמורחבת, עמדו בבסיס ההסכם שבין הצדדים.
על אף כוונת הצדדים כי ממועד חתימת הסכם הפשרה יקודם הפרויקט בקצב מהיר, עד היום טרם ניתן היתר בנייה והפרויקט לא יצא לדרך.
התובעות הוסיפו וטענו כי גם הערר אשר הוגש על ידי הנתבעים בשמן, הוגש ללא התייעצות עמן, ורובו הגדול (למעט סעיף אחד) לא נגע כלל למילוי התחייבויות הנתבעים כלפיהן, אלא אך לקידום עניינם הכלכלי של הנתבעים בפרויקט.
בנסיבות אלה, טענו התובעות כי משחלף המועד בהתאם לארכה שניתנה לנתבעים לקיום התחייבויותיהם והם לא עשו כן, ומשלא ניתן אישור הוועדה התואם את התחייבויות הנתבעים כלפי התובעות, יש לקבוע כי הודעת ביטול ההסכם נכנסה לתוקף וכי ההסכם בוטל כדין.
כן טענו התובעות כי יש להורות על השבת הסכומים אשר שולמו להן, בכפוף לקיזוז סך של 50,000 $ בגין פיצוי מוסכם.
תמצית טענות הנתבעים 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 (במקור - הנתבעים 3, 4, 5, 7, 8, 9, 17 ו- 18)
לטענת הנתבעים התביעה מהווה ניסיון חסר תום לב נוסף מצד התובעות לבטל את ההסכם שלא כדין, וזאת נוכח עליית המחירים בשוק הנדל"ן ורצון מצד התובעות למקסם את רווחיהן.
לשיטתם, מדובר, לכל היותר, בטעות בכדאיות העסקה, אלא כי זו אינה מהווה עילה לביטול ההסכם.
לשיטת הנתבעים, בעלי השליטה בתובעות, מכירים היטב את שוק הנדל"ן ויודעים כי השגת האישורים אינה בשליטת הנתבעים, וממילא הם לא יכולים היו לקחת על עצמם התחייבות להשגת האישורים, לא לקחו על עצמם התחייבות כאמור ולא הציגו מצגים מהם עולה נטילת אחריות או התחייבות כאמור. אי קבלת האישורים, לא מהווה אפוא, הפרה של ההסכם.
הנתבעים הוסיפו וטענו כי מההסכם עצמו עולה כי לא מדובר בהסכם עם תנאי מתלה, וממילא אין לקרוא לתוכו תנאים אשר לא סוכמו בין הצדדים. הסכם המכר הינו מסמך בכתב המדבר בעד עצמו ואין ליתן לו כל פרשנות כנטען בכתב התביעה.
כן נטען על ידם כי מסעיף 2.3.1 להסכם עולה, כי בזמן אמת היה ברור וידוע לצדדים כי התוכניות אשר צורפו כנספחים להסכם המכר, אינן סופיות, וכי חוסר ההתאמה הנטען על ידי התובעות, שנוי אף הוא במחלוקת ואינו מהווה הפרה של ההסכם.
לשיטתם, התובעות מציגות תמונה חד צדדית ומגמתית, תוך הסתרת פרטים מהותיים, לרבות העובדה כי התוכנית אשר צורפה להסכם, התבססה על הסכמה שהושגה עם השכן כי הבנייה תיעשה גם בשטח שלו, אלא שלאחר חתימת ההסכם הוא סירב לשתף פעולה. בנסיבות אלה, הונחה האדריכל שנבחר על ידי התובעות, להכין תכנית חדשה אשר תאפשר המשך קיומו של ההסכם, בנפרד מהשכן ובכפוף לאילוצים התכנוניים שנוצרו.
הנתבעים ביקשו להדגיש כי התובעות התנהלו בחוסר תום לב, סירבו לשתף פעולה עם הנתבעים ולחתום על התוכניות החלופיות שהוצעו, גם כאשר אלו תוקנו שוב ושוב על פי דרישותיהן, ותחת ניסיון להגיע לפתרון משותף, טענו להפרת ההסכם.
רק בחודש מאי 2013, קרוב לשנה וחצי לאחר שהתוכניות תוקנו לראשונה ולאחר שגם אדריכל הפרויקט הוחלף לדרישת התובעות, הן חתמו על הסקיצות של התכניות המתוקנות.
לכל אלו יש להוסיף את סירוב התובעות לשלם את החיוב בהיטל ההשבחה - זאת בניגוד להתחייבותן החוזית המפורשת, תוך טרפוד האפשרות לקבלתו של היתר הבנייה.
הנתבעים הוסיפו וטענו כי גם כאשר ניתנה החלטת ועדת המשנה, אשר היה בה כדי לפגוע באינטרסים של התובעות, ועל אף שהנאמן הפנה את תשומת לבן של התובעות לצורך בשיתוף פעולה והגשת ערר משותף, הן לא מצאו לנכון לשתף פעולה בעניין, ישבו בחיבוק ידיים ואף לא הגיעו לדיון שהתקיים בפני ועדת הערר המחוזית בחודש פברואר 2016.
לשיטת הנתבעים, לא ניתן להטיל עליהם אחריות להחלטות אשר התקבלו על ידי הוועדה ואשר אין להם כל שליטה עליהן. בנסיבות אלה נטען על ידם כי ביטול ההסכם על ידי התובעות נעשה בחוסר תום לב ושלא כדין, ואין לתת לו תוקף.
כן נטען כי ככל שייפסק סכום כלשהו לטובת התובעות, כי אז - יש לקזז מכל סכום כאמור, את הסך בשקלים השווה ל 50,000 $, כפיצוי מוסכם אותו על התובעות לשלם לנתבעים עקב הפרת ההסכם על ידן, בין היתר ע"י הערמת קשיים, עיכוב התקדמות הפרויקט תוך גרימת נזקים לנתבעים והעובדה כי עד היום טרם שולם על ידם היטל ההשבחה.
תמצית טענות הנתבעים 1, 2, 6 ו- 12
לטענת נתבעים אלו מקורן של מרבית המחלוקות בין הצדדים הינו בהתנהלות שבין מר שמואל סגל לבין מר בן דרור ז"ל, אשר רקמו ביניהם עסקאות על גב הנתבעים ומבלי שלנתבעים הייתה כל נגיעה בדבר.
נתבעים אלו הבהירו, כי הם עצמם לא היו צד להסכם הפשרה, אשר נחתם עוד בטרם רכישת הזכויות על ידם וכי הם מתנגדים לפרשנות של התובעות להסכם, המדבר בעד עצמו.
עוד נטען כי לשני הצדדים היה ברור וידוע, כי ה תמורה הנקובה בהסכם הפשרה כפופה לאישור רשויות התכנון ומשכך כי העדרו של אישור אינו מהווה הפרה של ההסכם. טענה זו מקבלת משנה תוקף מקום בו הובהר לתובעות כי הן יכולות לקחת חלק בערר והן בחרו שלא לעשות כן.
לבסוף נטען כי מקום בו ייספק סכום כלשהו לטובת התובעת, יהא מקום לקזז ממנו את שיעור הפיצוי המוסכם, נוכח מחדליו של מר סגל, התובעות ומר בן דרור ז"ל.
התביעה שכנגד
תמצית טענות הנתבעים (והתובעים שכנגד)
התביעה שכנגד הוגשה נוכח סירובן של התובעות לשלם את היטל ההשבחה, בהתאם לתכנית שצורפה כנספח ב' להסכם, ובניגוד להוראות סעיפים 2.2, 2.4 ו- 4.3 להסכם.
החלטתה הסופית של ועדת הערר ניתנה ביום 22.6.2017, והחל ממועד זה החל מ רוץ הזמנים על פיו עומד למבקשי ההיתר פרק זמן של שנה, למלא שורה של תנאים לצורך קבלת היתר בנייה. למעשה מדובר בהיתר מותנה, ואי עמידה במילוי התנאים, יביא לביטול החלטת הועדה ועלול לעכב את הפרויקט לזמן רב ולגרום נזקים כבדים לנתבעים.
לטענת הנתבעים סירובן של התובעות לשלם את היטל ההשבחה, טרם הכרעה במחלוקת מושא תיק זה, מהווה עשיית דין עצמי ויש בה כדי להסב נזקים כבדים לנתבעים ולפרויקט.
כן נטען על ידם כי יש לראות בסירוב לשלם את היטל ההשבחה משום הפרה של ההסכם, או לכל הפחות - הפרה צפויה. בהימנעותן מתשלום התובעות נוהגות בחוסר תום לב וברשלנות כלפי הנתבעים, מפירות חובה חקוקה כהגדרתה בסעיף 63 לפק' הנזיקין (נוסח חדש) (הוראות חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965) ומתעשרות שלא כדין על חשבון הנתבעים.
בנסיבות אלה עתרו הנתבעים למתן פסק דין הצהרתי בדבר חובתן של התובעות לתשלום היטל ההשבחה או לחיובן בתשלום הסכום האמור, וכן לפיצול סעדים ביחס לנזקים שנגרמו להם, אשר טרם התגבשו.
תמצית טענות התובעות בכתב ההגנה שכנגד
לטענת התובעות הסכם הפשרה בוטל כדין, ומשכך אין מקום לתשלום היטל ההשבחה על ידן. ניסיונם של הנתבעים לחייב את התובעות לשאת בתשלום זה, מקומם ומעיד על חוסר תום לב.
יתרה מכך, התביעה שכנגד מיותרת שכן ככל שתביעתן העיקרית תידחה, הן תפעלנה לביצוע התשלום האמור.
לשיטת התובעות אין מ מש בטענת הנתבעים על פיה העיכוב בפרויקט מקורו באי תשלום היטל ההשבחה, אלא כי יציאת הפרויקט לדרך התעכבה ומתעכבת עקב מחדלי הנתבעים, רשלנותם והפרת ההסכם על ידם, ואין מקום ל הטיל את האחריות לכך לפתחן של התובעות.
התובעות הוסיפו וטענו כי הסכם הפשרה העביר את החובה לתשלום היטל ההשבחה אל כתפי הנתבעים, נוכח הנקוב בסעיף 6.2 לאותו הסכם. עם זאת, בעקבות קדם המשפט ועל מנת לייעל את ההליכים, התובעות מוכנות להכיר בחבותן לשלם את היטל ההשבחה, ככל שבית המשפט יקבע כי ההסכם בתוקף.
התובעות הבהירו כי הן אינן מעוניינות בפרויקט ומשכך ברי כי אינן משתפות פעולה לקידומו. הפרויקט בוטל על ידן כדין, ותוקפה של פעולת הביטול אינו מותנה באישור בית המשפט שהינו הצהרתי בלבד. ככל שהנתבעים מעוניינים, הם יכולים לשלם בעצמם את היטל ההשבחה, ובמידת הצורך יקבלו השבה של כספם.
כן נטען על ידן כי הדרישה לחייבן בתשלום היטל ההשבחה בגין הקלות שיאושרו בפרויקט, מנוגדת להסכם הקומבינציה.
העדים
מטעם התובעות העיד מר עפרי סגל שהינו בעל מניות בתובעות ודירקטור בתובעת 3 (ר' נ/1).
כן הוגשה חוו"ד מטעם מומחה התובעות – האדריכל שילה.
מטעם הנתבעים העידו העדים הבאים:
גב' שולמית לנגמן, הנתבעת 3, אשר נמנית על חברי קבוצת הרכישה המקורית ושימשה גם כמקדמת של הפרויקט מטעם חברת הניהול של הפרויקט.
האדריכל מוטי כהן – אדריכל הפרויקט החל מחודש פברואר 2013.
מר דרור כהן – הנתבע 2, אשר נמנה על הנתבעים אשר רכשו את זכויותיהם בחלקה ממי מחברי קבוצת הרכישה, לאחר חתימת ההסכמים.
כן הוגשה חוות דעת מטעם האדריכל נשיב.
זה המקום ליתן את הדעת להעדר זימונם של שני עדים כדלהלן:
איש מבעלי הדין לא מצא לנכון לזמן לעדות את הנאמן - עו"ד נטוביץ, הגם מעורבותו הבולטת ב פרויקט, בניסוח ההסכמים, במגעים ובמשא ומתן אשר התנהל בין הצדדים.
הנתבעים ביקשו לזקוף את היעדר הזימון לעדות לחובת התובעות כמי שיזמו את ההליך.
לטענת התובעות, הן לא מצאו לנכון לזמן את עו"ד נטוביץ לעדות, נוכח האינטרס הברור שהיה לו כי הפרויקט יצא לדרך, מעורבות של קרוב משפחה שלו (גיס) אשר קנה דירה בפרויקט ורצונו כי הפרויקט יסתיים, על מנת שיתאפשר לו לטפל בהליכי המכר במסגרתו. לשיטתן, זו גם הסיבה בשלה סירב עו"ד נטוביץ לשמש כבורר במחלוקות שבין הצדדים (ראה עמוד 39 שורות 7-12 לפרוטוקול הדיון וכן ראה סעיף 7 למכתבו של עו"ד נטוביץ למר סגל מיום 1.5.2013 נספח 7 לתצהיר הנתבעים).
מכלל המצהירים בלט העדר תצהירו של מר שמואל סגל.
לעניין זה טענו התובעות כי נוכח גילו המתקדם (87) ומצבו הרפואי, לרבות ירידה בזיכרון (ר' עמוד 10 שורות 4-7 לפרוטוקול הדיון) , מצאו שלא לצרף את תצהירו.
בהמשך הודיעו התובעות, כי נוכח טיפולים רפואיים שהוא עבר, חלה הטבה במצבו וכי ניתן לזמנו לעדות (ראה עמוד 48 שורות 21-24 לפרוטוקול הדיון וכן מוצג ת/1).
ביום 18.12.18 הודיעו הנתבעות כי נוכח עדותם של עופרי סגל והמומחה מטעם התובעות, הן מוותרות על זימונו של מר שמואל סגל לעדות, וזאת מבלי לגרוע מטענותיהם ביחס למחדל באי הגשת תצהיר מטעמו.
בנסיבות שפורטו ובהינתן הודעת הנתבעים, לא מצאתי לזקוף לחובת התובעות את היעדר התייצבותו לדיון.
גדר המחלוקת
בכלל הראיות בתיק זה ניתן היה להתרשם כי בכל הנוגע לתביעה המקורית, סלע המחלוקת העיקרי בין הצדדים, עניינו המרתף, לרבות הגדרת ייעודו, השימושים המותרים בו ושאלת התאימות בין הייעוד ליכולת השימוש בפועל.
ההכרעה ביחס לאלו, משליכה, במידה רבה, על שאלת מילוי התחייבויות הצדדים על פי המערכת ההסכמית ביניהם, או לחילופין הפרת אותן התחייבויות.
להתרשמותי, חלק ניכר מהסוגיות הנוספות אשר היו שנויות במחלוקת בין הצדדים נזנחו במידה רבה ע"י התובעות ו בחלקן אף לא נזכרו בסיכומיהן (ראה גם עדות מר עופרי סגל בעמוד 31 שורות 25-28 ובעמוד 38 שורות 9-22 לפרוטוקול הדיון וסעיף 1 לסיכומי התובעות).
לצורך ההכרעה בשאלה מה הייתה הסכמת הצדדים ביחס למרתף, מצאתי להקדים ולבחון את הוראות הסכם הפשרה עצמו, הצורך בבחינת ראיות חיצוניות להסכם, וקיומן של הסכמות מאוחרות.
במקביל לאלו, נבחנו טענות הנתבעים בסוגיית חבות התובעות לשאת בתשלום היטל ההשבחה.
המסגרת ההסכמית
במסגרת סעיף 2.1 להסכם הפשרה נקבע כדלהלן :
"ההסכם שנכרת בין הצדדים ודווח לרשויות המס נשאר בתוקפו בכפוף לשינויים שלהלן".
משכך, יש להורות כי סעיפי הסכם הקומבינציה ממשיכים לעמוד בתקפם, במקביל לסעיפי הסכם הפשרה, וזאת ככל שאין בהם משום סתירה לאמור בהסכם הפשרה.
בהתייחס למרתף נקבע במסגרת סעיף 2.3 להסכם הפשרה כדלקמן:
"לגבי קומת המרתף - שטח המרתף יקטן מהשטח המקורי ויעמוד על 142 מ"ר בגודל הקונטור של כל מפלס קומת הקרקע על פי התשריט שהכין אדריכל ורשבסקי המצ"ב כנספח ב'.
שטח המרתף ייועד לשטח מסחרי" (ההדגשה לא במקור - ה.ס.).
לשיטת התובעות, אין צורך בפרשנות כלשהי של סעיף 2.3 להסכם הפשרה אלא לקרוא אותו כלשונו.
מאידך, לגרסתם הנתבעים, אותה הסכמה חוזית בין הצדדים כפופה להתאמות הנובעות משיקול דעתן של רשויות התכנון, וודאי כאשר ידוע היה לכל הצדדים כי הבקשה להיתר טרם אושרה, וככל ותאושר יכול ותאושר בתנאים.
במהלך ניהולו של ההליך, הוסיפו הנתבעים וטענו כי פרשנותו של המונח "ייועד לשטח מסחרי", כוללת בחובה, או לכל הפחות יכולה לכלול בחובה, גם שימוש נלווה לייעוד מסחרי, וכי התובעות היו והינן מודעות לאפשרות השימוש בקומת המרתף כשטח מסחרי ואף קבלת רישיון עסק לצורך כך . לשיטת הנתבעים, יש לבחון את השימוש האפשרי – בפועל, חלף הגדרות שונות הנקובות בהיתר הבנייה.
בהינתן הנקוב לעיל, נדרשתי לבחינתן של שלוש סוגיות נפרדות:
אלו כלים פרשניים עומדים לרשות בית המשפט לצורך ההכרעה במחלוקת בין הצדדים, בכל הנוגע להיקף ההסכמות החוזיות בין הצדדים ביחס למרתף, ותוצאות השימוש באותם כלים.
האם ההגדרה בהסכם הפשרה לעניין "שטח המרתף ייועד לשטח מסחרי" צריך שתוכפף ותותאם לתנאים שנקבעו על ידי רשויות התכנון במסגרת היתר הבנייה.
האם בפועל, ניתן לעשות שימוש מסחרי במרתף, וככל והתשובה לכך חיובית - מה המשמעות שיש לתת לאפשרויות השימוש השונות , בעת בחינת ההסכמה החוזית בין הצדדים.
בהמשך, נדרשתי לבחינת שאלת הגעתם של הצדדים להסכמות מאוחרות להסכם הפשרה.
סל הכלים לפרשנות ההסכם
הסוגיה הראשונה אליה נדרשתי הינה האם יש צורך בכלים פרשניים כלשהם לצורך ההכרעה במחלוקת בין הצדדים לעניין תוכנה של ההסכמה הדיונית בין הצדדים, וככל והתשובה לשא לה הראשונה הינה חיובית, מהם הכלים העומדים לרשותי לצורך כך.
סעיף 25 (א) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973 קובע כדלקמן:
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אמד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

