הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 52872-09-12

בפני
כבוד ה שופטת ריקי שמולביץ

התובע
רועי ליאון
ע"י ב"כ עו"ד תומר שקרצי ו/או אורי שנלר

נגד

הנתבעים
1. איתי סחיש
ע"י ב"כ עו"ד רון דרור ו/או אופיר מנצ'ל

2. אי.אר. א.ר. הפקות (2001) בע"מ

3. בצלאל סלומון
ע"י ב"כ עו"ד זיו עירוני

4. אברהם סלומן
ע"י ב"כ עו"ד מרדכי כהן

5. רן לביא
ע"י ב"כ עו"ד הלל איש- שלום ו/או בתיה ארד
6. ניהולים (א.ת 2009) בע"מ (בפירוק)

7. תומר ארביב
ע"י ב"כ עו"ד הלל איש-שלום ו/או בתיה ארד

פסק דין

(הערת בית משפט: תשומת הלב כי ישנה אי התאמה בין מספרי העמודים בעותקים הפיזיים שנמסרו לב"כ הצדדים לבין המספרים בנט המשפט. ההפניות בפסק הדין הן למספרי העמודים בנט המשפט ).

התביעה
לפני תביעה שהוגשה על ידי מר רועי ליאון (להלן: "רועי") נגד מר איתי סחיש (להלן: "איתי"), חברת אי.אר.אר. הפקות (2001) בע"מ (להלן: "החברה"), מר בצלאל סלומון (להלן: "בצלאל"), מר אברהם סלומון (להלן: "אברהם"), מר רן לביא (להלן: "לביא"), חברת ניהולים (א.ת. 2009) בע"מ (להלן: "ניהולים"), ותומר ארביב (להלן: "ארביב"), שבמסגרתה ביקש רועי לקבוע את שיעור אחזקותיו הנכון בחברה, לחייב את איתי, בצלאל ואברהם לרכוש את אחזקותיו הנכונות בחברה לפי שווי שייקבע בית המשפט, לחייב את הנתבעים הנ"ל ביחד ולחוד לשלם לו את הסכומים המגיעים לו, לטענתו, בהתאם לשיעור אחזקותיו הנכון בחברה, על פי הערכתו, סך של 10,437,216 ₪, ולחייב את איתי לשלם לו סכום נוסף של 249,241 ₪. בגין עסקה משותפת נוספת שכשלה.

רקע
בשנת 2001 או בסמוך לכך, הקימו רועי ואיתי מסעדה על חוף הים בהרצליה. בהמשך הקימו במקום מסעדה נוספת.
לצורך ניהול המסעדות הקימו השניים את החברה. בהתאם למוסכם ביניהם, נרשמה חלוקת המניות בחברה 65% על שם איתי ו- 35% על שם רועי.
בסוף שנת 2005 זכתה החברה במכרז שפרסמה חברת אתרים בחוף תל אביב (להלן: "אתרים") להפעלת מסעדה בר וקיוסק בחוף שרתון בתל אביב (להלן: "העסק"), לתקופה של 5 שנים, שתחילתה ביום 1.1.2006, וסיומה ביום 31.12.2010.
ביום 5.1.2006 נחתם בין אתרים לבין החברה הסכם, שבמסגרתו התחייבה החברה לשלם לאתרים בתמורה לקבלת הזיכיון, דמי זיכיון בסכום שנתי של 1,030,042 ₪ לא כולל מע"מ, צמוד למדד חודש אוקטובר 2005.
לצורך הקמת העסק והפעלתו, נדרשו רועי ואיתי להעמיד לטובת אתרים ערבות בנקאית בסך של 1,200,000 ₪ באופן מידי ולהשקיע סכום נוסף של 800,000 ₪ בשיפוץ המבנה וכתשלום דמי שכירות עבור 3 החודשים הראשונים. לצורך זה ביקשו רועי ואיתי לצרף משקיעים.
ביום 8.2.2006 נחתם בינם לבין בצלאל ורן כוכבי (להלן: "כוכבי") הסכם מייסדים, שבמסגרתו הוענקו לבצלאל ולכוכבי 50% ממניות החברה (40% לבצלאל ו- 10% לכוכבי), כך שחלקם של רועי וליאון דולל ב- 50% (17.5% לרועי ו- 32.5% לאיתי). בנוסף, הונפקו 100 מניות הנהלה אשר לא היו קיימות קודם לכן ( 49% לבצלאל ו-51% לאיתי).
בצלאל שחי בארה"ב, הוא אחיו של אברהם (שניהם יחד יכונו להלן: "האחים סלומון").
החברה הפעילה את העסק בשנים 2006 -2009.
לקראת סוף 2007, סיים כוכבי את תפקידו כמנהל. לקראת סוף 2008, העביר את מניותיו בחברה לאיתי ולבצלאל (5% לכל אחד מהם).
בשנת 2009, נחתם הסכם בין החברה לבין ניהולים, שבמסגרתו הועבר ניהול העסק לניהולים. בין היתר הוסכם בו כי ניהולים תהיה אחראית בלעדית לניהול העסק ותישא בכל הוצאותיו, ובתמורה, תשלם לחברה אחוז מסוים מהמחזור.
לביא עבד בעסק תחילה כמלצר והחל משנת 2008 כמנהל העסק בפועל. החל משנת 2012 הוא רשום כבעלים וכמנהל של ניהולים.
ארביב הקים וניהל את ניהולים משנת 2009 עד שנת 2011-2010 ( עמ' 828 ש' 14-5). בשנת 2012 הועברו מניותיו בניהולים ללביא.
ביום 30.10.2009 חתמו איתי ורועי על הסכם בוררות שבו מינו את עו"ד יוסי חן כבורר (להלן: "הבורר") להכריע במחלוקות שנתגלעו ביניהם לגבי מילוי התחייבויותיהם בחברה. ביום 17.2.2010 חתמו שניהם על תוספת להסכם בוררות שבה הסמיכו את הבורר לדון ולהכריע בכל חילוקי הדעות ביניהם ביחס לחברה ולעסק, ומספר מחלוקות בקשר לעסקים משותפים נוספים.
בבוררות נדונו תביעה שהגישו איתי והחברה נגד רועי, ותביעה שהגיש רועי נגד החברה, איתי ובצלאל. פסק הבורר ניתן ביום 11.11.2010.
בפסק דין מיום 3.5.2011 קבע בית המשפט המחוזי בת"א (כבוד השופט שאול שוחט) כי עבריינים נטלו חלק פעיל בהליך הבוררות והתוו את אופן ניהולו, ולכן ביטל את פסק הבורר. עוד קבע כי פסק הבורר שניתן נגד אברהם בטל בהיעדר הסכם בוררות בכתב עמו (הפ"ב (ת") 33802-11-10 רועי ליאון נ' איתי סחיש תיק מאוחד עם הפ"ב 19237-12-10; הפ"ב19474-12-10).
בהחלטה מיום 19.9.2011 דחה בית המשפט העליון (כבוד השופט רובינשטיין) בר"ע שהגיש רועי על פסק הדין האמור (רע"א 4323/11 רועי ליאון נ' איתי סחיש).
לאחר כל אלה הוגשה התביעה שלפני.

תמצית טענות הצדדים על פי כתבי הטענות
רועי
החברה והיא בלבד הגישה את ההצעה הזוכה במכרז.
לאחר חתימת הסכם המייסדים הייתה מצבת האחזקות בחברה כדלקמן:
רועי - 35 מניות רגילות (17.5% ממניות החברה), ו- 17.85% מניות ניהול שהוחזקו בנאמנות על ידי איתי שהתחייב בכתב להעבירן לרועי מיד עם קבלת דרישה לכך.
איתי - 65 מניות רגילות ( 32.5%) ו-33.15 מניות ניהול.
בצלאל - 80 מניות רגילות (40%) ו-49 מניות ניהול.
כוכבי - 20 מניות רגילות (10%).
הרווחים בחברה אמורים היו להתחלק בין בעלי המניות בהתאם לאחזקותיהם האמורות.
אברהם מחזיק במניות החברה בצוותא עם בצלאל.
בהתאם להסכם המייסדים, בתמורה למניות שקיבלו, העמידו האחים סלומון ערבות בנקאית בסך של 1,200,000 ₪ לטובת אתרים והעבירו סכום של 800,000 ₪, מתוכם 500,000 ₪ עבור שיפוץ ו-300,000 ₪ עבור דמי שכירות ל-3 חודשי השכירות הראשונים לאתרים.
העסק שניהלה החברה הצליח מאוד. הכנסות החברה נבעו ממכירת מזון ומשקאות כולל משקאות אלכוהוליים, סיגריות, חסויות והשכרת מיטות חוף לרוחצים.
בסמוך לאחר הזכייה, איתי והאחים סלומון גמרו אומר לנשל את רועי מאחזקותיו בחברה ולעשוק אותו בכל דרך אפשרית. בשנת 2007 העמיק הקרע בין רועי לבין איתי, גם על רקע אישי.
בשנים 2006 – 2007 קיבל רועי כספים לפי שיעור אחזקות מוטעה של 10% בלבד. פניותיו לאיתי, לברר מדוע הוא אינו מקבל סכומים בהתאם לשיעור אחזקותיו האמיתי, נדחו בתירוצים שונים ומשונים.
בנובמבר 2007 טען אברהם כי בהתאם לסיכום בין הצדדים, הערבות הבנקאית שהעמידו האחים סלומון הועמדה לתקופה מוגבלת של שנתיים בלבד, ולאחר מכן, יש להחליפה בערבות בנקאית מטעם כל בעלי המניות. אברהם דרש מרועי להעמיד את חלקו בערבות בהתאם לשיעור אחזקותיו. רועי עמד על כך שחלקו יהיה בהתאם לשיעור אחזקותיו הנכון – 17.5%. לאחר דין ודברים קיבלו איתי והאחים סלומון את עמדתו. בתחילת 2008 העבירו האחים סלומון לחתימתו נוסח מתוקן של הערבות, והוא החל לפעול מול סניף הבנק שלו להוצאתה אלא שלאחר מספר ימים התברר לו כי אברהם נתן לבנק הוראה לא לקבל את הערבות בנימוק שהמועד להמצאתה חלף.
הסיבה היחידה שגרמה לרועי להסכים להפקיד את הערבות לטובת החברה הייתה, הסכסוך העמוק ששרר בינו לבין שאר בעלי המניות בחברה, ולא בשל הסכמות מוקדמות.
עצם הדרישה להחלפת ערבות סלומון מופרכת וחסרת כל בסיס. החלטה של החברה בעניין, ככל שהתקבלה, התקבלה שלא כדין. הערבות שהופקדה על ידי האחים סלומון עם חתימת הסכם המייסדים, לא הוחלפה, דבר המוכיח כי מטרתה היחידה של הדרישה הייתה לנשל את רועי מזכויותיו בחברה.
בעקבות האמור, במאי 2008, החלו איתי והאחים סלומון להתעלם מזכויותיו ומאחזקותיו בחברה ובהתאם, חדלו להעביר לו סכומי כסף כלשהם. חרף האמור, המשיך רועי לשאת בחובותיו כבעל מניות וכנושא משרה בחברה.
איתי והאחים סלומון קיבלו החלטות בעניינה של החברה ובעניין אחזקותיו, על דעת עצמם, מבלי שהדבר נדון באורגן כלשהו של החברה, מבלי לשתפו ומבלי ליידע אותו בדיעבד, תוך רמיסת זכויותיו. החלטות בחברה התקבלו באופן קבוע בניגוד לדין, בניגוד לטובת החברה וממניעים פסולים, תוך קיפוחו כבעל מניות מיעוט.
כך למשל, ביום 22.6.2008 קיבל רועי סדר יום לישיבה של האסיפה הכללית שזומנה ליום 23.6.2008 באופן שלא אפשר לו להיערך אליה.
חרף דרישתו של רועי לבטלה, קוימה הישיבה ביום 23.6.2008 על ידי איתי ואברהם שייצג את בצלאל, ובמהלכה, קיבלו החלטה שאישרה את כל ההצעות שעמדו על סדר היום, ובהן, אישור החזר סך של 800,000 ₪ לאחים סלומון שניתן על ידיהם כהלוואת בעלים (דבר שלטענת רועי לא היה אמת), והכל, חרף התנגדויותיו של רועי שנרשמו בפרוטוקול.
איתי והאחים סלומון ביצעו פעולות פסולות שכללו בין היתר, העברות כספים אסורות שנועדו למשיכת כספי החברה לכיסם הפרטי, משיכות כספים שלא כדין ובניגוד להסכם המייסדים, חלוקת בונוסים, ואי תשלום כספים לרועי.
בסמוך לסוף שנת 2007 התברר כי כוכבי מפר את האמון שניתן בו וחותר תחת העסק. ביום 5.8.2007 הודיע בצלאל לכוכבי על סיום תפקידו. בהמשך הוחלט כי כוכבי ישיב את מניותיו. כוכבי העביר 10 מניות (5%) לבצלאל, ומספר חודשים לאחר מכן 10 מניות (5%) לאיתי.
המניות שניתנו לכוכבי בהתאם להסכם המייסדים, ניתנו על ידי רועי ואיתי יחד. לכן, כשכוכבי החזיר את המניות, היה רועי זכאי לחלקו היחסי (35%), דהיינו, 3.5 מניות המהוות 1.75% ממניות החברה. בהתאם, החל מיום 5.5.2008 רועי הוא בעלים של 38.5 מניות רגילות (19.25%), ואיתי בעלים של 71.5 מניות (35.75%).
טענת איתי כי רועי החזיק מניות בנאמנות עבור גרוס שקרית. גם יחס אחזקות המניות בנאמנות עבור גרוס בין רועי לבין איתי, אינו עולה בקנה אחד עם יחס אחזקותיהם בחברה, שלא היה במחלוקת.
לקראת עונת רחצה 2009 הקימו איתי והאחים סלומון, באמצעות ארביב, את ניהולים, חברת קש הפועלת במסווה של חברת ניהול, שהוקמה במטרה לאפשר את ריקון החברה מהכנסות של מיליוני ₪, להעבירם לחברה נפרדת שבה אין לרועי אחזקות, ולהעלים רווחים מספרי החברה באמצעות הקטנת/ העלמת הכנסות מקופת העסק.
ארביב היה מנהלה של ניהולים באופן פורמלי בלבד. לביא, איש אמונם של איתי והאחים סלומון, הוא שניהל את ניהולים בפועל. איתי והאחים סלומון עשו בה כבשלהם.
ההחלטה להתקשר עם ניהולים התקבלה בעל פה, ללא ידיעתו של רועי, שלא כדין (במהות מדובר בעסקה עם בעל ענין שלא אושרה כחוק, והייתה מנוגדת לטובת החברה), ותוך קיפוחו כבעל מניות מיעוט. במהלך הבוררות זייף איתי נוסח חדש של ההסכם עם ניהולים כדי שהוראותיו תיראנה סבירות יותר.
אברהם הפר וממשיך להפר את חובותיו כלפי רועי, שכן מכוח שליחותו הוא שימש בתקופות הרלוונטיות נושא משרה בחברה.
במחצית שנת 2005, הצטרפו איתי ורועי למיזם להקמת מסעדה בלונדון בשם גילגמש. בשלב ההשקעה חברו השניים לראובן גרוס (להלן: "גרוס") ובמסגרת זו השקיעו יחד סך של 93,000 ליש"ט. לפני פתיחת המסעדה, התגלעו חילוקי דעות בין איתי ורועי לבין גרוס והוחלט כי שניהם ימכרו את חלקם במסעדה לגרוס. ביום 9.10.2006 נחתם בין הצדדים הסכם, שבמסגרתו התחייב גרוס להשיב לצדדים סך של 100,000 ליש"ט תוך 7 ימים. בסמוך לאחר מכן, העביר גרוס לאיתי 50,000 ליש"ט. על איתי להעביר לרועי סכום בשיעור חלקו בהשקעה המשותפת – 46.24% - מהסכום האמור.

איתי
הבקשה לקבלת הזיכיון להפעלת קיוסק בחוף מציצים הייתה יוזמה בלעדית של איתי שעשה שימוש פורמלי בפלטפורמה של החברה לצורך המכרז וזכה בו. כמעשה חברי, הבטיח איתי לרועי שיהיה זכאי לקבל, בתנאים שהוסכמו, 10% מהעסק שיקום. סמוך לאחר מכן, נדרש איתי לגייס כספים רבים למימון הזכיה במכרז, ולשם כך איתר את בצלאל שהסכים להעמיד הלוואות לחברה.
מדובר בעסק מורכב וקשה להפעלה שהיו לו בעיות רישוי, שקיבל קנסות רבים, צווי סגירה ותביעות מצדדים שלישיים. בסמוך לתחילת הפעלתו, הגיעו לעסק עבריינים רבים כולל בבקשות לתשלום דמי חסות אשר הקשו על התפקוד במקום.
איתי לא ביצע כל פעולה לנישול רועי מהעסק. רועי הוא שפעל בזדון, בחוסר תום לב ובדרכים לא מקובלות.
למרות הרישום במרשם בעלי המניות, רועי אינו בעל מניות ואינו דירקטור בחברה.
איתי לא ביצע כל פעולה כספית אסורה ולא ביצע משיכה שלא כדין. רועי אינו מסביר מדוע החברה חייבת לו כספים.
ניהולים אינה חברת ניהול פיקטיבית אלא חברה שפיתחה וניהלה את העסק. בעקבות ההתקשרות עם ניהולים, השתפר מצבה הכספי של החברה והכנסותיה גדלו, יש בכך כדי להראות שהחתימה על הסכם הניהול הייתה עם בסיס כלכלי איתן, וההסכם היטיב עם החברה. טענות רועי בדבר מרמה מבישות. ספרי החברה בוקרו על ידי משרד רואי חשבון מוביל בתחומו.
אין לרועי זכויות בעסק, הוא אינו בעל סמכות בכל הנוגע לניהול החברה, ולכן אין ולא יכולה להיות לו ידיעה בדבר התנהלותה הכלכלית של החברה לרבות ניהול כספיה, הוצאותיה והכנסותיה. טענות רועי בדבר הברחת כספים וניהול פיקטיבי חסרות כל בסיס.
כל פעולות איתי בוצעו כדין כאשר טובת החברה עומדת לנגד עיניו.
אין לרועי מניות ניהול בחברה. גם אם יש לו מניות, דבר המוכחש, איתי אינו מעונין לרכוש ממנו את המניות ולא קמו התנאים להורות על רכישתן.
החברה מנוהלת באופן מסודר ללא רבב וספריה מבוקרים על ידי רואי חשבון. החברה לא חילקה כספים כדיבידנד, ולכן, גם אם היה רועי בעל מניות בחברה הוא אינו זכאי לכספים כלשהם. חלוקת כספים אם נעשתה, דבר המוכחש, נעשתה בתחילת הדרך כאשר נדמה היה כי קיים רווח ראוי לחלוקה, שאז קיבל כל אחד כספים לפי חלקו, שמאוחר יותר נדרשה החזרתם לעסק. בכל זמן שרועי היה בעל מניות בחברה וכאשר חולקו לבעלי המניות כספים לפי שיעור אחזקותיהם, קיבל רועי גם הוא כספים לפי שיעור אחזקותיו בחברה – 10% -בכפוף ליתר ההסכמות בין הצדדים. חלוקה זו הייתה מקובלת עליו. רק לאחר שנים ולאחר שנועץ בעו"ד החל משנה את עמדתו וגרסתו.
אברהם מעולם לא היה שותף של איתי. השותפות בחברה הוענקה לבצלאל.
היות והחברה שימשה פלטפורמה בלבד לעסק שהקים איתי, הצדדים לא ייחסו שום משמעות לרישום הפורמלי ברשם החברות, ולא סברו כי רועי בחוסר תום לב ותוך שכתוב ההיסטוריה, ינסה לעשות בו שימוש.
הסכם המייסדים מיום 8.2.2006, שעליו חתם רועי, קבע מפורשות הוראות לעניין השליטה והניהול בחברה. רועי ידע כי לאורו, הוא לא יהיה בעל זכות השפעה ודירקטור בחברה וכי התחייבות איתי בכתב לעניין אחזקת מניות בנאמנות עבורו, ככל שנחתמה, דבר המוכחש, בוטלה או שונתה במפורש או מכללא בהסכם המייסדים.
הוסכם בין הצדדים שבצלאל יעמיד ערבות בנקאית על סך 1,200,000 ₪ לשנתיים, שתוחלף לאחר מכן בערבות של כל השותפים, כל אחד לפי חלקו. כן סוכם כי בצלאל יעמיד לחברה הלוואת בעלים בסך של 800,000 ₪.
בהתאם לסיכום של איתי בידיעת כל השותפים, זכאי היה גרוס ז"ל ל -10% מהעסק. מסיבות השמורות עמו, ביקש הוא שחלקו לא יירשם באופן רשמי על שמו. מסיבה זו וכיוון שאיתי לא העלה על דעתו שרועי לא יכבד את ההסכמה שלפיה הוא מחזיק ב – 10% בלבד מהעסק, הוא השאיר את מניותיו של גרוס בידי רועי ובידיו, ולא ביצע תיקונים בעניין זה ברשם החברות. כך יצא שרועי החזיק עבור גרוס 7.5% ואיתי החזיק עבורו 2.5%.
בתחילת הדרך היה ברור לשותפים כי לרועי יש בעסק 10%, אין ולא היו לו זכויות נוספות, וגם זאת בכפוף לתנאים, ובכללם, לקיחת סיכון והשתתפות יחסית בהוצאות. בתקופה שלאחר חתימת הסכם המייסדים הייתה לרועי זכות לקבלת 10% מרווחי החברה בלבד, בכפוף לעמידתו בתנאי הסיכומים בין הצדדים.
רועי לא היה מעורב בעסק לא בהקמתו ולא בכל דבר וענין אחר הקשור בו. סכומי המחזור והרווחים של העסק שרועי טוען להם, מופרכים ומוגזמים ומעידים שאין לרועי כל הבנה בענף.
החברה חילקה כספים כהלוואה לבעלי מניות.
רועי מנוע מלטעון כל טענה נגד הסכם המייסדים שעליו חתם.
בהסכם המייסדים צוין במפורש כי מניות הניהול ניתנו לכוכבי על ידי איתי ובצלאל בלבד, ולכן הן הוחזרו אליהם בלבד.
לרועי היו 10% מניות בחברה אך הוא אינו בעלים בהן יותר. לחילופין, אם ייקבע בית המשפט כי לרועי מניות כלשהן בחברה, יש לקבוע כי שיעור מניותיו אינו עולה על 10% מהון המניות של החברה.
צורת ניהול העסק תאמה עסקים דומים במקומות אחרים, וגם במקרה זה, שותף שרצה להימנע מסיכון, יכול היה לא ליטול אותו ולהחזיר את חלקו בעסק. כך נהג רועי וכך נהג כוכבי שלא העמיד את חלקו בערבות. רועי ויתר במודע ומרצון על חלקו בעסק. אין מחלוקת כי כל אחד מהשותפים מלבד רועי וכוכבי העביר את חלקו בערבות וסיכן את כספו לשם כך.
כל ההחלטות המהותיות בחברה התקבלו על ידי השותפים ורועי היה מודע לתוכנן בזמן אמת. כל ההחלטות התקבלו משיקולים כנים, מוצדקים, בתום לב ולטובת החברה.
איתי לא זייף כל הסכם או מסמך.
לאחר סיום הליך הבוררות, ביקש ארביב להפסיק לנהל את החוף מסיבותיו הוא, והוצע כי לביא, שניהל את החוף בפועל מטעם ניהולים, ייקח את האחריות המלאה לכך. כך סוכם, ולביא נכנס בנעלי ארביב, על כל הרווח והסיכון הכרוכים בכך.
אשר לעסקת גילגמש, כל אחד מהצדדים נכנס לעסק באופן עצמאי והשקיע מכספו. לאחר חילוקי הדעות סוכם שיצאו מהשותפות וגרוס יחזיר לכל אחד מהם בנפרד את השקעתו. איתי פעל מול גרוס לקבל בחזרה את השקעתו. לא ידוע לו מה עשה רועי כדי לקבל מגרוס את השקעתו, ואין זה מעניינו.

