בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 44870-09-13

בפני
כבוד ה שופטת הדס עובדיה

תובעת

קיסריה עיצוב בנוף בע"מ
ע"י עו"ד ד"ר יונתן דרורי ועו"ד יותם וירז'נסקי

נגד

נתבעים

1.אופק לייצור ריהוט גן ורחוב בע"מ
2.ראמי חסאן
3.מרדכי צור
4.אחמד חסאן
כולם ע"י עו"ד צבי גיל פינס

פסק דין

עניינה של התובענה הוא בטענת התובעת ( להלן גם: "קיסריה") בדבר הפרת מדגמיה הרשומים ביחס לספסלי רחוב: מדגם מספר 36796 ( להלן: "מדגם רגלי הבטון") ומדגם מספר 36797 ( להלן: "מדגם רגלי הצינור"). עילות התביעה הן הפרת מדגם ועוולת גניבת עין. בכתב התביעה נזכרו עילות נוספות, אולם הן נזנחו בסיכומי התובעת. הסעדים הנתבעים הם: צווי מניעה קבועים המונעים מהנתבעים להפר בדרך כלשהי את המדגמים נשוא התובענה, צו למתן חשבונות, פיצויים בסך 350,000 ₪, וכן פסיקת הוצאות ושכר טרחת עורך דין.

העובדות בתמצית
התובעת והנתבעת 1 הן חברות מתחרות בתחום העיצוב הסביבתי. התובעת הינה הבעלים של המדגמים נשוא התביעה, המגנים על עיצובם של ספסלי רחוב. תוקפם של שני המדגמים הוא מיום 28.7.2002, ולגבי שניהם הוארכה תקופת ההגנה עד ליום 28.7.2017 ( נספחים 3-4 לתצהירי התובעת). שני המדגמים הוגשו לרישום בד בבד. הצהרת החידוש של מדגם רגלי הצינור קובעת כי " החידוש הוא בפרופיל הספסל כפי שנראה מהצדדים", והצהרת החידוש של מדגם רגלי הבטון קובעת כי " החידוש הוא בצורת הרגליים של הספסל". הספסלים המוגנים על-ידי שני המדגמים זהים בעיקרם, והשוני ביניהם הוא בצורת הרגליים בלבד.
בנוסף, התובעת היתה בעבר בעלים של מדגם מספר 36563 ( להלן: "המדגם המוקדם"), שתוקפו פג ביום 27.5.2007 ( מוצג נ/1). השוני בין המדגם המוקדם לבין המדגמים נשוא התביעה הוא בדוגמת המתכת במושב ובמשען הגב של הספסל.
הנתבעת ייצרה ספסלים, שלטענת התובעת מפרים את המדגמים נשוא התביעה. ספסלי הנתבעת, שנטען שמפרים את מדגם רגלי הצינור, הותקנו בראש העין; וספסלי הנתבעת, שנטען שמפרים את מדגם רגלי הבטון, הותקנו בראש העין ובחיפה ( נספחים 11-20 לתצהירי התובעת).