שאלת אופן פרשנותם של חוזים העסיקה ומעסיקה את בתי המשפט במשך שנים רבות, תוך ש הוראות הדין ופסיקתו של כב' בית המשפט העליון הם אלו המתווים לו את הדרך.

התוויה זו עניינה מעמדה ומשקלה של המילה הכתובה בהסכם, כמו גם "ארגז הכלים" הנוסף העומד (ונכון שיעמוד) לרשות השופט בבואו להכריע במחלוקת בין צדדים לחוזה ב שאלת פרשנותה של הוראה חוזית זו או אחרת.
במסגרת ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום בע"מ פ"ד מט (2) 265, קבע בית המשפט העליון, מפי כב' הנשיא דאז פרופ' א. ברק כי חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים הנלמדת הן מלשון החוזה והן מהנסיבות החיצוניות לו.
לעניין זה ראה גם דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות נ' מדינת ישראל פ"ד פא(2) 1, כמו גם ע"א 154/80 בורכרד ליינס לימיטד לונדון נ' הידרו-בטון בע"מ פ"ד לח (2)213.

במהלך השנים ניתנו גם מספר פסקי דין אשר ביקשו לשוב ולשים דגש על הוראות החוזה כלשונן. בעניין זה ניתן לדוגמא למצוא את פסק דינו של כבוד השופט דנציגר בבית המשפט העליון במסגרת ע"א 5856/06 אמנון לוי נ' נורקייט בע"מ ואח' (פורסם במאגרים משפטיים ), וכן ע"א 5925/06 אלי בלום נ' אנגלו סכסון סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ, (פורסם במאגרים משפטיים), וע"א 2001/08 (י-ם) דהן עודד נ' כתר הוצאה לאור בע"מ, (פורסם במאגרים משפטיים). כן נעשו תיקונים שונים לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג 1973, אשר היה בהם לכאורה כי להשליך גם על שאלת דרכי פרשנותו של הסכם.

כן ניתן להפנות לפסקי דין משמעותיים נוספים אשר דנו בסוגיית פרשנותם של הסכם לרבות רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חב' לתביעות בע"מ בשם מגדל חב' לביטוח ואח' (פורסם במאגרים משפטיים), דנ"א 797/12 לסיטר נ' פרידנברג ואח' ( פורסם במאגרים משפטיים ב יום 16.8.12), וע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' סמיר פארוואג'י (פורסם במאגרים משפטיים; 11.5.14).

לאחרונה, אך ביום 20.11.2019, ניתן פסק דינו של כב' בית המשפט העליון בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 20.11.2019) (להלן: "פסק הדין בעניין ביבי כבישים"), במסגרתו הבחן כב' השופט שטיין בין חוזים אשר הוגדרו על ידו כ"חוזי יחס פתוח המנוסח בקווים כלליים בלבד", ולבין חוזים אשר הוגדרו כ- "חוזה סגור עם התניה מלאה".

בעוד שאת חוזי היחס יש לקרוא כאלו ה – " מסמיכים את בית המשפט לקרוא לתוכם תנאים וחיובים חדשים, שלא הוסכמו מראש, על בסיס עקרונות משפט רחבים כמו תום לב, הגינות וסבירות, שכל אלו מותאמים למרות החוזה", הרי שאת החוזה הסגור, יש לראות כ- " חוזה ממצה שכל תנאי מוגדרים באופן ברור ונהיר והוא אינו זקוק לפרשנות יצירתית.... חוזה סגור מנוהל על ידי כללים פורמליים, שעיקרם דרישת הכתב".

כב' השופט גרוסקופף, אשר הצטרף לתוצאות פסק דינו של כב' השופט שטיין הוסיף התייחסותו וטען כי בעוד כב' השופט שטיין ביקש לעשות הבחנה בין החוזים על בסיס רמת הפירוט של החיובים והזכויות, הוא עצמו סבור כי אותה הבחנה נעוצה בזהות המתקשרים בהסכם ולאו דווקא ברמת הפירוט של ההסכם.