בצלאל
בצלאל הכחיש את טענות רועי, למעט העובדה שהשקיע בחברה.
לטענתו, הוא לא היה מעורב באופן פעיל בניהול החברה, בעיקר בשל היותו תושב חו"ל. עיקר מעורבותו הייתה באמצעות השקעתו.
בצלאל קיים את המוטל עליו על פי הסכם המייסדים, העמיד את הערבות בסך 1,200,000 ₪ לתקופה של שנתיים אשר הוסכם כי כעבור שנתיים, תוחלף בערבות כל השותפים על פי אחזקותיהם, וכן, העמיד הלוואת בעלים לחברה בסך 800,000 ₪.
אם, כטענת רועי, הוא קופח בקבלת כספים בשיעור נמוך משהגיע לו עוד בשנת 2006, מדוע המתין כ- 6 שנים מבלי לתבוע את המגיע לו. הימנעותו מלדרוש את המגיע לו בזמן אמת מוכיחה כי ידע שלא מגיעים לו כספים כלשהם מעבר למה שקיבל בפועל. להבנתו של בצלאל, מעולם לא חולק דיבידנד על ידי החברה.
אחזקות הצדדים פורטו בהסכם המייסדים. ככל שמרשם הדירקטורים לא עודכן ברשם החברות, אין בכך כדי ליצור לרועי זכויות יש מאין.
מתן הלוואת בעלים תמורת מניות בחברה היא עסקה מקובלת ונפוצה למדי. אין יסוד לטענת רועי להעדר תמורה, כביכול, בגין המניות.

אברהם
אברהם מעולם לא רכש מניות או אחזקות בחברה. בתקופות מסוימות בעבר שימש כנציגו ושלוחו של בצלאל, שהוא תושב זר, בעניינים מסוימים הנוגעים לחברה. רמת מעורבותו הייתה חתימה על המחאות ומסמכים שנדרשו למהלך העסקים הרגיל בשם בצלאל. לשם כך, הגיע מידי פעם לרו"ח ולעיתים רחוקות לעסק.
מאז סיום הליך הבוררות, אברהם אינו מייצג, אינו שלוח ואינו פועל בשום דרך עבור בצלאל.
מדובר בניסיון מלאכותי לקשור את אברהם לתביעה, ללא כל ראיות לענין זה. אברהם לא היה צד להליך הבוררות, וצורף לפתע לפסק הבורר, מבלי שחתם על הסכם בוררות ומבלי שהסכים לקבל עליו את דין הבורר. מעורבותו בהליך הבוררות הסתכמה בכך שהגיע אליו פעמיים שלוש ומסר עדות. בקריאה מאוחרת של פרוטוקולי הבוררות נמצא כי הם לא נערכו בצורה מדויקת ולעיתים לא שיקפו את שאמר.
בנוגע לאברהם, מעשיו של רועי נגועים בפלילים. כך למשל, רועי "שתל" את עו"ד דודי ויצמן כעוזר של איתי. עו"ד ויצמן ערך עבור אברהם תצהיר והחתים אותו עליו בפקס. מאוחר יותר שונה התצהיר, והוגש בבוררות כתצהיר שנחזה להיות תצהירו של אברהם, והכל לצורך התאמת גרסאות לטובת רועי.
אברהם אינו בעל מניות בחברה, אין לו קשר מהותי אליה. לאחר שאשתו, שעמה היה בהליכי גירושין, עורבה בעניין, חדל אברהם להיות נציגו של בצלאל, ואין לו יריבות עם רועי.
אברהם לא עשה פעולה כלשהי נגד רועי ואין לו עמו דבר. ככל שזכויות רועי נשללו, אברהם לא נהנה מהן, שכן הוא אינו בעל מניות.
אברהם, בשם בצלאל, טען נגד חלוקות כספים לבעלי המניות, וכי תחילה, יש להשיב לבצלאל את ההלוואות- כספי ההשקעה, ושנית, החברה מחלקת כספים שאינם ראויים לחלוקה, דבר שיגרום, ומאוחר יותר, אכן גרם לחוסר.
לביא נמצא בעסק זמן רב, הוא איש עבודה מסור וישר. אין אמת בטענה שניהולים היא חברה פיקטיבית.
ארביב הוא איש עבודה ומנהל איכותי, בעל עסקי מזון נוספים. הדרישה לחברת ניהול נבעה מבעיות בניהול העסק, גניבות שהיו בו ומעורבות עבריינים מטעם רועי.
כוכבי יזם את הקשר בין בצלאל לבין איתי. הוא היה נציגו של בצלאל למשך תקופה מסוימת שהסתיימה ביציאתו מהעסק.
המספרים שבהם נוקב רועי לגבי מחזור ורווחי העסק אינם מבוססים ואינם נכונים. אברהם היה מתנתק מהעסק אם היה לו חשש כלשהו שמדובר בהתנהלות בלתי חוקית.
כל פעולותיו של אברהם היו כנציגו של בצלאל, על דעתו ולטובת החברה.
רועי ידע כי הערבות לאתרים ניתנה לשנתיים בלבד, הוא היה חלק מהסיכום בעניין זה. רועי שינה גרסאות בעניין זה.
אברהם לא רכש דבר על חשבון החברה.

לביא, ניהולים וארביב
ללביא, ניהולים וארביב (להלן: "הנתבעים 7-5"), אין כל קשר לרועי בנוגע לעילות ולסעדים שנתבעו בתובענה. הנתבעים 7-5 לא היו צד לבוררות. עד להגשת התובענה, לא טען נגדם רועי כל טענה בקשר להסכם הניהול. הטענות בדבר מעשי זיוף או תרמית בקשר לחתימה על הסכם הניהול חסרות בסיס.
הסכם הניהול היטיב עם החברה. המסעדה התפתחה והצליחה תחת ניהולה של ניהולים. הרווח הנקי שהרוויחה החברה מאז חתימת הסכם הניהול עולה בהרבה על הרווח הנקי שהרוויחה החברה בשנים שקדמו לו.
טענותיו היחידות של רועי כלפי הנתבעים 7-5 עניינן חתימת הסכם הניהול ואופן ביצועו. כתב התביעה אינו כולל טענה וראיה שעניינה סכומים אחרים המגיעים לרועי מהנתבעים 7-5 ואינו מציג קשר כלשהו של הנתבעים לאירועים הנטענים. לא ניתן לחייב את הנתבעים 7-5 בתשלומים, שרועי טוען שחייבים לו, עוד טרם נכרת הסכם הניהול.
הנתבעים 7-5 מכחישים את הטענות כאילו מי מהם משמשים עושי דברם של איתי, בצלאל או אברהם, וכי ניהולים היא חברה פיקטיבית.
בפברואר 2009 התקשרה החברה בהסכם הניהול עם ניהולים, שבמסגרתו הוסכם כי ניהול המסעדה יועבר לניהולים, שהוקמה לצורך זה על ידי ארביב. בהסכם התחייבה ניהולים לתת לחברה שירותי ניהול, להיות אחראית באופן בלעדי לניהול המסעדה, ולשאת בכל הוצאות המסעדה והתשלומים החלים עליה. בתמורה סוכם תחילה כי ניהולים תקבל לידיה את כל פדיון המסעדה ותשלם לחברה 4% ממחזור המסעדה ולא פחות מ – 300,000 ₪ בשנה. סיכום זה היה סביר וראוי, במיוחד בשים לב להכנסות החברה בשנים הקודמות.
באותו זמן, שימש ארביב כמנהל ניהולים ולביא שימש כמנהל המסעדה בפועל. ניהולים פעלה בהתאם להסכם הניהול. תחת ניהולה עלתה המסעדה והצליחה והכנסותיה גדלו לשביעות רצון כל הצדדים.
מספר חודשים לאחר חתימת הסכם הניהול התברר לצדדים כי ניהול המסעדה על ידי ניהולים עולה יפה, והכנסותיה מניהול המסעדה עולות על ההכנסות שצפו הצדדים בעת חתימת הסכם הניהול. לכן, סוכם בין הצדדים כי הסכם הניהול יתוקן באופן שהתמורה שתשלם ניהולים לחברה תועמד על 7% מהמחזור ולא פחות מ- 600,000 ₪ בשנה. לצורך כך חתמו הצדדים על הסכם ניהול מתוקן. הוסכם כי תחולתו של ההסכם תהיה רטרואקטיבית, מתחילת ההתקשרות בין הצדדים. לכן המועד שצוין על ההסכם היה פברואר 2009. ההסכם שריר ותקף ויש לדחות כל טענה בדבר זיוף ההסכם לצורך הבוררות.
ניהולים פעלה בהתאם להסכם הניהול, ושילמה לחברה את הסכומים שהגיעו לה, ואף יותר מכך. למעשה שילמה ניהולים לחברה סכומים העולים על 7% ממחזור ההכנסות שלה. הכנסותיה נטו של החברה גדלו באופן משמעותי כתוצאה מהסכם הניהול שהיטיב עמה. טענות רועי בדבר ריקון כספי החברה וכי הסכם הניהול פיקטיבי, חסרות בסיס.
בשל אילוצים הנוגעים לרישיון עסק של המסעדה, לא יכולה הייתה ניהולים להעביר את קופות המסעדה על שמה. לכן נרשמו כל הכנסות המסעדה על קופת החברה, כאשר מלוא ההכנסות האמורות הועברו מהחברה לניהולים בקיזוז הסכומים שניהולים הייתה חייבת לחברה לפי הסכם הניהול. גם פעולות אלה בוצעו כדין, לפי המוסכם בין הצדדים, בתום לב וללא דופי.

הנתבעים 7-5 מכחישים את דרישת רועי לחייבם לשלם את חלקו היחסי מתוך הסכומים שקיבלה ניהולים.
הנתבעים 7-5 מכחישים את הנזקים הנטענים על ידי רועי ואת עצם זכאותו לסעדים הנתבעים בתביעה. הסכומים הנתבעים מוכחשים, חסרי יסוד, מנופחים ומוגזמים. אין קשר סיבתי בין הנזקים לבין התנהגות כלשהי מצד הנתבעים 7-5 שבגינה ניתן לייחס להם אחריות כלשהי.
להשלמת התמונה יצוין כי בעקבות צו לפירוק ניהולים שנתן בית המשפט המחוזי בתל אביב ביום 9.11.2016 (פר"ק 40211-04-16), עוכבו נגדה ההליכים בתביעה זו (החלטה מיום 30.3.2017). ההליך נגד נתבעים 5 ו-7 נמשך כסדרו.

דיון והכרעה
תחילה אתייחס למספר סוגיות ולטענות כלליות שהועלו על ידי הצדדים:

סכום התביעה
בכתב התביעה פירט רועי את נזקיו הנטענים וסכם אותם בסך של 8,498,115 ₪. בדיון מיום 19.3.2013 נקבע כי סכום התביעה יופחת ל- 5,900,000 ₪
בהודעתו מיום 24.3.2014, עדכן רועי את סכום התביעה בתוספת סך של 4,812,500 ₪ בגין רכישת אחזקותיו בחברה (סע' 141 לכתב התביעה). מטעמי אגרה הגביל רועי את הסכום הנוסף ל - 1,000,000 ₪, כך שאומדן כל נזקיו יעמוד על סך של 6,900,000 ₪. בהחלטה מיום 26.3.2014, התיר כבוד השופט בנימין ארנון את עדכון סכום התביעה כאמור.
חרף זאת, בסיכומיו טען רועי לנזקים בסכום העולה על 10,000,000 ₪, וזאת תוך הרחבת חזית אסורה, שכן בהודעתו מיום 5.5.2015, וויתר על זכותו לתיקון כתב התביעה.
בסיכומיו ובסיכומי התשובה, לא הסביר רועי מדוע הגדיל את סכום נזקיו, על אף שאיתי העלה את הסוגיה בסיכומיו.
מובהר בזאת כי לא התעלמתי מ העובדה שבטענותיו התייחס רועי לאירועים ולנזקים שאירעו לאחר מועד הגשת התביעה, ספטמבר 2012, וזאת, שלא כדין. אין בבקשתו בסעיף 148 לכתב התביעה להורות כי הוא זכאי לתשלום חלקו בגין התקופה שלאחר הגשת התביעה כדי להכשיר זאת. לא אדרש לטענות אלה בפסק הדין.

סוג ההליך
הנתבעים 3, 4, 5 ו-7 טענו כי על התביעה להתברר כתביעה נגזרת בשם החברה. לטענתם, אין לרועי תביעה אישית נגד מי מהם. הסעדים שביקש רועי קשורים בהשבת כספים השייכים בראש ובראשונה לחברה. לכן, כל נזק נטען, לרבות, אי השבת כספים או מניות, הוא נזק משני בלבד. רועי טען מנגד כי הוא רשאי להגיש תביעה אישית נגד מי מהנתבעים, ולכן, התביעה הוגשה בהליך הנכון. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, סבורתני כי דין טענת הנתבעים להידחות.

בע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ו15- אח' [22 עמ'] , נא(2) 312 , 326 (1997) נאמר מפי כבוד השופטת שטרסברג כהן:
"לסיכום פרק זה: הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה – בדרך כלל – לבעל מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה.
לכלל הנ"ל חריגים מכמה סוגים, וביניהם, נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה או נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים, או נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט. מקרים הנופלים לגדר החריג הם למשל, כאשר לאחר מיזוג מוקפא מיעוט בעלי המניות על-ידי בעלי מניות רוב בתנאים בלתי הוגנים, או כאשר הרוב בחברה-אם, מרוקן מתוכן חברה-בת בטרנזאקציות בלתי הוגנות בין החברות האם והבת (ראה: Fletcher, supra, (vol. 12B) [15], at pp. 473, n. 9, 484 n. 24 וראה Yanow v. Teal Industries, Inc. (1979) [8])." (ההדגשות אינן במקור- ר.ש)
בע"א 3051/98 ברוך דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, נט(1) 673, 695 (2004), העיר הנשיא (כתוארו אז), כבוד השופט ברק, כך:
"... ניתן להעלות על הדעת מצבים חריגים, שבהם האמצעים הקיימים לפיקוח ולבקרה על יוצרי סיכונים כלפי חברות אינם מעוררים הרתעה מספקת, או אינם יוצרים את התמריץ הראוי להגשת תביעה נגזרת, במידה כזו שיהיה ראוי להטיל אחריות אישית כלפי בעלי המניות. כן ניתן להזכיר בהקשר זה את החריגים שמנתה השופטת שטרסברג-כהן בפרשת מגן וקשת [1])בעמ' 326 ( לעקרון התביעה הנגזרת. זאת, אף שהדוגמאות הנמנות שם עוסקות במידה רבה בנזק ישיר וייחודי שנגרם לבעל המניות התובע, עד כי ספק אם ניתן להגדירן כחריגים להלכה הכללית. "
רועי, בעל מניות מיעוט בחברה, טען לנישולו מהחברה, לקיפוחו ולנזקים שנגרמו לו כתוצאה מכך. טענותיו תואמות את החריגים הקבועים בפסיקה להגשת תביעה אישית של בעל מניות אחד כלפי בעלי מניות אחרים ונושאי משרה בחברה בגין נזקים אשר יש לראותם כנזק ישיר של התובע כתוצאה מפעולות הנתבעים בחברה. בנוסף, אי הכרעה והתייחסות עניינית לתביעה דנא, בשלב מאוחר זה של ההליך, לאחר שהתבררו כל הראיות והעדויות והוגשו הסיכומים, תהווה פגיעה ביעילות הדיונית. לכן, אני דוחה את טענת הנתבעים.

הבוררות
רועי הסתמך על ממצאים שנקבעו במסגרת הבוררות, על תצהירים שהוגשו במסגרתה, ועל דברים שנאמרו בדיוניה על פי פרוטוקולי הבוררות. כאמור, פסק הבורר בוטל על ידי בית המשפט בשל מעורבותם של עבריינים (נספח 4 לתצהיר בצלאל).
בנסיבות שבהן עבריינים היו מעורבים בניהול הבוררות, לא ניתן לדעת מה נאמר או נקבע כתוצאה של לחץ/ השפעה של מעורבות זו, מה מההצהרות שהוצהרו ומה מהדברים שנאמרו הוא אמת, ומה אינו אמת. בנסיבות אלה, איני מייחסת כל ערך ראייתי ומשקל כלשהו לממצאים וראיות שהובאו בהליך הבוררות, לרבות תמלילי הקלטות ישיבת הבוררות שצירף רועי לתצהיר המשלים, ובוודאי לפסק הבורר עצמו.

תביעה נגזרת - בצלאל
בצלאל לא היה עקבי בטענותיו ביחס לפעולותיו והתנהלותו של איתי.
בכתב ההגנה שהגיש במרץ 2014 טען כי הוא מצטרף לטענות הנתבעים, כל עוד אלו אינן פוגעות בו (סע' 63.3). בחקירתו בהליך זה אמר כי בשנת 2013 לא ראה באיתי רמאי וסבר כי יכול היה לבצע עמו עסקים ( עמ' 697 ש' 1 - 10).
בשנת 2016 לעומת זאת, הגיש בצלאל לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד איתי, שבמסגרתה עתר להשבת סך של 13,154,228 ש"ח (תנ"ג (ת"א) 1054-06-16) (במ/18 ובמ/20). במסגרת הבקשה לאישור והתביעה הנגזרת, טען בצלאל כי איתי פעל בניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין ענייניו האישיים, הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, הפר חובות חקוקות, רימה והטעה את החברה. בלשונו: איתי ".. נטל מהחברה במזומן וללא הסכמת המבקש (בצלאל – ר.ש.) כספים רבים, של מעל 2 מיליון ₪ לצורך מימון הסכסוך עם רועי" (סע' 11 לתביעה הנגזרת) וכי ".. איתי גנב את כספי החברה ואת כספי המבקש כבעל מניותיה במשך שנים, בדרכים שונות ... בין היתר ... איתי השתמש בכספי החברה לטובתו האישית, מחק חלק מהכנסותיה בדרכים מתוחכמות, השתמש בכספי החברה על מנת לשלם הוצאותיו או הוצאות של חברות בשליטתו ..."(סע' 18, 20 וראו לעניין זה, סע' 23 לתביעה הנגזרת). טענותיו בתביעה הנגזרת, הביאו לשינוי גרסתו גם בהליך זה.
בתצהיר שהגיש בהליך זה, תמך בצלאל את טענותיו בתביעה הנגזרת (סע' 12) והוסיף וטען כי "...מטרת פתיחת חברת ניהולים היא הברחת הכספים מהחברה וריקונה מהכנסותיה..." (סע' 14 וראו גם סע' 24).
בחקירתו, דבק בטענותיו בתביעה הנגזרת ( ר' למשל עמ' 622 ש' 29, עמ' 623 ש' 1, 5- 6, עמ' 624 ש' 1- 10, 18- 26, עמ' 632 ש' 21 -24). לעומת זאת, ניסה להסתיר את העובדה כי יש בידיו מידע בנוגע להפרות, וציין כי לא היה מעורב וכל שיודע הוא מדברים ששמע (ראו למשל עמ' 622 ש' 25 – 26, עמ' 690 ש' 28- 33, וסע' 84 לסיכומיו).
בסיכומיו, דבק בצלאל בגרסתו וטען נגד איתי, כפי שעלה בתביעה הנגזרת (סע' 62, 98 ו- 99).
מהמקובץ עולה כי במהלך ההליך שינה בצלאל את גרסתו, שהייתה מלאת סתירות. לטענת רועי, בצלאל לא הגיש את התביעה הנגזרת מיד לאחר גילוי נזקיו הנטענים, אלא בשיהוי רב, רק לאחר שפרץ סכסוך בינו לבין איתי. בהחלטת בית המשפט שדחתה את בקשת בצלאל לסעד זמני במסגרת הליך הבוררות נקבע כי חשדות בצלאל התעוררו כבר בשנת 2012, אך הלה בחר לא לנקוט בכל פעולה עד לשנת 2016 (במ/20 עמ' 12-11). בצלאל הסביר כי השתהה עקב איומים שקיבלו בני משפחתו בתקופת הליך הבוררות, אך לא נתן הסבר מספק לשיהוי מסיום הליך הבוררות ועד להגשת התביעה הנגזרת (פער של כ- 6-5 שנים). לטענתו, לאחר הליך הבוררות, בשנת 2012, שלח את אחיו לבדוק את החשדות (עמ' 635 ש' 8-1, 27-16). לא ברור מדוע לקחה הבדיקה זמן רב כל כך. הסברו של בצלאל לשיהוי לא הניח את דעתי, עדותו לא הייתה נאמנה עלי.
יש לשים לב כי לא הוברר כיצד הסתיים הליך התביעה הנגזרת. איש מהצדדים, לא הציג לבית המשפט ראיה כלשהי בעניין זה. כל שהוצג הוא, החלטה שדחתה בקשה למתן סעד זמני במסגרת אישור התביעה הנגזרת ופרוטוקול חקירה חלקי. לא הוצגה מלוא יריעת המחלוקת כפי שבאה לידי ביטוי בהליך התביעה הנגזרת. ספק בעיני, אם מדובר בהימנעות מקרית. אם בצלאל זכה בתביעתו, מדוע לא עמד על זכויותיו? אם התביעה נדחתה, ונקבע כי הגניבות הנטענות לא בוצעו, מדוע לא עשה בכך איתי שימוש? נראה כי הערפל משרת את הצדדים, כל אחד מטעמיו. בכל מקרה, בנסיבות האמורות, לא ניתן לקבוע את מידת מהימנות הטענות שנטענו בהליך התביעה הנגזרת, הפרוטוקול והמסמכים שהוגשו במסגרתו, אם בכלל.
לטענת רועי, הדברים האמורים לגבי בצלאל, נכונים גם לגבי אברהם, שתמך בהגשת התביעה הנגזרת של בצלאל, אך בהליך זה, הכחיש העלמת הכנסות במסעדה (סע' 18 לסיכומי התשובה). אני דוחה את הטענה. העובדה כשלעצמה, שאברהם שימש כנציגו ומיופה כוחו של בצלאל (עמ' 786 ש' 6 -12), אין בה כדי ללמד על תמיכתו או התנגדותו להגשת התביעה הנגזרת או לתוכנה. רועי לא הציג ראיות לכך, וגם מסיבה זו, איני מקבלת את טענתו.