עיקר טענות התובעת
לטענת התובעת, הנתבעים העתיקו את המדגמים נשוא התביעה ובכך הפרו אותם. במוצרי הנתבעים קיימים עיקרי האלמנטים המאפיינים את מדגמי התובעת, לרבות החומרים, הצורה, המבנה והגודל של המוצר. הדמיון קיים, בין היתר, ביחס לצורה המעוקלת של פרופיל הספסל, לקיומם של חריצים בפרופיל, לזווית הייחודית של החיבור בין המושב למשענת, ולרגלי הספסלים, המעוצבים באופן זהה כמו מרובע בעל צלעות מעוקלות. הגנת המדגם חלה על הצורה הכוללת של הספסל, כפי שנראה מהצדדים ולחוזי הכללי שלו, ולא לפרט מסוים או שילוב ספציפי של פרטים, כטענת הנתבעים. לא ניתן לקבל את עמדת הנתבעים להעדר דמיון בין מוצריהם לבין הרכיבים המפורטים בהצהרות החידוש, שכן אין בשינויים קטנים כדי להשיג תוצאה ויזואלית שונה מהמדגם שאינה מהווה הפרתו. הדרך לבחינת הפרת מדגם היא בחינת הדמיון בין המוצר הנטען כמפר לבין השרטוט המצורף לתעודת המדגם. הנתבעים בוחנים את הדמיון בין המוצרים מנקודת המבט של היצרן, כלומר מבחינת הייצור והמרכיבים, ולא מנקודת המבט של הצרכן, שהיא נקודת המבט הרלבנטית בדיני המדגמים.
הצרכנים הרלבנטיים, שבעיניהם יש לבחון את ההפרה, הם לקוחות התובעת, שהם מגוונים מאוד – הן רשויות עירוניות ומוסדות גדולים, והן חברות וארגונים קטנים. לגבי האחרונים, סביר שאינם נעזרים באנשי מקצוע מתחום האדריכלות והעיצוב הסביבתי בבחירת ספסלים. אף אם מקבלים את עמדת הנתבעים שהצרכן הרלבנטי, בעיניו יש לבחון את ההפרה, הוא איש מקצוע בתחומים אלה, הרי שהתובעת הוכיחה שאף בעיני איש מקצוע מוצרי הנתבעים דומים מאד למדגמי התובעת. הדבר הוכח, בין היתר, בחקירתו הנגדית של המהנדס וליד וותד.
מדגם רגלי הבטון הוא ווריאנט של מדגם רגלי הצינור, ומשום כך ההגנה עליו חורגת מהגנה על צורת הרגליים בלבד ( רגלי בטון), ומשתרעת על המדגם בכללותו, בהתאם להצהרת החידוש של מדגם רגלי הצינור. התובעת הגישה לרשם המדגמים הצהרות חידוש צולבות, כך שלגבי כל אחד מהמדגמים נשוא התביעה, התובעת הבהירה את החדשנות בו למול משנהו. הצהרת החידוש לגבי מדגם רגלי הצינור הבהירה שהחידוש בו הוא לגבי הספסל בכללותו, כפי שנראה מהצדדים, ואילו הצהרת החידוש לגבי מדגם רגלי הבטון הבהירה שהחידוש בו הוא לגבי צורת הרגליים. לפיכך, יש להעניק הגנה מלאה לשני המדגמים.
אף אם ייקבע שההגנה על מדגם רגלי הבטון משתרעת רק על רגלי הספסל, אזי ספסלי הנתבעים בעלי רגלי הבטון עדיין מפרים את המדגם משום שרגלי הספסלים נושאים דמיון חד משמעי לרגלי ספסלי התובעת ומהווים חיקוי תרמית, או לכל הפחות חיקוי בולט שלהם.
המדגם נשוא התביעה מקנה תחושה עיצובית שונה לחלוטין משל המדגם המוקדם, כפי שהם נראים מהצד בכללותם. עיצוב המתכת של המדגם נשוא התביעה יוצר תחושת " אטימות" שלפיה לא ניתן לראות דרך דוגמת המתכת את יתר חלקי הספסל ואת סביבתו, לרבות הקרקע. לעומת זאת, דוגמת המתכת במדגם המוקדם מתאפיינת כ"רשת" ומקנה תחושת " שקיפות" לספסל בכללותו. מדובר בהבדל עיצובי ברור ללא ערך פונקציונלי כלשהו. לעומת זאת, המוצרים המפרים אינם מקנים תחושה עיצובית שונה ביחסים למדגמים נשוא התביעה. את בחינת החידוש בוחנים לפי עינו של אדם מומחה בתחום, ואילו בבחינת קיומה של הפרה בודקים בעינו של הצרכן. בניגוד לטענת הנתבעים, קיומו של מדגם אחר שטרם פורסם אינו נחשב לפרסום מוקדם בישראל.
מוצרי התובעת רכשו מוניטין רבים המזוהים עמה. כך נלמד ממסמכי ההזמנה של עיריית ראש העין ועיריית חיפה, המתארים את המוצרים הנדרשים להן כשווי ערך לספסלי התובעת, תוך שמצוינים בהם שמות מוצרי התובעת. מוניטין המוצרים נלמדים גם מכך שמאות מהם הותקנו בשנים האחרונות בכל רחבי הארץ ואף מעדויות הנתבעים עצמם. עצם חיקוי המוצרים מלמד אף הוא על מוניטין המוצרים בעיני ציבור הלקוחות.
בענייננו מתקיימת עוולת גניבת עין. לתובעת מוניטין במוצר, ובנוסף מתקיים " המבחן המשולש": מבחן העין – הרושם הראשוני והדמיון הוויזואלי בין מוצרי התובעת למוצרי הנתבעים הוא מוחלט וחד משמעי; מבחן סוג הטובין, סוג הלקוחות וצינורות השיווק – הן מוצרי התובעת והן מוצרי הנתבעים הם ספסלי רחוב; מבחן ציבור הלקוחות – הנתבעים משווקים את מוצריהם ללקוחות קיימים ופוטנציאליים של התובעת; מבחן כלל הנסיבות – הנתבעים העתיקו את עיצובי התובעת תוך יצירת חשש להטעיית לקוחותיה הפוטנציאליים, בשים לב לכך שהדמיון בין העיצובים אינו מקרי, אלא מכוון ושיטתי, ונמשך אף לאחר קבלת מכתב התראה מהתובעת. הנתבעים התקינו את המוצרים המפרים תחת שמות שונים, ופעלו בסתר במטרה להצניע את מעשיהם. מדובר בחוסר תום לב ובמודעות לקיומה של הפרה.
הנתבעים 2-4 צריכים לחוב באופן אישי. מאחר ולהפרת זכות קנין רוחני לא נדרש יסוד של מודעות, די בכך שהנתבעים היו ערים, כמנהלים, לשימוש המפר, כדי להטיל עליהם אחריות אישית.
מתבקש צו למתן חשבונות. התובעת הוכיחה את קיומם של התנאים המצדיקים מתן סעד זה, כיוון שהוכחת הפרת זכות קניין רוחני מספקת על-מנת להוכיח זכות לכאורה ומערכת יחסים מיוחדת בין הצדדים. הסעד נדרש כיוון שקיים חשש שהנתבעים מעלימים במכוון הפרות נוספות והכנסות נוספות ממוצרים מפרים.
לתובעת נגרם אובדן הכנסות בעקבות שיווק המוצרים המפרים על-ידי הנתבעים, כפי שניתן לראות בדו"חות הכנסות התובעת ממכירת הספסלים נשוא התביעה בשנים הרלבנטיות. אובדן ההכנסות לשנים 2011-2013 עומד, בהערכה שמרנית, על-סך 528,262 ₪ בתוספת מע"מ. על-פי ההלכה, ניתן לפסוק פיצוי בגין אובדת הכנסות עתידיות בדיני מדגמים בהתקיים מספר תנאים, המתקיימים בענייננו: הוכחת הביקוש עבור המוצר המוגן במדגם; היעדר מוצרים תחליפיים בשוק הרלבנטי; יכולת בעל המדגם לקיים את הביקוש; הוכחת שיעור אובדן הרווח הפוטנציאלי. הקשר הסיבתי המוכח מתחזק לאור העובדה שמכירת המוצרים המפרים לעיריית ראש העין בהיקף גדול החלה בשנת 2011, השנה שבה הפגיעה בהכנסות התובעת הפכה משמעותית ביותר. סכום התביעה הועמד על 350,000 ₪.
הנתבעים פגעו פגיעה קשה במוניטין התובעת, כששיווקו מוצרים זהים באיכות נמוכה משמעותית מאיכות מוצרי התובעת. בשל הדמיון בין המוצרים, הצרכנים הפוטנציאליים של התובעת עלולים לחשוב שהתובעת מייצרת מוצרים באיכות נמוכה.
התובעת אף זכאית לפיצוי ללא הוכחת נזק, זאת בשל שלושה מעשים נפרדים: הצבת ספסלים המוגנים במדגם רגלי הבטון בראש העין; הצבת ספסלים המוגנים במדגם רגלי הצינור בראש העין; שיווק ספסלים המוגנים במדגם רגלי הבטון לפרויקט בחיפה. הפיצוי המתבקש בגין כל אחד מהמעשים הוא 100,000 ₪, שכן הנתבעים הציבו עשרות ספסלים מפרים, ומחקירותיהם עולה שאף הפרו מדגמים נוספים של התובעת. הנתבעים שיווקו את המוצרים המפרים לפחות משך ארבע שנים, וזאת כשהם מודעים למעשיהם ואף ממשיכים בהם אף לאחר קבלת מכתבי ההתראה, ובעודם מהווים מתחרים ישירים של התובעת.
רבות מטענות הנתבעים בסיכומיהם מהוות הרחבת חזית אסורה ויש לדחותן מטעם זה. על הנתבעים היה להעלות טענותיהם במפורש בכתב ההגנה, ולא להסתפק בהכחשה כללית בלבד, או להגיש בקשה לתיקון כתב ההגנה לאחר מכן. הטענות המהוות הרחבת חזית אסורה הן: קיומו של המדגם המוקדם שולל את החידוש במדגמים נשוא התביעה; המדגם המוקדם מהווה ווריאנט של המדגמים נשוא התביעה; רישום המדגמים הושג משום שהרשם לא היה מודע לקיומו של המדגם המוקדם; התווים הדומים בין מוצרי הצדדים הם תווים פונקציונליים שאינם משמשים לזיהוי התובעת כמקור המוצר; בעל מקצוע בתחום האדריכלות הוא הצרכן הרלבנטי לצורך בחינת הדמיון בין המוצרים; ענף ספסלי הרחוב הוא שוק רווי בעיצובים דומים; עסק הנתבעים אינו גדול וממילא לא נצברו להם כל רווחים ממכר הספסלים נשוא התביעה.