בתיק זה, בין אם ייבחנו הסכם הפשרה והסכם הקומבינציה על בסיס הכלים שהותוו על ידי כב' ה שופט שטיין ובין אם על ידי אלו אשר הותוו על ידי כב' השופט גרוסקופף, נהיר כי מדובר במערכת הסכמית מפורטת וברורה, לביצוע ומימוש סוגיות פרטניות, אשר נערך על ידי שני צדדים מתוחכמים, שלווו על ידי יועצים שונים במסגרת שלבי ההתקשרות ביניהם.

בהינתן לשונו הפשוטה והברורה של ההסכם, העובדה כי אין המדובר בהדיוטות אשר לא הבינו או לא ידעו באיזה הסכם הם מתקשרים, מקום בו קדמו להוראות הסכם הפשרה, הסכמים קודמים בין הצדדים, כמו גם הליכים משפטיים, ונוכח הלכתו הברורה של כב' בית המשפט הע ליון, אני מוצאת כי פרשנותו של הסכם הפשרה צריך שתעשה על בסיס ההוראות הכתובות, כלשונן, וזאת בלבד, וכי אין מקום או הצדקה להידרש לכלים פרשניים חיצוניים.

בענייננו, לשון החוזה, קובעת כי ייעוד המרתף הוא ל-שטח מסחרי.
אין קביעה בהסכם, תוספת או הבהרה על פיה מדובר בשטח שהוא "נלווה" לשטח מסחרי , להיותו שטח מסחרי "מל א, "חלקי", "עיקרי", או כי הוא יוצמד לשטח מסחרי. כמו כן לא נמצאה במסגרתו כל התייחסות או הבחנה בין יעוד המקרקעין לבין המשך השימוש בשטח בפועל, לרבות שאלת קבלתו של רישיון עסק זה או אחר.
די באמור כדי להביא למסקנה כי כוונת הצדדים הייתה להורות כי ייעוד המרתף יוגדר למסחר, וכי יתאפשר במסגרתו שימוש בהתאם לאותו ייעוד.

אני ערה לטענות הנתבעים (המאוחרות) על פיהן ניתן ללמוד על קיומה של הסכמה חוזית רחבה יותר בין הצדדים מכוח הראיות שהוצגו בתיק זה.

ואולם, בהינתן פסק דינו של כב' בית המשפט העליון בעניין ביבי כבישים, זהות הצדדים להסכם ומהותו, איני סבורה כי בית המשפט צריך להידרש לכלים חיצוניים להוראות ההסכם עצמן, ומשכך, יש להורות כי על הצדדים היה להבטיח כי אכן יהא מדובר בייעוד מסחרי וכי השימוש ייעשה בהתאם לאותו ייעוד . הא ותו-לא.

בבחינת למעלה מן הצורך , אוסיף ואבהיר כי עיון בראיות אשר הוצגו בתיק זה, והחיצוניות להוראות ההסכם עצמו, מלמדות כי ממילא, דין טענות הנתבעים, באשר לכוונת הצדדים בעת ההתקשרות בהסכם, להידחות . ואפרט;
מכלל הראיות עלה, באופן מובהק וברור, כי התובעות ביקשו לעשות שימוש בקומת המרתף לצורך מסעדה. הנתבעים היו מודעים לכך, ומקום בו היה היתר הבנייה כולל ייעוד של המרתף ל - "שטח מסחרי", לא הייתה מניעה לפעול לקידום ניהולו של כל עסק בייעוד מסחרי (בכפוף להוראות הדין).
מר עופרי סגל העיד כי ייעוד המרתף היה מהותי לתובעות מאחר והן רצו לנצל את השטח המסחרי בקומת הקרקע ובמרתף למסעדה - דבר שהיה ידוע לנתבעים.
בנוסף העיד, כי בשיחות שהם ניהלו עם מר בן דרור ז"ל ועם מוטי כהן – אדריכל הפרויקט, הובהר להם כי אין מניעה לעשות במרתף שימוש מסחרי, ולא נאמר להם כי התחייבות זו מותנית או כפופה לשיקול דעת הוועדה (ראה סעיף 11.5 לתצהירו ועדותו בעמוד 34 שורות 1-5 ושורות 24-29, בעמוד 38 שורות 23-35 ובעמוד 39 שורות 1-2 לפרוטוקול הדיון).
האדריכל כהן אישר בחקירתו, כי הוא הבין שלמר סגל היה חשוב כי השטח של קומת המרתף ישמש כמסעדה (עמוד 59 שורות 13-14 לפרוטוקול הדיון).
גב' לנגמן העידה כי נעשו ניסיונות רבים לרצות את התובעות על שלל דרישותיהם (ראה סעיף 35 לתצהירה). במסגרת זו צורפו על ידה כנספח 1 לתצהירה, התכתבויות של הנתבעים עם האדריכל שפירא.

וכך מציין האדריכל שפירא בהודעתו מיום 22.7.2012:
"... יתכנו שינויים בתכנון הפנים הנובעות מדרישות רשויות כאלה ואחרות... ובלבד שלא ייפגע באופן מהותי השטח הנועד לשימוש מסחרי ואופן השימוש בו".
(ההדגשה לא במקור – ה.ס.).
מחוות דעתו של האדריכל שפירא, אשר הועברה למר סגל במצורף למכתבה של גב' לנגמן מיום 24.12.2012, עלה כי ניתן לעשות במרתף שימוש מסחרי. כך מצוין בסעיף 1b לחוות הדעת:
"שטח המרתף הכולל (אחסנה, מסחרי, מעברים) שהוגש לוועדה הינו 216.74 מ"ר. עם התקדמות הליך הבקשה, וכדי לעמוד בתנאי התב"ע ובהתאם לתכנית מרתפים תא/ע/1 יוצמד חלק מהמרתף בגודל המסחר שמעליו למסחר".
כמו כן לתצהירו של מר עופרי סגל צורפו הודעות דואר אלקטרוני אשר נשלחו מטעם נציג הנתבעים – מר יגאל לפידות (נספח ו' לתצהיר).
בהודעה מיום 7.2.2013 פירט מר לפידות כי התקיימה פגישה בה נכח, ואשר נכחו בה בנוסף מר סגל, האדריכל מוטי כהן ומר בן דרור ז"ל.
בפגישה זו הציג האדריכל כהן תמונה היכולה לענות על ההתחייבויות לסגל – התחייבויות אשר היכולת לעמוד בהן עומדת בשורש הוויכוח עמו וסירובו לחתום על התוכניות.
כן הבהיר לפידות כי הוא מאמין שבמידה וסגל ישתכנע כי הוא אכן יקבל את מה שסוכם עמו, הם יוכלו סוף סוף להתקדם בפרויקט.
בהודעה נוספת מיום 17.2.2013 ציין מר לפידות כי התקיימה פגישה במשרדו של האדריכל מוטי כהן, בהשתתפותם של מר סגל, עו"ד נטוביץ והוא עצמו, במסגרתה הבהיר האדריכל כהן לסגל כי בהתאם לתוכניות שהוא יכין ניתן יהיה לעמוד בהתחייבויות הנתבעים כלפיו, לרבות: "... שטח מסחרי של 142 מ"ר ברוטו בקומת הקרקע, שטח מרתף בגודל דומה המחובר לקומת המסחר והיכול לשמש למטרות מסחריות מעצם החיבור...". (ההדגשה לא במקור – ה.ס.).
עוד ניתן ללמוד על כוונת התובעות באשר ל אפשרות השימוש במרתף מטיוטת התכנית שהוכנה ע"י האדריכל כהן והועברה לתובעות (נספח יא' לתצהיר התובעות), אשר עליה הוספו הערות בכתב ידו של מר סגל. כך, במקום המיועד לפירוט שטחי הבניה הוספה הערה: "איפה המסחר 142 מ"ר" ובפרק ב' ("מהות הבקשה לבנייה חדשה" ) הוספה תחת המילים המרתף/ים כולל/ים, המילה "מסחר".
מעדותו של האדריכל כהן בדבר נסיבות אישור התכנית , עלה כי מר סגל עמד על כך שהמרתף צריך להיות מסחרי וכי כך יירשם גם בתכנית, אולם כאשר הוא הגיע לבודקת מטעם הוועדה, היא ביקשה ממנו למחוק את המילה מסחרי ולהגדיר את השימוש במרתף, והוא כתב "מרתף אחסנה" (ראה סעיפים 8 ו- 9 לתצהירו ועדותו בעמוד 53 שורות 22-25 לפרוטוקול הדיון).
עוד עלה מעדותו כי מלכתחילה הוא לא סבר כי המונח "מרתף מסחרי" יתקבל על ידי הוועדה "... היה לי ברור שזה מה שיקרה, שזה לא יקרה שיקבלו את המונח הזה..." (עמוד 53 שורה 31 לפרוטוקול הדיון).
בחקירתו הוא העיד בנוסף:
"כן אמרו לי שהמרתף אמור להיות מרתף מסחרי. גם עמדו על כך שאני ארשום את זה. ואני הבהרתי למר סגל שאין מונח כזה. הסברתי לו שיש מרתף שמצורף למסחר, ואין דבר כזה מרתף מסחרי, הוא ביקש וכך נכתב. שהגענו לבודקת, הבודקת ביקשה שנמחק את המילה מסחרי ושאגדיר את השימוש במרתף. ואז רשמתי מרתף אחסנה"
(עמוד 53 שורות 22-25 לפרוטוקול הדיון; ההדגשה לא במקור – ה.ס.).
גם ממכתבו של עו"ד נטוביץ למר סגל, מיום 1.5.2013, בו הוא מפציר בו לחתום על התכניות, עולה החשיבות אותה ייחס מר סגל לשימוש במרתף. כך מציין עו"ד נטוביץ במכתבו:
"... ההסכם מחייב ואי אפשר לסגת מההתחייבויות ולכן גם אם יירשם שם משהו אחר, הרי שמבחינתך מחייב מה שכתוב בהסכם...
... הגשת הבקשה להיתר בניה היא תחילתה של דרך ארוכה ומלאת תלאות שלא קשורה כאמור בזכות השימוש הפוטנציאלית שלך בעתיד בקומת המרתף המקושרת לקומת הקרקע שתהווה שטח מסחרי כיחידה אחת כפי שהבהיר האדריכל מוטי".
יצוין כי בתכנית אשר נחתמה בסופו של דבר ע"י התובעות (נספח יב' לתצהירן), בטרם שונתה, צוין בפרק ב' כי המבנה כולל מרתף למסחר, וכן הודפסו המילים "מרתף מסחרי". בפירוט הנוסף נרשם "מרתף מסחרי ומחסנים עבור דירות המגורים".
בנסיבות אלה אני מוצאת, כי לשני הצדדים היה ברור כי התובעות מייעדות את המרתף לשימוש מסחרי (למסעדה) , וכי הסכמות הצדדים תמכו במטרה זו של התובעות ומשכך כי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתקף מן ההסכם ומנסיבות העניין, היה כי הנתבעות תספקנה לתובעות מרתף אשר ייעודו למסחר, והשימוש בו בהתאם.
למעלה מכך, מצאתי את התנהלות הנתבעים, כפי הנלמד מהתכתובת באותה תקופה, כמתחכמת, וכזו אשר מנסה לקדם את אישור התכניות על אף שנציגיה מודעים לפער האפשרי בין רצון התובעות והנקוב בהסכם הפשרה לבין היתכנות מימוש אותו רצון, תוך הסטת נקודת הכובד ממהות ההסכמה המקורית ליצירתה של אפשרות, או פוטנציאל עתידי, לשימוש זה או אחר בשטח , הגם שאינו תואם בהכרח את הייעוד התכנוני.
התחייבות או הסכמה מותנית
זה המקום לשוב ולהפנות לעובדה כי במסגרת כתב ההגנה, לא טענו הנתבעים כי עמדו בהתחייבותם על פי הסכם הפשרה, לספק לתובעות מרתף בייעוד מסחרי.
טענת ההגנה היחידה, אשר הועלתה על ידי הנתבעים הייתה כי הנתבעים מעולם לא התחייבו לדבר אשר אינו בשליטתם, ומשכך, אי קבלת ההיתר בהתאם להסכמות , אינו מהווה הפרה של הסכם הפשרה .
גם במסגרת דיון קדם המשפט מיום 30.10.2017, טענו הנתבעים כדלהלן:
"...קיימת בקשה להיתר שאושרה בתנאים. ברור שבניין ודירות מגורים ניתן לבנות, ניתן לחפור מרתף, נכון שאין היתר למרתף לשימוש מסחרי, אין על זה מחלוקת, אבל בין זה לבין ביטול ההסכם, בין זה לבין ייחוס התחייבויות מצד הקונים, זו לא התחייבות משום שברור שהכל מותנה באישור של רשויות התכנון"
(ראה עמוד 4 שורות 5-9 לפרוטוקול הדיון; ההדגשה לא במקור – ה.ס.).
לטענת הנתבעים, התובעות ידעו כי מתן האישורים כפוף לשיקול דעת הוועדה ואינו בשליטתם של הנתבעים, וממילא הנתבעים לא יכלו להתחייב, ולא התחייבו, לקבל היתר המאפשר שימוש מסחרי מלא במרתף.