הקלטות
לתצהיר המשלים של עו"ד ויצמן (להלן: "ויצמן") צירף רועי הקלטות ותמלילים של שיחות בין ויצמן לבין איתי, שבחלקן השתתפו גורמים נוספים. לטענת רועי, בשיחות אלה נדונו נושאים הנוגעים לסוגיות הרלוונטיות לענייננו, ויש בהן כדי ללמד על התנהלות הנתבעים.
הנתבעים טענו כי הקלטות השיחות נעשו בניגוד לדיני הראיות ולהלכה שנקבעה בע"פ 869/81  מוחמד שניר נ' מדינת ישראל, לח (4) 169 (1984) (להלן: "עניין שניר"), ולכן ההקלטות והתמלילים אינם קבילים. הנתבעים טענו עוד כי הקלטות השיחות ותמלולן נעשו בניגוד לדין, שכן מדובר בשיחות שחל עליהן חסיון עו"ד לקוח. נתבעים 5 ו-7 ט ענו כי בהתאם להחלטת בית המשפט (כבוד השופט ארנון) מיום 17.11.2016, אם יוכח כי הם לא היו חלק מהשיחות, אזי בכל הנוגע אליהם, התמלילים לא יהוו ראיה לתוכנן.

אי עמידה בכללים הטכניים
בהתאם להלכה בעניין שניר, לצורך קביעת קבילות ההקלטות, נדרשת בחינת שישה כללים;
"אלה הכללים, כלשונם, כפי שהם מובאים בפסק-דיננו האמור: "...כדי שיהיה בידו של בית-המשפט להחליט על קבלת סרט ההקלטה, או התקליט, יש להוכיח או להראות תחילה קיומם של כמה תנאים מוקדמים, היינו: (1) כי המכשיר, או האמצעי האחר ששימש להקלטה, פועל כהלכה ועשוי לקלוט או להקליט דברים נאמרו; (2) שהאדם אשר טיפל בהקלטה ידע את מלאכתו; (3) שההסרטה או ההקלטה מהימנים ונכונים; (4) שלא נעשו בסרט שינויים בצורת הוספות או השמטות; (5) זיהוים של המדברים שקולותיהם נקלטו; (6) שהדברים נאמרו והעדות הוגדה מרצונו הטוב של המדבר ללא כפיה וללא פיתוי" (שם, בעמ' 1209 מול אות השוליים א) (ההדגשות שלי - מ' ש')." (סע' 13 לפסק דינו של הנשיא (כתוארו אז) כבוד השופט שמגר).
כן נקבע בפסיקה כי נטל ההוכחה לקבילות ההקלטות, על הטוען לה (ע"פ 4481/14 פלוני נ' מדינת ישראל סע' 33 (פורסם במאגרים, 16.11.2016) (להלן: " עניין פלוני").
שלושת הכללים הראשונים שנקבעו בפסיקה עוסקים בצד הטכני של ההקלטות. ההלכה בנוגע לכלל הראשון והשני התרככה בפסיקה מאוחרת יותר. נקבע, כי לאור הקדמה הטכנולוגית, כל מכשירי ההקלטה החדישים תקינים וכי כל אדם רשאי להקליט באמצעות מכשיר הקלטה (עניין פלוני, סע' 35):
"...בסופו של יום, תנאי הקבילות הטכנית, שנקבעו בפסיקה, נועדו להבטיח כי ההקלטה היא מהימנה, במובן זה שהיא משקפת נאמנה את אשר נאמר בה. לנוכח ההתפתחויות הטכנולוגיות, להן אנו נחשפים מדי יום ביומו, אינני סבור כי יש לעמוד על קוצו של י' בהוכחת כל אחד ואחד מהתנאים. הדברים אמורים במיוחד בנוגע לתנאים בדבר הוכחת תקינותו של מכשיר ההקלטה וכשירותו של המקליט. לטעמי, ברירת המחדל כיום היא כי מכשירי ההקלטה הדיגיטליים, לרבות אלו המותקנים בטלפונים ניידים, הינם תקינים לצורך הקלטה ... עוד יש להניח, כל עוד לא הוכח אחרת, כי המחזיק בטלפון הנייד, אשר עשוי להיות, לעיתים, צעיר מאוד בגילו, הינו "כשיר" להקליט באמצעות המכשיר, המשמש אותו גם כאמצעי הקלטה. לשיטתי, ועל יסוד האמור לעיל, ראוי לנסח מחדש את התנאים המרכזיים לקבילותה של הקלטה, באופן שבתי המשפט יעמדו, באופן דווקני, על קיומם של שני תנאים מרכזיים: הוכחת מהימנותה של ההקלטה, כמשקפת את אשר נאמר בין הצדדים לשיחה במועד ההקלטה; וזיהוי כהלכה של הדוברים באותה שיחה."
מכשירי ההקלטות לא הוצגו לי. לא שוכנעתי כי מכשיר ההקלטה של ויצמן אינו בחזקת רועי עקב אובדנו (עמ' 278 ש' 18) וכי מכשיר הקלטה אחר ששימש את רועי נהרס (עמ' 278 ש' 25-22( . לא סביר בעיני שרועי "ירשה" לעצמו לאבד את המכשירים בהינתן קיומן של "ראיות זהב" בדמות הקלטות מפלילות.
ויצמן העיד כי ההקלטה נעשתה במכשיר MP3 (עמ' 150 ש' 21 -22). אין די בכך כדי לעמוד בכלל הראשון ובכלל השני שנקבעו בעניין שניר. רועי לא הגיש חוות דעת מומחה המאפיינת את מכשירי ההקלטות, המלמדת כי ההקלטות אכן בוצעו במכשיר MP3, וכי המכשירים היו תקינים.
זאת ועוד, חלק מהתמלילים חסרים בתחילתם, חלקם בסופם, וחלקם חסרים בין לבין. בתמלילים עצמם מצוינים קטעים שנקטעו מהם. כך למשל, בתמליל פרוטוקול הבוררות מיום 20.1.2010 נכתב כי הוא החל מ - 20:28 וכי חסר תמלול בין 1:56:20 לבין 2:22:15 (נספח 3 לתצהיר רועי, נספח 5 לתצהירו המשלים). כך, תמליל הקלטות ויצמן (ראו למשל, נספחים 2 ו- 5 לתצהיר משלים ויצמן, וכן ראו סימון "..." במקום מילות הדוברים, בנספחים 7 ו – 8, לדוגמא, עמ' 134 ש' 9 לנספח 7).
אמנם הפסיקה קבעה כי לא כל חסר מלמד על חוסר קבילות, אלא על משקל ההקלטות, וכי כל עוד אין ראיה שהייתה כוונת זדון בשינוי או בחסר, חזקה כי ההקלטות קבילות (עניין שניר סע' 14; עניין פלוני סע' 34). אלא שבמקרה זה, על אף שניתנה לרועי ולעדיו אפשרות להגיב בעניין, הם לא נתנו הסבר מדוע התמלילים החלו מספר דקות מאוחר יותר או מדוע נקטעו, למעט הסבר כללי של ויצמן בדבר קיום רעשים, וגם זאת, לגבי חלק מהתמלילים בלבד( עמ' 156 ש' 11-7).
לטענת רועי, בתקופה הרלוונטית יכלו המכשירים להקליט זמן מוגבל, עד להורדת החומר הקיים לדיסק קשיח או ל 3MP ( עמ' 278 ש' 25- 31). הסבר זה עשוי להניח את הדעת ביחס לתמלילים שנחתכו בסופם. הוא אינו מניח את הדעת בנוגע לתמלילים החסרים תוכן בין ההתחלה לבין הסוף או שהחלו בשלב מאוחר. יתירה מכך, הסבר זה שונה מעדותו של ויצמן, מבצע ההקלטות לטענתו, שלפיה הוא הקליט את הכול מראש וכי אם חסר משהו או הוספו הערות, הדברים נעשו על ידי המתמללים (עמ' 148 ש' 1 -22). ההבדל בין גרסת ויצמן לבין הסבר רועי, מעורר ספק ניכר באשר לאותנטיות התמלילים והאם הם משקפים נאמנה את השיחות. לכן, ספק בעיני באשר לקבילותם.
זאת ועוד, לא בכל התמלילים ידע המתמלל לזהות את הדוברים, לכן הוא סימן אותם בסימני שאלה (ראו למשל: נספחים 7 ו-8 לתצהיר משלים ויצמן) או בציון "דובר"(ראו למשל, עמ' 9 לנספח 3 לתצהיר משלים רועי). בנוסף, משכי הזמן של ההקלטות לא נרשמו בכל התמלילים, לא צוין כמה זמן נשאר עד סיום ההקלטה ולא הוברר אם יש הקלטות נוספות, שלא תומללו.
בחקירתו, הודה ויצמן כי בניגוד להצהרתו בתצהירו המשלים (סע' 6) הוא לא נכח בעת התמלול, לא זיהה למתמללים את קולות הדוברים בהקלטות, ולא השווה בין תוכן ההקלטות לבין התמלילים עצמם (עמ' 154 ש' 15 – 26, עמ' 15 – 26).
בנוסף, לא ניתן לבצע השוואה בין ההקלטות שהוגשו על ידי רועי, לבין ההקלטות המקוריות שהוקלטו על ידי ויצמן, שכן האחרון לא זכר בדיוק אם שמר עותקים שלהן והיכן.
למעשה, ויצמן לא הציג ראיה לכך שההקלטות היו בידיו (עמ' 150 ש' 17-16). ויצמן העיד כי תפקידו הסתיים עם העברת ההקלטות לרועי, ולאחר מכן לא "נגע" בחומר (עמ' 148 ש' 11, עמ' 152 ש' 29, עמ' 156 ש' 14- 18). עדותו לא הייתה נאמנה עלי, וזאת בשים לב לדבריו שלפיהם הוא ביצע הקלטות של שיחות עם איתי כדי "לשמור" על עצמו, וכי הייתה לו "בטן מלאה או חצי מלאה על איתי בגלל כל מיני התנהלויות ברמה האישית" מולו (עמ' 149 ש' 21-18), ובשים לב לעובדה שחלקים בעייתיים בשיחות נוגעים לו באופן אישי, ועלולות להיות להם עליו השפעות שליליות משמעותיות ביותר. במצב דברים זה, עוררה עדותו קושי ניכר. התנהלותו הייתה בלתי סבירה. חיזוק ל כך מצאתי בתשובותיו הסותרות באשר למועד העברות ההקלטות לידי רועי - ימים לאחר הפגישה הראשונה עם רועי, שבועות לאחר מכן, או קרוב לזמן ביצוע ההקלטות (עמ' 150 ש' 5- 6, 14- 15).
רועי לא הביא את המתמללים להעיד בבית המשפט אלא הסתפק בהגשת תצהיריהם המקדימים והכלליים לתמלילים, שלפיהם, התמלילים תואמים להקלטה, ככל שניתן היה לשמוע. בנסיבות אלה, בהעדר הסבר בגוף התמליל באשר לאופן עריכת התמליל, לא ניתן לסמוך על הצהרתם הכללית.
לנוכח כל האמור, דעתי היא כי רועי לא הוכיח כנדרש את מהימנותן של ההקלטות והתמלילים . לכן, הם אינם קבילים, ובית המשפט לא יתחשב בתוכנם.

אי קבילות מחמת חסיון עורך דין-לקוח
מבלי לגרוע מהאמור לעייל, סבורתני כי על ההקלטות והתמלילים הכוללים שיחות בין ויצמן לבין איתי, חל חסיון עורך דין לקוח. לעניין זה קובע סעיף 9 לחוק האזנות סתר, התשל"ט – 1979, כך:
"חוק זה אינו בא להתיר האזנת סתר לשיחה שעדות עליה חסויה לפי סעיפים 48 עד 51 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971."

סעיף 48 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971 (להלן: "פקודת הראיות"), קובע:
" (א)  דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך דין לבין לקוחו או לבין אדם אחר מטעם הלקוח ויש להם קשר עניני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך הדין ללקוח, אין עורך הדין חייב למסרם כראיה, אלא אם ויתר הלקוח על החסיון; והוא הדין בעובד של עורך דין אשר דברים ומסמכים שנמסרו לעורך הדין הגיעו אליו אגב עבודתו בשירות עורך הדין.
(ב)  הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם לאחר שחדל העד להיות עורך דין או עובד של עורך הדין."
סעיף 52 לפקודת הראיות קובע:
"הוראות פרק זה יחולו הן על מסירת ראיות בפני בית משפט ובית דין והן על מסירתן בפני רשות, גוף או אדם המוסמכים על פי הדין לגבות ראיות; ובמקום שמדובר בפרק זה ב"בית משפט" - גם בית דין, גוף או אדם כאמור במשמע."
בפסיקה נקבע כי החיסיון שחל על יחסי עורך דין- לקוח הוא חיסיון מוחלט אשר רק הלקוח יכול לוותר עליו שכן החיסיון הוא שלו (רע"א 5806/06 עיזבון המנוח נמירובסקי מיכאל ז"ל נ' אורי שימקו סע' 7  )פורסם במאגרים, 13.06.2007().
עוד נקבע כי החיסיון החל על חומר הכנה במשפט חל גם על חומר הכנה לצורך דרכים חלופיות ליישוב מחלוקות בין בעלי דין (רע"א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שירי, תק-על 2006(2) 44662006))).
השאלה בענייננו היא, האם התקיימו יחסי עורך דין לקוח בין ויצמן לבין איתי. אם התשובה לשאלה זו חיובית, אזי גם מסיבה זו, ההקלטות והתמלילים אינם קבילים.
לא התעלמתי מוויתורו של איתי על טענתו לחיסיון עורך דין-לקוח כפי שהובהר בפרוטוקול הדיון מיום 17.11.2016 ובהודעתו מיום 23.11.2016, אלא שאיתי חזר על טענתו לחיסיון בתצהיר המשלים ובסיכומיו. רועי לא התנגד לכך, ולכן יש לדון ולהכריע בה.
מהראיות שהוצגו לי עולה כי בתקופה הרלוונטית התקיימו בין ויצמן לבין איתי יחסי עורך דין לקוח שהיו שלובים בהם יחסים "חבריים". ויצמן אישר כי בתקופה הרלוונטית עסק בעריכת דין באופן חלקי וכי היה בעל רישיון עורך דין ( עמ' 112 ש' 33 - 36, עמ' 113 ש' 1 -2). בנוסף אישר כי ההקלטות נעשו בתקופת ניהול הליך הבוררות (עמ' 114 ש' 20-16). כעולה מהתצהיר המשלים של איתי (סעיף 72) ומהתצהיר המשלים של ויצמן (סעיף 2), ויצמן נכח בפגישות הקשורות להכנות להליך הבוררות, יחד עם עו"ד נוסף אשר ייצג את איתי בהליך הבוררות ויחד עם עדים נוספים באותו הליך (נספחים 7 ו- 8 לתצהיר משלים ויצמן). ויצמן אמר בחקירתו כי היו מקרים שאיתי לא רצה לערב את עורך דינו האחר, שבהם הוא (ויצמן - ר.ש.), התבקש לתת עצה משפטית (עמ' 117 ש' 36 – 33, עמ' 118 ש' 1 – 3, 9- 15). עוד אמר ויצמן כי היו מקרים שבהם יזם מתן עצה משפטית באופן עצמאי (עמ' 120 ש' 6 -7). ויצמן הקליד חלק מתצהירי הבוררות ואימת חתימות של חלק מהמצהירים (עמ' 122-123, עמ' 124 ש' 35 -36, עמ' 129 ש' 27 – 31, עמ' 130 ש' 6 – 7 , נספח יד לתצהיר איתי).
טענת ויצמן כי המצהירים לא חתמו לפניו, אלא איתי הוא שהחתים אותם ואותו בנפרד, מחזקת את ההתרשמות בדבר התנהלות בעייתית מצדו, בניגוד להוראות תקנות לשכת עורכי הדין וכללי האתיקה. אין בכך כדי לגרוע מהעובדה, שאת הפעולות שביצע, כמפורט לעייל, ביצע בגדר מקצועו כעו"ד הנותן שירות משפטי ללקוחו. העסקת עורך דין אחר על ידי איתי אינה סותרת קבלת ייעוץ משפטי גם מויצמן.
למען הסר ספק, לא התעלמתי מהטענה כי החיסיון לא חל במקרים שבהם הייעוץ מול עורך הדין היה לגבי כוונה לבצע עבירה (בש"פ 7064/08 ‏ מדינת ישראל נ' ליאורה ברקו, פ''ד סג(2) 453)), אלא שבענייננו, כאמור, ההקלטות אינן עומדות בדרישות הטכניות שנקבעו בהלכת שניר, ולכן, ממילא, אין להידרש לתכניהן. בנוסף, בהעדר בחינת תכני ההקלטות, ולנוכח הצהרת ויצמן כי חלקן מתייחסות לתצהירי הבוררות או להליך הבוררות עצמו, לא ניתן להפריד בין חלקים, שבהם למעשה, ביקש/קיבל איתי ייעוץ בלתי חוקי לבין אלה שנעשו תוך הכנה לקראת הליך מעין משפטי, ובפרט כאשר איתי מכחיש את אי החוקיות באמירותיו (ראו למשל סע' 28 לתצהירו המשלים).
איני מקבלת את טענת רועי כי ההקלטות והתמלילים קבילים בשל העובדה שתכניהם נדונו בעדויות שנשמעו. טענה זאת סותרת את הסכמת רועי ואיתי כפי שאושרה בהחלטת השופט ארנון בדיון מיום 17.11.2016, שלפיה "השאלה האם ההקלטות והתמלולים מקיימים כל הכללים הנדרשים לשם קבילותם, תקבע במסגרת פסק הדין לאחר שהנסיבות יובהרו במהלך שלב העדויות" (עמ' 38-37). נוכח ההסכמה וההחלטה האמורות, אין בדברים שנאמרו בעדויות בבית המשפט כדי לבטל חיסיון עורך דין לקוח. למעלה מהצורך יצוין כי ההחלטה שאליה הפנה רועי לתמיכה בטענתו (ת"א (י-ם) 8202/06 ד"ר שמש עובדיה נ' שפרינגר דוד (פורסם במאגרים, 22.12.2008)) אין בה כדי לסייע לו. שלא כבענייננו, באותו מקרה, הלקוח עצמו וויתר על החיסיון.
לסיכום חלק זה, ההקלטות והתמלילים אינם קבילים, הן משום שאינם עונים אחר הכללים שנקבעו בהלכת שניר והן משום שחל עליהם חסיון עורך דין לקוח. משהגעתי למסקנה זו, איני נדרשת לבחון את תכני התמלילים.
למען הסר ספק, גם אם הייתי קובעת כי ההקלטות והתמלילים קבילים, דעתי היא כי אין להם ערך ראייתי ואין לתת להם משקל כלשהו, וזאת, נוכח הסתירות בין גרסתו של רועי לבין זו של ויצמן, הספק בגרסתו של ויצמן באשר לנסיבות יצירת הקשר עם רועי והצעתו למסור לו "חומר שיכול לעזור לו להוכיח שמנסים לרמות אותו" (עמ' 150-149), שנראתה בלתי סבירה בעיני. ההימנעות מהמצאת חוות דעת ביחס לעניינים הטכניים הקשורים בהקלטה והקובעים את מהימנותה, והימנעות המקליט מלהצהיר על בחינת מהימנות התמלילים מול ההקלטות. חיזוק נוסף לדעתי מצאתי בהסתרת שמות המעורבים בנספחים 7 ו- 8 לתצהירו המשלים של ויצמן.

זכאות רועי להשבת הכספים
טענת הנתבעים כי רועי לא זכאי להשבת הכספים, שכן מדובר בתביעה להשבת כספים בלתי חוקיים, נטענה לראשונה בסיכומים. למעלה מהצורך, ארחיב בטענה זו.
בע"א 10159 10159/16 מועצה אזורית יואב נ' עיריית קרית-גת, סע' 53- 54, קבע בית המשפט:
"...לתום-לבם של הצדדים שמור מקום עיקרי בבחינת שיקולי הצדק ברובד הפרטני שביניהם... ומקום שבו ישנם שני חוטאים, ואין נמצא צד תם-לב לחלוטין...יש לחתור לכך שהחוטא ה'כבד' מבין השניים לא יצא נשכר... העקרון הבסיסי הוא, כי בית המשפט לא יתן יד לביצוע מעשה שהוא כשלעצמו בלתי חוקי – כלומר חוזה שאי-החוקיות נעוצה בלבו. אולם, לא כל החוזים הבלתי חוקיים שווים; לא הרי חוזה לביצוע שוד או לייצור סם, כהרי חוזה למכר מקרקעין שכרוכה בו, אגב העסקה העיקרית, הונאה של רשויות המס... יש להבחין אפוא בין חוזה ש"כל כולו טבול באי החוקיות," שגרעינו ומטרתו הם ביצוע פעולה בלתי-חוקית – לבין חוזה שאי-החוקיות היא אינצידנטלית למהותו; זאת בפרט אם ניתן להורות על קיום החיוב תוך הסרת אי-החוקיות... בחינה זו היא 'פנימית' לחוזה; נבחן בגדרה עד כמה אי-החוקיות שזורה בחוזה, האם היא כרוכה בהוראותיו עד לבלתי-הפרד, או שמא אי-חוקיות אגבית לפנינו. לצד האמור, יש לייחס משקל גם לדרגת החומרה של אי-החוקיות – למידת הפגם המוסרי-ערכי שבחוזה, לפגיעה בתכלית החיקוק שבניגוד אליו עומד החוזה ולפגיעה באינטרס הציבור ... בחינה זו היא 'חיצונית' לחוזה; היא נוגעת ליחסים שבין החוזה והוראותיו לבין תכלית החוק, הערכים שבבסיסו ואינטרס הציבור."
כלומר, ככל שההסכם בין הצדדים חוקי, למעט, עניין בלתי חוקי אגבי הכרוך בו, אין לדחות את התביעה, וזאת, כדי למנוע מהחוטא לצאת נשכר.
בענייננו, הסכם המייסדים, הוא הסכם חוקי המבסס את מעמדו של רועי כבעל מניות, ובין היתר, את זכותו לקבל רווחים בהתאם. מחלוקת מרכזית בהליך נסבה סביב מטרתו ומהותו של ההסכם שנחתם בין החברה לבין ניהולים. לטענת רועי, מדובר בהסכם פיקטיבי, שכל מטרתו להבריח ממנו את כספי החברה. דעתי היא כי מדובר בהסכם לניהול העסק, שמטרה אגבית שלו הייתה ביצוע מעשה בלתי חוקי, וזאת בניגוד לחוזים הנגועים באי חוקיות מובהקת מתחילתם ועד סופם. לכן, סבורתני כי יש לדון בתביעה ולבחון אותה לגופה.