עיקר טענות הנתבעים
יש להגביל את ההגנה על מדגם לחלק בו מצוי החידוש, לפי האמור בהצהרת החידוש שבתעודת רישום המדגם, אולם טענת התובעת כי מדגם רגלי הבטון הוא ווריאנט של מדגם רגלי הצינור אינה מצוינת בתעודת רישום המדגם. לפי הצהרת החידוש של מדגם רגלי הבטון, החידוש הוא בצורת הרגליים של הספסל בלבד.
אף אם הולכים לפי שיטת התובעת, ומקבלים את טענת הווריאנט, יש לבחון למה הכוונה בהצהרת החידוש של מדגם רגלי הצינור, לפיה החידוש הוא בפרופיל הספסל כפי שנראה מהצדדים. לטענת הנתבעים, משמעות הדבר היא שההגנה הניתנת למדגמים מצומצמת ביותר, ודי בשינוי רכיב אחד ממכלול הרכיבים כדי לצאת מתחולת ההגנה המדגמית. כך ניתן ללמוד גם מקיומו של המדגם המוקדם, הזהה כמעט לחלוטין למדגם רגלי הצינור. ההבדל היחיד בין המדגמים הוא בסוג המתכת המקובעת למושב הספסל ולמשענת הגב: במדגם המוקדם נעשה שימוש בסבכת מתכת, ואילו במדגם רגלי הצינור נעשה שימוש בלוח מתכת מחוררת. התובעת טוענת שהבדל זה יוצר תחושה ויזואלית שונה לחלוטין, כלומר אף לעמדת התובעת די בכך כדי לצאת מתחולת ההגנה המדגמית. אף ספסלי הנתבעת יוצרים אופי או תחושה ויזואלית שונה, ולכן הגנת מדגמי התובעת אינה חלה עליהם.
יש לבדוק את " מבחן העין" בעיני הצרכן הרלבנטי, שבענייננו הוא תאגידים, רשויות ומוסדות הנעזרים בכוח אדם מקצועי ומיומן, ולא האדם הפשוט מהיישוב. צרכן זה יודע לעמוד על ההבדלים, ולו הדקים ביותר, בין המוצרים העומדים לבחינתו. התובעת לא הביאה כל עדות של צרכן רלבנטי, שיעמוד על הדמיון או העדר הדמיון בין מוצרי התובעת למוצרי הנתבעת. התובעת אינה יכולה להיתלות בעדותו של מר וליד וותד לעניין זה, שכן עד זה כלל אינו מכיר את ספסלי התובעת.
על-פי הפסיקה, יש להשוות את המוצר הנטען כמפר אל שרטוט המדגם או תמונתו כפי שצורפו לבקשת המדגם, ולא למוצר עצמו, אולם התובעת השוותה בין המוצרים כשטענה לדמיון ביניהם. בחינת התמונות הלקוחות מבקשות רישום המדגם של התובעת מראות הבדלים ויזואליים משמעותיים למוצרי הנתבעת. אף בבחינת הספסלים אלה מול אלה, ניתן לראות שורה של הבדלים השוללים את טענת התובעת בדבר חיקוי ומביאים לתחושה עיצובית ואופי שונים. כך, בעוד פרופילי הצד של ספסלי התובעת מחורצים בחריץ אחיד לכל אורכם, חלקו התחתון של פרופיל הצד של ספסלי הנתבעת אטום לחלוטין וחלקו העליון מחורץ בארבעה פתחים מלבניים; בספסלי הנתבעת אין ברגים בולטים כפי שיש בספסלי התובעת, ואופן חיבור פרופיל הצד לגוף הספסל שונה לחלוטין, הן פיזית והן ויזואלית; בעוד ספסלי התובעת עשויים משטח מתכת מחוררת, המחלוקת לשישה מרובעים משוכללים שווים בגודלם, אלמנט ויזואלי זה לא קיים כלל בספסלי הנתבעת; זווית הישיבה נחזית להיות שונה; אין זהות במיקום רגלי הספסל ביחס לגוף הספסל ולא בצורת הרגליים.
אף התובעת אינה מכחישה כי ספסלי הנתבעת משדרים אופי שונה לעומת ספסליה, אולם מייחסת זאת לשימוש בחומרים ואיכות בנייה נמוכה, על אף שלא הביאה כל ראיה לטענתה זו. התובעת טוענת בנוסף שמדובר בהבדלים " טכניים", אולם הנתבעים טוענים שהבדלים אלה יוצרים בסופו של דבר הבדלים ויזואליים ניכרים.
המדגם המוקדם מהווה פרסום קודם למדגמים נשוא התביעה, לכן אין כל חידוש במדגמים נשוא התביעה. הדמיון בין המדגם המוקדם לבין מדגם רגלי הצינור מובהק ומתבטא, בין היתר, במידות הספסלים, בפרופיל הצד הזהה לחלוטין, ברגלי הספסלים הזהות לחלוטין, וביחס הזוויות בין חלקי הספסל. רשם המדגמים לא ערך בחינה מדוקדקת של מדגם רגלי הצינור, כיוון שתעודת המדגם ניתנה על אתר תוך שהתובעת התחייבה כי במידה ויימצא מדגם קודם, זהה או דומה, הרי שהמדגם נשוא התביעה יבוטל. מכך שלא נערכה בדיקה מדוקדקת של המדגם נשוא התביעה, לא ניתן לגזור חזקה בדבר החידוש הנטען שבו רק מעצם רישומו כמדגם.
טענה זו של הנתבעים אינה מהווה הרחבת חזית, משום שנטען בכתב ההגנה ובתצהירי עדותם הראשית כי אין חידוש במדגמים נשוא התביעה. גם אם ייקבע שמדובר בהרחבת חזית, ולאור זאת שהתובעת התייחסה ארוכות לטענות הנתבעים במסגרת תגובתה לבקשה לצירוף ראיה, נכון יהיה שפסק הדין יכריע גם בסוגיה זו.
התובעת לא הוכיחה שבוצעה על-ידי הנתבעים הטעיה ביחס לספסלים. במקרה כבענייננו, בו הצרכן הרלבנטי הוא גורם מקצועי, די בכך שלצרכן ידוע מה מקורו של המוצר כדי לשלול טענת הטעיה. התובעת לא הביאה כל ראיה לפיה לקוח כלשהו טענה לחשוב שהוא רוכש מוצר של התובעת, אך מצא עצמו עם מוצר הנתבעת. אין לתת כל משקל לטענת התובעת כי בעסקה להתקנת ספסלים בעיר חיפה, התבקשו המציעים להתקין אך ורק ספסלים מתוצרת התובעת. הודעת הדוא"ל עליה נסמכת טענת התובעת לא הוגשה בהתאם לדיני הראיות. בנוסף, תוכן הודעת הדוא"ל אינו עולה בקנה אחד עם כללי המנהל התקין שכן יש בה כדי ללמד על העדפת ספק אחד על-פני משנהו. אף העד מטעם התובעת, מר וליד וותד, ציין בתצהירו שהדרישה היא לספסלים שווי ערך לספסלי התובעת, ולא בהכרח למוצריה.
התובעת לא הציגה כל ראיה אחרת לתמיכה בטענת ההטעיה. לטענת העד מטעם התובעת, מר מאיר לויתן, הוא גילה על העתקת הספסלים הנטענת לאחר שראה אותם בראש העין. מר לויתן העיד שפנה למנהלת בעיריית ראש העין, שאמרה לו שהעירייה התקשרה במודע עם הנתבעת לנוכח פערי המחיר בין מוצריה לבין מוצרי התובעת. פערי מחירים מהווים אינדיקציה דווקא להיעדר הטעיה.
באשר לעוולת גניבת עין, הנתבעים טוענים כי התווים עליהם נשענת התובענה הם למעשה תווים פונקציונליים שאינם משמשים לזיהויים עם המקור, ולכן ההגנה הניתנת להם היא הגנה מינימלית. השוק בו פועלים הצדדים הוא שוק רווי בו מספר רב של חברות מתחרות, אשר מוצריהן נבדלים זה מזה בשינויים קלים. בנוסף, הנתבעים חולקים על התקיימות המבחנים הנדרשים להוכחת עוולת גניבת עין.
התובעת לא הוכיחה את נזקיה הנטענים. כל שצירפה להוכחת טענותיה הם מספר גליונות אקסל שנטען שהם " דו"חות הכנסות ממכירת הספסלים נשוא התביעה", אולם אין כל ראיה שהם שימשו לצרכי דיווח של התובעת וברי שנערכו לצורך התביעה בלבד. אין כל ראיה בדבר מהות ואמינות הנתונים עליהם מסתמכות הטבלאות. היה על התובעת להציג כרטסות ניהול חשבונות או דו"חות מס מאומתים. לטענת התובעת, מר דור לויתן ערך את הטבלאות, אולם בחקירתו, לא ידע מר לויתן למסור פרטים ביחס לטבלאות ואף לא ידע להסביר אם הטבלאות מראות ירידה בהיקף מכירת הספסלים. היה על התובעת להעיד את רו"ח טל כרמלי, שלכאורה אימת את הטבלאות.
אף אם יינתן משקל ראייתי לכתוב בטבלאות, הרי שלכל היותר ניתן ללמוד מהן ירידה בהכנסות התובעת, ולא שהיא נגרמה כתוצאה מהפרת המדגם או גניבת העין הנטענת. ירידה במכירות הספסלים יכולה להיגרם גם מגורמים אחרים, כגון כניסת מתחרים לשוק או כניסת דגמים חדשים של התובעת עצמה לשוק. התובעת כלל לא חישבה מהו הרווח המתקבל ממכירת כל ספסל, אלא ביססה את חישוביה על ההכנסות שלכאורה נמנעו ממנה. לשם ביסוס אובדן הרווח, היה על התובעת להציג נתונים בדבר הוצאותיה בקשר עם הספסלים. אף הפגיעה הנטענת במוניטין התובעת לא הוכחה.
התובעת אינה זכאית לפיצוי ללא הוכחת נזק, כיוון שמוצדק להעניקו כשלא ניתן לכמת את הנזק בפועל. אף גובה הפיצוי ללא הוכחת נזק המתבקש אינו סביר. ככל שייקבע שהיתה הפרה, מדובר בהפרה אחת שהיא בעצם עיצובו של הספסל, ואין בעובדת התקנתו אצל לקוחות שונים כדי לייצר עוולות נפרדות בגין כל התקנה.
אין להטיל אחריות אישית על הנתבעים 2-4. התובעת לא הציגה כל ראיה המלמדת כי מי מהנתבעים 2-4 ביצעו את העוולות הנטענות באופן אישי, אלא היא מנסה לגזור את אחריותם רק מכוח תפקידיהם בנתבעת. תפקידי הנתבעים 2 ו-4 בנתבעת הם תפקידים טכניים. הנתבע 3 אמנם אחראי על עיצוב המוצר, אולם הדבר אינו הופך אותו למי שפעל במודע להעתקה הנטענת של מוצרי התובעת.