לעניין זה הוסיפו הנתבעים והפנו לסעיף 2.3.1 להסכם הקומבינציה, אשר לטענתם ממשיך לחול ביחסים שבין הצדדים ואשר על פיו : "הצדדים מצהירים כי ידוע להם שהתכניות המצורפות אינן תכניות סופיות ומתחייבים כי אם ידרשו שינויים בתכניות הקיימות יעשו שינויים אלו באופן שלא תפגע בצורה מהותית התמורה בעיין ובכל מקרה לא יפגע שטח התמורה בעיין כמפורט בסעיפים 2.1, 2.2 ו- 2.3 הנ"ל".

לשיטתם יש בסעיף זה כדי ללמד על היעדר התחייבות מצדם לאישור התוכניות כפי שהן, לרבות ביחס לשימוש במרתף.

כן טענו הנתבעים כי התובעות הן אלה אשר הפרו את ההסכם, נוכח היעדר שיתוף הפעולה מצדן וסירובן לחתום על התכניות החלופיות שהוצעו להן, בהיעדר אפשרות מעשית לאשר את התוכניות המקוריות, נוכח ההפרדות מן השכן.

מן העבר השני, נטען על ידי התובעות כי הסכמתן לחתום על ההסכמים התבססה על המצגים אשר הוצגו בפניהן, ועל פיהם היה ביכולתם של הנתבעים להשיג את אישור הועדה ביחס להתחייבויות אותן הם נטלו על עצמם לרבות האחריות לדאוג להשגת אותו היתר בנייה.

לאחר שחזרתי ובחנתי את כלל טענות הצדדים כמו גם את הוראות הסכם הפשרה, נחה דעתי כי דין טענות התובעות בסוגיה זו, להתקבל .

אכן, אישורן או היעדר אישורן של התכניות, כפוף ומותנה בשיקול דעת הוועדה, ואינו בשליטת הנתבעים.

עם זאת, קבלת אישור הוועדה לתכנית, לא היוותה תנאי מתלה לקיומו של ההסכם. עובדה זו נלמדת הן מלשון ההסכם, והן נוכח עמדת הנתבעים עצמם, אשר טענו כי אין לקרוא לתוך ההסכם תנאים שלא סוכמו בין הצדדים (ראה סעיף 4 לכתב ההגנה).

בנסיבות אלה, אין גם מקום לקביעה לפיה מתקיימת חזקת ס' 27(ב) לחוק החוזים. ההסכמים אשר נחתמו בין הצדדים, עומדים בפני עצמם, ואינם תלויים בתנאי כלשהו – מתלה או מפסיק.

עסקינן בהסכם פשוט במסגרתו נטלו הנתבעים על עצמם התחייבות לספק שירותי בנייה לתובעות, כנקוב בהסכם ובתכניות שצורפו אליו. אופן השגת האישור, לא היה מעניינן של התובעות.

אמנם, בהתאם להסכם, קיימת אפשרות, העולה מסעיף 2.3.1 להסכם, לרבות הסכמה של התובעות, לכך שהתוכניות לא תאושרנה כפי שהן, ויידרש לבצע בהן שינויים.

עם זאת, אפשרות זו, וביצוע השינויים כפוף לכך שהם ייעשו "באופן שלא תפגע בצורה מהותית התמורה בעיין ובכל מקרה לא יפגע שטח התמורה בעיין, כמפורט בסעיפם 2.1, 2.2 ו- 2.3 הנ"ל".

התחייבות זו, שלא לפגוע בתמורה בעין לה זכאיות התובעות, קיבלה ביטוי גם במסגרת סעיפים נוספים של ההסכם.

כך לדוגמא נקבע במסגרת ס' 6.3 להסכם:

"הקונה מתחייבת להכין על חשבונה את תכניות הבניה בהתאם לכל תכנית החלה על החלקה ו/או בהתאם לכל זכויות נוספות אם וכאשר תקבל ולעשות כל שינוי בתכניות הבניה ובזכויות הבניה וכל תוספת להם ובלבד שהמוכרים יקבלו את התמורה בעין ללא קשר למספר הקומות והדירות שיבנו והכל כמוסכם בסעיף 2 לעיל" (ההדגשה לא במקור – ה.ס);

וכן נקבע בסעיף 6.9 להסכם:

"לא יחול כל שינוי בתמורה בעין, שאינו מחויב המציאות מבחינת דרישות הועדה המקומית לתכנון ובניה. ובכל מקרה לא יקטן גודל התמורה בעיין..." (ההדגשה לא במקור – ה.ס.).

ויודגש, הוראות הסכם הפשרה אינן מותנות, אינן מסויגות, ואינן קובעות ולו ברמז כי התחייבות הנתבעים כלפי התובעות, מותנית או תלויה באישור זה או אחר של צד שלישי.

מקום בו בחרו הצדדים להתקשר בהסכם, ברור מאוד בתוכנו, אשר אף שינה הסכמות קודמות, ונוצר בהמשך למחלוקות קשות בין הצדדים, ניתן וראוי להניח כי הוא יכלול בחובו את כלל ההסכמות, ובית המשפט לא יידרש לקרוא לתוכו הסכמות אחרות או נוספות לאלו הנקובות בפועל.
עת מדובר בסעיף הנוגע לאחת מהסוגיות המרכזיות ביותר להתקשרות בין הצדדים – סעיף התמורה, מקבלת מסקנתי זו משנה תוקף.

בהעדר כל הוראה, הבחנה, או סייג אחר, איני מוצאת לקרוא לתוך ההסכם, את שאינו נקוב בו.

זה גם המקום לציין כי בהינתן טענות הנתבעים לעניין פרשנותו של ההסכם, מצאתי את בחירתם שלא לזמן את עורך הדין נטוביץ, כתמוהה. בהינתן תפקידיו של עורך הדין במסגרת ההסכם והסכם הפשרה, התכתובת עמו וטענת הנתבעים בדבר ידיעת והסכמת התובעות לקיומה של תנייה ביחס לתמורה, ניתן היה לצפות, כי יוודאו התייצבותו לעדות ולו על מנת שיבהיר את התמונה העובדתית.

מר עופרי סגל אישר בחקירתו הנגדית כי אכן, מתוך סעיף 2.3.1 להסכם עלה כי הצדדים לקחו בחשבון שייתכן שרשויות התכנון לא יאשרו את התכניות כפי שהן, וידרשו לבצע בהן שינויים, אלא כי לשיטתו, הנתמכת גם בלשון ההסכם, ההסכמה הייתה לשינויים מינוריים ולא לשינויים המשנים את העסקה באופן מהותי או הפוגעים מהותית בתמורה. (עמוד 36 שורות 1-5 ושורה 9 לפרוטוקול הדיון).

זאת ועוד; לא מצאתי כל היגיון כלכלי בפרשנות אותה ביקשו הנתבעים ליתן להסכם, שכן לכאורה כל החלטה של רשויות התכנון, יהא תוכנה אשר יהא, יחייב מסקנה על פיה הנתבעים קיימו את חיוביהם על פי הסכם הפשרה.
כך לדוגמא, לשיטת הנתבעים, גם מקום בו היה ההיתר ניתן תוך קביעה כי ייעוד המרתף הינו לחנייה בלבד, לא היה בכך, כדי להביא למסקנה על פיה הנתבעים לא עמדו בהתחייבויותיהם החוזיות. נהיר כי פרשנות זו, אינה סבירה.

בנקודה זו אני מוצאת להוסיף ולהפנות את שימת הלב לעובדה כי מהראיות בתיק זה עלה כי הנתבעות לא מצאו לנכון לערער על החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובנייה , ככל שזו מתייחסת לייעוד המרתף, ובערעור אשר הוגש על ידן נושא זה כלל לא בא לידי ביטוי.

למעשה אין לתמוה על כך, מקום בו החלטת הוועדה נסמכה, בסופו של דבר, על הבקשה כפי שהוגשה על ידי הנתבעים. כאמור, האדריכל כהן העיד כי הוא עצמו שינה על גבי התכנית, בכתב יד, את השימוש המבוקש מ"מרתף מסחרי" ל"אחסנה מרתף", בהתאם להנחיות הבודקת מטעם הועדה (ראה סעיף 9 לתצהירו).

יתרה מכך, מעדותו של האדריכל כהן עלה כי מלכתחילה, הוא כלל לא סבר שהוועדה תאשר ייעוד מסחרי במרתף, אולם הוא ציין זאת על גבי התכנית, נוכח התעקשותו של מר סגל (ראה סעיף 8 לתצהירו וכן עדותו בעמוד 53 שורות 22-25 ובשורה 31 לפרוטוקול הדיון. התנהלות זו, כשלעצמה, מעוררת אי נוחות. מקום בו האדריכל כהן סבר, כי לא ניתן להכין תכנית התואמת את התחייבויות הנ תבעים על פי הסכם הפשרה, היה על הנתבעים להבהיר זאת למר סגל מפורשות, ולא לשכנע אותו לחתום על תכניות בטענה כי הן תואמות את ההסכם עמו.

בהינתן הנקוב לעיל, יש להוסיף ולהורות כי גם אילו ה יה מקום לקבל את הפרשנות על פיה התחייבות הנתבעים לייעד בבקשה להיתר את המרתף ל מסחר, הייתה כפופה לאישור הרשויות, היה על הנתבעים, לכל הפחות, לפעול בתום לב לצורך קבלת אותו אישור.

אני מוצאת קושי של ממש לראות את ההתנהלות הנתבעים, כזו העומדת בקנה אחד עם קיום התחייבותם זו.

מעל כל אלו יש להוסיף ולהבהיר כי מהראיות בתיק זה עלה, בצורה ברורה, כי בניגוד לטענות הנתבעים, אין המדובר במקרה בו לא ניתן היה, על אף מאמצי הנתבעים, לקבל היתר בנייה במסגרתו יוגדר ייעוד שטח המרתף למסחר, אלא בבחירה מודעת של הנתבעים באשר לאופן חלוקת הזכויות במבנה כולו.
מהראיות עלה כי אילו הייתה מוגשת תכנית המגדירה את ייעוד המרתף למסחר, לא הייתה מניעה לאשרה אלא כי המשמעות של הגדרת ייעוד זה, הייתה מחייבת במקביל ניוד של זכויות הבנייה והשימוש בנכס , באופן המשליך מהותית היקף הזכויות אשר היו נותרות בידי הנתבעים או מי מהם.