שיעור אחזקותיו של רועי בחברה
אין מחלוקת בין הצדדים כי רועי היה בעל מניות בחברה. בכתב הגנתו טען איתי כי בהימנעותו מלהעמיד ערבות בנקאית לחברה בחר רועי במודע להימנע מסיכון ולהחזיר את חלקו בעסק (סע' 102).
בתצהירו ובסיכומיו זנח איתי את טענתו האמורה. בסיכומיו הגיב על תשובת רועי בקשר לטענה זו כך: "...ממילא הדברים אינם רלוונטיים בהליך זה... העובדה שעליה התובע אינו חולק היא שהוא עצמו לא העמיד שום חלק בערבות הבנקאית.." (סע' 224).
למעלה מהצורך אציין כי גם לו עמד איתי על הטענה, הייתי דוחה אותה, שכן לא הוכחה חובתו של רועי להמציא ערבות בנקאית לחברה. גם לו הייתה חובה כזו, לא הוכח כי הימנעותו מלעשות כן, משמעותה, "ויתור" על מניותיו בחברה.
בהקשר זה, לא נתתי אמון בגרסתו של איתי לגבי תשלום חלקו בערבות הבנקאית. בתצהיר גילוי המסמכים שלו, טען איתי כי המסמכים המלמדים על העמדת הערבות לטובת החברה היו ברשותו, אך עקב חלוף הזמן, הוא לא מצא אותם (במ/17). לעומת זאת, בסעיף 98 לתצהירו הצהיר כי תשלום חלקו בערבות נעשה באמצעות התחשבנות פנימית עם סלומון. בצלאל הצהיר בתצהירו כי בחלוף שנתיים, לא שולמו הכספים גם על ידי איתי ולכן הוא נאלץ להאריך את הערבות שנה אחרי שנה (סע' 23). יש לשים לב כי בכתב הגנתו טען איתי כי גם כוכבי לא שילם את חלקו בערבות (סע' 102 ו').
לטענת איתי, רועי מחזיק ב-10% ממניות החברה. רועי טוען מנגד כי שיעור אחזקותיו השתנה במהלך השנים; במועד הקמת החברה החזיק ב - 35% ממניות החברה. לאחר הקצאת מניות לבצלאל החזיק ב - 17.5%, ובעקבות החזרת מניות כוכבי הוא מחזיק ב - 19.25%.
להוכחת טענתו צירף רועי לתצהירו תדפיסים של פרטי החברה ממשרד רשם החברות (נספחים 1 ו-2), וכן את הסכם המייסדים (נספח 7), מכתב של עו"ד רן עמרם, ב"כ החברה, מיום 20.1.2008, שבו פירט את מצבת אחזקת המניות בחברה (נספח 12), ושתי הודעות משנת 2008 לרשם החברות על העברות מניות בחברה מרן כוכבי (נספח 10).
בפסיקה נקבע כי הרישום במרשם המניות דקלרטיבי, ולכן לא ניתן לסמוך עליו בלבד (סע' 133א' לחוק החברות, ע"א 2140/01‏ נחמיאס נ' נכסי משפחת מושקוביץ בע"מ, פ''ד נו(6) 481, 486). הפסיקה שרועי מסתמך עליה לתמיכה בטענתו לעליונות המרשם אינה מסייעת לו, שכן היא אינה משנה את ההלכה האמורה אלא קובעת כי יש לתת לרישום במרשם המניות משקל ראייתי (ע"א 7443/08 נועה רייכטר גכט נ' בית חלקה 29 בגוש 6204 בע"מ (פורסם במאגרים, 30.8.11) סע' 5, פר"ק 2547-06-11(י-ם) Satofi s.a נ' כונס הנכסים הרשמי (פורסם במאגרים 20.12.11) סע' 20, ה"פ (מחוזי י-ם) 55724-04-13  יצחק איפרגן נ' ז'ררד מאיר ברנס (פורסם במאגרים 24.12.2014), סע' 12). אבחן להלן את הראיות בעניין זה.
לביסוס טענתו שלפיה מחזיק רועי ב - 10% בלבד, טען איתי כי 7.5% מהמניות הרשומות על שם רועי, שייכים לראובן גרוס ז"ל, שמסיבותיו לא רצה להירשם כבעל מניות בחברה (סעיף 75 לתצהיר איתי, עמ' 555 ש' 8). כזכור, בכתב הגנתו טען איתי כי 2.5% ממניותיו שייכים לגרוס. לעומת זאת, בתצהירו הצהיר כי 2.5% מניות הועברו לגרוס מהחברה (סע' 75). בחקירתו חזר לגרסתו בכתב ההגנה כשאמר כי 2.5% אחוזים ממניותיו שייכים לגרוס (עמ' 554 ש' 24-18). שינויי הגרסאות מעוררים ספק באשר למהימנותו.
איתי הגיש בנוסף, תצהיר של יצחק גרוס, בנו של גרוס ז"ל (במ/8). לטענת רועי, התצהיר מזויף. איני מקבלת את התצהיר, וזאת מהנימוקים הבאים: מדובר במסמך שהוגש במסגרת הבוררות. בהתאם לקביעתי לעייל, משקלו אפסי. טענת הזיוף נשענת על התמלילים, שאינם קבילים, כאמור. בנוסף, איתי לא הביא את בנו של גרוס לעדות בבית המשפט. הימנעותו מהבאתו, מקימה חזקה שבעובדה כי היה בעדותו כדי להזיק לו. עוד בנוסף, לו היה התצהיר אמיתי, חזקה על יורשיו של גרוס ז"ל, שהיו תובעים את זכויותיהם בחברה. הימנעותם מלעשות כן, מדברת בעד עצמה.
לתמיכה בטענתו שלפיה גרוס לא היה בעל מניות בחברה, הפנה רועי לעדות איתי בבש"א 167568-06 אברהם גינדוס נ' רן לביא (נספח 3 לכתב התביעה) ולתצהיר איתי בתביעה הנגזרת, שבמסגרתם לא התייחס לגרוס כבעל מניות. לטענת רועי, בנסיבות העניין חל כלל ההשתק השיפוטי (ע"א 8805/13  פלוני נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות )פורסם במאגרים, 3.2.2016(, סע' 10 לפסק דינו של השופט עמית). התנאים לתחולת כלל זה, מצטברים: נטענה טענה סותרת, הצד שטען את הטענה היה צד לאותו הליך וזכה בה (ע"א 502/00 רשות שדות התעופה בישראל נ' אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ (פורסם במאגרים, 24.1.2001 (). מאחר שאיתי לא היה צד להליכים אלה, לא חל כלל השתק שיפוטי, עם זאת, לדברים שאמר בהליכים האחרים, יש משקל ראייתי וניתן ללמוד מהם מי אכן היו בעלי המניות.
יש להדגיש, לא הוצגה לי כל ראיה לכך שהועברו לגרוס מניות כלשהן בחברה בכל שלב שהוא. שמו של גרוס גם לא מופיע בפנקס בעלי המניות.
רועי הצהיר כי בשנים 2006 ו -2007 הוא קיבל מהחברה סכום כולל של 600,000 ש"ח (250,000 ₪ ו -350,000 ₪, בהתאמה), בהתאם לאחזקה של 10% ממניות החברה (סע' 36).
רועי טען כי כתחליף לרישום 10% מהמניות על שמו, סוכם עם גרוס על תשלום חד פעמי של 100,000 ₪ כנגד חשבונית. לטענת איתי, הועברו 100,000 ש"ח לשנה (עמ' 554 ש' 10, 555, 616 ש' 11).
לא הוצגה ראיה כלשהי לביצוע תשלום של 100,000 ₪ לגרוס. הסכום האמור גם אינו עולה בקנה אחד עם הסכומים שרועי טוען כי שולמו לו בשנים 2006 ו- 2007, לפי אחזקה של 10% מהמניות.
בהקשר זה יש לשים לב כי רועי לא הציג כל ראיה חיצונית אובייקטיבית לביסוס טענתו באשר לסכומים שקיבל. העובדה שקיבל כספים בנסיבות שפירט בהליך זה, מטילה צל כבד על מהימנותו. לא שוכנעתי בטענתו באשר לגובה הסכום .
גם אם שולם לגרוס סך של 100,000 ש"ח, שלגביו לכאורה, אין מחלוקת בין הצדדים, אין בכך ראיה לזכאותו ל – 10% מהמניות, במיוחד נוכח העובדה, שגם טענתו של איתי לגבי תשלומים מידי שנה, לא הוכחה.
נוכח כל האמור, אני קובעת כי גרוס לא היה בעל מניות בחברה. לכן, אני דוחה את טענת איתי שלפיה 7.5% מהמניות הרשומות על שמו אינן שלו.
מהראיות שהוצגו לי עולה כי במערכת היחסים בין איתי לבין רועי, יחס אחזקת המניות של 65%-35%, שנקבע בעת שהחברה הוקמה, נשמר גם לאחר חתימת הסכם המייסדים והצטרפות בצלאל וכוכבי לחברה. חיזוק לכך מהווה מכתבו של איתי מיום 5.2.2006 לרועי, שבמסגרתו אישר כי 35% ממניות השליטה שברשותו, מוחזקים בנאמנות עבור רועי והם יועברו אליו עם דרישתו (נספח 8 לתצהיר רועי).
בחקירתו אמר איתי כי הוא חתם על המכתב לאחר שכבר נוהל משא ומתן עם בצלאל (עמ' 552 ש' 3- 4). בתצהירו הצהיר כי המכתב נכתב לאחר שהון המניות של החברה הוגדל, והיה ברור שהמניות תוקצינה כפי שהוסכם. רועי ידע שהוא מחזיק 10% מניות רגילות והסכים לכך. כל שביקש היה, שתהיה לו אחיזה מסוימת במניות השליטה. הסכם המייסדים נחתם שלושה ימים לאחר מכן, ביום 8.2.2006, ונקבע בו כי ימונו לחברה שני דירקטורים, אחד מהצד של איתי ורועי, ואחד מהצד של בצלאל וכוכבי. לרועי היה ברור כי איתי מחזיק ברוב המניות, והוא שיחליט מי יהיה הדירקטור מהצד שלהם. מעולם לא הייתה מחלוקת שהדירקטור יהיה איתי (סע' 74).
איש מהצדדים לא הציג כתב מינוי מנהל בחברה או החלטה של מי מבעלי המניות בעניין זה. בהסכם המייסדים נקבע כי מניות הניהול הוקצו לבצלאל ולאיתי. רועי קיבל על עצמו את הסכם המייסדים ללא הסתייגות. מהראיות עולה באופן ברור כי במהלך השנים, איתי היה גורם דומיננטי בחברה. מעורבותו של רועי, ככל שהייתה, אם בכלל, הייתה מינורית ביותר.
במכתב מיום 23.6.2008 לחברה, שבמסגרתו טען ב"כ דאז של רועי, עו"ד עפר פיק, נגד זימון אסיפת בעלי המניות ונגד הנושאים לדיון שפורטו בו, צוין כי רועי דירקטור בחברה (נספחים 16, 17 לתצהיר רועי). מפרוטוקול ישיבת בעלי המניות של החברה מיום 23.6.2008 עולה כי בישיבה חזר רועי על טענתו כי הוא דירקטור. חרף האמור, לא נקט רועי כל הליך למימוש או אכיפת זכויותיו, ככל שקיימות, אם בכלל. כאמור, רועי לא הציג ראיה כלשהי לפניה לאיתי בדרישה לקבל את חלקו הנטען במניות הניהול. הימנעותו, יש בה כדי להעיד על הבנתו והסכמתו לכך שאתי הוא שמנהל את החברה מטעם שניהם. לנוכח האמור, אני מקבלת את הצהרתו של איתי לגבי מניות הניהול.
איני מקבלת את טענת איתי לגבי שיעור אחזקת המניות הרגילות על ידי רועי, שכן היא סותרת את פירוט מצבת אחזקת המניות בהסכם המייסדים, הרישום במשרד רשם החברות ואף את מכתבו הנ"ל של עורך הדין של החברה מינואר 2008.
חיזוק למסקנה האמורה מצאתי בחקירתו של איתי בהליך לפני רשם סימני המסחר בשנת 2014 (במ/16 עמ' 128 ש' 18- 28), שבמסגרתו הודה כי רועי מחזיק ב - 35% ממניות החברה. בהמשך אמר כי יש לו מסמך המראה ש "היום" אין לרועי 35%. לביסוס טענתו, הפנה ל"מסמך של רשם החברות" אלא שחרף הזדמנות שניתנה לו, הוא לא הציג מסמך כאמור. בהתאם לדו"ח רשם החברות, שכן הוצג, רועי מחזיק ב - 35% (נספח 1 לתצהיר רועי).
לטענת רועי, עם הצטרפותו לחברה, במסגרת הסכם המייסדים, קיבל כוכבי 5% ממניותיהם של איתי ורועי ו – 5% ממניות בצלאל. לפיכך, כאשר עזב כוכבי את החברה, בסוף שנת 2007, היה עליו להשיב את המניות לאיתי ולרועי ולבצלאל, על פי אותה חלוקה. אלא שבניגוד לכך, המניות הושבו לבצלאל ולאיתי (5% לכ"א מהם). אני דוחה את הטענה. על פי סעיף 6.4.3 להסכם המייסדים, המניות הועברו לכוכבי על ידי בצלאל ואיתי בלבד. שמו של רועי לא נזכר כלל. למען הסר ספק, גם אם היה רועי מוכיח כי העביר מניות כלשהן לכוכבי, לא היה בעובדה זו כשלעצמה כדי לבסס את זכותו בהן. בהסכם המייסדים עצמו ובדין אין חובה כזו. נוכח האמור, דעתי היא כי רועי אינו זכאי למניות כלשהן מהמניות שהחזיר כוכבי.
בהתאם לפרוטוקול האסיפה הכללית מיום 2.2.06 (נספח ה' לתצהיר איתי), ובהתאם לסעיף 4.2 להסכם המייסדים, מניות הניהול מקנות זכות הצבעה באסיפות הכלליות של בעלי המניות. הן אינן מקנות זכויות לקבלת רווחים ודיבידנדים. יש לשים לב כי במכתבו מיום 5.2.2006, התחייב איתי כלפי רועי, להעביר אליו את המניות המוחזקות על ידיו בנאמנות עבורו, עם דרישתו. רועי לא הציג ראיה לכך שדרש את המניות. כאמור לעייל, הימנעותו מלעשות כן, מעידה כי הסכים לכך שאיתי הוא שמנהל את החברה מטעם שניהם.
יובהר, לא התעלמתי מטענת הנתבעים שלפיה, העובדה שבמשך השנתיים הראשונות הסכים רועי לקבל סכומים המשקפים אחזקת 10% בלבד, מלמדת שידע והסכים לכך שזהו שיעור אחזקותיו. איני מקבלת את הטענה. רועי הצהיר כי פנה בעניין זה לאיתי מספר פעמים אך לא נענה. אמנם הוא לא הציג ראיה אובייקטיבית לפניות כאמור, אך אין זה בלתי סביר בעיני.
לא התעלמתי גם מהעובדה שעל פי דו"ח החברה במשרד רשם החברות משנת 2007, איתי ובצלאל רשומים כבעלי מניות רגילות ומניות הנהלה בעוד שרועי רשום כבעל מניות רגילות בלבד, ואיתי ורועי רשומים כמנהלי החברה מיום 2.4.2001. רישום זה אינו תואם את סעיף 6.1 בהסכם המייסדים שבמסגרתו נקבע כאמור כי ימונו לחברה 2 דירקטורים, אחד מצד בצלאל וכוכבי והשני מצד איתי ורועי. מהראיות שהוצגו לי ניתן ללמוד כי בצלאל כבעל מניות הנהלה היה הדירקטור מצדו ומצד כוכבי ואברהם פעל בחברה כ שלוחו. העובדה שרועי נותר רשום כמנהל גם לאחר חתימת הסכם המייסדים, מחזקת את התרשמותי כי מדובר בהשמטה בדיווח, שסיבתה המדויקת לא התבררה.
לנוכח כל האמור אני קובעת כי רועי מחזיק ב 17.5% מהמניות הרגילות בחברה.

רווחי המסעדה - הכנסות לא מדווחות
רועי טען כי הנתבעים העלימו הכנסות של המסעדה באופן שיטתי, וכי היקף ההכנסות בפועל היה גבוה מההכנסות שדווחו בדו"חות הכספיים ובמאזני הבוחן. להוכחת טענותיו, הגיש רועי חוות דעת של רו"ח סלובודיאנסקי (להלן: "סלובודיאנסקי"). איתי הגיש חוות דעת נגדית של רו"ח שלומי ברטוב (להלן: "ברטוב"). איני מקבלת את שתי חוות הדעת האמורות, וזאת כדלקמן;