דיון והכרעה
הפרת מדגם – כללי
סעיף 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים ( להלן: "הפקודה") מגדיר מהו מדגם:
"'מדגם' אין פירושו אלא קווי דמות, צורה, דוגמה או קישוט שמייחדים לכל חפץ ע"י תהליך או אמצעי תעשייתי, אם בעבודת יד או במכונה או בפעולה כימית, בצורה נפרדת או מחוברת, הבולטים לעין-רואה בסחורה המוגמרת, ואפשר להבחינם רק במראית עין, אבל אין המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא התקן מיכני;"
הגנת המדגם ניתנת לצורה האסתטית של המוצר, אך לא לצורת המוצר הנובעת מהפונקציונליות שלו. כך בואר על ידי בית המשפט העליון בפסק דינו המקיף של כב' השופט ריבלין בע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נז(3) 702, 709 (2003) (להלן: "עניין מיפרומאל"):
"המדגם נועד להעניק הגנה ליוצר הצורה החדשנית של המוצר. ההגנה נועדה לקדם את אינטרס הפרט, יוצר הצורה, כמו גם את אינטרס הכלל בפיתוח וביצירה של עיצובים אסתטיים חדשים או מקוריים. ההגנה ניתנת לצורה המיוחדת של המוצר, כפי שהעין מסוגלת לקולטה...
הצורה צריכה למשוך את עינו של הצרכן הרלוונטי באופן שישפיע על בחירתו במוצר הספציפי. עם זאת לצד הדרישה הפוזיטיבית למשיכת עין נשללת ההגנה – כך על-פי הסיפה להגדרת המדגם – מחפץ שצורתו מוכתבת כל כולה על-פי תפקידו, לאמור שצורתו פונקציונלית גרדא..."
עניין מיפרומאל הנ"ל הוא פסק הדין המנחה לבחינת הפרת מדגם. ההכרעה נעשית באמצעות " מבחן העין": יש לבחון את המוצר בעיני הצרכן הרלבנטי שאליו מכוון המוצר, תוך בחינת התנאים הרגילים בהם עומד המוצר למכירה או לשימוש. לאחר מכן, יש להשוות בין המוצרים ולקבוע אם המוצר האחר הוא " חיקוי בולט" של המוצר המוגן במדגם. גם מוצר שאינו זהה לחלוטין למוצר המוגן עשוי להימצא כמפר. יש לבחון את תדמיתם הכוללת של המוצרים, באופן שאינו דקדקני כשל מומחה אך גם אינו שטחי כשל עובר אורח.
בבחינת ההפרה יש לבחון גם את מידת החידוש או המקוריות שבמוצר המוגן במדגם. יש התאמה בין מידת החידוש או המקוריות במדגם לבין היקף ההגנה שתינתן לו:
"ככלל, צריך המדגם להראות צורה או קישוט בחפץ שהם שונים באופן ניכר ממה שהיה ידוע קודם לכן, ושינויים קלים המקובלים במסחר אין די בהם כדי להעניק למדגם את החידוש והמקוריות הדרושים על-פי הפקודה... עם זאת בתחומים מסוימים תבוא דרישת החידוש או המקוריות על סיפוקה גם על יסוד שינויים ותוספות קטנים למדי. כאלה הם למשל תחומים שמוגבלת בהם ' חירות העיצוב' של היוצר עקב טיבו, תפקידו או אופן השימוש במוצר, או תחומים שמתרבה בהם מספר המדגמים במהירות – בכל אלה יכולים שינויים מועטים לעלות כדי חידוש... בתחומים כאמור שיש בהם מרווח תמרון קטן יחסית בעיצוב הדגמים השונים, אין לפרוס את הגנת המדגם בצורה רחבה מדי, ולפיכך תינתן למדגם הרשום הגנה בהיקף צר ומוגבל יותר.
בית-המשפט נדרש אפוא לבחון את מידת החידוש והמקוריות במדגם הרשום ולהשוותו למוצרים קודמים הקיימים בתחום הרלוונטי. אם ימצא כי החידוש או המקוריות שבמדגם אינם משמעותיים, עשוי בית-המשפט, באופן דומה, לשלול טענת הפרה על יסוד שינויים קלים בלבד שהוכנסו במוצר החדש..." (עניין מיפרומאל, בעמ' 716-717; ההדגשה אינה במקור -ה.ע.).
כאשר המוצרים דומים אך לא זהים, ניתן להשתמש כמבחן עזר במבחן ההטעיה. אם נמצא שהצרכן הרלבנטי עלול לטעות בין המוצרים, יש בכך אינדיקציה שמדובר בהפרה, ולהפך.

מן הכלל אל הפרט – יישום מבחן העין
ראשית יש לקבוע מיהו הצרכן הרלבנטי, בעיניו יש לבחון את ההפרה. המקרים שהובאו בתובענה נוגעים להצבת ספסלים בראש העין, שם הספסלים הוזמנו על ידי העירייה, ובחיפה, שם הספסלים נרכשו על ידי חברת ר.מ.ר.מ. תשתיות בע"מ. התובעת אמנם צירפה רשימה חלקית של לקוחותיה ( נספח 7 לתצהירי התובעת), אולם לא ציינה מי מאלה הם לקוחות הספסלים נשוא התביעה ( שהרי לתובעת מוצרים נוספים). עד התובעת, מר מאיר לויתן, אף ציין בעדותו שכל מי שרכש ממנו מוצר כלשהו נכלל ברשימת הלקוחות ( עמוד 30 שורות 17-18 לפרוטוקול). התובעת טענה שלקוחותיה מגוונים מאד ונכללים בהם גם חברות וארגונים קטנים, וסביר להניח שהארגונים הקטנים אינם נעזרים באנשי מקצוע בבחירת ספסלים. אולם, מדובר בהנחה בלבד של התובעת, שאינה נסמכת על דבר. מהחומר המצוי בתיק עולה כי צרכני הספסלים הם בעיקרם רשויות מקומיות וחברות תשתית. הספסלים מאושרים לשימוש על-ידי אדריכלי נוף או בעלי מקצוע אחרים בתחום העיצוב. כך עולה גם מתצהיר העד מטעם התובעת, מר וליד וותד, שהצהיר שספסל הנתבעים אושר להתקנה על ידי המפקח ועל ידי אדריכל הנוף של הפרויקט ( סעיף 6 לתצהירו). מכאן, שהצרכנים הרלבנטיים הם תאגידים, רשויות ומוסדות, הנעזרים בבעלי מקצוע בתחום העיצוב או האדריכלות.
התובעת טענה שהנתבעים הרחיבו חזית בכך שטענו רק בסיכומיהם לראשונה שהצרכן הרלבנטי הוא בעל מקצוע בתחום האדריכלות. איני מקבלת טענה זו. השאלה מיהו הצרכן הרלבנטי היא שאלת יסוד בבחינת הפרת מדגם, והתובעת לא טענה לקיומו של צרכן רלבנטי אחר.
שנית יש לבחון מהם התנאים הרגילים בהם עומדים הספסלים למכירה. מהעדויות שנשמעו במסגרת התובענה עולה כי רשויות מתקשרות לרכישת הספסלים בהליך מכרז ( ראו עדותו של מר וליד וותד בעמ' 11-13 לפרוטוקול; עדות מר דור לויתן בעמ' 18-19, 21-24 לפרוטוקול; עדות מר מאיר לויתן בעמ' 29-32 לפרוטוקול, ועוד). במסמכי המכרז מופיעה כמות הספסלים נשוא המכרז, וכן דגם הספסל או שווה ערך שלו.
שלישית יש להשוות בין המוצרים. התובעת ערכה השוואה בין המוצרים באמצעות הנחת תמונותיהם זו מול זו. התמונות אינן תמיד באיכות גבוהה והן מציגות את הספסל כולו ממרחק ולא תקריב של חלקים ממנו. התובעת לא הציגה נתונים אודות הספסלים, ובכללם מידות הספסל, מיקום הרגליים ביחס לגוף, זווית המשען, זווית עיקול הרגל במדגם רגלי הבטון ועוד. מכאן שההשוואה שניתן לערוך היא מוגבלת. לעניין זה יש חשיבות רבה, שכן נקבע שהצרכן הרלבנטי אינו הדיוטה, אלא מסתייע באנשי מקצוע בתחום העיצוב או האדריכלות, שמבטם חד יותר בעניינים אלה מעינו של מי שאינו עוסק בתחום. אציין כי לא ראיתי מניעה לערוך את ההשוואה גם אל מול תמונות של ספסלי התובעת שלא צורפו לתעודת המדגם, שכן הנתבעים לא טענו שקיימים הבדלים בין המוצר שתמונותיו צורפו לתעודת המדגם לבין מוצר התובעת שתועד לאחר מכן ( ראו: ת"א ( ת"א) 1225-02-10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פסקה 13 לפסק דינו של כב' השופט ד"ר בנימיני (11.11.2012)).
כאמור לעיל, ככלל יש להשוות את התדמית הכוללת של המוצרים, באופן שאינו דקדקני מדי אך גם אינו שטחי מדי. אולם בענייננו נמצא כי העין המשווה בין המוצרים היא עינו של בעל מקצוע בתחום העיצוב או האדריכלות. בעל מקצוע יכול להבחין בפרטים קטנים יחסית גם בהתבוננות שאינה מעמיקה מאד. מסיבה זו, על אף שככלל אין לערוך את ההשוואה בין המוצרים כשהם מונחים זה לצד זה כיוון שבדרך כלל הצרכן המצוי אינו בוחן כך את המוצרים ( עניין מיפרומאל, בעמ' 715), בענייננו יש להשוות אף בין הפרטים הקטנים, וזאת גם לאור התנאים בהם הספסלים עומדים למכירה.
כאמור, מהעדויות שנשמעו עולה כי רשויות מתקשרות לרכישת ספסלים בהליך מכרז. במסמכי המכרז הופיע שם דגם הספסל " או שווה ערך". אף תמונת הספסל צורפה. גם בהזמנות ובקבלות שהוצגו, מופיע המונח " שווה ערך" (ראו נספח 6 לתצהירי התובעת ונספח 2 לתצהיר מר וליד וותד), כך שגם אם במקרים מסוימים לא מתקיים הליך מכרזי, אופן רכישת המוצרים דומה מהותית. חלק מהעדים התייחסות בעדותם למשמעות המונח " שווה ערך" וביארו אותו. כך העיד עד התובעת, המהנדס וליד וולד:
"ש. אומרים " שווה ערך"? כתבת על זה בתצהיר בסעיף 4?
ת. ספסלים שווי ערך. אני אסביר מה זה שווה ערך במובנים שלי, בכל דבר בהנדסה בתחום התעסקות שלנו שווה ערך זה מוצר דומה בצורה באיכות ובמה שהוא נותן מבחינת הצד ההנדסי שלו, אם זה ספסל או כל מיני דברים, שוחות ניקוז, ביוב, מוצרים שווים מבחינת האיכות.
ש. זה דבר נהוג?
ת. זה דבר קיים בכל תחום ההנדסה.
ש. זה כמובן בכל הזמנה ובכל מכרז יש את המוצר?
ת. כל מוצר כן, מוצר או שווה ערך.
ש. ואז הנתבעים חברת אופק ספקה מוצרים שווה ערך?
ת. כן.
ש. כמובן היא הביאה את הספסל שהיא ייצרה למשרד אדריכלות
ת. לשטח נכון, לא למשרד. מביאים את המוצר לשטח, בא מפקח ממשרד האדריכלות ומאשרים אותו או לא מאשרים אותו.
...
ש. הספסל שהותקן, הוא שונה מספסל של קיסריה?
ת. אני לא מכיר את הספסל של קיסריה. הספסל שהביאו שווה ערך לספסל של קיסריה." (עמ' 11 ש' 27- עמ' 12 ש' 18 לפרוטוקול)