מחוות דעתו של האדריכל שילה (נספח יח' לתצהירי התובעים) עלה כי לא אמורה להיות מניעה לאשר בקשה להיתר, אם הייתה מוגשת, תוך העברת זכויות הבנייה למסחר מקומת הביניים לקומת המרתף, ולשיטתו, הגם שיכול שיהא בניוד זכויות כאמור משום פגיעה באינטרס של הנתבעים, הוא חיוני לצורך עמידתם בהתחייבויותיהם כלפי התובעות, על פי ההסכם (ראה סעיף 9 לחוות דעתו).

האדריכל שלה נחקר ארוכות על חוות דעתו במסגרת החקירה הנגדית. עם זאת, בכל הנוגע לטענה בדבר ההיתכנות לייעד את שטח המרתף למסחר, לא היה באותה חקירה נגדית כדי להביא לכרסום חוות דעתו, וזו נותרה על כנה.

למעשה, גם אדריכל הפרויקט, מר כהן, אשר הגיש תצהיר מטעם הנתבעים לא הכחיש כי הפחתת היקף הדירות בפרויקט, יכולה הייתה להביא לאישור ייעודו של המרתף לייעוד מסחרי, אלא כי לשיטתו היה בכך כדי להביא לכישלון הפרויקט, בשל הקטנת מספר הדירות. (ראה סעיף 10 לחוות דעתו). לחילופין נטען על ידו כי היה מקום לעשות שינוי של התב"ע, אך לא הוכח כי נעשו צעדים כלשהם לצורך כך.

האדריכל נשיב אישר אף הוא במסגרת חקירתו כי קיימת אפשרות לניוד שטחים ושינוי התב"ע, הגם כי לדעתו מדובר במהלך הזוי, מבחינה כלכלית (ראה עדותו בעמוד 69 שורות 9-13 לפרוטוקול הדיון ), וכך עלה גם מתצהירה של הגב' לנגמן (סעיף 49 לתצהירה).
אני ערה לעובדה כי ניוד השטחים, לצורך הגדרת ייעודו של המרתף כמרתף מסחרי, עומד בניגוד ברור לאינטרס הנתבעים ובהינתן הראיות אשר הוצגו בתיק אני אף נכונה לצאת מתוך הנחה כי אילו ידעו הנתבעים, מראש, כי עליהם לוותר על קומת מגורים או חלק משטחי המסחר לצורך הגדרת ייעוד המרתף על פי בקשת התובעות , יכול ולא היו מתקשרים בהסכם הפשרה ( לעניין זה ראה גם סעיף 45 לתצהיר גב' לנגמן).
כל זאת מקום בו נהיר כי ניוד שטחים יסב פגיעה משמעותית בהיקף זכויות הנתבעים בנכס, ולא זו הייתה כוונת הצדדים טרם ההתקשרות בהסכם (ראה גם עדות האדריכל כהן בסעיף 10 לתצהירו).
עם זאת, עסקינן בשני צדדים אשר התקשרו בהסכם במסגרתו כל אחד מהם נטל על עצמו התחייבויות מוגדרות וברורות, ואמור היה להמציא לצד שכנגד תמורה מוגדרת.
הנתבעים קיבלו זכויות במקרקעין, וכנגדן אמורים היו ליתן בידי התובעות את אותה תמורה אשר הוגדרה במפורש במסגרת הסכם הפשרה.
מקום בו הוכח כי לנתבעים עמדה האפשרות לקיים את אותן התחייבו יות כלפי התובעות, אלא כי הם בחרו- בחירה כלכלית, שלא לעשות כן, לא ניתן עוד לראותם כמי שעמדו בהתחייבויותיהם החוזיות על פי הוראות הסכם הפשרה.
כל זאת, מקום בו נקבע במפורש בין הצדדים, במסגרת סעיף 6.3 להסכם הפשרה כי: "המוכרים יקבלו את התמורה בעין המגיעה להם, ללא קשר או תלות במספר הקומות והדירות שייבנו בבניין.

יתרה מכך, לא נטען, וממילא גם לא הוכח, כי הנתבעים ניסו למצוא פתרון אחר לפגיעה בזכויות התובעות בקשר עם המרתף במקום ניוד שטחים, כגון מתן פיצוי כספי בגין הפרש השווי בין מרתף המיועד לשימוש מסחרי לבין מרתף המיועד לאחסנה.

מקום בו ניתן היה להקצות לתובעות שטח במרתף אשר ייעודו כשטח מסחרי, ומקום בו הייתה זו ההסכמה אליה הגיעו הצדדים במסגרת הסכם הפשרה, לא מצאתי לקבל את טענת הנתבעים על פיה הסכמה זו הייתה כפופה לאישור רשויות התכנון, וממילא לא ניתן גם לאמץ את גרסת הנתבעים על פיה בהעדר אישור רשויות התכנון, יש לראותם כמי שעמדו בהתחייבויותיהם החוזיות על פי הסכם הפשרה.

חלף זאת, יש לראות בנתבעים כמי שבחרו – בחירה כלכלית, להעדיף לבצע את הקצאת הזכויות בדרך שונה, כזו א שר לכאורה הינה כדאית יותר עבורם, תוך גריעה מהיקף התמורה שהובטחה לתובעות במסגרת ההתקשרות בין הצדדים.
אפשרויות השימוש בפועל
לטענת הנתבעים, אין לראות בנקוב בהיתר הבנייה משום חזות הכל, וזאת מקום בו ניתן לעשות שימוש בשטח כשטח מסחרי. כל זאת, משני טעמים מרכזיים, כדלהלן:

האחד, ניתן, מכוחו של היתר הבנייה הנוכחי, לעשות בשטח המרתף "שימוש מסחרי", לרבות על דרך של שימוש לצורך פעילות נלוות ל מסחר בקומת הקרקע כגון אחסנה, קירור וכו'.

האחר, התובעות תוכלנה לקבל רישיון עסק , כפי רצונן, מהרשות המקומית לרבות לצורך הפעלתה של מסעדה, וזאת לאחר השלמת הבנייה.

לעניין זה אקדים ואבהיר בשנית כי מדובר בטענות אשר מצאו ביטוי רק בשלבים מאוחרים של ההליך, יש בהן משום הרחבת חזית אסורה אשר התובעות התנגדו לה במפורש במסגרת הדיון מיום 17.7.2018 (עמוד 10 שורות 21-30 לפרוטוקול הדיון), ודי בכך כדי להביא לדחייתן.

בבחינת למעלה מהצורך, מצאתי כי אף לגופן של הטענות, דין טענות אלו של הנתבעים להידחות, וזאת מהטעמים אשר יפורטו להלן;