חוות דעת סלובודיאנסקי
סלובודיאנסקי פירט בחוות דעתו כי המתודולוגיה בחישוב הכנסות בפועל מתבססת על שיעור עלות מכר מקובלת בענף ספציפי או במקרים שבהם מתאפשר הדבר, חישוב עלות המכר של העסק הרלוונטי. בהמשך הסביר כי חישב את סכום ההכנסה הלא מדווחת בשני אופנים;
האחד, על בסיס עלות המכר בפועל- באמצעות עץ מוצר שערך יחד עם רועי המפרט את עלות המזון על בסיס הקטגוריות השונות כפי שהוגדרו במערכת הקופה של המסעדה. בהקשר זה הסביר כי הכמויות בכל מנה כפי שהוצגו בעץ המוצר מתבססות " על ניסיונו רב השנים של רועי בתחום המסעדנות" והעלות מחושבת על בסיס חשבוניות מס שקיבלה ניהולים מספקי המזון והמשקאות שלה.
השני, בחינת סבירות ההכנסות על בסיס קובץ "קווי הנחיה כלכליים לבחינת סבירות הכנסה" של המחלקה הכלכלית ברשות המסים (הוצאת רונן, אוקטובר 2012) (להלן: "תדריך כלכלי") (ס' 24 ב' לחוות הדעת).
סלובודיאנסקי חיווה את דעתו כי חישוב עץ המוצר מלמד כי עלות המזון הממוצעת לשנים 2009 - 2014 היא 25.46% (סע' 38 ו- 47), ועל פי התדריך הכלכלי בקטגוריה של "בית קפה-מסעדה", עלות המזון היא 24% - 26% (עמ' 15 לחוות הדעת). בהתאם לתדריך קבע סלובודיאנסקי כי עלות המזון בין השנים 2006 - 2008 היא בשיעור זהה לעלות המזון בשנים 2009 - 2014.
דעתי היא כי חוות הדעת כוללת נתונים לא מדויקים ולא מלאים, ומקורותיה אינם מהימנים, וזאת כדלקמן;
כאמור, בחוות דעתו פירט סלובודיאנסקי כי בנה את עץ המוצר יחד עם רועי. למעשה התברר כי סלובודיאנסקי הסתמך על נתונים וחישובים שמסר לו רועי (ס' 24א' ו-26 לחוות הדעת, עמ' 48 , עמ' 49 ש' 35 , עמ' 57 ש' 9, 12- 13, 35- 36 , עמ' 58 ש' 1- 4 , עמ' 108 ש' 33- 36 , עמ' 60 ש' 3- 8, 20- 22 , עמ' 62 ש' 1- 6 , סעיף 99 לתצהיר רועי). הנתונים והחישובים שמסר רועי לאיתי ששימשו בבסיס חוות הדעת לא צורפו לתצהיר רועי, ולא הוצגו לבית המשפט. משלא הוכחו הנתונים הגולמיים שבבסיס החישובים, נשמטת הקרקע מתחת לחישובים.
בהקשר זה, מחוות הדעת עולה כי לשיטתו של סלובודיאנסקי "אחוז החומר" מהווה הגדרה נוספת ל"עלות החומר". כפי שהבהיר ברטוב בחוות דעתו והבהרתו מקובלת עלי, יש להבחין בין "עלות מכר" לבין "עלות חומר". כאשר עלות מכר מייצגת את סך העלויות הישירות שבהן כרוך ייצור המוצר (כולל עלויות טבחים, חומרים מתכלים, וכו'), בעוד שאחוז החומר מייצג את עלות המזון בלבד. חוסר האבחנה השגוי האמור השפיע בהכרח גם על הנתונים שעל בסיסם ערך סלובודיאנסקי את חישוביו.
לצורך חוות הדעת הסתמך סלובודיאנסקי על תפריט המסעדה מסוף שנת 2015 ועל חשבוניות משנת 2014 (עמ' 75). בחקירתו אישר כי לא בדק מחירי רכישה ומכירה של מזון משנת 2008. נראה כי המומחה עצמו חש בתמיהה שעוררה תשובתו, שכן ביוזמתו ניסה להסביר:
" ... כשבאים ומתחילים מסעדה ובונים את המנות, בונים עץ מוצר, מנה בשרית כוללת 200 גרם בשר, 100 גרם צ'יפס, 200 גרם סלט לצורך העניין, ואז רואים כמה זה עולה, ברגע שיודעים כמה זה עולה ומה עלות המזון שרוצים להגיע אליה, מכפילים את זה ומגיע המחיר לצרכן. אם לאורך הזמן, עלות המנה משתנה, גם המחיר לצרכן משתנה, כי המסעדה, המטרה של המסעדה זה לשמור על עלות מזון קבועה לאורך תקופה. אם ב-2008 המחיר לצרכן היה יותר נמוך, העלות הייתה יותר נמוכה. אם המחיר לצרכן היה יותר גבוה, גם העלות הייתה יותר גבוהה. אני מנסה להסביר שזה שייך לזה שהמסעדה, כל מסעדה, רוצה לשמור על שיעור עלות מזון קבוע לאורך השנים ומחירי המכירה והרכישה ברגע שאחד מהם עולה, גם השני עולה. המסעדה רוצה לשמור על שיעורי רווח קבועים. אני לא יכול לבדוק מה היה ב-2008 כי לא קיבלנו נתונים ל-2008, לא קיבלנו מסמך אחד שקשור ל-2008." (עמ' 76).
איני מקבלת את ההסבר האמור. התביעה הוגשה בספטמבר 2012 והיא מתייחסת לשנים 2006 - 2012 (כפי שהובהר כבר, איני מקבלת את תביעת רועי לגבי התקופה שלאחר הגשת התביעה). איני סבורה כי מחירים שנקבעו בתפריט מסוף שנת 2015 יכולים להוות בסיס לחישוב עלות רכישת ומכירת מזון בשנים 2006 - 2012. בכל מקרה, התובע וסלובודיאנסקי לא ביססו זאת בכל צורה ואופן. הוא הדין באמירת סלובודיאנסקי, שלא הוכחה כלל, שלפיה, מטרת כל מסעדה לשמר עלות מוצר קבועה. סלובודיאנסקי לא הניח כל תשתית עובדתית לביסוסה ודעתי היא כי יש באמירה זו התעלמות ממגוון גורמים המשפיעים על מצב השוק ומטבע הדברים על עלות רכישה ומחירי מכירה של מזון.
סלובודיאנסקי לא התייחס למנות שמוחזרות למטבח או נזרקות (עמ' 63-62), ולפערים בעלות המזון במהלך עונות השנה. בהקשר זה, לא ברור אם במקום הנתונים החסרים האמורים, כלל סלובודיאנסקי בחישוב עלות המזון פחת. שיעור עלות המזון לפי התדריך הכלכלי, שעליו הסתמך (24%-26%), כולל פחת. לעומת זאת, בחישוב עץ המוצר התייחס לפחת בעלות השתייה בלבד. בחקירתו, רק לאחר שנשאל על כך, אמר כי עלות המזון כוללת פחת של 10% (עמ' 59 ש' 35-30, עמ' 60 ש' 22-1). אמירה זו לא בוססה כדבעי.
לטענת איתי, לא ניתן להתבסס על התדריך הכלכלי (נספח 12 לחוות דעת סלובודיאנסקי, נספח 8 לחוות דעת ברטוב), נוכח העובדה שהעסק אינו עומד בקריטריונים הקבועים בתדריך הכלכלי לסיווג "בית קפה- מסעדה", ונוכח פסיקת בתי המשפט שקבעה כי התדריכים הכלכליים – קווי ההנחיה של רשות המיסים אינם רלוונטיים לבדיקת עלות המזון במסעדה ספציפית.
לגבי סיווג המסעדה טען איתי כי מיקומה בחוף ים, אינו כלול ברשימת המיקומים הכתובים בתדריך הכלכלי כמיקומים שבהם מופעל "בית קפה-מסעדה". התדריך הכלכלי מסווג את מיקומו של "בית קפה-מסעדה" כך:
"בתי הקפה-מסעדה בבעלות פרטית נמצאים בעיקר על אם הדרך, במושבים, בעיירות ובמקומות בילוי תל אביביים המזוהים עם עברה של תל אביב".
סבורתני כי המילה "בעיקר" מלמדת שלא מדובר ברשימה סגורה ויכול שייכלל בה גם בית קפה- מסעדה הממוקם בחוף הים. בנוסף, ניתן לסווג את חוף הים כמקום בילוי תל אביבי.
עוד טען איתי כי בהתאם לתדריך הכלכלי הישן ("בתי קפה- ענף מס' 5601") שעות הפתיחה הן 08:00 - 24:00, ובקיץ, עד השעות המוקדמות של הבוקר, אלא שבניגוד לתדריך כלכלי זה, העסק מופעל 24 שעות. אני דוחה את טענתו. התדריך הכלכלי החדש לא מפרט שעות פתיחה מקובלות, ולכן גם 24 שעות יכולות להיחשב כשעות פתיחה מקובלות. לא זו בלבד, לא הוכחו כדבעי שעות הפתיחה של העסק. בנוסף, טען איתי כי מחירי המנות בעסק נמוכים מהמחירים המופיעים בתדריך הכלכלי. בעניין זה קובע התדריך הכלכלי:
"בבית קפה-מסעדה בו מוגשים סטייקים בנוסף לתפריט החלבי יכול מחיר המנה הממוצעת להגיע ל-200 ₪ ויותר לסועד".
מילות המפתח הן "יכול...להגיע". כלומר, לא מדובר בסכום מחייב. מחיר המנה יכול להיות נמוך יותר. יצוין כי לא הובאה ראיה לכך שמחיר מנה לסועד נמוך מ-200 ₪ משמעותית.
ברטוב פירט בחוות דעתו כי המנות העיקריות שנמכרו במסגרת התפריט כללו מנות שלא יוצרו במסעדה אלא נקנו על ידיה ונמכרו לסועדים כמנות מוכנות, וכך גם קינוחים. לדעתו, ניתן היה להשתמש גם בתדריך כלכלי "חנויות אוכל מוכן - ענף מספר 5611" (נספח 9 לחוות דעתו), שבו צוין כי אחוזי החומר כאשר הכנת המוצרים מתבצעת בעסק עומד על 20% - 25%, וכאשר נקנים מוצרים מוכנים אחוזי החומר הם 35% - 45%. מחקירתו התברר כי הסיווג האמור אינו מגדיר נכונה את פעילותו של העסק. ברטוב אמר כי סוגי המזון שעליהם נשאל (פילה דניס וקבב) יוצרו בעסק (עמ' 527 ש' 15- 21). נוכח האמור איני מקבלת את הסיווג שהציע ברטוב.
לא התעלמתי מטענת ברטוב בדבר השפעות הקרבה לים ומיקום מקומות הישיבה באזור פתוח על חוף הים על המסעדה (סע' 4.2.2 ב. 8). סביר בעיני שהקרבה לים עשויה להשפיע על בלאי המזון וייתכן שישנם לקוחות המנצלים את המרחב הפתוח כדי להתחמק מתשלום. עם זאת, היקפי ההשפעה של הגורמים האמורים לא בוססו ולא הוכחו כדבעי.
אשר לפסיקת בתי המשפט לגבי השימוש בתדריכים הכלכליים לקביעת עלות המזון בבתי קפה –מסעדות;
בע"א 88/83 בלע קידרון נ' פקיד שומה גוש דן, פ"ד מא (4) 412, 417-418, קבע בית המשפט כך:
"...תחשיב הוא אמצעי חלופי, שהשימוש בו נדרש כתוצאה מהעדרם של חשבונות מסודרים, שעל פיהם ניתן היה לערוך שומה מדויקת. אמצעי זה בנוי על אומדנות וצופה את המצוי והממוצע, ובהכרח יהיה מי שיימצא מקופח על-ידיו, אולם לזה האחרון אין להלין אלא על עצמו, שלא ניהל ספרים כחוק. בעניין זה נאמר בע"א 435/78 [5], בעמ' 638ב:"ייתכן ששיטת ההתבססות על תחשיב אינה מושלמת, ומותירה לנישום זה או אחר מקום להוכיח, כי במקרהו המיוחד יש מקום לסטייה מסוימת בהתחשב בהוצאות מיוחדות, אותן חייב הנישום להוכיח, או אם עלה בידו להוכיח, כי התחשיב מבוסס על טעות יסודית; שאם לא כן ובהעדר נתונים אחרים לא יתערב בית המשפט בשומה, המבוססת על תחשיב .. וזאת משום שאף אם שיטת התחשיב אינה הטובה ביותר לעריכת שומה, אין לפקיד השומה שיטה טובה יותר, כאשר אין לפניו מערכת פנקסים כחוק ואמינה ...". (ההדגשה שלי- ר.ש.).
בע"מ (מחוזי ירושלים) 37438-06-11 אברהם יוסף נ' פקיד שומה ירושלים סניף כנפי נשרים )פורסם במאגרים, 28.04.2013(, קבע בית המשפט:
"..אכן, בית המשפט ציין לא פעם את הבעייתיות שבהסתמכות על התדריכים הכלכליים לבדם, בוודאי בשעה שהם מוצגים לבית המשפט ללא המידע, היקף הנתונים, כמו גם אמות המידה המקצועיות המקובלות, כלכליות, סטטיסטיות או אחרות, ששימשו בהכנתם (ע"מ (ת"א) 1083/04 ז'ריקר נ' פקיד שומה חקירות מרכז, 01.13.0). ככלל, גם לא כל העסקים זהים, וגם מקום בו קיימים נתונים אובייקטיביים שווים, ייתכן ובעל עסק פלוני ירוויח ואחר יפסיד (ע"א 535/81 ממן נ' פ"ש טבריה, פ"ד לט(1) 764..." ( ההדגשה שלי - ר.ש)
בע"מ (י-ם) 58712-01-13‏ ‏ סעדי אבו מיאלה נ' מנהל מע"מ ירושלים (פורסם במאגרים, 11.12.2014), קבע בית המשפט:
" בפסיקת בתי המשפט נקבע זה מכבר, כי השימוש בתדריכים הכלכליים ייעשה כאשר לא ניתן להסתמך על ספרי הנישום (ע"ש (י-ם( אבו דעמוס נ' אגף המכס והמע"מ  )פורסם בנבו, 13.3.11)), השימוש בתדריך הינו לגיטימי לשם עריכת שומה הן לנישום אשר ספריו אינם קבילים והן לנישום שספריו קבילים ( ע"ש (ת"א) 1299/05 כהן נ' מנהל מע"מ פ"ת (פורסם בנבו, 21.11.07)). עם זאת, בית המשפט ציין לא פעם את הבעייתיות שבהסתמכות על התדריכים הכלכליים לבדם, בוודאי כאשר מוצגים הם לבית המשפט ללא המידע, היקף הנתונים ואמות המידה המקצועיות ששימשו בהכנתם. ברי כי לא כל העסקים זהים, ויתכן ובעל עסק פלוני ירוויח ואחר יפסיד ..." (סע' 24).
כלומר, בתי המשפט קבעו כי השימוש בתדריכים הכלכליים הוא בעייתי וייעשה רק במקרים שלא ניתן להסתמך על ספרי הנישום וכאשר חסרים חשבונות מסודרים שלו. הפסיקה האמורה קשורה לדיני מיסים, אך ניתן ללמוד ממנה לענייננו כי כאשר לא הוצגו המידע, היקף הנתונים ואמות המידה המקצועיות ששימשו בהכנת התחשיב, הסתמכות על התדריך הכלכלי לבדו אינה מספיקה.
סלובודיאנסקי לא הציג בחוות דעתו נתונים ספציפיים שיכול היה להשיג כתפריטי המסעדה בשנים הרלוונטיות, עלות מרכיבי המוצר, משקלי מרכיביו ( עמ' 56, עמ' 47 ש' 32-31), עלויות של מוצרים נלווים (כגז למזיגת אלכוהול, כוסות חד פעמיות, שתייה לעובדים, הנחות, בלאי, מוצרים פגי תוקף, קרח, קש) (מרקשייד עמ' 419 ש' 31-33, עמ' 431 ש' 33, 35 , ס' 6 ו-8 לתצהירו), שינויי מס לאורך השנים (סע' 9 לתצהיר מרקשייד) וכו'. בנוסף, לא הוצגו הנתונים הגולמיים שמסר רועי לסלובודיאנסקי לצורך ביצוע החישוב, ובהם נתוני מסעדות אחרות בבעלותו (עמ' 70 ש' 29-28 , עמ' 71 ש' 4-1 , עמ' 72 ש' 30-22). סלובודיאנסקי יכול היה לבחון נתוני עבר במסעדות חוף אחרות שהיו בבעלות רועי ונסגרו- מסעדה בחוף ניצנים ומסעדת "ניין ביץ' לאונג'" בבעלות רועי ואיתי ולהציגם במסגרת חוות דעתו (סע' 35 לתצהיר עדות ראשית איתי), אך לא עשה כן. בנסיבות האמורות, משחישב סלובודיאנסקי את הנתונים על סמך מידע חלקי, לא ניתן להסתמך על התדריך הכלכלי לבדו.
מסקנה זו מתחזקת לנוכח העובדה שחוות הדעת לגבי השנים 2008-2006, לא הסתמכה על נתוני דוחות הקופה כלל, אלא התבססה על עלות מכר ממוצעת שחישב סלובודיאנסקי לגבי השנים 2009 – 2014 (סע' 47).
יצוין כי התנהלות החברה בוקרה ע"י רו"ח ולא נמצאו פערים כלשהם לגבי ההכנסה המדווחת (סע' 10.1.2 ב. לחוות דעת ברטוב). סלובודיאנסקי אמר בחקירתו כי בוצעו גם ביקורות של מס הכנסה (עמ' 54 ש' 28-25). למען הסר ספק, לא התעלמתי מדברי סלובודיאנסקי כי הסכם השומות שנערך עם מס הכנסה התייחס לשנים 2012-2010, לאחר כניסת ההסכם עם ניהולים לתוקף, כש ההכנסה של החברה הייתה מדמי ניהול, וייתכן הכנסה זניחה נוספת, ובדיקת מס הכנסה נסמכה על נתוני החברה ולא על נתוני ההכנסות האמיתי ות של ניהולים (נספח 22 לחוות דעתו; עמ' 54 ש' 35-29 , עמ' 55 ש' 2-1). עם זאת, יש לזכור כי בשל התחייבות החברה כלפי אתרים, המשיך רישיון העסק להיות על שם החברה גם לאחר ההתקשרות עם ניהולים והקופה נוהלה על שמה. בהינתן שלפי רשות המסים ספרי החברה תקינים, הסתמכות על תדריך כלכלי בקשר לעלות המזון אינה מספיקה.
בנוסף, מטרתה של קביעת עלות המזון היא בחינת טענתו של רועי בדבר העלמת הכנסות המסעדה. מדובר בטענה לתרמית וגניבה. הלכה היא כי לגבי טענות מסוג זה, נדרשת הוכחה קרובה יותר לוודאית ואין די בהוכחה במידה של הטיית מאזן ההסתברויות. דעתי היא כי אין די בהסתמכות על התדריך הכלכלי כדי לעמוד ברף ההוכחה הנדרש כאמור.
בסיכומיו העמיד רועי את עלות המזון המשוקללת על 27.6%, בשונה משיעור עלות המזון המשוקללת שקבע סלובודיאנסקי. רועי חישב את עלות המזון המשוקללת במכפלת שני רכיבים: שיעור עלות המזון של כל קטגוריית מנות והיקף המכירות שלהן (סע' 83). חישוב שיעור עלות המזון נעשה בהתאם לעדות השף כהן, דהיינו, מכפלת כמות הרכיב במנה (בהפחתת פחת) במחיר לפי חשבונית( סע' 80). הכמויות בסיכומים חושבו לפי נתוני תצהירו של השף כהן, כפי שתוקנו בחקירתו (סע' 82), אלא שהחשבוניות שעליהן הסתמך לצורך החישוב לא הוצגו לבית המשפט. לכן, חישוב עלות המזון לוקה בחסר.
זאת ועוד, חישוב היקף המכירות נעשה בהתאם לטבלה שערך ברטוב והוגשה במסגרת חקירתו (מוצג במ/7, עמ' 520 ש' 15). נתוני הבסיס לחישובים שנעשו בטבלה לא הוצגו לבית המשפט, ולכן גם חישוב היקף המכירות לא בוסס כדבעי. מהאמור עולה כי חישוביו של רועי בסיכומיו לא בוססו על נתונים שהוכחו כנדרש ולכן איני מקבלת אותם.

חוות דעת ברטוב
בחוות דעתו העמיד ברטוב את עלות המזון על שיעור שאינו נמוך מ - 37% (סע' 6.2.4). חוות הדעת בעניין אופן חישוב עלות המוצר אינה מבוססת על מידע ממקור ראשון, וחסרה פירוט של עלות מתכלים ומשתנים אחרים (עמ' 497 ש' 30 – 34, עמ' 501 ש' 23- 36 ו- עמ' 502 ש' 2- 4).
המקורות שעליהם מסתמך ברטוב אינם מהימנים. בחוות הדעת, מסתמך ברטוב על עץ המוצר שבנה השף טל כהן (להלן: "כהן"), אשר הציג גרסאות סותרות לגבי מקורות המידע על כמויות המוצרים. בתצהירו הצהיר ובחקירתו אמר כי חלק מהמידע לגבי הכמויות הוא מידיעתו האישית וניסיונו וחלק מהמידע שנמסר לו ממנהלי המסעדה, באמצעות עו"ד בתיה ברד, ב"כ הנתבעים 7-5. בסתירה לדבריו, בהמשך חקירתו, אמר כי הכמויות שפירט בתצהירו הם על פי הידע המקצועי שלו. נוכח הסתירה האמורה, המשך עדותו בעניין זה אינה מהימנה בעיני (עמ' 441 ש' 4- 8, עמ' 451 ש' 23- 32 , עמ' 452 ש' 12- 13, ו- 27- 30 , סע' 9.2 לתצהיר כהן).
בנוסף, נתוני הכמויות שעליהן העיד כהן, שונים מהנתונים שפורטו במסגרת עץ המוצר מטעמו (כך לדוגמא, כמות קבב בתצהיר- 340 גרם. כמות קבב בחקירה- 300-250 גרם (עמ' 444 ש' 31). כמות צ'יפס כתוספת- 400-300 גרם. כמות צ'יפס כתוספת בחקירה- 200-150 גרם (עמ' 445 ש' 10- 11)). בנוסף, ישנה סתירה בין חלק מנתוני חוות דעת ברטוב לנתוני תצהיר כהן: כך למשל אמר ברטוב בחקירתו כי יש מוצרים המקפיצים את העלות, ובהם שימוש בעוגות מוכנות מקונדיטוריה, כך שעלות המזון עולה ל- 35%-45% ( עמ' 527 ש' 27). לעומת זאת, כהן הצהיר בתצהירו כי עלות המוצר של העוגות נמוכה משמעותית- 25% - 28%.
הנתבעים נמנעו מלהביא לעדות את שף המסעדה עצמו. כהן אינו שף המסעדה אלא שף יועץ למסעדות ולבעלי מסעדות אחרות. כהן לא ידע לענות מיהו שף המסעדה, ומדוע לא זומן שף המסעדה עצמו (עמ' 436 ש' 20- 21 ו- 32).
זאת ועוד, חוות הדעת מסתמכת גם על עץ המוצר שבנה אורי מרקשייד (להלן: "מרקשייד"), בעלים של חברה סיטונאית למכירת משקאות חריפים לברים ומסעדות. עץ מוצר זה אינו משקף את מלוא עלות המוצרים והמכירות בפועל, שכן, מצד אחד, כלל מרקשייד משקאות שעלות המזון שלהם גבוהה, על אף ששיעור מכירתם בפועל נמוך ביחס למשקאות אחרים (לדוגמא, משקאות חריפים ששיעור מכירתם נמוך ביחס למשקאות חריפים אחרים כמו וודקה ובירה), מצד שני, הוא לא כלל משקאות ששיעור המזון שלהם נמוך (לדוגמא, משקה לימונענע) (עמ' 419 ש' 27, 420 ש' 32-15).
ברטוב קבע את עלות המזון על סמך סיווג האוכל תחת קטגוריית "אוכל מוכן", אלא, שכאמור, בחקירתו אמר כי האוכל מיוצר בעסק (עמ' 527 ש' 15- 21).
ברטוב פירט שתי גרסאות שונות ביחס לאופן חישוב עץ המוצר בחוות דעתו: מחד, טען כי עשה ממוצע בין עלויות המזון מבלי לחשב את היקף המכירות. מאידך, טען כי עשה חישוב באופן יחסי להיקף המכירות (עמ' 518 ש' 5-1 לעומת עמ' 518 ש' 12-7 ועמ' 519 ש' 20-13). שינוי גרסאותיו מלמד כי עדותו בעניין זה אינה מהימנה.
חוות דעת ברטוב גובתה בתצהירים של בעלי מסעדות אחרים; מר רוני מזרחי ומר יעקב חקאק. עדויותיהם לא חיזקו את חוות דעת ברטוב.
מר רוני מזרחי, בעל מסעדת בננה ביץ', מסעדת חוף כדוגמת העסק, הצהיר בתצהירו על עלות מזון בשיעור של 35% לפחות (סעיף ד'). מר מזרחי לא תמך את הצהרתו בראיה כלשהי המלמדת על שיעור המזון האמור במסעדתו (עמ' 385 ש' 3-1). בנוסף, מר מזרחי לא ידע להסביר את חישוב שיעור עלות המזון. לדבריו, הדבר אינו באחריותו אלא באחריות שותפו, ורק רו"ח מטעמו יוכל לומר את שיעור עלות המזון (עמ' 385 ש' 31-25, עמ' 390 ש' 19-12 , עמ' 391 ש' 11-1 , עמ' 398 ש' 29-11). כלומר, המידע שעליו הצהיר מר מזרחי אינו מידיעתו.
מר יעקב חקאק, בעל רשת רולדין, הצהיר בתצהירו כי עלות המזון עומדת על 33% (סע' ה'). מר חקאק אינו יכול ללמד על עלות המזון במסעדה נשוא התובענה, מכיוון שרשת רולדין אינה רשת מסעדות הממוקמות בחוף הים ואינה מגישה מנות דומות לאלה המוגשות בעסק. לדוגמא, בשר, חומוס, צ'יפס ובירה מהחבית (עמ' 535 ש' 25-21, 33-30, 36, עמ' 536 ש' 1 -3, 9-7). עוד יצוין כי מר חקאק לא ידע להסביר את אופן בניית עץ המוצר, מתוקף תפקידו כמנהל מסעדות ולא שף המסעדה (עמ' 537 ש' 20-12, 34-32).
נוכח כל האמור, הגעתי למסקנה כי לעניין הוכחת שיעור עלות המוצר, שתי חוות הדעת לא בוססו כדבעי ואין בידי לקבלן.