וכך העיד בעניין זה עד התובעת, מר מאיר לויתן:
"ש. שווה ערך זה דומה?
ת. הם חייבים לכתוב שווה ערך לפי חוק המכרזים.
ש. למה מתכוונים כשאומרים " שווה ערך"? אני מפנה אותך לתצהיר שלך לסעיף 50- דוגמאות לספסלים, זה נקרה ספסל וזה ספסל, נכון?
ת. כן.
ש. אתה מציג פה תמונות של ספסלים מדגמים אחרים. אנחנו יכולים לקרוא לאחד מהם שזה שווה ערך לדגמים שלך?
ת. זה הכל תלוי במזמין.
ש. הכוונה זה שווה ערך?
ת. זה סוג מסוים של ספסל וזה סוג מסוים של ספסל. שווה ערך – המילה זה תלוי מה המזמין רוצה
ש. הוא רוצה את הצורה?
ת. לא. אני לא מייצר מרטלו, אני יכול להציע לך 10 סוגי ספסלים אחרים. זה קורה המון. אתה מראה ללקוח את הספסלים ואז הוא בוחר ספסל לגמרי אחר. המושג שווה ערך הוא חייב לעשות זאת לפי חוק, לשים את המילה שווה ערך...
...
ש. זה לא לפי ההגדרה שלך?
ת. הוא יכול להחליט, פתאום הוא רואה ספסל אחר ורוצה אותו ומוכן לקבל אותו במקום הספסל ההוא או במחיר פחות רק שלא יעלה יותר וזה קורה המון. המילה שווה ערך זה מונח ערטילאי. זה לא עניין של מחיר, שווה ערך הכוונה או אותו מחיר או יותר זול. יש מקומות שמתעקשים שזה יהיה אותו דבר." (עמ' 32 ש' 4-28 לפרוטוקול)