תאימות ההיתר לאפשרויות השימוש

לטענתם המאוחרת של הנתבעים, שטח המרתף אשר נמסר לתובעות, עונה בפועל על ההגדרה של "שטח מסחרי" וזאת גם על בסיס הבקשה להיתר הבנייה נשוא ההליך.
לעניין זה העידה הגב' שולמית לנגמן כדהלן:
"כוונת הצדדים הייתה מאוד ברורה, ואין מה להיתמם. המרתף שמחובר באמצעות גרם מדרגות לקומה המסחרית אמור היה להיות חלק מסחרי נלווה לשטח המסחר בקומת הכניסה, קומת המסחר. מהסכם הפשרה זה היה מאוד ברור"
(עמוד 76 שורות 11-13 לפרוטוקול הדיון).
עת נשאלה אם הובהר למר סגל בצורה ברורה כי המקום ישמש לאחסנה היא השיבה:
"...אני לא יודעת אם מישהו אמר או לא אמר, אבל לא היה צורך לומר אחסנה כי היה מדובר בשטח מסחרי לכל דבר וענין. אני חוזרת ואומרת, המרתף מוצמד לקומת המסחר"
(שם, שורות 26-27 לפרוטוקול הדיון; ההדגשה לא במקור – ה.ס.).
אך כשהתבקשה להגדיר המשמעות של שטח מסחרי לכל דבר ועניין היא השיבה:
"אמרתי לכל דבר ועניין? במסגרת של מה שמותר בתב"ע. במסגרת ע/1. זה ברור"
(שם, שורה 28-29 לפרוטוקול הדיון).
כשנשאלה אם נאמר למר סגל כי אין לו מה להתרגז ולהתווכח מאחר והוא יוכל לעשות שימושים מסחריים במרתף היא השיבה:
"מולי הוא לא התרגז והתווכח. נאמר לו שהוא יכול לעשות שימושים מסחריים. אני אומרת את מה שאני אומרת מתוך הבנה, הכרה, אמונה שהנאמן והצדדים ידעו בדיוק על מה הם חותמים. זאת אומרת שסגל קיבל באמצעות הסכם הפשרה... לא נכחתי בפגישות שכן נאמר או לא נאמר. ההסכם אומר... מרתף מסחרי, לשימוש מסחרי. גם היום אנו אומרים שזה לשימוש מסחרי. לשאלתך אם אתה רוצה שאני אמצא, אז הייתה תכתובת שצירפנו, בדבר כוונת הצדדים" – (ע' 77 ש' 1-9 לפרוטוקול הדיון; ההדגשות לא במקור – ה.ס.).
ובהמשך:
"מוטי כהן הבהיר לנו שאפשר לעשות למעלה מסעדה ולמטה להושיב אנשים. אפשר חנות נעליים, ואפשר שתהיה חלק מהחנויות, אפשר אינספור דברים. כל דבר שהוא מותר מבחינת השימוש שלו זה אפשרי. זה מסחר בוודאי שזה מסחר. הרי אי אפשר לגור שם נכון?" (עמוד 77 שורות 30-33 לפרוטוקול הדיון).
מצאתי את עדותה זו של הגב' לנגמן כזו אשר יש בה משום ניסיון לכפות את רצון הנתבעים על המציאות, עד כדי חוסר נוחות.
מחד גיסא , אישרה הגב' לנגמן כי נאמר לתובעות (באמצעות מנהל התובעות) כי ניתן יהיה לעשות שימוש מסחרי במרתף, לא נאמר כי השטח ישמש לאחסנה, וכי בשום מקום בהסכם הפשרה לא נקבע או הוסכם כי השימוש יהיה "נלווה למסחר".
מאידך גיסא, הוסיפה הגב' לנגמן וטענה כי השימוש בפועל הינו למסחר.
איני שותפה לעמדת הנתבעים על פיה אחסנה מסחרית ושימוש מסחרי הינם היינו-הך, וככל והנתבעים סברו כי מדובר בזהות, לא ברור מדוע לא הציגו אותן, מלכתחילה, ככאלה.
זה המקום לציין כי אני ערה לעובדה כי מהראיות עלה כי בין הצדדים דובר על כך שהמרתף יוצמד לקומת המסחר (ראה לדוגמא הודעת הדוא"ל של מר יגאל לפידות מיום 17.2.2013 (נספח ו' לתצהיר התובעות), חוות דעתו של האדריכל שפירא (נספח ח' לתצהיר התובעות), סעיף 35 לתצהיר גב' לנגמן וסעיף 23 לתצהיר עו"ד כהן).
אלא כי לא ברור האם ועד כמה ההצמדה מלמדת על הייעוד או אפשרויות השימוש, ומבחינת התובעות, הוכח כי לא הייתה חשיבות לאופן בו יוצמד ה מרתף, ובלבד שייעודו יהא מסחרי.
בהקשר זה העיד מר עופרי סגל:
"... ההצמדה זה עניין רישומי, זה כמו שמצמידים מחסן לדירה, זה לא הופך את המחסן לדירה. אבל זה עדיין לא אומר שזה שטח מסחרי, אתה יכול להצמיד מסחר ואתה יכול להצמיד לי מחסן. אני אמור לקבל מסחרי. וההצמדה שהוא מתכוון זה הצמדה רישומית לטאבו". (ראה עמוד 41 שורות 7-10 לפרוטוקול הדיון).
בהינתן כל אלו, ומעבר לסוגיית הרחבת החזית, דין טענות הנתבעים כי ההיתר שניתן תואם את ההסכמה בדבר היות המרתף -"שטח מסחרי" , להידחות.
באשר לסוגיית אפשרויות השימוש, והממשק בין פוטנציאל השימוש לייעוד, ראה התייחסותי להלן.
רישיון העסק כראייה לקיום התחייבויות הנתבעים
במהלך ניהולו של ההליך טענו הנתבעים כי לצורך בחינת שאלת עמידתם בהוראות הסכם הפשרה , יש לערוך הבחנה בין שלב קבלת היתר הבנייה , לבין שלב בחינת אפשרויות השימוש בפועל, לאחר אותו מועד.
כל זאת מקום בו לשיטת הנתבעים, הרשות המקומית תאשר שימוש של שטח המרתף לעסק של מסעדה.
האדריכל נשיב, מטעם הנתבעים ציין בחוות דעתו כי בהתאם לתכנית ע'1, ניתן לעשות במרתף שימוש נלווה למסחר, לרבות מחסנים, ארכיונים, כספות וכו'. (ראה סעיף 7 לחוות דעתו).
לשיטתו המילה -"וכו'", פותחת פתח לדיון בדבר השימושים המותרים במרתף.
האדריכל נשיב תמך בטענת הנתבעים על פיה יש להבחן בין שלב קבלת ההיתר, בו יש לתאר בתשריט את השימוש במרתף באופן שיאושר על ידי הוועדה (כגון אחסנה), לבין שלב רישוי עסקים, בו ניתן לאשר מגוון רחב של שימושים מסחריים אחרים:
"בהיתר רשום מחסן אבל ברישוי עסקים שזה שלב מאוחר של התהליך ירשם מה שהדייר יחפוץ וירצה, ועיריית תל אביב תאשר לו. ההפרה פה מתייחסת להיתר, בדיוק מה ששאלת. היתר הבניה עדיין רשום מחסן או שימוש מסחרי או נלווה כזה או אחר, לפי ראות פקידי תל אביב. במחלקת רישוי עסקים יאושר מצב אחר." (ראה עמוד 66 שורות 13-16).
(וראה גם עדותו בעמוד 62 שורה 30 - ע' 63 שורה 8, בעמוד 63 שורות 14-24, בעמוד 64 שורות 4-26 ובעמוד 65 שורות 25-28 לפרוטוקול הדיון).
דברים דומים נאמרו גם על ידי האדריכל כהן (אדריכל הפרויקט) אשר הבהיר כי למרות שבבקשה להיתר כתוב אחסנה, בשלב רישיון העסק יכולים להתיר שימוש אחר, אולם מקובל לרשום מה שהוועדה מחייבת (עמוד 56 שורות 7-20 לפרוטוקול הדיון).
לשיטתו:
"...תכניות לא מגדירות שימושים, אלא ייעודים, ובמסגרת הייעודים אתה יכול לתת אין ספור שימושים, בהתאם לשיקולי הוועדה". (ראה עמוד 57 שורות 34-35 לפרוטוקול הדיון).
אלא כי בהמשך חקירתו הנגדית, הציג האדריכל כהן גרסה שונה כדלהלן"
"ש. אני מזמין ממך שטח מרתף בייעוד מסחרי, אתה נותן לי שימוש מסחרי. אני רוצה ייעוד מסחרי. האם אתה יכול לומר לי שהתכנית נותנת שימוש או ייעוד מסחרי?
ת. התוכנית נותנת לך שימוש מסחרי.
ש. ולא ייעוד?
ת. לא.
ש. זאת אומרת, אם אני מתעקש על יעוד אני צריך לוותר על שטחים עיקריים?
ת. לא. אם אתה מתעקש על ייעוד מסחרי, צריך לעשות שינוי של התב"ע".
(ראה עמוד 60 שורות 29-33 לפרוטוקול הדיון).
עוד העיד האדריכל כהן כי כאשר מדובר ברישוי עסקים, אין חשיבות לזהות השטח – כשטח עיקרי או שטח שירות - לעניין השימוש שניתן לעשות בו (ראה עמוד 58 שורות 22-26 לפרוטוקול הדיון וכן ראה עדותו בעמוד עמוד 56 שורה 31 - עמוד 57 ש' 13 לפרוטוקול הדיון).
עם זאת, בהמשך עדותו הוא אישר כי מה שכתוב באישור הועדה לתכנון ובנייה מחייב (ראה עמוד 56 שורות 21-30 לפרוטוקול הדיון) וכי השימוש נתון לשיקול דעתה (עמוד 58 שורות 1-3 לפרוטוקול הדיון).
בגישה זו של מומחי ועדי הנתבעים צידד לכאורה גם עו"ד נטוביץ, כאשר במכתבו מיום 1.5.2013 (נספח 7 לתצהיר הנתבעים, בסעיף 6), הוא מציין כדלקמן :
" הגשת הבקשה להיתר בניה היא תחילתה של דרך ארוכה ומלאת תלאות שלא קשורה כאמור בזכות השימוש הפוטנציאלית שלך בעתיד בקומת המרתף המקושרת לקומת הקרקע שתהווה שטח מסחרי כיחידה אחת כפי שהבהיר האדריכל מוטי ".
הן האדריכל נשיב והן האדריכל כהן, לא הבהירו כיצד עמדתם מתיישבת עם החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניין מיום 25.3.2015, במסגרתה ניתן היתר הבנייה, וזאת בכפוף למספר תנאים ותוך מספר שינויים, צוין השימוש המבוקש מרתף כ- "מחסנים דירתיים, אחסנה מסחרית ובצמוד אליה חצרות מונמכות..." וכן השימוש המותר: "חניה/ מחסנים דירתיים/ אחסנה מסחרית/ חדר משחקים".
אין המדובר בייעוד ל-שימוש מסחרי אלא ל-אחסנה מסחרית.
כאמור, אחסנה מסחרית, ושטח מסחרי הם שני דברים שונים, וכפי שהובהר לעיל, העובדה כי התובעות יוכלו לאחסן את ציוד המסעדה או מזון במסגרת מחסן זה או אחר, אינה הופכת את השימוש באותו שטח לשטח מסחרי, או את ייעודו למסחר.
למעלה מכך, יש להוסיף ולהדגיש כי במסגרת התנאים להיתר נקבע במפורש כדלהלן :
"הפיכת קומת המרתף לשימושים אחרים מהווה הפרה מהותית של ההיתר ותביא לביטולו "
(נספח טו לתצהיר התובעות, בעמוד המסומן 94, סעיף 3 לתנאים. ההדגשה אינה במקור ה.ס.).
המשמעות המעשית הינה, כי ההיתר המותנה שניתן אינו עומד בקנה אחד עם הוראות הסכם הפשרה, ולמעלה מכך כי כל שימוש אינו תואם את הנקוב, ייראו בו משום הפרה של ההיתר.
האדריכל נשיב הבהיר כי הוא כלל לא ראה את החלטת הוועדה ואינו מבין את הרלבנטיות שלה לחוות דעתו (ראה עמוד 64 שורה 34 - עמוד 65 שורה 2 לפרוטוקול הדיון).
העובדה כי בעל מקצוע אינו מבין את הרלוונטיות של החלטת הוועדה לתכנון ובנייה, על אפשרויות השימוש באותו שטח, תמוהה.
בפועל, הן האדריכל נשיב והן האדריכל כהן אישרו בחקירתם כי קיים שוני בין שימוש מסחרי לבין ייעוד מסחרי, וכי על מנת לאפשר ייעוד מסחרי, יש צורך בשינוי של התב"ע (ראה עדות האדריכל נשיב בעמוד 69 שורות 1-7 לפרוטוקול הדיון ועדות האדריכל כהן בעמוד 60 שורות 22-35 לפרוטוקול הדיון).
חשוב מכך, הגם כי לשיטתם של האדריכלים נשיב וכהן, ניתן יהיה לקבל רישיון עסק למסעדה במרתף, לא הונחו בפני ראיות כלשהן המלמדות כי בפועל, אלו הם אכן פני הדברים.
לא הוצגה תכתובת מול הגורמים המוסמכים ברשות המקומית , אישור ארעי או כל אינדיקציה אחרת מכוחה ניתן היה ללמוד או אף להניח כי על אף הגדרת ייעודו של השטח, ועל אף הגבלת השימושים המוגדרים במסגרת ההחלטה בבקשת היתר הבנייה , ניתן יהיה לעשות שימוש אחר, שונה, מזה הנקוב באותו היתר.
לאמור יש להוסיף את העובדה כי לשיטתו של האדריכל שילה (מטעם התובעות), לא קיימת היתכנות ממשית לאישור שימוש בשטח המרתף כמסעדה, לרבות הושבת סועדים.
לדבריו, תכנון הבניין, כפי שהוא עולה מהבקשה להיתר, אינו מאפשר שימוש מסחרי ב מרתף, אלא שימוש של אחסנה בלבד ( וזאת כל עוד הוא אינו בא על חשבון שטחים עיקריים אחרים).
לשיטתו השימוש במילה "וכו" בתכנית ע'1, מכוונת לשימושים דומים לאלה שפורטו בסעיף, כגון: מחסנים, ארכיונים וכספות, והפרשנות לעניין זה, בייחוד בעיריית תל אביב, תהא מצמצמת מאוד (ראה עמוד 19 שורות 12-16 לפרוטוקול הדיון).
עוד עלה מעדותו כי מקום בו מצוין בתכנית "אחסנה", יש לקבוע חד משמעית, כי לא ניתן יהיה להושיב סועדים במרתף (ראה עמוד 20 שורות 1-4, 5-16 ו- 25 לפרוטוקול הדיון).
אין אני מתעלמת מהעובדה כי מתוך הראיות אשר הוגשו ל תיק בית המשפט עלה כי שני הצדדים עשו מאמץ של ממש להפוך את שטח המרתף למעין שטח עיקרי, בין היתר באמצעות תכנון החצרות השקועות, שרצפתן במפלס רצפת המרתף, ופתיחתן של שתי ויטרינות גדולות, אשר היו אמורות לקשר בין החלל בו יושבים הסועדים בפני, לבין החצר אשר גם בה יישבו סועדים.

עוד נהיר כי מקום בו היו הצדדים מכוונים, מלכתחילה לעשות שימוש בשטח המרתף לאחסנה בלבד, סביר כי היו מסתפקים באמצעים אחרים, לרבות דלת אחת להוצאת סחורה וכיוצא באלו (לעניין זה ראה חקירתו של האד ריכל שילה עמוד 22 שורות 14-27 לפרוטוקול).

יחד עם זאת, בעוד מאמצי התובעות בעניין זה נועדו להבטיח אפשרות שימוש בפועל בשטח כמסעדה, וזאת בהתאם ועל פי היתר המייעד את השטח למטרת מסחר , נעשו מאמצי הנתבעים בעניין זה מתוך רצון, אולי אפילו תקווה, כי אותו שימוש יאושר גם אם לא יהא תואם את היתר הבנייה, ותוך שייחוד או הקצאת עיקר הייעודים על פי התכנית, מופנית לחלקים אחרים של המבנה.