העלמת הכנסות מהעסק
לנוכח מסקנתי האמורה, ומשלא הוכחה תשתית עובדתית שניתן לבסס עליה ממצאים באשר לעלות המכר, נשמטת הקרקע מתחת לחישובי רועי וסלובודיאנסקי לגבי ההכנסות בפועל לעומת ההכנסות שדווחו בספרים.
למען הסר ספק, איני מקבלת את טענת רועי כי ניתן ללמוד על העלמת הכנסות העסק גם לפי עלות המזון כפי שחושבה על ידי איתי וברטוב. בסיכומיו, חישב רועי את ההכנסה הלא מדווחת של העסק לפי שיעור עלות מזון של 32%, בדומה לעלות המזון הנטענת על ידי איתי, בשילוב עם נתוני עלות המכר וסך ההכנסה המדווחת לשיטת סלובודיאנסקי (סע' 90, סע' 41 לחוות דעת סלובודיאנסקי). ניסיונו של רועי לעשות שעטנז בין טענות איתי וברטוב לבין חוות דעת סלובודיאנסקי מוביל לתוצאות לא סבירות, שלפיהן, בחלק מהשנים קיימת הכנסה לא מדווחת, בשאר השנים, לא רק שכל ההכנסות דווחו, אלא שנגרמו לעסק הפסדים, וזאת כאשר איש מהצדדים לא טען להפסדים.
להמחשה, בשנת 2009, עלות המכר לפי סלובודיאנסקי היא 4,261,476 ₪. שיעור עלות המכר הנטענת על ידי רועי, הנמוכה לפי ברטוב, היא 32%. בהתאם, ההכנסה ממכירת המזון והמשקאות באותה שנה היא 13,317,112 ₪. לצורך חישוב ההכנסה הלא מדווחת, הפחית רועי את ההכנסה המדווחת, לשיטת סלובודיאנסקי, בסך של 9,586,748 ₪ מסכום ההכנסה הכולל בסך של 13,317,112 ₪, כאמור, והתוצאה היא הכנסה לא מדווחת בסך 3,730,364 ₪.
לעומת זאת, בשנת 2014 עלות המכר לפי סלובודיאנסקי היא 3,454,398 ₪. ההכנסה הכוללת לפי שיעור מכר של 32% היא 10,794,993 ₪. בהפחתת ההכנסה המדווחת לפי סלובודיאנסקי בסך 11,750,081, התוצאה היא, הפסד למסעדה בסך של 955,087 ₪.
יצוין כי רועי לא חישב את עלות המזון המדויקת לפי ברטוב, שכן עלות המזון לשיטתו, גבוהה יותר כאמור לעייל . לכן, חישוב עלות המזון לפי ברטוב, תביא להפסדים גבוהים יותר למסעדה. מדובר בתוצאה חסרת הגיון. לכן, איני מקבלת את טענת רועי בעניין זה.
בנוסף, איני מקבלת את טענת רועי, הנתמכת בחוות דעת סלובודיאנסקי, שלפיה השוואת 3 חשבוניות קניה במסעדה, לדיווח עליהן ברישומי קופת החברה (נספחים 12א'-12ג' לחוות הדעת), מלמדת על העלמת ההכנסות. לטענת רועי, בשתיים משלוש החשבוניות הופחתו סכומי התשלום ברישומי החברה בשיעור שבין רבע לבין שליש מערך הקניה (במקום 100 ₪ שנכתבו בחשבונית, נכתבו 26 ₪ ברישומי הקופה).
לטענת איתי, החשבוניות אינן קבילות, שכן כאשר מדובר בראיה שהיא פלט מחשב, על המבקש להציגה, להגיש חוות דעת מומחה מתחום המחשבים להוכחה כי המוסד נוקט בפעולות הנדרשות להגנה מפני חדירה לחומר המחשב ושיבושו (רע"פ 3981/11 שרביט נ' מ"י, סע' 9 - 10 (להלן: "עניין שרביט")). אמנם בפסק הדין נקבע כי במקרה שהתנאים הצריכים הוכחה הם תנאים המתייחסים לנוהל כללי של המוסד, אין צורך, בדרך כלל, להוכיח את עמידת המוסד בתנאים בנוגע לרשימה מסוימת שאותה הוא מבקש להגיש כראיה. עם זאת, על אף שהרישום בקופה והנפקת חשבוניות הוא נוהל כללי בענף המסעדנות והעסקים הרגיל, ייתכן כי בפרק הזמן ממועד הרישום עד להוצאת הרשומות מהקופה, בוצעו פעולות טרם הדפסתן על ידי מי מאן דהוא, לכן, סבורתני כי במקרה זה היה על רועי להוכיח באמצעות מומחה כי אכן לא בוצעו שינויים. רועי לא עשה כן, ולכן הפלט אינו קביל. בהקשר זה, לא שוכנעתי כי רועי הוא שביצע את הרכישות הנטענות. הצהרתו בעניין זה ניתנה באיחור ללא כל הסבר מניח את הדעת. למען הסר ספק, גם אם הייתי מגיעה למסקנה שהחשבוניות קבילות, אין בשתי חשבוניות שהוצאו בגין הזמנות שבוצעו בשנת 2010, כדי להוכיח התנהלות שיטתית לאורך השנים כפי שטען רועי.
זאת ועוד, לא שוכנעתי כי המסמך שכתבה הגב' טליה פדה (להלן: "טליה") (עמ' 177 ש' 36, להלן: "כתב המחיקות", במ/3), מהווה ראיה לכך שהותקנה בעסק תכנה שאפשרה מחיקה של תקבולים מקופת העסק לאחר סגירתה, כפי שטען רועי.
טליה, שלדבריה, הייתה אחראית על ההפקדות, בדקה את התאמות ההכנסות וההוצאות של העסק ועבדה מול רואה החשבון (עמ' 175 ש' 27 -28), מסרה בחקירתה כי אחרי שילדה וסיימה לעבוד בחברה, באה לבקר בניין בר עם התינוקת ונכנסה למשרד כדי להיניק אותה. במעמד זה, ביקשו ממנה כוכבי וסולי סלומון לכתוב את המסמך כי היא "תפסה" את השולחן. אין לה מושג מה אומר המסמך. כוכבי וסולי אמרו לה שהם פותחים עסק בחיפה. בהמשך אמרה כי כתבה את המסמך כשביד אחת החזיקה את התינוקת (עמ' 181-180). מאוחר יותר, במענה לשאלתי, השיבה כי התינוקת הייתה במנשא (עמ' 195 ש' 9 - 12). המועד המדויק של כתיבת כתב המחיקות, שתוכנו מעורר חשד, לא הוברר; המסמך חסר תאריך, וכתוב באופן לאקוני. לדברי טליה, האירוע היה בשנת 2014 (עמ' 180).
מהות ואופי הקשר בין טליה לבין איתי, מהות מעורבותה של טליה בעסק והיקפה לא התבררו לאשורם. טליה אמרה כי כשנה, שנתיים לפני מועד חקירתה (2017 או 2016 - ר.ש.), איימו עליה כוכבי ואברהם, דרשו ממנה להיפגש עם חוקרים פרטיים ולתת תצהיר, אך היא סירבה להיות מעורבת. בלשונה " הם אמרו הרבה דברים לא אמיתיים" (עמ' 187-185).
כאשר התבקשה להסביר את הרישומים בכרטיסו של איתי בניהולים בדבר תשלומי הלוואה שניתנו לה, אמרה כי הרבה פעמים נאלצה לשלם בכרטיס האשראי שלה תשלומים עבור ניהולים כך שניהולים צברה כלפיה חוב בסך של כ - 50,000 ₪ ויותר ואלה הם ההחזרים (נספח 17 לחוות דעת סלובודיאנסקי; עמ' 176).
צבר הדברים האמורים, נסיבות כתיבת כתב המחיקות ותוכנו מעוררים תמיהות ניכרות. עם זאת, לא ניתן לשלול את דבריה שלפיהם כתבה את כתב המחיקות בשנת 2014, לאחר שסיימה את עבודתה בעסק, וכי האירוע היה במסעדת הניין בר אשר ספק אם איתי הוא אחד מבעליה (עמ' 180 ש' 14- 20, ס ע' 77(ה) לתצהיר איתי). הניסיון להוכיח התנהלות פלילית שיטתית של החברה או מי מטעמה במשך שנים 2012-2006 באמצעות כתב המחיקות שנכתב בשנת 2014, כשנתיים לאחר הגשת התביעה, מעורר קושי ניכר. איני מקבלת אותו.
קלדס שעבד בעבר כמנהל משמרת בעסק, הצהיר בתצהירו כי המסעדה התנהלה באופן שחלק לא מבוטל מההכנסות שהתקבלו במזומן נמחקו מהקופה באמצעים אלקטרוניים בלתי חוקיים, ע"י נציג של איתי, לרוב על ידי טליה שהייתה מקורבת אליו וחולקו לאחר מכן בהוראת או על ידי איתי ולביא לגורמים שונים (סע' 2). בתחילת חקירתו נשאל על תצהיר שהגיש בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי בתל אביב (במ/4), ואמר כי הצהרתו בסעיף 8 בתצהיר האמור הייתה שקר (עמ' 203 ש' 32-31). בהמשך אמר כי מסר במשטרה עדות שקר עבור הבוס שלו, רן לביא (עמ' 206 ש' 28-27).בהמשך חקירתו אמר כי החברה שסיפקה את שירותי התוכנה לעסק סייעה לביצוע מחיקות מהקופה. תחילה אמר כי הוא יודע מי הוא הגורם שסייע בכך. בהמשך אמר כי מדובר בעדות שמועה בלבד (עמ' 223 ש' 25-24, עמ' 224 ש' 21-19). נוכח צבר הדברים האמורים, לא נתתי אמון בעדותו, ואיני מקבלת אותה.
לסיכום עניין זה, אין די בתמיהות ובחשדות כדי להוכיח טענות לביצוע מעשים פליליים באופיים כגניבה והעלמת הכנסות (עמ' 569 ש' 1- 8). מסקנתי היא כי רועי לא הוכיח את טענתו בדבר שימוש בתכנה כאמור להעלמה שיטתית של הכנסות בעסק בתקופת עבודתה של טליה או בכל תקופה אחרת.

ניהולים
בשנת 2009, התקשרה החברה בהסכם עם חברת ניהולים, שבמסגרתו התחייבה ניהולים לתת לחברה שירותי ניהול של המסעדה, צוות העובדים, ניהול מלאי המסעדה ושירות הלקוחות. הוסכם כי ניהולים תגבה את כל הכנסות המסעדה ותישא בכל הוצאותיה, ובתמורה תשלם ניהולים לחברה שיעור קבוע מהכנסותיה. בעניין זה הוצגו שני הסכמים; בהסכם הראשון, (שעליו רשום 3.2.09), נקבע כי ניהולים תשלם לחברה 4% מהכנסותיה, ולא פחות מ-300,000 ₪ בשנה. בהסכם השני, נושא תאריך 26.2.2009, נקבע תשלום של 7% מההכנסות, ולא פחות מ-600,000 ₪ בשנה (נספח 19 סע' 3.4 לתצהיר רועי, נספח ט סע' 3.3 לתצהיר איתי. להלן: " ההסכם הראשון" ו-"ההסכם השני", בהתאמה).
לטענת רועי, אין תוקף להתקשרות עם ניהולים, שכן ההחלטה לא התקבלה על ידי אסיפת בעלי המניות או לפחות על ידי דירקטוריון החברה, במחטף, ללא שיתופו וללא ידיעתו, תוך קיפוחו כבעל מניות מיעוט, היא נוגדת את טובת החברה, מרוקנת את החברה מתוכן ומנוגדת לתנאי המכרז עם אתרים. לטענת רועי, גם עו"ד עמרם, עורך הדין של החברה, סבר כי יש בהתקשרות האמורה קיפוח המיעוט. לטענת רועי, מדובר בהתקשרות פיקטיבית, שמטרתה, המשך נישולו והעלמת הכנסות המסעדה.
לטענת איתי, הסכם הניהול אמיתי. העסק היה בעייתי, ודרש התעסקות רבה מעבר לניהול רגיל. מקובל להעביר עסק מסוג זה לגוף שמתפעל אותו. ההחלטה להתקשר עם ניהולים התקבלה על ידי דירקטוריון החברה בהתאם לסמכותו כפי שנקבעה בהסכם המייסדים.
בסעיף 6.1 להסכם המייסדים נקבע כי דירקטוריון החברה יקבע את מדיניות החברה, תקציבה, דרכי פעולתה, התקשרויותיה, כוח האדם הדרוש לניהול משימותיה וכל הקשור בניהולה השוטף של החברה.
רועי לא הביא לעדות את עורך הדין של החברה רן עמרם. הימנעותו מקימה חזקה שבעובדה כי היה בעדותו כדי להזיק לו.
מהראיות שהוצגו לי עלה כי הסכם הניהול נחתם בין החברה, באמצעות איתי ואברהם (סע' 119 לתצהיר איתי, סע' 14 לתצהיר בצלאל , עמ' 699 ש' 17-10 , סע' 4 לתצהיר ארביב). כפי שיפורט בהמשך, אברהם הוא נציגו של בצלאל ומנהל בחברה. על פני הדברים, מדובר בהחלטה שדירקטוריון החברה מוסמך היה לקבלה, ולכן, היא התקבלה כדין.
לביסוס טענתו כי מדובר בהסכם ניהול שתנאיו גרועים ואינם מקובלים, צירף רועי לתצהיר עדותו הראשית את ההסכם הראשון שבמסגרתו נקבע כאמור תשלום דמי ניהול בשיעור 4% מהכנסות ניהולים לחברה. בסיכומיו טען רועי כי במהלך 2009, לקראת הבוררות, הכין איתי שני הסכמי ניהול פיקטיביים שמכוחם קיבלה ניהולים לידיה, כביכול, את ניהול המסעדה, וזאת, בניסיון להכשיר את ההברחה הפסולה של הכנסות החברה. רועי טען כי הסיבה להכנת שני הסכמים הייתה חששו של איתי שמא תנאי ההסכם הראשון ייראו מלאכותיים מידי, ולכן, בהסכם השני, הוגדל שיעור האחוזים שהתחייבה ניהולים לשלם לחברה תמורת ההתקשרות.
איני מקבלת את הטענות. יש לשים לב כי בשונה מכתב התביעה ומסיכומיו, בתצהירו לא התייחס רועי להסכם השני. ההסכם הראשון שאותו צירף רועי לתצהירו אינו חתום. כפי שקבעתי לעייל, ההקלטה שעליה מסתמך רועי להוכחת זיוף ההסכם השני, אינה קבילה. ההסכם החתום היחיד שהוצג הוא ההסכם השני שנראה כמיטיב עם החברה. זאת ועוד, רועי לא הוכיח כי תנאי ההסכם הראשון, במיוחד שיעור התמורה שהוסכמה במסגרתו, גרועים מהמקובל בתחום המסעדנות. רועי לא הציג לבית המשפט, תשתית עובדתית מבוססת כדבעי בעניין זה, במיוחד בשים לב לאפיוניה הספציפיים של המסעדה.
כעת יש לבחון האם, כטענת רועי, מדובר בהתקשרות פיקטיבית, ובמילים אחרות, בהסכם למראית עין, או שמא, כטענת איתי, מדובר בהחלטה שקיבל הדירקטוריון במסגרת שיקול הדעת העסקי שאין בית המשפט רשאי להתערב בה (ע"א 4857/16 אפרים מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ (פורסם במאגרים, 24.04.2018, סע' 38-29).
כדי להכריע בשאלה אם ההסכם פיקטיבי, יש לבחון מה הייתה כוונת הצדדים להסכם בעת כריתתו, ועד כמה משתקפת כוונה זו בהסכם. על כוונת הצדדים ניתן ללמוד, בין היתר, באמצעות בחינת התנהגותם ובחינת ראיות נסיבתיות, שכן בעלי הסכם למראית עין מעלימים את כוונתם האמיתית (בנק המזרחי סע' 2; פרשת גיל באשה סע' 36- 37 , ע"א 623/85  משה סלהוב נ' גליה, חברה קבלנית לבניין ופיתוח בע"מ מג(2) 214, 219 סע' 6 ((1989) .
נטל הראיה להוכיח שמדובר בהסכם למראית עין הוא על הטוען זאת (ע"א 8482/01 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי, סע' 5 לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן (פורסם במאגרים, 17.7.2003) (להלן: "פרשת בנק אגוד"); בנק המזרחי; פרשת גיל באשה, סע' 37)).
עקב ייחוס מרמה או מצג כוזב לנתבעים, רמת ההוכחה הנדרשת גבוהה ומוגברת )ע"א 3725/08 חזן נ' חזן, סע' 31 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (פורסם במאגרים, 3.2.2011); ראו גם פרשת גיל באשה, סע' 37)).
בית המשפט רשאי להפחית את נטל ההוכחה ככל שיוכח כי המידע הראייתי נמצא ברשות הנתבעים וכי הצטברו אותות מרמה ביחס להסכם (פרשת בנק אגוד, סע' 5). ככל שמצטברים יותר אותות מרמה – עובר הנטל להפרכתם לכתפי הנתבעים, להוכיח שהעסקה נעשתה בתום לב או לפחות כדי לתת מענה מניח את הדעת (פרשת בנק אגוד, סע' 5, ע"א 8128/06 לוינזון נ' ארנון, סע' י"ד לפסק דינו של השופט רובינשטיין (פורסם במאגרים, 3.2.2009) (להלן: "פרשת לוינזון")), באותות המרמה ניתן למנות: קשרים בין המעביר לנעבר , שמירת הנאה למעביר ושמירת החזקה בידיו, חקירות פליליות נגד המעביר , הגשת כתב אישום נגדו , הרשעתו בעבירות מרמה , חשדות להעלמות מס , חשאיות בפעילות הכלכלית , חריגה מדרכם המקובלת של עסקים , העברת כל נכסי החייב, ועוד. יצוין כי לא מדובר ברשימה סגורה ( פרשת לוינזון, סע' י"ד לפסק דינו של השופט רובינשטיין, פרשת בנק אגוד סע' 5)).

אותות המרמה
לטענת רועי, על אף שארביב, ואחריו לביא, היו רשומים באופן פורמאלי כמנהלי ניהולים, בפועל, לביא, איש אמונם של איתי והאחים סלומון, הוא שניהל את המסעדה קודם להקמת ניהולים וגם לאחר מכן, ואיתי היה הרוח החיה בה. ארביב ולביא היו למעשה אנשי קש מטעם איתי והאחים סלומון.
רועי פירט שורה של עובדות המלמדות לטענתו על פיקטיביות ההתקשרות עם ניהולים ועל הקשרים שבין החברה, איתי והאחים סלומון לבין ניהולים;

הקשר בין איתי לבין החברה לבין ניהולים

איתי קיבל מניהולים משכורת עבור עבודתו בה ועבור פעילותו בחברות נוספות (ארביב- עמ' 790 ש' 34-29, עמ' 791 ש' 3-1 , עמ' 796 ש' 23 , עמ' 797 ש' 11-1 , עמ' 800 ש' 34-33, עמ' 801 ש' 2-1). ארביב אמר בחקירתו כי איתי היה הרוח החיה כל הדרך (עמ' 812 ש' 23).
העד רוני מזרחי אמר בחקירתו כי מי שביקש ממנו להגיש תצהיר היה איתי שניהולים קשורה אליו או בבעלותו. עדים נוספים מטעם נתבעים 7-5 הוזמנו על ידי איתי ולא על ידי הנתבעים האמורים (עמ' ,84-383; עמ' 435 ש' 21-20, עמ' 533 ש' 14-13).
איתי קיבל מניהולים טובות הנאה שונות, כהשבת תשלום הוצאות טיסות לחו"ל ושהייה במלונות, השבת הוצאות משפט, ועוד, כפי שיפורט בהמשך.
רועי טען כי איתי היה ערב להתחייבויות ניהולים. איתי הכחיש זאת. לטענתו, ערב לספקים מסוימים, שדרשו את ערבותו כתנאי להמשך הפעילות העסקית איתם, ולהם בלבד (עמ' 597 ש' 33-31). איתי לא הציג ראיה חיצונית אובייקטיבית כלשהי להוכחת טענתו, ואיני מקבלת אותה.

הקשר בין החברה לבין ניהולים
בפועל, שילמה ניהולים לחברה סכומים גבוהים יותר מהסכומים שהתחייבה לשלמם בהסכם השני. בדו"ח הכספי של ניהולים לשנת 2010 (חלק מנספח 13 לחוו"ד סלובודיאנסקי) פורט כי הכנסותיה הסתכמו בסך של 11,669,307 ₪. בהתאם להסכם השני, היה עליה לשלם לחברה דמי ניהול בשיעור של 7% מהכנסותיה, כלומר, סך של 816,851 ₪. על פי ביאור לדו"ח הכספי (עמ' 11), שילמה ניהולים לחברה באותה שנה סך של דמי ניהול בסך של 960,000 ש"ח. בנוסף, שילמה ניהולים לחברה בשנה האמורה כ – 1,000,000 ₪ נוספים (הנתון מתקבל מהשוואת יתרת חובה של ניהולים לחברה בשנת 2009 לעומת היתרה בשנת 2010 כפי שנרשמו במאזני הבוחן - נספח 11א לחוו"ד סלובודיאנסקי). בחקירתו התבקש לביא להסביר את הדברים, אך לא היה בפיו מענה מניח את הדעת (עמ' 886-884). על פי הנתונים שפורטו בדו"חות הכספיים, נספח 13 הנ"ל, הדברים יפים גם לגבי השנים 2012-2009.
עקב התנגדות אתרים להעברת ניהול העסק לגוף אחר, קופת העסק, שבמשך מספר חודשים הועברה על שם ניהולים, שבה להתנהל על שם החברה. רישיון העסק נותר על שם החברה, ששילמה תשלומים שונים שהתחייבו מכך, כתשלומים לעירייה, ועוד. במצב הדברים האמור, התנהלה בין החברה לבין ניהולים התחשבנות, שאמורה הייתה לכלול את הכנסות העסק, התשלומים ששילמה החברה כבעלת רישיון העסק (שהיו בעצם הוצאות בגין ניהול העסק, שניהולים היא שהייתה צריכה לשלמן), ודמי הניהול שהיה על ניהולים לשלמם לחברה (עמ' 897, עמ' 971 ש' 27-16, 33-32, 36, עמ' 972 ש' 4-1). התנהלות זו של הצדדים, יכולה להוות הסבר להיווצרות חוב זמני של החברה כלפי ניהולים, אך אין בה הסבר לעובדה שמשנת 2009 גדל חובה של החברה כלפי ניהולים מידי שנה עד לסכום העולה על 5 מיליון ₪ בשנת 2012 (נספח 11א' לחוו"ד סלובודיאנסקי), ולא רק זאת אלא שלמרות שהחוב הלך וגדל, המשיכה ניהולים "להתחשבן" עם החברה על הוצאותיה, ולשלם לה דמי ניהול.
ארביב לא נתן הסבר לסיבת היווצרות החוב הגדול ולא הראה מסמכים המבססים אותו. כאשר התבקש להסביר כיצד זה המשיכה ניהולים את ההתקשרות כאשר חובה של החברה כלפיה רק גדל, השיב בצורה לאקונית כי האמין שהחברה לא תפשוט רגל וכי הכסף יוחזר לניהולים בעתיד. תשובתו לא הניחה את דעתי. ארביב התחמק ממתן תשובות ענייניות ואמר כי מדובר בשאלות שיש להפנות למנהל החשבונות (עמ' 836 ש' 27-23). ארביב נמנע מלהביא את מנהל החשבונות לעדות. הימנעותו מקימה חזקה שבעובדה כי היה בעדותו כדי להזיק לו ויש לזקוף אותה לחובתו.
איתי, לביא וארביב טענו כי לא היו העברות כספים פסולות בין החברה לבין ניהולים. לביסוס טענתם הפנו לדו"חות רו"ח מבקר של משרד רו"ח שטראוס לזר, בגין כל אחת משנות הפעילות, והדגישו את העובדה, שמס הכנסה אשר ביצע ביקורת של ספרי החברה לא מצא פסול בהתנהלותה (נספח 11 ג' לחוות דעת סלובודיאנסקי). סבורתני כי העובדה שמס הכנסה ביצע ביקורת של החברה ומצא את ספריה תקינים, אין בה כדי ללמד על ספריה והתנהלותה של ניהולים.
לחיזוק נוסף של טענותיו לגבי פיקטיביות ההתקשרות בין החברה לבין ניהולים, הפנה רועי להצהרת בצלאל בסעיף 14 לתצהירו כי ניהולים הוקמה לצורך הברחת כספים מהחברה וריקונה מהכנסותיה. כאמור לעיל, ספק בעיניי באשר למהימנותו של בצלאל. עם זאת, יש בהצהרותיו האמורות תמיכה מסוימת בצבר הראיות המקימות ספק ניכר באשר להיגיון העסקי והכלכלי שבהתקשרות החברה עם ניהולים.
טענה נוספת של רועי היא כי החברה וחברות נוספות בבעלות איתי, רשומות בספרי ניהולים כחברות קשורות (סע' 43 לסיכומיו). לטענת איתי מהווה הטענה הרחבת חזית אסורה. אכן, טענה זו נטענה לראשונה בסיכומים, ולכן דינה להידחות.
איני מקבלת את טענת איתי כי בעסק מסוג זה, מקובל להעביר את התפעול לגוף אחר. העובדה שבעבר איתי ורועי נתנו שירותי ניהול למסעדה אחרת, אינה מהווה הוכחה מספקת לכך שמדובר בהתקשרות מקובלת בעסקי המסעדנות. יתירה מכך, על פי תנאי המכרז וההסכם עם אתרים, הדבר נאסר על החברה (סע' 19 לנספח 3 לתצהיר רועי). לא בכדי, אתרים ועיריית תל אביב התנגדו להעברת ניהול העסק לניהולים (עדות רועי בעמ' 293 ש' 30-23). הפעלת חברת ניהול בנסיבות כאלה, מהווה הפרה של תנאי המכרז וההסכם המחייב את הגוף שזכה בו. בכל מקרה, גם אם התקשרות עם חברה לניהול מסעדה היא בגדר דרך מקובלת, לא זה המקרה בענייננו. בכל מקרה, לא ניתן לכסות באמצעותה על העברות כספים פסולות בין החברות.