עד הנתבעת, מר מרדכי צור, הסביר גם הוא את המונח:
"לשאלת בית המשפט, האם אתה מבין את דרישת המכרז כדרישה להצעת מוצר זהה או דומה מבחינה עיצובית למוצר שבמק"ט או בתמונה או בשרטוט שבמכרז?
ת. דומה. דומה או מכיל את האלמנטים שממנו בנוי הספסל. זאת אומרת, ספסל גם בנוי ממתכת גם מעץ וגם מבטון. אבל ברגע שיוצא מכרז עם דגם מסוים זאת אומרת שמפנים לדגם מסוים אז המזמין מבקש בכל אופן לקבל את המוצר שיכלול את האלמנטים שהוא כיוון אליהם.
ש. ולא צורה אחרת עם מחיר זהה?
ת. עם הצורה אפשר להתווכח, שיהיה עיצוב שיראה לו פחות או יותר שלפי דעתו זה יראה דומה, דומה או יספק את רצונו מבחינת הדרישה. דרך אגב, אם מותר לי להוסיף, בדר"כ במכרזים במידה ואתה מספק מוצר שהוא חורג באופן ברור מהמוצר שהיה במכרז אז רשאי כל אחד ממשתתפי המכרז לערער על תוצאות המכרז ולהגיד שהיו תנאים לא שווים במכרז. זאת אומרת, שביקשו דבר אחד וסיפקו דבר אחר." (עמ' 50 ש' 30- עמ' 51 ש' 8 לפרוטוקול)
ובהמשך עדותו:
"ש. אני מפנה לסעיף 1.6 לכתב התביעה לגבי המוצרים שלך, אתה סיפרת לנו שהם יכולים להיות שווה ערך אינטל, הם יכולים להיות שווה ערך, אינטל שחם אריכא.
ת. חסון של גנית.
ש. והם יכולים להיות שווה ערך מרטלו, נכון?
ת. כן.
ש. הם יכולים להיות עוד דברים חוץ מאלו?
ת. בהחלט. יש שגב, שווה ערך הדס, יוניפורם, יכולים להיות אופק,
ש. הם יכולים להיות עוד משהו?
ת. בהחלט. יש עוד הרבה חברות שמייצרות ספסלים." (עמ' 56 ש' 6-14 לפרוטוקול)
העולה מכל העדויות במקובץ הוא שהצרכנים מודעים לכך שלא ירכשו בהכרח את ספסלי התובעת. נראה כי השאלה האם הספסל המסופק צריך להיות בעל דמיון עיצובי לספסל המופיע בשמו במסמכי המכרז, ומה מידת הדמיון העיצובי, משתנה ממקרה למקרה, בהתאם לרצון המזמין ולאישור איש המקצוע מטעמו. מכל מקום, היות שהמזמין מודע לכך שיתקבלו הצעות שונות והוא אינו סבור שיתקבל מוצר התובעת בהכרח, יש להניח שהוא בוחן באופן מדוקדק את המוצר המוצע ואת מאפייניו, כדי להכריע אם הוא מתאים לצרכיו ולסגנון העיצובי הרצוי. המסקנה היא שהן מיהותו של הצרכן הרלבנטי והן תנאי הרכישה מכתיבים השוואה מדוקדקת למדי בין המוצרים, תוך שימת לב לפרטיהם הקטנים. באופן זה יש לבחון האם הופרו המדגמים.
השוואת ספסלי הנתבעים לספסלי התובעת מעלה כי בבחינה מרוחקת ושטחית, הדמיון בין המוצרים בולט: גוף הספסלים עשוי מתכת מחוררת; הן המושב והן המשענת מעוקלים מעט; רגלי הספסלים הן צינורות מתכת במקרה אחד ורגלי בטון גדולות יחסית במקרה השני. אולם, בבחינה מדוקדקת מעט יותר של רכיבי הספסלים, מתגלים ההבדלים ביניהם: בספסל התובעת צד המשענת חלול, בעוד בספסל הנתבעים הצד מחורץ בארבעה פתחים; בספסל התובעת צד המושב חלול, בעוד הספסל הנתבעים הצד אטום; בספסל התובעת מופיעים בצד שני ברגים גדולים ובולטים למראה, בעוד בספסל הנתבעים אין ברגים; אורך הרגליים בספסלי רגלי הצינור נחזה כשונה באופן משמעותי, כך שבספסל התובעת הרגליים קצרות, בעוד בספסל הנתבעים הרגליים ארוכות; צורת הרגליים בספסלי רגלי הבטון נחזית כשונה באופן משמעותי, כך שבספסל התובעת החלק הקדמי של הרגליים בעל עיקול בולט לעין, בעוד בספסל הנתבעים החלק הקדמי של הרגל נחזה כישר יותר. אף עד התובעת, מר מאיר לויתן, הודה בחקירה הנגדית בחלק מהבדלים אלה ( עמ' 28 לפרוטוקול). יצוין שוב כי ההתרשמות נסמכת על התמונות, שאינן תמיד באיכות גבוהה ושאינן מצולמות בתקריב. לגבי שני ההבדלים האחרונים שצוינו, הנוגעים לאורך ולצורת הרגליים, ההבדלים הם למיטב ההתרשמות הניתנת לאור איכות הצילומים. יוזכר שוב כי התובעת לא הציגה נתונים טכניים מדויקים של הספסלים השונים, שהיו מאפשרים התרשמות מדויקת יותר.
הגעתי למסקנה כי ההבדלים בין הספסלים, גם אם הם אינם הבדלים גדולים, מהווים שוני משמעותי דיו בין הספסלים בעינו של הצרכן הרלבנטי הרוכש את המוצרים בתנאים הרגילים, ועל כן מדגמי התובעת לא הופרו. לטענת התובעת, חקירתו של המהנדס וליד וותד, שהוא איש מקצוע בתחום האדריכלות והעיצוב הסביבתי, הוכיחה שאף בעיני איש מקצוע מוצרי הנתבעים דומים מאד למדגמי התובעת. טענה זו אין בידי לקבל. מר וותד העיד שכלל אינו מכיר את ספסל התובעת, ושמהסתכלות על תמונה של ספסל התובעת, קיים דמיון בין המוצרים. אך דמיון מסוים בין המוצרים אין משמעותו שספסל הנתבעים מהווה " חיקוי בולט" של ספסל התובעת. כך העיד מר וותד:
"ש. הספסל שהותקן, הוא שונה מהספסל של קיסריה?
ת. אני לא מכיר את הספסל של קיסריה. הספסל שהביאו שווה ערך לספסל של קיסריה.
...
ש. אתה מכיר את הספסל של הם?
ת. לא, ברמה האישית לא עבדתי איתם. לא זכור לי שעבדתי עם ספסל כזה
ש. אתה למעשה לא יכול להגיד אם זה דומה או לא?
ת. מבחינת הצורה, מבחינת המפרט, התמונה שהייתה מצורפת לחוזה, זה דומה." (עמ' 12 ש' 17-28 לפרוטוקול)