על החשיבות שייחסו התובעות לחצרות וליציאות מהמרתף המסחרי לחצר, ניתן ללמוד גם מעדותו של מר עופרי סגל, אשר העיד על סירובן של התובעות לחתום על תכניות בהן לא סומנו הוויטרינות או על תכניות שלפיהן היציאה לחצר הייתה חסומה (עמוד 37 שורות 17-32 לפרוטוקול הדיון). מן העבר השני, על הבנת הנתבעים כי קיים פער בין רצון וכוונת התובעות לבין תוכנו של ההיתר, ניתן היה ללמוד מעדותה של הגב' לנגמן, כפי שצוטטה לעיל.

בהינתן כל אלו יש להורות כי ההיתר ותנאיו אינם מק נים, כשלעצמם, את האפשרות לשימוש במרתף לצורך הפעלת עסק מסחרי.
בנוסף, והגם כי קיימת אפשרות על פיה, ככל והיו התובעות מגישות בקשה לרישיון עסק, תוך שימוש חורג, הייתה בקשתם מתקבלת, אין בכך כל וודאות, לא היה בראיות שהוצגו בפני כדי ללמד על שיעור הסיכוי לכך, וממילא לא ברור באלו תנאים הייתה כזו בקשה מתקבלת, מה אם בכלל היו הסייגים לכך, ולאיזו תקופה היה ניתן אותו אישור.
כך או כך, נהיר כי היקף ויכולת הפעלת שיקול הדעת של הרשות במתן רישיון עסק, שונה מהותית בין מקרה בו על פי ייעודו של השטח, ניתן להפעיל בו עסק מסחרי, לבין מקרה בו הייעוד שונה, והרישיון ניתן על אף הייעוד והגשתם השימושים ולא מכוחו.
יתרה מכך; להגדרה הנקובה בהיתר, יכול ותהא משמעות , לא רק ביחס לתובעות עצמן והעסק הספציפי אותו הן ביקשו להפעיל בשלב זה, אלא גם למקרה בו הן תבקשנה למכור את זכויותיהן במקרקעין .
גם בשל כך, קיימת חשיבות להגדרת השימוש המותר, בהתאם להיתר.
בהינתן האמור לעיל; מקום בו הסכם הפשרה נוקב במילים "ייעוד מסחרי" ; מקום בו עלה באופן חד משמעי מן הראיות כי התובעות ביקשו לעשות שימוש מסחרי במרתף וכי הנתבעים ידעו זאת; ומקום בו על פי ההיתר השימוש המותר הינו אחסנה מסחרית בלבד ונקבע כי כל שימוש אחר מהווה הפרה של ההיתר ויכול להביא לביטולו , ומקום בו אין כל וודאות כי יינתן רישיון עסק לשימוש אחר מזה הנקוב בהיתר, לא ניתן לומר כי הנתבעים עמדו בהתחייבויותיהם כלפי התובעות.
קיומה של הסכמה מאוחרת בין הצדדים
הנתבעים הוסיפו וטענו כי התובעות ידעו והסכימו לכך שהמרתף ישמש כמחסן מסחרי, וגם בשל כך אין לראות באי השגת האישורים משום הפרה.
לא ברור היה כדי הצורך מתי ניתנה אותה הסכמה נטענת. ככל ומקורה קודם לחתימה על הסכם הפשרה, ראה התייחסותי לעיל.
ככל והטענה הינה להסכמה מאוחרת להסכם הפשרה, המשנה את ההסכמות הנקובות בהסכם הפשרה, היה בכך כדי להשליך על ההכרעה במחלוקות בין הצדדים.
ואולם, משנתתי דעתי לכלל הראיות בתיק זה, באתי לכלל מסקנה כי לא ניתן לראות בתובעות שכמי שנתנו הסכמתן לכך שהמרתף ישמש כמחסן, וכי כל הפעולות שנעשו על ידי הנתבעים ביחס לכך, נעשו שלא על דרך של קבלת הסכמה מפורשת ואף תוך יצירת ענן של חוסר בהירות.
יוקדם ויובהר כי בסעיף 21 להסכם נקבע, כי כל שינוי של ההסכם יעשה בכתב בלבד. עובדתית, עת ביקשו הצדדים לשנות את חיוביהם על פי ההסכם, הם עשו זאת במפורש ובכתב, במסגרת הסכם הפשרה.
זאת ועוד, איש מעדי ההגנה לא העיד כי נאמר לתובעות, מפורשות , כי ייעודו של המרתף יהיה אחסנה, וזאת על אף שהתובעות חזרו והדגישו את החשיבות שהן מייחסות לשימוש במרתף כשטח מסחרי.
גב' לנגמן העידה כי: "...אני לא יודעת אם מישהו אמר או לא אמר, אבל לא היה צורך לומר אחסנה כי היה מדובר בשטח מסחרי לכל דבר וענין. אני חוזרת ואומרת, המרתף מוצמד לקומת המסחר" (עמוד 76 שורות 26-27 לפרוטוקול הדיון; ההדגשה לא במקור – ה.ס.).
ובהמשך:
"נאמר לו שהוא יכול לעשות שימושים מסחריים... לא נכחתי בפגישות שכן נאמר או לא נאמר. ההסכם אומר... מרתף מסחרי. לשימוש מסחרי. גם היום אנו אומרים שזה לשימוש מסחרי..." (ראה עמוד 77 שורות 1-9 לפרוטוקול הדיון).
בהתייחס לאדריכל כהן - על אף שעובדתית הוא כתב בתכנית "מרתף אחסנה", עת נדרש ע"י נציגת הוועדה להגדיר את השימוש במרתף, ועל אף עדותו לפיה אלמלא הוא התבקש על ידי מר סגל לרשום מרתף מסחרי הוא היה כותב אחסנה (עמוד 54 שורות 1-3 לפרוטוקול הדיון), הוא בחר במגעיו מול מר סגל שלא להשתמש במילה "אחסנה" אלא במילים "מרתף מצורף למסחר":
"כן אמרו לי שהמרתף אמור להיות מרתף מסחרי. גם עמדו על כך שאני ארשום את זה. ואני הבהרתי למר סגל שאין מונח כזה. הסברתי לו שיש מרתף שמצורף למסחר, ואין דבר כזה מרתף מסחרי, הוא ביקש וכך נכתב. שהגענו לבודקת, הבודקת ביקשה שנמחק את המילה מסחרי ושאגדיר את השימוש במרתף. אז רשמתי מרתף אחסנה" (עמוד 53 שורות 22-25 לפרוטוקול הדיון).
יצוין כי על אף עדותו של האדריכל כהן לפיה בטיוטות קודמות של התכנית צוין על ידו "מרתף מצורף למסחר", ועל אף עדותו כי העביר את כל החומר שהיה מצוי בידיו לידי ב"כ הנתבעים, טיוטה כאמור לא הוצגה (ראה עמוד 54 שורות 19-32 לפרוטוקול הדיון). בתכנית שהוגשה על ידו בסופו של יום נכתב כאמור: "אחסנה מרתף".
מעדותו של האדריכל כהן עלה, כי על אף שהיה ברור לו, כי הוועדה לא תאשר שימוש של עסק מסחרי במרתף, הוא ציין זאת על גבי התוכניות, על מנת לרצות את מר סגל (ראה סעיף 8 לתצהירו ועדותו בעמוד 53 שורות 22-25 ושורה 31 לפרוטוקול הדיון וכן עדות מר עופרי סגל בעמוד 45 שורות 13-19 לפרוטוקול הדיון).
מקום בו טוענים הנתבעים לשינוי כה מהותי מהוראות הסכם הפשרה, ניתן ונכון להניח כי זה יעשה מפורשות.
הנתבעים הוסיפו וטענו כי התובעות חתמו על התכניות ביודעין, כאשר בטבלאות המפרטות את השטחים, שטח המרתף הופיע כ"אחסנה", ולא כמסחר, ובשום מקום לא הופיע המרתף כשטח עיקרי. (ראה סעיף 44 לתצהיר גב' לנגמן).
בהתייחס לטענה זו השיב מר עופרי סגל כי הנתבעים "עיוורו" את עיניהם, עת הציגו להם תשריט ממנו עולה מרתף ממסחרי ויציאות לחצר כפי שהתובעות ביקשו, כאשר בפועל, טבלאות השטחים, אשר אותן הוא לא קורא ולא מתיימר לקרוא, מולאו באופן שונה:
"כתוב בתכנית מרתף מסחרי. אני לא נכנסתי לכל הטבלאות שטחים וההוראות שהם נתנו לאדריכלים שלהם אם לגרוע מדירות או לא. אני לא קורא את הטבלאות הזה, אני קורא את המילה הכתובה, שכתוב לי מרתף מסחרי אי אפשר להגיד לי שהתכוונו למחסן. ואיך בונים מרתף מסחרי בלי שטח עיקרי, זה לא ייתכן, אלא אם כן נותנים לי מחסן. עכשיו שיגלו אם התכוונו לרמות אותי, בזה שרשמו לי מרתף מסחרי ועיוורו את עיניי, או שניסו לעבוד על הוועדה לתכנון ובניה שכנראה יותר קשה, או שמנסים היום לבוא ולשגע את ביהמ"ש, אבל זה מה שהם עושים. ההתעקשות שלנו הייתה שירשמו לנו מרתף מסחרי, שנדע, אז החביאו לי באיזה מקום זכויות בניה. ונניח לא היו מוחקים את השורה של מרתף מסחרי וכותבים אחסנה מסחרית. אז לפי מה שהם אומרים אין שינוי, לא התקבל בכל מקרה מרתף מסחרי? הרי הם יודעים שהלב שלי זה לקבל מרתף מסחרי" (עמוד 42 שורות 8-17 לפרוטוקול הדיון).
ובהמשך:
"זה מה שהתכוונתי שעיוורו את עיניי. נתנו לי תכניות שכתבו עליהם מרתף מסחרי, סימנו לי ויטרינות עם יציאה למרפסת, הראו לי שמגשימים את החלום שלי ואת ההסכם שחתמנו עליו, ומחביאים לי טבלאות שאני לא קורא אותם ולא מתיימר לקרוא אותם ולומר לי, אה שם זה לא מופיע. אני מבין מזה שאו שניסו לשקר אותי, או שניסו לשקר את הוועדה" (עמוד 42 שורות 21-24 לפרוטוקול הדיון).
ובנוסף:
"ש. תסכים איתי שבטבלת השטחים ביחס למרתף כתוב שיש פה 200.53 מ"ר אחסנה, נכון?
ת. כן.
ש. כתוב שיש עוד שטח של מבואות בעמ' השני, זה מה שיש במרתף. אחסנה, הרוב המכריע של השטח וחדרי מדרגות ומבואות.
ת. זה מה שאני אומר איפה המרתף המסחרי. יש סתירה בין התכנית לבין הטבלאות. שבתכנית שזה מה שאני קורא וקראתי וכתבו לי מרתף מסחרי, ציירו לי ויטרינות יפות, לאחר מכן בטבלאות לא כתבו את זה, ולכן אני מסיק שהם רימו אותי" (עמוד 43 שורות 17-19 לפרוטוקול הדיון).
ביחס לכך העיד גם האדריכל שילה, מטעם התובעות, כדלהלן:
"... אני אומר שאדם שלא מכיר את ההליכים, שלא מכיר את שיחו לבין החוזה, ואת האדריכל שמתכנן עבור שניהם את החוזה, היה בודק כל פרט בתכנית וככל הנראה מוצא גם את הפרטים הללו. אני יכול להעיד כבעל מקצוע שמעולם לא קרה לי שהלקוחות שלי בדקו את הטבלאות האלה. הם סמכו עליי שאני עושה את העבודה על פי מה שסיכמתי איתם ושאני מכיר את ההיבטים הטכניים ואני יודע איך לסמן כל דבר במשבצת המתאימה.... אדם סביר כמו אלה שאני נתקל בהם, כאשר מאחוריו כמו שאתה אומר יש סכסוך משפטי אבל גם יש הסכם פשרה שקובע דברים ברורים להבנתי, ואני עומד מול אדריכל שהוא נאמן ונותן שירות, הוא לא הצד השני, ואני סומך עליו שהוא אומר דברים אז הם נכונים, אני בהחלט הייתי מסתפק בזה שאני רואה בתכנית של המרתף... אני רוצה לדייק (מעיין בגרמושקה), בעמ' שמתייחס לתשריט של קומת המרתף ושם כתוב מרתף מסחרי. אילו מר סגל היה אדריכל או אדם שעוסק ברישוי אז גם ביטוי כזה היה מרתיע, למה מרתף מסחרי ולא מסחר, כי כל אחד רואה שמדובר בקומת מרתף, אבל זה לחלוטין לא שולל שהוא בחוזה שלו היה צריך לקבל מרתף שייועד למסחר, ואני רואה את המילים מרתף מסחרי אני מבין שקיבלתי את מה שרציתי" (עמוד 17 שורות 15-35 לפרוטוקול הדיון).
אין אני מתעלמת מהעובדה כי מהתכנית נספח יא' לתצהיר התובעות, עולה כי מר סגל עיין גם ב טבלאות השטחים, וזאת נוכח הוספת מספר הערות בכתב ידו (ראה נספח יא' לתצהיר התובעות וכן עדות ר עופרי סגל בעמוד 35 שורות 1-4 לפרוטוקול הדיון).
יתרה מכך, בהינתן מהות והיקף הסכסוך בין הצדדים, יכול וניתן היה לצפות לבדיקה מעמיקה יותר, וודאי בהינתן הראיות שהוצגו בפני בדבר עיסוק התובעות או מנהלן בתחום המקרקעין, לרבות ניסיונם הרב של מר שמואל סגל ושל עופרי סגל בתחום זה, משך עשרות שנים (ראה עדות מר עופרי סגל בעמוד 30 שורות 22-36 ועמוד 31 שורות 1-24 לפרוטוקול הדיון).
עם זאת, וכפי שעולה גם מן העדויות שפורטו לעיל, התרשמותי הינה, כי לא רק שלא נעשה כל ניסיון מצד הנתבעים או מצדו של האדריכל כהן, לחדד לתובעות כי המרתף מוגדר בתוכניות כשטח שירות המשמש לאחסנה, אלא אף מצאתי את ההתנהלות כזו אשר היה בה באופן מודע, כדי לייצר עננה של חוסר בהירות, והיא זו אשר בין היתר הביאה לחתימת התובעות על התוכניות.