הקשר בין בצלאל ואברהם לבין החברה וניהולים
בהסכם המייסדים הוקצו לבצלאל 80 מניות רגילות ו- 49 מניות הנהלה. בעקבות עזיבתו של כוכבי, הועברו לבצלאל 10 מניות רגילות נוספות.
רועי טען כי אברהם בעל מניות שליטה בחברה יחד עם בצלאל, הגם שפורמאלית, הוא לא נרשם כבעל מניות, וכי בצלאל מחזיק במניות החברה עבורו ועבור אברהם, כדי לא לפגוע בעבודתו של אברהם כבעל תפקיד בכיר במחלקת המחשוב של בנק לאומי.
אברהם טען כי מעולם לא הוקצו לו מניות של החברה, בין במשותף עם בצלאל, בין באופן עצמאי, בין במפורש, בין מכללא.
סעיף 176 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 קובע: " בעל מניה בחברה פרטית הוא מי שרשום ככזה במרשם בעלי המניות".
רועי לא הציג לבית המשפט רישום כאמור. בהסכם המייסדים שמו של אברהם לא נזכר כלל, וודאי שלא כבעל מניות. רועי לא הציג כל ראיה, שלפיה בשלב כלשהו, בעבר או בהווה, נרשם אברהם כבעל מניות בחברה.
רועי לא הוכיח קיומו של הסכם נאמנות בין בצלאל לבין אברהם, ולא הציג ראיה כלשהי לכך שבצלאל מחזיק מניות כלשהן בנאמנות לטובת אברהם. דעתי היא כי רועי לא הוכיח שאברהם בעל מניות בחברה. למען הסר ספק, לא התעלמתי משטר העברת המניות שלפיו העביר כוכבי לאברהם 10 מניות רגילות (במ/22 בפרוטוקול הדיון ביום 8.5.2018 צוין נ/22). מניות אלה הועברו לאחר מכן לבצלאל. הסיבות שבגינן חתם כוכבי על השטר האמור לא התבררו לאשורן. עם זאת, לא הוצגה כל ראיה כי נרשמו על שם אברהם בשלב כלשהו במרשם המניות או במשרד רשם החברות (עמ' 708-705) . במכתב בצלאל לכוכבי מיום 5.8.2007 הוא דרש ממנו להשיב לו את מניותיו (נספח 3 לתצהיר בצלאל). בהתאם להודעה על העברת מניות בחברה הועברו מניות כוכבי לבצלאל (נספח 10 לתצהיר רועי). על פי דו"ח רשם החברות מאוגוסט 2012 (נספח 1 לתצהיר רועי) רשומות על שם בצלאל 90 מניות רגילות.
במובחן מבעלות במניות, אין מחלוקת כי אברהם שימש כנציגו, כלומר, שלוחו של בצלאל בחברה. בתצהירו ובחקירתו ניסה אברהם לצמצם ולמזער את מעורבותו בחברה אך מהראיות שהוצגו לי התרשמתי כי אברהם ובצלאל שיתפו פעולה ביניהם בקשר לחברה ולמעשה מעורבותו של אברהם בחברה ובניהולה הייתה משמעותית .
כפי שצוין בפרוטוקול אסיפת בעלי המניות של החברה ביום 23.6.2008 (נספח 18 לתצהיר רועי), אברהם השתתף בה כנציגם של בצלאל ואיתי, ואף נבחר לכהן כיו"ר האסיפה.
באסיפה האמורה התקבלו מספר החלטות משמעותיות הנוגעות להתנהלותה ופעילותה של החברה; רן לביא מונה כמנהל תפעולי של החברה. אושרה הצעתו של אברהם לתגמל את לביא בהתאם לרווחי החברה וצמצום העלויות. אושר תגמול מיוחד לאיתי. אושרה החזרת הלוואת בעלים בסך של 800,000 ₪ לבצלאל, בכפוף לכך, שבדיקה עם רוה"ח של החברה תאשר כי אכן, התקבלה הלוואת בעלים. התקבלה החלטה לאתר את הגורם הזול ביותר לגיוס כסף להשקעה לצורך שיפוץ המסעדה וקבלת רישיון עסק, ואושר מינויו של אברהם כמנהל בנושאי מנהלה וחשבונות. יש לשים לב כי אברהם השתתף באסיפה כנציג לא רק של בצלאל אלא גם של איתי. עובדה זו כמו גם עצם מינויו כמנהל כאמור, מעידות על מעורבותו הרבה בניהול החברה.
חיזוק נוסף לכך מצאתי בדבריו של אברהם באסיפה; כפי שפורט בפרוטוקול, רועי התנגד למינוי לביא בטענה שהוא טיפוס אלים שבתקופת ניהולו נמצאו בחברה מעילות רבות, והוא אינו ראוי להיות מנהל. לעומת זאת, אברהם אמר כי לביא מנהל את העסק ביד רמה, משקיע את מרצו וכל כולו לעסק. אברהם תיאר את לביא כאחראי, שהפחית עלויות ותפס גנבים בעסק, עובד בעסק ללא הפסקה, איש הגון ועדין. אברהם פירט כי איתי אחראי להקמת העסק, לקונספט ולהתנהלות שלו. בנוסף אמר כי העסק טעון שיפוץ.
בכתב הגנתו טען אברהם כי חתם בשם בצלאל על המחאות ועל מסמכים שנדרשו למהלך העסקים הרגיל (סע' 3). מהראיות עלה כי חתם בשם החברה על חוזים וכן חתם על ערבות לספקי העסק (נספחים ח, ט לתצהיר סחיש, עמ' 737 ש' 6-2, עמ' 787 ש' 16-10, 27-20). ביום 11.11.2008 חתם אברהם על פרוטוקול אסיפת מועצת מנהלים של החברה בדבר קבלת החלטה על קבלת הלוואה לרכישת רכב שיירשם על שמו, וזאת, כיו"ר האסיפה וכמנהל על פי אישורו של עורך הדין של החברה רן עמרם (במ/21).
אברהם סתר את עצמו בקשר למשך פעילותו בחברה. בכתב הגנתו טען כי מאז סיום הליך הבוררות בשנת 2010, הוא חדל לייצג את בצלאל (סע' 4). לעומת זאת, בתצהיר תשובותיו לשאלון הצהיר כי שימש כנציג של בצלאל בשנים 2012-2008 (תשובה לשאלה 3.26.1 במ/30 -השאלון צורף כנספח 3 לבקשה 13). בצלאל אמר בחקירתו כי אברהם מעולם לא חדל מלשמש כנציגו (עמ' 692 ש' 34-32). משהתבקש אברהם ליישב את הסתירה, אמר "... זה משהו אחר, לא לעניינים האלה, נציג אחר..."(עמ' 740). תשובותיו לא הניחו את דעתי ואיני מקבלת אותן.
נוכח שינויי הגרסאות ביחס לתפקידו ופעילותו של אברהם בחברה, לא נתתי אמון בעדותו. דעתי היא כי אברהם המשיך לשמש נציג של בצלאל במשך השנים והיה מעורב פעיל בניהולה ובפעילותה של החברה באופן שוטף. אברהם ובצלאל פעלו בשיתוף פעולה מלא ביניהם בענייני החברה.
אשר לטענת רועי שלפיה האחים סלומון המשיכו להעמיד ערבות לאתרים גם לאחר המעבר להסכם הניהול עם ניהולים. רועי לא הוכיח כי אברהם חתם על ערבות לאתרים.
איתי טען כי כל הטענות נגדו בקשר לעסקה עם ניהולים צריכות להיות מופנות גם כלפי בצלאל, שהיה גם הוא דירקטור בחברה, ונטל חלק בניהולה ובהחלטה להתקשר עם ניהולים.
בצלאל טען כי אין כל מסמך המלמד שהאחים סלומון היו קשורים לניהולים (עדות סלובודיאנסקי- עמ' 79 ש' 5-4, 9, עמ' 81 ש' 23-17 , עמ' 82 ש' 10), ולכן, לא הוכח כי הוא הבריח כספים מהחברה לניהולים.
אכן, אין ראיה ישירה למעורבות אקטיבית אישית של בצלאל בניהולים. עם זאת, הוצגו ראיות למעורבות אישית של אברהם בניהולים. לדוגמא, במאזן בוחן של ניהולים של שנת 2012 (נספח 11א' לחוות דעת סלובודיאנסקי) רשומה לזכותו של אברהם תחת הכותרת "הון מניות ומנהלים" יתרת זכות בסך של 540,000 ₪. אברהם לא נתן לכך הסבר (עמ' 755 ש' 29-18). במאזן הבוחן של שנת 2013 שמו של אברהם לא מופיע עוד תחת הכותרת האמורה.
התרשמתי כי אברהם ובצלאל פעלו בשיתוף פעולה גם בכל הקשור לניהולים. כאשר בצלאל אפשר לאברהם כר פעולה חופשי ב ניהולים.

הקשר בין ארביב ולביא לניהולים
בחקירתו נשאל ארביב על הסכמי הניהול. לדבריו, טרם כניסתו לעסקה הוא לא בדק את נתוני העסק לרבות רווחיותו. הוא לא העריך את הסיכון, ובעצם, רמת הסיכון כלל לא היוותה מבחינתו שיקול אם להיכנס לעסקה, אם לאו, שכן, לשיטתו, ככל שהיה מתברר לו, לאחר פרק זמן כי העסקה אינה רווחית, הוא יכול היה "להחזיר את המפתח" (עמ' 807-805 ו- עמ' 811-810). תשובותיו של ארביב חסרות היגיון עסקי כלכלי, ובלתי סבירות. לא נתתי אמון בעדותו.
לטענת רועי, יש לתהות באשר לנסיבות שבהן הועברו מניות ניהולים מארביב ללביא בשנת 2012 ללא תמורה (עמ' 808 ש' 20-16).
כאמור לעייל, לביא שהיה עובד של החברה משנת 2006, מונה בשנת 2008 על ידי החברה כמנהל תפעולי של העסק.
בהסכם השני התחייבה ניהולים להעסיק את לביא כמנהל תפעולי של העסק "...מהיכרותה את כישורי הניהול של מר לביא ובכדי לשמור על האינטרסים של החברה" (סע' 2.5). איתי הצהיר בתצהירו כי בשנות פעילות העסק היו מקרי גניבות מהקופה ומקרי התמודדות עם עבריינים, לרבות הסעדתם בחינם (סע' 134 ו- 150). העובדה שמנהל שלא עלה בידיו לפתור את הבעיות, ממשיך לנהל את העסק גם לאחר כניסת חברת הניהול לתמונה, מעוררת תמיהה לנקוט לשון המעטה.
זאת ועוד, ארביב ולביא הצהירו בתצהיריהם כי ארביב סיים את תפקידו כבר בשנת 2010 בעוד שלביא נרשם כבעל מניות רק בשנת 2012 (סע' 9 ו- 10 לתצהיר ארביב, סע' 7 לתצהיר לביא 12 וראו כרטסת בעלי מניות - נספח 20 לתצהיר רועי). יש לשים לב כי במשך כשנתיים בין מועד עזיבתו של ארביב ועד למועד רישומו של לביא כבעל מניות, המשיך לביא לנהל את המסעדה כעובד של ניהולים, מבלי להסביר מי הוא/הם בעליה. בשנת 2012 הועברו כל מניות ניהולים מארביב ללביא, שהפך להיות בעל מניות יחיד בה.
הערפול באשר לזהות בעלי ניהולים ומעמדו של לביא מקבל ביטוי נוסף בהצהרותיו בתצהיר תשובה לבקשה למתן צו מניעת הטרדה מאיימת שהגיש נגדו אברהם גינדוס, שלפיהן הוא אחד מבעלי החברה (במ/34 סע' 4, 7, 11 ו- 13). בהליך כאן, אמר לביא בחקירתו כי הוא לא היה שותף בחברה (עמ' 874 ש' 13-7). הסתירה האמורה מטילה צל על אמינותו.

לסיכום שאלת מהותו של הסכם הניהול
מכלול הנסיבות האמורות מהוות אותות מרמה ביחס להסכם הניהול, שלמצער , די בהם כדי להעביר את הנטל לנתבעים להפריכם , ולהוכיח כי ההתקשרות בין החברה לבין ניהולים נעשתה בתום לב ומשיקול עסקי כלכלי אמיתי. דעתי היא כי הנתבעים לא הוכיחו זאת. התרשמתי כי איתי, בצלאל ואברהם שיתפו פעולה ביניהם בהקמת ניהולים ובהפעלתה כחברת ניהול של העסק, למעשה כמכשיר לקידום אינטרסים אישיים שלהם, להשאת רווחיהם ולהגדלת הכנסות לצרכיהם האישיים, שלא באמצעות החברה, תוך שמירה על עמימות וערפול הנעשה בניהולים, לרבות באשר לקשר בינה לבין החברה. ובתוך כך , מנעו מרועי לקבל כספים שהגיעו לו מתוקף אחזקותיו בחברה.
מהראיות שהוצגו לי, הגעתי למסקנה כי איתי ובצלאל, ואברהם כשלוחו של בצלאל, וכמנהל בחברה, נהגו בחוסר תום לב, והפרו את חובת ההגינות, חובת האמונים וחובת הזהירות החלות עליהם כבעלי מניות ובעלי שליטה (איתי ובצלאל), וכנושאי משרה בחברה (איתי ואברהם). בצלאל ואברהם שיתפו פעולה ביניהם בכל הנוגע לחברה ולניהולים, ובכל מקרה, בצלאל נתן לאברהם "יד חופשית" לפעול בחברה, לרבות בקשר לניהולים, לא הגביל את הרשאתו לפעול בשמו, בין במפורש בין במשתמע, לא התנגד לכך ולא הביא את השליחות לקיצה.
ברע"א 5765/02 ע"א 6570/02 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' עיטל זילברשלג (פורסם המאגרים, 26.8.2009), קבע בית המשפט:
" ניתן לסכם את דיוננו בנושא השליחות באופן הבא: שליחות הינה מכשיר משפטי אשר באמצעותו עשוי השולח לחוב או לזכות בגין פעולה משפטית שבוצעה על ידי השלוח. שליחות נוצרת על ידי הרשאה וזו תוחמת את גבולותיה. בדרך כלל, ולמעט חריגים מוגדרים, פעולה שנעשתה על ידי השלוח תוך חריגה מההרשאה אינה מחייבת או מזכה את השולח. כלומר, הטוען כי פלוני חב או זכאי בשל פעולה משפטית שבוצעה על ידי אחר נדרש להראות כי היו ביניהם יחסי שליחות וכי הפעולה משפטית בוצעה בגדרה של ההרשאה. ההרשאה יכולה להיות הרשאה פנימית - היינו, במערכת היחסים שבין השולח לבין השלוח - או הרשאה חיצונית, היינו במערכת היחסים שבין השולח לבין צד שלישי. הטעם להכרה בהרשאה חיצונית כיוצרת יחסי שליחות היא הגנה על הסתמכותו הסבירה של צד שלישי. הן הרשאה פנימית והן הרשאה חיצונית עשויה להיות מפורשת, משתמעת או משלימה."(סע' 22)

בנסיבות כפי שפורטו לעייל, מעשיו של אברהם מחייבים את בצלאל, וודאי שמחייבים את אברהם עצמו כשלוח, שחלה עליו חובת אמון, וכנושא משרה בחברה.
כעת יש לבחון את טענות רועי לגבי כספים שמגיעים לו בשל מעשיהם והתנהלותם של הנתבעים בכל הקשור לחברה והדרתו ממנה, לרבות באמצעות ההתקשרות עם ניהולים.

משיכות כספים להוצאות פרטיות מני הולים
לטענת רועי, בין השנים 2014-2009, השתמשו איתי, ארביב ולביא בהכנסות ניהולים בסך של 851,849 ₪ לצרכים פרטיים, שכללו הוצאות נסיעה לחו"ל, הוצאות משפטיות, והוצאות טלפון סלולרי (ס' 104.1 לסיכומי רועי; ס' 82-72 לחו"ד סלובודיאנסקי).
לביא לא נתן הסבר מניח את הדעת להוצאות שהוצאו מניהולים וטען כי הנהלת החשבונות שלה היא שטיפלה בנושא (לדוגמה, עמ' 937 ש' 5-4). לביא לא הביא לעדות מנהל חשבונות בניהולים כדי שישפוך אור על הנושא. הימנעותו פועלת לחובתו.
בסיכומיו טען בצלאל כי איתי הוא האחראי לתשלום ההוצאות שהוצאו מחברת ניהולים לטובת מי שאינו בעל מניות בה (סע' 100). איני מקבלת את הטענה. כתוצאה משיתוף הפעולה בין איתי, בצלאל ואברהם, ובשיתוף פעולה של ארביב ולביא, כל אחד מהשניים בתורו, התנהלותה הכספית והכללית של ניהולים, זהות בעליה, מקבלי ההחלטות ונותני הוראות הביצוע בה, נותרו בערפל, ולא במקרה.
שוכנעתי כי הנתבעים או מי מהם, לפי העניין, כפי שיפורט להלן, אכן השתמשו בהכנסות ניהולים לצרכים פרטיים.
לטענת רועי, אילולא השימוש בכספים להוצאות פרטיות או למטרות שאינן קשורות לניהולים , היקף ההכנסות והרווחים בחברה היה גדל בסכומי ההוצאות האמורות, ולכן הוא זכאי לתשלום כספים שיחושבו מסכומי ההוצאות האמורות , בהתאם לשיעור אחזקותיו בחברה. אני מקבלת את הטענה.

הוצאות לחו"ל
לטענת רועי, ניהולים שילמה תשלומים עבור נסיעות ונופשים לחו"ל, שאינן נסיעות עבודה, בסך כולל של 255,662 ₪.
בחוות דעתו פירט סלובודיאנסקי כי עיסוקה של ניהולים, ניהול מסעדה בחוף מציצים, אינו דורש נסיעות עסקיות כלשהן לחו"ל. לכן, כל ההוצאות המיוחסות לסעיף זה, באו לכאורה לממן נסיעות פרטיות של בעלי השליטה. לדברי איתי בחקירתו, מדובר בנסיעות עבודה של לביא וארביב, שהוא הצטרף אליהם כיועץ. טענתו כי מדובר בנסיעות עבודה לא הוכחה (עמ' 596 ש' 33-22). הנתבעים לא הראו הסכם ייעוץ או חשבונית על תשלום עבור שירותי הייעוץ. מה גם שלא ניתן הסבר מניח את הדעת מדוע צריכה ניהולים לשלם עבור נסיעה עסקית עבור עסק ספקולטיבי שמי מהם מנסה לבנות בחו"ל.
עיון בכרטסות הנהלת החשבונות, שבה פורטו הוצאות הנסיעות לחו"ל, שצירף סלובודיאנסקי לחוות דעתו (נספח 14), מעלה כי בין דצמבר 2012 לספטמבר 2013, שילמה ניהולים סך כולל של 30,000 ₪ עבור נסיעות לחו"ל. הוצאות אלה לא נכללו בתביעה שהוגשה ביום 27.9.2012, ולכן יש להפחית את הסכום מהסכום הכולל בגין רכיב זה של התביעה. בהתאם, סך ההוצאות הנטענות בעילה זו הוא 225,662 ₪.

הוצאות משפט
לטענת רועי, בהסתמך על חוות דעת סלובודיאנסקי (סע' 74), ניהולים שילמה הוצאות משפטיות פרטיות עבור בעלי השליטה בה בסכום כולל של 408,470 ₪.
ארביב אישר בחקירתו כי ניהולים שילמה הוצאות משפטיות שלו בתביעה זו, לאחר שסיים את עבודתו בה. לטענתו, הוא נתבע בהליך זה בגלל ניהולים, ולכן היא זו שצריכה לשאת בהוצאותיו המשפטיות (עמ' 837). איני מקבלת את הטענה. ארביב לא הציג ראיה כלשהי המבססת חובה או התחייבות של ניהולים לשאת בהוצאותיו המשפטיות בתביעה זו, גם אם עניינה במעשים נטענים, שעשה בזמן עבודתו בה, ובשים לב לעילת התביעה נגדו. ארביב התבקש להסביר את תשלום שכר הבורר על ידי ניהולים אשר לא הייתה צד להליך הבוררות אך לא הייתה בפיו תשובה מניחה את הדעת (עמ' 843-838).
איתי נשאל בחקירתו על שכר טרחת עו"ד שניהולים שילמה עבורו בגין הליך הבוררות, על שכר טרחה ששילמה לבורר ועל שכר טרחה ששילמה לעורך הדין שייצג אותו בהליך לפני רשם סימני המסחר. בהתייחס להליך הבוררות טען איתי כי ניהולים היא שהייתה צריכה לשאת בהוצאות ההליך ולא החברה "כי יש דברים הקשורים להפעלת העסק". לגבי ההליך המשפטי האישי לפני רשם סימני המסחר, טען איתי כי קיבל כספים מכוח חברותו עם לביא ולאחר מכן החזיר לו כסף (עמ' 595 ש' 34-28, עמ' 596 ש' 11).
איתי לא הציג כל ראיה המבססת חובה של ניהולים לשלם את הוצאותיו המשפטיות בהליך הבוררות שניהולים לא הייתה צד לו, וודאי שלא בהליך אישי שלו לפני רשם סימני המסחר. איתי לא ביסס את טענותיו עובדתית ומשפטית ואיני מקבלת אותן.
גם בעניין זה, הוצאות משפטיות שהוצאו לאחר מועד הגשת התביעה לא נכללו בה, ולכן יש להפחיתן מהסכום הכולל שתבע רועי בגין רכיב זה (מדובר בחשבוניות עבור ייעוץ משפטי לצורך רישום סמל מסחרי על שמו של איתי מהתאריכים: 14.10.2012, 24.10.2012, 25.10.2012, 20.12.2012, 20.1.2013, 27.2.2013, 26.8.2013, 1.10.2013, 24.10.2013, 18.12.2013. בסה"כ 53,782 ₪. לכן, סכום ההוצאות המשפטיות הרלוונטיות הוא 354,688 ₪.