המסקנה כי המדגמים לא הופרו מתחזקת לאור הכתוב בהצהרות החידוש של המדגמים, שביחס אליהן בלבד יש לבחון את ההפרה, ולאור הממצא כי מידת החידוש והמקוריות במדגמים נשוא התביעה היא מעטה ביחס למוצרים קודמים ואחרים בתחום ספסלי הרחוב. אפרט:
הצהרת החידוש שבתעודת המדגם, כשמה כן היא, מצהירה מהו החידוש במדגם זה לעומת מוצרים קיימים. היות ש"המדגם נועד להעניק הגנה ליוצר הצורה החדשנית של המוצר" (עניין מיפרומאל, בעמ' 709), יש להעניק הגנה רק בהתאם לאמור בהצהרת החידוש. כך נפסק בת"א ( ת"א) 20300-03-10 ויטה פרי גליל ( החדשה) בע"מ נ' נטו מלינדה סחר בע"מ, פסקה 7 לפסק דינו של כב' השופט זפט (25.8.2010):
"ברישום מדגם גלומה פגיעה בזכות לחופש העיסוק והקניית מונופול ביחס לצורת המדגם. על כן ובהתחשב באינטרס הציבורי בפיתוח ויצירה של עיצובים אסתטיים חדשים או מקוריים, יש ליתן לאמור בהצהרת החידוש שבתעודת רישום המדגם משקל מכריע בשאלת היקף הגנת המדגם, ובהתאם יש להגביל את ההגנה לחלק בו מצוי החידוש..."
הצהרת החידוש של מדגם רגלי הצינור קובעת כי " החידוש הוא בפרופיל הספסל כפי שנראה מהצדדים". בהתבוננות מהצד על פרופיל הספסל בלבד, ההבדלים בין מדגם התובעת לבין ספסלי הנתבעים אך מתחדדים, שכן עיקר ההבדלים שצוינו מצויים בצד הספסל ( אטימות או פתחים בצדי המושב והמשענת, קיומם של ברגים גדולים בצדי הספסל). התבוננות מהצד מובילה למתן חשיבות פחותה משמעותית לדמיון שיש בין המוצרים בצורה הכללית של המושב והמשענת, ולמתן חשיבות גדולה יותר לשוני הקיים בין צדי הספסלים. הדבר מומחש היטב בהצבת תצלומי הספסלים מהצד זה לצד זה, כפי שעשתה התובעת בתצהיריה ( סעיף 43 לתצהיר מר מאיר לויתן).
הצהרת החידוש של מדגם רגלי הבטון קובעת כי " החידוש הוא בצורת הרגליים של הספסל". כמצוין לעיל, צורת רגלי הבטון בשני הספסלים נחזית כשונה למדי, כך שבספסל התובעת החלק הקדמי של הרגליים בעל עיקול בולט לעין, בעוד בספסל הנתבעים החלק הקדמי של הרגל נחזה כישר יותר. התמונות של ספסלי רגלי הבטון של הנתבעים הן מעטות ואינן ברורות דיין. התמונה היא של הספסל בכללותו, אולם לפי הצהרת החידוש יש לבחון את ההפרה רק ביחס לרגלי הספסל. כאשר ההגנה ניתנת לאלמנט קטן יחסית כרגלי הספסל ( שאף לגביהן לא פורט בהצהרת החידוש באופן מדויק מה מייחד אותן), יש להראות דמיון משמעותי ביותר בין המדגם לבין המוצר הנטען כמפר. זאת לא עשתה התובעת. מכאן שהתובעת לא הרימה את הנטל לשכנע שמדגם רגלי הבטון הופר.
התובעת טענה שמדגם רגלי הבטון הוא וריאנט של מדגם רגלי הצינור, ולכן ההגנה עליו משתרעת גם על האופן בו הספסל נראה מהצדדים, בהתאם להגנה על מדגם רגלי הצינור. לאור המסקנה אליה הגעתי, לפיה גם מדגם רגלי הצינור לא הופר, אין לכך נפקות. אולם למעלה מן הצורך ראיתי לנכון לציין שאין בידי לקבל טענה זו של התובעת. על מנת לקבל הגנה על מדגם כווריאנט של מדגם אחר, יש לציין זאת בבקשה לרישום מדגם, וכן לציין את המדגם העיקרי שביחס אליו מתבקש רישום וריאנט. אולם התובעת לא פעלה כך, אלא הגישה ביחס לכל אחד מהספסלים בקשה עצמאית לרישום מדגם.
התובעת תמכה את טיעונה בדבר הווריאנט בהחלטת רשם המדגמים בעניין בקשות רישום מדגמים מס' 22424, 22433, 22783 ו-23767 (7.8.1997). בהחלטה זו נקבע שניתן לרשום מדגם כווריאנט. עם זאת, עולה מההחלטה שיש לציין זאת בבקשה לרישום ושהדבר יצוין בתעודת המדגם. זאת, כיוון שלפי ההחלטה הגנת הווריאנט תפקע בו זמנית עם פקיעת תקפו של המדגם הרשום המקורי. אם בתעודת המדגם של הווריאנט לא מצוין מהו המדגם העיקרי שביחס אליו נרשם, עלול להיווצר מצב שהמדגם ימשיך לחול על אף שהמדגם העיקרי פקע. הצורך ברישום מדויק עולה גם מתכלית דיני המדגמים, המיועדים לקדם את אינטרס יוצר הצורה, אך גם את אינטרס הכלל ( עניין מיפרומאל, בעמ' 709). אף החלטת רשם המדגמים הנ"ל ניתנה על סמך הסברה שאין בה דבר העלול לפגוע באינטרס הציבורי. אולם אם מרשם המדגמים אינו מבטא נכונה על מושא ההגנה, עלולה להיווצר פגיעה באינטרס הציבורי, באופן זה שמי שיבחן את תעודת המדגם יסבור שההגנה ניתנת רק לחלק מסוים של המדגם אולם בפועל ההגנה רחבה יותר. יש להבטיח שמרשם המדגמים יבטא נכונה את התחום עליו משתרעת הגנת כל אחד מהמדגמים. בנוסף יצוין, כי החלטת רשם המדגמים הנ"ל קובעת שהיא חלה אך ורק על תחומים שבהם יש צפיפות גדולה, אולם בענייננו התובעת לא טענה שבתחום הספסלים קיימת צפיפות גדולה, אלא דווקא טענה שעמדת הנתבעים לפיה ענף ספסלי הרחוב הוא שוק רווי בעיצובים דומים מהווה הרחבת חזית אסורה.
הדרישה כי מדגם וריאנט יצוין ככזה בבקשה לרישום מדגם נזכרת מפורשות בהצעת חוק העיצובים, התשע"ה-2015, ה"ח 928, המיועדת להחליף את הפקודה ( בהצעת החוק הוחלף " מדגם" ב"עיצוב", ומדגם וריאנט נקרא " עיצוב מוסף"). סעיף 56( א) להצעת החוק קובע:
"בעל עיצוב עיקרי רשאי לבקש כי עיצוב שלגביו הגיש בקשה לרישום עיצוב, יירשם כעיצוב מוסף לפי הוראות סימן זה ( בסימן זה – בקשה לרישום עיצוב מוסף); בבקשה כאמור יציין המבקש מהו העיצוב העיקרי שביחס אליו מתבקש רישום העיצוב המוסף."
התובעת טענה שהגישה הצהרות חידוש צולבות שהוגשו בד בבד, אולם זוהי טענה שנטענת בדיעבד ואין כל התייחסות אליה בבקשות הרישום עצמן ובתעודות המדגם עצמן. מקריאת תעודות המדגם נחזים כל אחד מהמדגמים כמדגם עצמאי, וכך יש להתייחס אליהם.
לאחר הגשת סיכומי התובעת בתיק, הודיעו הנתבעים שאיתרו מדגם רלבנטי נוסף שהיה בבעלות התובעת ושפקע ביום 27.5.2007. המדגם המוקדם דומה דמיון רב ביותר למדגם רגלי הצינור, כאשר השוני ביניהם הוא בדוגמת המתכת בה נעשה שימוש במושב ובמשען הגב של הספסל. התובעת טענה ששני המדגמים מקנים תחושה עיצובית שונה לחלוטין, שכן עיצוב המתכת של המדגם נשוא התביעה יוצר תחושת " אטימות" שלפיה לא ניתן לראות דרך דוגמת המתכת את יתר חלקי הספסל ואת סביבתו, לרבות הקרקע, ואילו דוגמת המתכת במדגם המוקדם מתאפיינת כ"רשת" ומקנה תחושת " שקיפות" לספסל בכללותו. לעומת זאת, טענה התובעת, מדגמי הנתבעים אינם מקנים תחושה עיצובית שונה ביחס למדגמים נשוא התביעה. אין בידי לקבל את טענת התובעת. בבחינת תצלומי המדגמים נשוא התביעה, עולה שגם בהם נעשה שימוש במתכת מחוררת שאינה אטומה לחלוטין ואינה מקנה תחושת אטימות. אמנם ניכר הבדל בין המדגמים נשוא התביעה לבין המדגם המוקדם, שכן במדגם המוקדם מדובר ברשת עם חורים גדולים יותר מאשר הרשת בה נעשה שימוש במדגמים נשוא התביעה, אולם מדובר בשוני מינורי שאינו מקנה " תחושה עיצובית שונה לחלוטין". המדגמים נשוא התביעה אינם אטומים ולפי התצלומים שצורפו ניתן לראות דרכם את יתר חלקי הספסל ואת סביבתו. כך, בתמונות שצורפו לתעודות המדגם ובטבלה המופיעה בסעיף 43 לתצהיר מר מאיר לויתן, ניתן לראות דרך משענת הגב של הספסלים נשוא התביעה את הנוף שמאחוריהם.
כמפורט לעיל, לעתים מספיקים שינויים מועטים בעיצוב המוצר כדי לזכותו בהגנת המדגם, אולם במצב זה יש להעניק למדגם הגנה בהיקף צר ומוגבל יחסית. ככל שמידת החידוש והמקוריות במדגם הרשום אינה משמעותית ביחס למוצרים קודמים, יש לשלול טענת הפרה על יסוד שינויים קלים שהוכנסו במוצר הנטען כמפר ( עניין מיפרומאל, בעמ' 716-717). בענייננו, נמצא כי מידת החידוש והמקוריות במדגמים נשוא התביעה אינה משמעותית ביחס למדגם המוקדם. בנוסף, הנתבעים הציגו תמונות של ספסלים נוספים – דגם אינטל של חברת שחם אריכא ודגם חסון של חברת גנית. בבחינת ספסלים אלה, ניכר דמיון מסוים ביניהם לבין מדגם רגלי הבטון של התובעת. מדובר בספסלים עשויים רשת מתכת בעלת חורים קטנים המחולקים למרובעים; הספסל בעל עיקול מסוים ונשען על רגלי בטון מעוקלות. אמנם, קיימים גם הבדלים ניכרים בין ספסלי התובעת לבין ספסלים אלה. אולם בבחינה כוללת של שני ספסלים אלה, המדגם המוקדם, המדגמים נשוא התביעה וספסלי הנתבעים עולה תמונה לפיה קיימים בשוק ספסלים שונים העושים שימוש בשפה עיצובית ובעקרונות דומים.
הדבר עולה גם מחקירתו הנגדית של עד הנתבעים, מר צור מרדכי, שהעיד שספסלי הנתבעים הוגשו למכרזים או להזמנות גם כשווי ערך של הספסלים הנוספים – אינטל וגנית, ואף של ספסלים אחרים של חברות אחרות ( עמ' 52-53, 56 לפרוטוקול). כלומר, אותם ספסלים שהוגשו כשווי ערך לספסלי התובעת, הוגשו גם כשווי ערך לספסלים אחרים, המשתמשים בשפה עיצובית דומה למדי.
כפי שנפסק בהלכת מיפרומאל, בתחום בו יש מרווח תמרון קטן יחסית בעיצוב הדגמים השונים, מצד אחד יירשם מדגם גם על בסיס שינויים ותוספות קטנים למדי, אולם מצד שני היקף ההגנה מצומצם ויש לשלול טענת הפרה על יסוד שינויים קלים בלבד. זהו המקרה שלפנינו: השינויים הקיימים בספסלי הנתבעים ביחס למדגמים נשוא התביעה אמנם קטנים למדי, אך מספקים לשלילת טענת הפרה בשל היקף ההגנה המצומצם הניתן למדגמים נשוא התביעה בשל קיומם של מוצרים דומים אחרים בשוק. מסקנה זו מתחדדת לאור הקבוע לעיל, שיש לבחון את השוני והדמיון בין הספסלים בעיניו של בעל מקצוע הבוחן את המוצרים בתנאי רכישה המכתיבים השוואה מדוקדקת למדי ביניהם. בעיניו של בעל מקצוע בתנאים אלה, משמעותם של ההבדלים מתעצמת, וכך אף מתחזקת המסקנה כי הם מספקים לצורך שלילת טענת ההפרה.
בשולי הדברים אציין כי איני מקבלת את טענת התובעת לפיה יש לבחון באופן שונה רישום מדגם והפרתו: את מבחן החידוש הדרוש לצורך רישום לפי עינו של אדם מומחה בתחום ואילו את קיומה של הפרה בעינו של הצרכן. האסמכתאות שהובאו על ידי התובעת לכך אינן תומכות בטענתה זו. הטענה אף עומדת בסתירה לקבוע בהלכת מיפרומאל בעניין הקשר שבין מידת החידוש שבמדגם להיקף ההגנה עליו. ממילא, בענייננו הצרכן הוא אדם בעל מומחיות בתחום הרלבנטי, ולכן אין נפקות לטענת התובעת.
מבחן ההטעיה: כל האמור לעיל מוביל לכך שגם מבחן ההטעיה, שהוא מבחן עזר המסייע בבחינה האם הופר מדגם, אינו מתקיים. העובדה שמדובר באנשי מקצוע והתנאים בהם נרכשים לרוב המוצרים מובילים למסקנה שהצרכן מיודע באשר למוצר שהוא רוכש ולגוף המייצר אותו. היות שלא מדובר בצרכנים מן השורה, ניתן להניח שיש ידע רב יותר באשר לחברה המייצרת כל דגם ולדגמים השונים הקיימים בשוק, ולכן החשש להטעיה קטן ביותר. הדבר מתבטא, בין היתר, בדרישה במכרז לדגם מסוים או לשווה ערך שלו ( השוו: ת"א ( ת"א) 2662/05 דרפלסט בע"מ נ' חי פלסטיק בע"מ (1.3.2009)). התובעת לא הרימה את הנטל להוכיח אחרת, ולא הראתה שקיים חשש להטעיה בקרב הצרכנים הרלבנטיים של ספסלי הרחוב.
בעניין טענת התובעת לביצוע הרחבת חזית אסורה על ידי הנתבעים אציין כי התובעת טענה כי שלל טענות של הנתבעים מהוות הרחבת חזית אסורה. מרבית הטענות שלעמדת התובעת מהוות הרחבת חזית אסורה לא התקבלו או לא נדונו בפסק הדין, ולכן גם אין צורך לנהל דיון לגביהן. הטענה המרכזית שנותרה נוגעת להצגת המדגם המוקדם בשלב מאוחר ביותר של ההליך. אף בעניין זה, יובהר כי לא התקבלה טענת הנתבעים שהמדגם המוקדם שולל את החידוש שבמדגמים נשוא התביעה. השאלה האם המדגמים מתאימים לרישום והשאלה האם הם הופרו כרוכות זו בזו, כמפורט לעיל. נמצא כי השינויים הקלים שבספסלים נשוא התביעה מספקים לצורך קבלת הגנת המדגם, אולם הדבר משליך על היקף ההגנה הניתן להם.
על כן, סוגיית הרחבת החזית נוגעת להשלכות של קיומו של המדגם המוקדם על היקף ההגנה לה זוכים המדגמים נשוא התביעה בלבד. ספק רב אם מדובר בשינוי חזית, שכן סעיף 13 לכתב ההגנה טוען ליחס בין מידת החידוש שבמדגם לבין היקף ההגנה עליו. נראה שמדובר בהוספת ראיה באיחור ולא בשינוי חזית אסור. מכל מקום, לתובעת ניתנה זכות טיעון לעניין זה, בסיכומי התשובה שהורחבו. התובעת לא הראתה כיצד נפגעה זכותה הדיונית כתוצאה מכך שהמדגם המוקדם לא הוצג בשלב מוקדם יותר ולא ביקשה להביא ראיות נוספות לאור זאת. בנוסף, המדגם המוקדם היה בבעלות התובעת והיא היתה מודעת לקיומו. לא מדובר בראיה ש"צצה" בשלב מאוחר של ניהול התובענה והפתיעה את התובעת. הרציונל העומד בבסיס האיסור על שינוי חזית הוא הגנה על בעל הדין שכנגד מפני עיוות דין ( ע"א 8871/07 יודפת מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ נ' נגוהות בע"מ, פסקה 19 לפסק דינו של כב' השופט מלצר (12.7.2011)). גם אם היתה מתקבלת טענת התובעת שמדובר בשינוי חזית אסור, הרי שכל נזק דיוני שנגרם לתובעת כתוצאה מכך בא על פתרונו. יצוין עוד שהנתבעים חויבו בהוצאות בגין הבקשה להבאת ראיות באיחור ולמכלול התנהלות הנתבעים בניהול הגנתם ראיתי לנכון להתייחס בפסיקת ההוצאות.