כך למשל העיד האדריכל כהן:
"ש. מציג בפניך את תכנית ההגשה שצורפה כנספח יד' לתצהיר התובעים, יש טבלת שטחים נכון?
ת. נכון.
ש. היא מחולקת לשטחי שימוש עיקריים, ושטחי שירות
ת. נכון
ש. המרתף, מופיע אפוא?
ת. בשטחי שירות
ש. כאשר אני רואה בו כתוב, מתחת למילה אחסנה "שטח".
ת. כן
ש. כלומר אתה כתבת כי המרתף הוא אחסנה, נכון
ת. נכון
ש. לא אמורה לדעתך להיות שום בעיה לעשות חנות נעליים בשתי הקומות
ת. נכון. כן.
ש. את הדברים הללו, הסברת גם לסגל.
ת. לא. לא נשאלתי וגם לא הסברתי. הדבר היחידי שנשאלתי הייתה לעניין היכולת להושיב סועדים בקומת המרתף. נשאלתי על ידי מר שמואל סגל. והשבתי שכן. לצורך כך, גם ביקשתי בהקלה, חצרות מונמכות בשטח המסחרי".
(ראה עמוד 58 שורה 31 – עמוד 59 שורה 12 לפרוטוקול הדיון; ההדגשה לא במקור – ה.ס; וראה גם עדות גב' לנגמן בעמוד 76 שורות 26-27 ובעמוד 77 שורות 1-9 לפרוטוקול הדיון ועדות האדריכל כהן בעמוד 53 שורות 22-25 לפרוטוקול הדיון ).
האמור לעיל מקבל משנה תוקף, בין היתר, נוכח האמור במכתבו של הנאמן נטוביץ למר סגל מיום 1.5.2013 , במסגרתו הוא מנסה לשכנע אותו לחתום על התכניות, תוך שהוא מציין, בין היתר, כדלקמן:
"אין משמעות לכותרת הטבלאות של השטחים ואין צורך ברישום כפול גם שם מחסן מסחרי וזוהי דרישה מלאכותית, עם כל הכבוד מיותרת וחסרת תכלית...
... ההסכם מחייב ואי אפשר לסגת מההתחייבויות ולכן גם אם יירשם שם משהו אחר, הרי שמבחינתך מחייב מה שכתוב בהסכם. דווקא לימוד והתעמקות שלך בעניין פועל לרעתך...
... מה שצריך לעניין אותך, מלבד הגודל של השטח שאתה אמור לקבל הוא השימוש הפוטנציאלי בשטח שתקבל ושימוש זה קשור בתב"ע ובחוק התכנון והבנייה ולא במה שנרשם בתכנית ההגשה או לא נרשם.
נניח שלא היה נרשם כלום. לא "אחסון" ולא "מסחר" או "מסחרי" – ממש כלום. האם אז לא תוכל לעשות שימוש מסחרי בשטח המרתף לפי מה שנקבע בת.ב.ע? בוודאי שתוכל לעשות כל שימוש שמותר בתב"ע.
אם התב"ע מאפשרת שימוש למסחר תוכל לעשות שימוש שכזה בלי קשר למה שנרשם בתוכנית ההגשה להיתר בנייה ולהיפך..." .
מהראיות אשר הובאו בפני עלה כי מר סגל סירב לחתום על התכניות כל עוד הוא סבר כי הן אינן תואמות את אשר הובטח לו בהתאם להסכם הפשרה. לא נטען, וממילא גם לא הוכח, כי מר כהן שינה לפתע עמדתו בעניין זה וויתר על דרישתו למרתף מסחרי.
לעניין זה יש לזכור כי מבחינת התובעות, לא הייתה לכאורה כל חשיבות לאופן חלוקת שטחים במסגרת הטבלאות ובלבד שהן עצמן, יקבלו את התמורה עליה הוסכם, לרבות ייעוד והגדרת השטחים שלהן.
בנוסף, ובניגוד לטענות הנתבעים, לא הוצג כל אינטרס כלכלי או אינטרס אחר של התובעות להסכים לתכנית או חלקות שטחים המשנה את התמורה עליה הוסכם בין הצדדים.
בנסיבות אלה לא ניתן לקבוע כי התובעות ידעו כי שטח המרתף מיועד לאחסנה בלבד או הסכימו לכך בדיעבד.
סיכום
משנתתי דעתי לכלל טענות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי הנתבעים לא קיימו את התחייבויותיהם החוזית, כפי הנקוב בהסכם הפשרה, וזאת מקום בו ייעוד המרתף אינו מסחרי, ואף סוגיית אפשרויות השימוש בו נותרה, במקרה הטוב, בלתי פתורה.
בנסיבות אלו, לרבות הפרת התחייבות הנתבעים כלפי התובעות, מערכת יחסי הצדדים והתנהלותם זה כלפי משנהו לאורך השנים הרלוונטיות לתביעה, אני מורה כי הודעת הביטול אשר ניתנה על ידי הנתבעים, תקפה.
במסגרת סעיף 16 להסכם נקבע כי צד המפר את ההסכם בהפרה יסודית, ישלם לצד המקיים פיצוי מוסכם מראש בשווי של 50,000 $, ללא צורך בהוכחת נזק כלשהו.
נוכח קביעתי לעיל בדבר הפרת ההסכם על ידי הנתבעים וביטולו כדין על ידי התובעות, היה לכאורה מקום להורות כי התובעות רשאיות להשיב לנתבעים את מה ששולם להן על ידם, תוך ניכוי הפיצוי המוסכם.
לא בנקל ייטה בית המשפט להתערב בשיעורו של פיצוי מוסכם שנקבע על ידי שני צדדים להסכם. דומה כי האוטונומיה של הצדדים באשר לחיובים הנקובים בהסכם, משתרעת גם לעניין שיעורו של הפיצוי המוסכם.
עם זאת, מצא המחוקק, במפורש, ליתן בידי בית המשפט את האפשרות להתערב תוך מתן הדעת לשאלת סוג ההפרה ומהותה, חומרת ההפרה, השלכותיה לעתיד, היקף התמורה החוזית כמו גם פרק הזמן בו נמשכה ההפרה. (בעניין זה ראה ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובניין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ ואח' (פורסם בנבו), ע"א 126/84 יצחקי נ' שור פ"ד לח(3) 620, ע"א 748/80 גולדשטיין נ' גוב ארי חב' לבניין והשקעות נתניה (1976) בע"מ פ"ד לח(1) 309).

כל זאת תוך שעל בית המשפט להוסיף ולתת גם דעתו לשיעור הנזק אותו יכולים היו הצדדים לצפות באופן סביר, במועד התקשרותם בהסכם.
בעניינם של הצדדים להליך זה, נתתי דעתי למהות ההסכמות בין הצדדים, היקפן, מהות ההפרה והשלכותיה, העלויות השונות להן נדרשות שני הצדדים לצורך מימושו של ההסכם, התנהלותם לאורך התקופה נשוא ההליך והשלכותיה. משנתתי דעתי לכל אלו, אני מוצאת להורות על הפחתת שיעור הפיצוי המוסכם והעמדתו על סך של 90,000 ₪ בלבד.
התביעה שכנגד
הנתבעים טענו להיעדר שיתוף פעולה מצד התובעות, נוכח סירובן לשלם את היטל ההשבחה בהתאם לתכנית שצורפה כנספח ב' להסכם הפשרה.
נוכח קביעותי לעיל, בדבר הפרת ההסכם על ידי הנתבעים וביטולו כדין על ידי התובעות, לא מצאתי כי יש מקום לחייב את התובעות בתשלום היטל ההשבחה ואני מורה על דחיית התביעה שכנגד.
סוף דבר
ניתן זאת סעד הצהרתי במסגרתו אני מורה כי הודעת ביטול ההסכם מיום 21.1.2016 תקפה, וכי מכוחה המערכת ההסכמית בין הצדדים מבוטלת.
ניתן בזאת צו להשבה של התמורה אותה קיבלו התובעות, בניכוי שיעור הפיצוי המוסכם שנקבע , וכנגד אותה השבה, יימחקו גם ההערות אשר נרשמו בלשכת רישום המקרקעין לטובת הנתבעים מכוח ההסכמים.
התביעה שכנגד נדחית.
הנתבעים יישאו בתשלום הוצאות התובעות, בסך כולל של 50,000 ₪.
סכום ההוצאות יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין, ממועד מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

המזכירות תתבקש להמציא העתק פסק הדין לצדדים.
זכות ערעור כדין לכב' בית המשפט העליון.
ניתן היום, ז' ניסן תש"פ, 01 אפריל 2020, בהעדר הצדדים.