הוצאות טלפון
הוצאות הטלפון הנטענות מתייחסות לשנים 2014-2013, דהיינו, לאחר הגשת התביעה. סכומיהן לא נכללו בה, ולכן לא אדרש להם.

משיכות כספים נוספות של בעלי השליטה ובעלי המניות בניהולים
לטענת רועי, בהסתמך על כרטסת הנהלת החשבונות ומאזן בוחן של ניהולים שצירף סלובודיאנסקי לחוות דעתו כנספחים 17 ו - 18, איתי, בצלאל, אברהם ולביא חייבים לניהולים כספים בגין כספים שמשכו מקופתה לכיסם. הכרטסת על שם איתי ולביא מתייחסת לשנים 2014-2013. הכרטסת על שם אברהם מתייחסת לשנים 2014-2012 (נספח 19). המשיכות שפורטו בכרטסות האמורות בוצעו לאחר הגשת התביעה, הסכומים לא נכללו בתביעה, ולפיכך, לא אדרש להם.

סיכום משיכות כספים להוצאות פרטיות - ניהולים
לאור האמור לעייל, סך כל התשלומים ששילמה ניהולים בגין הוצאות פרטיות שנכללו בתביעה זו הוא 580,350 ₪. בנסיבות כפי שפורטו לעייל, על פי שיעור אחזקותיו, זכאי רועי לקבל סכום בשיעור של 17.5% מסכום זה, דהיינו, 101,561 ₪.
למניעת ספק מובהר בזאת כי טענת רועי שלפיה חלק מהוצאות ניהולים הוצאו עבור בצלאל ולאברהם, לא הוכחה. לא הוצגה כל ראיה על הוצאות פרטיות ששולמו עבור בצלאל ואברהם. גם סלובודיאנסקי אמר בחקירתו כי אין מסמך המלמד זאת (עמ' 85 ש' 3-1).

יתרת כספים בניהולים
לטענת רועי, בהתאם לדו"חות הכספיים נכון לדצמבר 2013, קיימת בניהולים יתרת רווח בסך של 3,941,831 (נספח 13 לחוות דעת סלובודיאנסקי).
נוכח מסקנתי האמורה לגבי התקשרות החברה עם ניהולים, יש לראות את יתרת הכספים בניהולים כיתרת כספים בחברה. לכן, זכאי רועי לחלק מהרווחים האמורים בהתאם לשיעור אחזקותיו בחברה. עם זאת, יש לחשב את יתרת הרווחים עד מועד הגשת התביעה. בהתאם לדו"חות ניהולים מדצמבר 2012, יתרת הרווח לשנת 2012 עמדה על סך של 3,134,441 ₪. הרווח לשנה הוא 923,943 ₪ . הרווח לרבעון הוא 230,985 ₪. הרווח עד מועד הגשת התביעה הוא 2,903,455 ₪. רועי זכאי לשיעור של 17.5% מסכום זה, דהיינו, סך של 508,105 ₪.

הוצאות שהוצאו מהחברה
בהסתמך על חוות דעת סלובודיאנסקי אשר בדק את הדו"חות הכספיים ומאזני הבוחן של החברה לשנים 2013-2009, טען רועי בסיכומיו (סע' 104.2) כי בתקופה האמורה הוצא מהחברה סכום כולל של 1,561,561 ₪, חלקו לצרכים פרטיים של בעלי המניות או בעלי השליטה, למעט רועי. בחוות דעתו ציין סלובודיאנסקי כי מדובר בהוצאות מוגזמות ביחס לעיסוקה של החברה ולהכנסותיה. כך טענה גם רשות המיסים, וגם מנהלי החברה הסכימו לכך, בחתימתם על הסכם שומות מיום 28.5.2014 עם רשות המיסים, בהתייחס לשנים 2012-2010, שבמסגרתו הסכימו לתאם הוצאות בסך 817,028 ₪. הסכמה שגלומה בה הודאה בכך שההוצאות לא שימשו את החברה (סע' 108-104 , נספח 22 לחו"ד סלובודיאנסקי).
בהתייחס לאותו הסכם שומות, פירט ברטוב בחוות דעתו כי מדובר בכספים שהוצאו לצורך הפעילות השוטפת של בית העסק במזומן, בגין תשלום לעובדים זרים שעבדו במטבח וקניות שבוצעו ללא חשבונית (עמ' 37 בחוות דעתו). איני מקבלת את הסברו של ברטוב, שניתן ללא כל ראיה חיצונית אובייקטיבית באשר למהות ההוצאות שהוצאו בפועל.
החברה שילמה הוצאות משפטיות של אברהם בהליך הבוררות (במ/7 תצהיר איתי בתביעה הנגזרת, סע' 159). אברהם בחקירתו לא התכחש לעצם התשלום, אך אמר כי גילה זאת בדיעבד (סע' 137 לסיכומי רועי). איתי הצהיר כי החברה שילמה את ההוצאות המשפטיות גם עבור בצלאל (ס' 159 הנ"ל). לא הוצג ביסוס עובדתי ומשפטי לחבות החברה לשלם את התשלומים האמורים.

איתי הצהיר בתצהירו כי היו לחברה מספר טלפונים ששימשו את העסק. הטלפונים שימשו אותו, את אברהם, מנהלת החשבונות של החברה וגינדוס, וייתכן שהיו מכשירים נוספים. הטלפונים ניתנו למי שהיה מעו רב בעסק. עוד הצהיר כי במהלך שנת 2010 שהה בחו"ל תקופה לא מבוטלת בשל איומים שאיימו עליו גורמים מטעם רועי. איתי הצהיר כי בתקופה האמורה היה עליו להמשיך לנהל את החברה גם בחו"ל וגם בגין כך חויבה החברה בגין עלויות סלולארי גבוהות (ס' 182). הצהרות איתי לא בוססו כדבעי ואיני מקבלת אותן. יוזכר כי בשנת 2009 הועבר ניהול העסק לניהולים. לא הוכח בכל צורה ואופן היקף הניהול המעשי של החברה בתקופה זו.
לטענת רועי, החברה שילמה עבור רכישת רכב יוקרתי מסוג אאודי עבור אברהם (במ/21). בכתב הגנתו טען אברהם כי החברה רכשה את הרכב עבור בצלאל לנוחיותו כשהוא מגיע לישראל, וכי הרכב נרשם על שמו שלו כדי להקל בעניינים הטכניים הנדרשים (סע' 90). בהעדר הוכחה כדבעי של סכום ההוצאה בגין הרכב, איני מכריעה בטענות הצדדים בעניין זה ואיני פוסקת סכום כלשהו בגינה.
נוכח כל האמור, אני מקבלת את קביעת סלובודיאנסקי בעניין ביצוע הוצאות חריגות לא לצרכי פעילות החברה על ידי בעלי המניות/ בעלי השליטה בה בסך של 817,028 ₪. בהתאם לאמור לעייל, רועי זכאי לסכום בהתאם לאחזקותיו, דהיינו, סך של 142,980 ₪.

משכורת לאיתי
בהסתמך על חוות דעתו של סלובודיאנסקי (סע' 102-99) טען רועי כי בשנים 2014-2009, שילמה החברה לאיתי סך של 1,815,946 ₪ (הסכום כולל עלות מעביד), חרף העובדה ש איתי לא ניהל את העסק בשנים האמורות אלא היה בחו"ל. בהקשר זה העיד על עצמו איתי : " אני לא הייתי בארץ הרבה שנים שהעסק הזה היה פעיל" (עמ' 554 ש' 13-12 ), ובהמשך: " אני בכלל לא בישראל רוב השנים האלה.." (עמ' 594 ש' 15), וכן: "... משנת 2010 אני מסתובב ומשנת 2011 או תחילת 2012 אני לא בארץ כמה שנים. הייתי פה בערך בשנים המסוימות פעם או פעמיים בשנה.." (שם, ש' 20-19). לא מיותר יהיה להזכיר כי בתחילת 2009 הועבר ניהול העסק לניהולים. לא הוצגה כל החלטה רלוונטית של גוף מוסמך מטעם החברה בעניין. לא ברור על סמך מה קיבל איתי משכורת מהחברה בשנים אלה, במיוחד בתקופות שבהן שהה בחו"ל. איתי לא הציג ראיה ממשית כלשהי לגבי מהות והיקף עבודתו בחברה בתקופה זו. אין בכך כדי לגרוע מהתרשמותי שלפיה היה איתי "הרוח החיה" בחברה באופן שהנעשה בה היה בהתאם להוראותיו ועל דעתו. סבורתני היא כי החברה שילמה לו שכר ללא בסיס בדין. כפי שכבר הבהרתי לעייל, רועי אינו זכאי לכספים שהוצאו לאחר מועד הגשת התביעה. על סמך דו"חות 106 של איתי (נספח 21 לחוות דעת סלובודיאנסקי), השכר הכולל בין השנים 2011-2009 עמד על סך של 1, 067,436 ₪. בתוספת 3 רבעונים של שנת 2012 בערך מדובר בסך של 330,902 ₪. בסך הכול עומד הסכום על 1,398,338 ₪. תשלומי מעביד כגמל, פיצויים וביטוח לאומי יחושבו על דרך האומדנה בשיעור של 10% מסך כל המשכורות ששולמו, כלומר, 139,833 ₪. סך כל ההוצאה בגין שכרו של איתי בתקופה האמורה הוא 1,538,171 ₪. בהתאם לאמור לעייל, רועי זכאי לסך של 269,180 ₪.

יתרות חוב של חברות קשורות לניהולים

לטענת רועי, בהסתמך על חוות דעת סלובודיאנסקי, קיימת יתרת חוב של "חברות קשורות" בסך כולל של 1,815,082 ₪. לטענתו, החברות הקשורות הן חברות שבבעלות הנתבעים (סע' 104.3 לסיכומים; סע' 90-83 לחוו"ד).
איתי טען בסיכומיו כי מדובר בהרחבת חזית פסולה (סע' 56 ). מעבר לכך שאני מקבלת את הטענה, דעתי היא כי רועי לא הוכיחה כדבעי. בהקשר זה, לדוגמא, דו"ח רשם החברות לגבי קפה ביץ' בע"מ (במ/1) הוא משנת 2015 כך שאין בו כדי להוכיח את טענת רועי לזמן הרלוונטי לתביעה.

הלוואת בעלים
בצלאל הצהיר בתצהירו כי הוא ה ילווה לחברה הלוואת בעלים בסך של 800,000 ₪ (סע' 5 ). מתדפיס חשבון הבנק של אברהם עלה כי הוא העביר לחברה סך של 180,000 ₪ (במ/25). בעניין זה טענו אברהם ובצלאל כי אברהם הילווה את הסכום האמור לבצלאל באמצעות העברתו ישירות לחברה (עמ' 722 ש' 31-24 , עמ' 732 ש' 28-24 , עמ' 733 ש' 11-10, 20-16).
בצלאל הצהיר בתצהירו כי הלוואת הבעלים הוחזרה לו באמצעות שיק על סך של כ- 200,000 שהופקד עבורו, והיתרה במזומן (סע' 15, עמ' 641 ש' 33-31). מהנספחים שצירף לתצהירו עלה כי השיק נרשם על שם אברהם והופקד בחשבון משותף של שניהם, שהוא אותו חשבון שממנו הועבר הסכום של 180,000 ₪ לחברה (עמ' 730 ש' 15-13). אברהם אמר כי מדובר בהחזר ההלוואה שניתנה על ידיו לאחיו (עמ' 728 ש' 17-13, 34, עמ' 729 ש' 18-16 , עמ' 731 ש' 29-22), ספק בעיני באשר להצהרות בצלאל ואברהם בעניין זה. מעבר לחוסר ההתאמה בסכומים, הסרבול באופן ביצוע התשלומים נראה לא סביר. דעתי היא כי התנהלותם האמורה של בצלאל ואברהם מהווה ביטוי נוסף לשיתוף הפעולה המלא ביניהם בכל הקשור לחברה ולניהולים.
הצדדים חלוקים ביניהם באשר לשאלה, האם הסכום האמור של 800,000 ₪ מהווה השקעת בעלים, כטענת רועי או הלוואת בעלים, כטענת הנתבעי ם.
כאמור לעייל, בישיבת בעלי המניות שהתקיימה ביום 23.6.2008 בהשתתפות רועי ואברהם אשר ייצג את בצלאל ואיתי , חרף התנגדות רועי, קיבל אברהם, בין היתר, החלטה כי בכפוף לבדיקה עם רוה"ח שאכן התקבלה הלוואת בעלים, יוחזר הסך של 800,000 ₪ לבצלאל בשני תשלומים. האחד, בתום עונת 2008, והשני, בתום עונת 2009 (נספח 18 לתצהיר רועי).
דעתי היא, כי לא דובר בהלוואת בעלים אלא בהשקעה ששילם בצלאל עם הצטרפותו לחברה ; יש לשים לב כי בהסכם המייסדים שבמסגרתו התחייב בצלאל לשלם את הסכום האמור, לא נאמר בכל צורה ואופן כי מדובר בהלוואת בעלים. חזקה על הצדדים כי אם אכן זו הייתה ההסכמה, היה הדבר מצוין בהסכם המייסדים במפורש. העובדה שלא כך היה, מדברת בעד עצמה. זאת ועוד, לא הוצג הסכם הלוואה, לא נקבעו בטוחות להחזר ההלוואה. לא הוצגה כל ראיה להתחייבות מי מהצדדים להשיב את הסכום לבצלאל או לאברהם. למען הסר ספק, דעתי היא כי לא ניתן היה לשנות את מהות התשלום מהשקעה להלוואה ללא הסכמת רועי. דובר היה בהסכמה בין הצדדים להסכם המייסדים. לא ניתן היה לשנותה ברוב דעות אלא בהסכמת כל הצדדים להסכם המייסדים. עוד יצוין כי בפסיקה נקבע כי גם אם סכום מסוים שולם בדרך משפטית כלכלית של הלוואת בעלים, יש לראותו כהשקעת בעלים כאשר "התקשרותם הבסיסית של הצדדים נעשתה על בסיס כוונה משותפת ליצור שותפות, שתכליתה הפקת הכנסות ורווחים, ולא על בסיס של מתן הלוואות מסחריות גרידא לשותפות." (ת"א (מחוזי ת"א) 56815-01-14 A.T.S investments Inc נ' Segal Group(Dresden) GMBH a co KG (פורסם במאגרים, 24.09.2017). מהסכם המייסדים עולה כי כוונת הצדדים הי יתה להיכנס לשותפות.
לנוכח מסקנתי, כי מדובר בהשקעה ולא בהלוואת בעלים , אין צורך לדון ב טענת רועי לגבי עסקה עם בעל עניין. מדובר איפוא בתשלום בסך של 800,000 ₪ ששילמה החברה לבצלאל ולאברהם ללא בסיס בדין. בהתאם לאמור לעייל, רועי זכאי לסך של 140,000 ₪.

גילגמש
לטענת רועי, בשנת 2005 השקיעו הוא ואיתי כספים בהקמת מסעדה בשם גילגמש בלונדון. במסגרת זו העבירו שניהם לגרוס סך של 93,000 לי ש"ט. כאשר רועי העביר 43,000 ליש"ט. בשל מחלוקת שהתעוררה בין רועי ואיתי לבין גרוס, הוחלט כי רועי ואיתי יצאו מהשותפות וכי גרוס ישיב להם את כספם. ביום 9.10.2006 נחתם בין הצדדים הסכם שלפיו ישיב להם גרוס סך של 100,000 ליש"ט ב-2 פעימות (נ ספח 22 לתצהיר רועי). מכוח ההסכם העביר גרוס לאיתי חצי מהסכום . לטענת רועי, איתי לא העביר לו את חלקו, לטענתו, סך של 23,120 ליש"ט (לפי חישוב רועי ש"ע 183,806 ₪ , בתוספת הפרשי הצמדה וריבית למועד הגשת התביעה, סך של 249,241 ₪).
בכתב הגנתו לא הכחיש איתי את עצם זכאותו של רועי להחזר השקעתו בגילגמש (סע' 144) אך לטענתו, הסכום שקיבל מגרוס היה בגין השקעתו האישית בלבד ועל רועי להפנות את דרישתו להחזר ת הכספים לגרוס או יורשיו.
בעניין זה, נראית לי עמדתו של רועי על פני עמדתו של איתי. בהסכם נכתב כי הוא נחתם בין איתי ורועי שניהם ביחד לבין גרוס. בסעיף 2.1 להסכם הצהירו הצדדים " כי בהתאם לחוזים אשר נחתמו ביניהם, כמפורט לעייל, העביר צד ב' (גרוס- ר.ש.) לצד א' (איתי ורועי יחד-ר.ש.) סך השווה בשקלים ל- 50,000 פאונד לרבות תשלום עתידי אשר יועבר לצד א' מצד ב' בסכום זהה, קרי סך של 50,000 פאונד (סך כולל של 100,000 פאונד) אשר יועברו לצד א' בתוך 7 ימים מיום חתימת זה.. .". כלומר מלשון החוזה עולה בבירור כי התשלום הראשון בסך של 50,000 פאונד שולם לידי איתי עבור איתי ורועי יחד. סעיף 59 (ב) ל חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 (להלן: " החוק"), ק ובע: " חזקה על הנושים שהם שותפים בחיוב בחלקים שווים; קוים החיוב כלפי אחד מהם, רשאי השני לדרוש ממנו את חלקו." בהתאם לחוזה ולהוראת החוק זכאי רועי לחלקו (46%) מהסכום ששילם גרוס לאיתי , דהיינו, סך של 23,120 ליש"ט. מדובר בחיוב בליש"ט והוא נותר כזה. איני מקבלת את טענת רועי בדבר המרת הסכום לש"ח לתאריך החוזה והוספת הפרשי הצמדה וריבית.

סיכום
כאמור לעייל, הגעתי לכלל מסקנה כי הנתבעים 1, 3 ו - 4 נהגו בחוסר תום לב, הפרו את חובת ההגינות, חובת האמונים וחובת הזהירות החלות עליהם , ושיתפו פעולה ביניהם בנוגע לחברה ולניהולים תוך שמירה על עמימות וערפל הנעשה בניהולים ובכלל זאת ההתקשרות שלה עם החברה . במעשיהם ובהתנהלותם מנעו מרועי שלא כדין לקבל רווחים שהיה זכאי להם כבעל מניות בחברה ועשו בכך עושר לא במשפט. בעל דין אינו רשאי להיבנות מעמימות ראייתית שהוא עצמו יצר.
לנוכח כל האמור, אני מחייבת את איתי, בצלאל ואברהם ביחד ולחוד , לשלם לרועי את הסכומים כדלקמן:
בגין משיכות כספים להוצאות פרטיות מניהולים - 101,561 ש"ח
בגין יתרת רווחים בניהולים 508,105 ש"ח
בגין הוצאות מהחברה לעניינים פרטיים 142,980 ש"ח
בגין המשכורת ששולמה לאיתי מהחברה שלא כדין 269,180 ש"ח
בגין החזר 800,000 ₪ לבצלאל ואברהם ללא בסיס בדין 140,000 ש"ח
בסה"כ 1,161,826 ש"ח
בנוסף, אני מחייבת את איתי בלבד לשלם לרועי סך בש"ח בשווי של 23,100 ליש"ט. בהתאם לסעיף 4 (א) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 ובהתאם ל תקנה 4 בתקנות פסיקת ריבית והצמדה (קביעת שיעור הריבית ודרך חישובה), תשס"ג-2003, סכום זה יישא ריבית שתחושב מיום ההסכם ועד לתשלום בפועל. הסכום ישולם בש"ח לפי השער היציג שיהיה ידוע במועד התשלום בפועל.
אשר לארביב ולביא, לא ניתן להתעלם מהעובדה שכל אחד מהם בזמנו, היה בעל מניות יחיד בניהולים וניהל אותה בשיתוף פעולה עם איתי, בצלאל ואברהם , ואפשר בכך את ההתקשרות עם החברה ואת ההתנהלות הבעייתית כפי שעלה מהראיות.
עם זאת, לא שוכנעתי כי מידת מעורבותם ושיתוף הפעולה שלהם עלו כדי תרמית. התרשמתי כי מעורבותם המעשית של ארביב ולביא בניהול ניהולים הייתה מצומצמת באופן משמעותי לעומת מעורבות איתי, בצלאל ואברהם.
משמעות הכלל שלפיו בעל דין אינו יכול להיבנות מעמימות שיצר היא העברת הנטל לפתחו ברכיבים עמומים אלה. נוכח האמור, מצאתי לחייב את ארביב ולביא לשלם לרועי סכומים שלגביהם עשו עושר ולא במשפט, נהנו מהם באופן אישי ללא ביסוס בדין . בנסיבות שבהן לא הוכיחו מהו הסכום המדויק ששולם עבור כל אחד מהם בגין הוצאות חו"ל והוצאות משפטיות, אני מחייבת את ארביב ולביא ביחד ולחוד לשלם לרועי 101,561 ₪. חבותם עד לסכום זה היא ביחד ולחוד עם הנתבעים 1, 3 ו -4.
אני מחייבת את איתי, בצלאל ואברהם ביחד ולחוד לשלם לרועי הוצאות בסך של 42,000 ש"ח וכן שכ"ט עו"ד בסך של 77,000 ש"ח. אני מחייבת את ארביב ולביא ביחד ולחוד לשלם לרועי הוצאות בסך 4,200 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך של 7,700 ₪. כאשר חבותם עד סכומים אלה היא ביחד ולחוד עם איתי, בצלאל ואברהם.
בפסיקת ההוצאות ושכ"ט עו"ד לקחתי בחשבון את מהות התביעה, סכום פסק הדין לעומת סכום התביעה, מסקנותי לגבי חוות דעת סלובודיאנסקי, והיקף ניהול ה הליך.
מובהר בזאת, למען הסר ספק כי כל הסכומים האמורים שעל הנתבעים לשלם לרועי הם לפני דיווח לרשויות המס ותשלום מסים כחוק , ככל שחלים על מי מהצדדים.

ניתן היום, ה' תמוז תשפ"א, 15 יוני 2021, בהעדר הצדדים.