עוולת גניבת עין
הדינים העיקריים שתובענה זו עוסקת בהם הם דיני המדגמים. משנמצא שלא הופרו מדגמיה הרשומים של התובעת, הדבר משפיע גם על העילות הנטענות האחרות, שכן נמצא שלא מתקיימת העתקה של מוצרי התובעת. עמד על כך כב' השופט ד"ר בנימיני בת"א ( ת"א) 1225-02-10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פסקה 11 לפסק דינו (11.11.2012):
"בסיכומיהם זנחה התובעת את שלל העילות המפורטות בסעיף 6 לעיל, והתמקדה בעילה של הפרת מדגם, ולחלופין עשיית עושר ולא במשפט. כך היה ראוי לעשות מלכתחילה. אם המוצר של הנתבעות מהווה העתקה של מוצר התובעת, מהווה הדבר הפרה של מדגם רשום, ואז אין צורך בעילות נוספות. אם, לעומת זאת, יסתבר כי המוצר של הנתבעות איננו מהווה חיקוי של מדגם התובעת, או שהמדגם של התובעת חסר תוקף מלכתחילה בשל העדר חדשנות ופרסום קודם – כי אז נופלות ממילא כל העילות האחרות המבוססות על העתקת המוצר של התובעת, וגם אין מקום לעילה של עשיית עושר ולא במשפט. לכן, תובענה זו ממוקדת כל-כולה בשאלת הפרת המדגם של התובעת ותוקפו."
גם בענייננו, מסקנתי היא שמשנקבע שלא הופרו מדגמיה הרשומים של התובעת, אף לא התקיימה כלפיה עוולת גניבת עין, כפי שיפורט להלן.
עוולת גניבת עין מוגדרת בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999:
"(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו כגניבת עין."
מהגדרת העוולה עולה כי יש לה שני יסודות – מוניטין וסכנת הטעיה. כפי שפורט בהרחבה בפרק הדן בהפרת המדגמים, בענייננו נמצא שאין חשש ממשי להטעיית הלקוחות. עינו המיומנת של הרוכש הפוטנציאלי מבחינה בשוני בין הספסלים ומבחינה ביניהם. העובדה שההתקשרות נעשית ברגיל בתנאי מכרז מובילה למסקנה שאין חשש ממשי שהצרכן יוטעה באשר למקור ולתוצרת של הספסלים אותם הוא רוכש. הדבר עלה בחקירתו הנגדית של עד הנתבעים, מר צור מרדכי:
"ש. כשאתה זוכר במכרז ובו רשום מרטלו או שווה ערך – מתי אתה אומר למזמין אם הוא מקבל " מרטלו" או " שווה ערך".
ת. הוא מראש יודע שלא מקבל " מרטלו" כיוון שההזמה יוצאת על חברת אופק וזו לא משווקת את הספסלים של מרטלו ולא מייצרת.
...
אני אחרי שזכיתי במכרז ואמרתי את זה כבר, או זכיתי בעבודה, כלומר הזמינו ממני, אני מביא את הספסל שאני מייצר על מנת לאישור של המזמין והוא מראש יודע בוודאות שהוא לא מקבל ספסל של החברה שהופיעה במכרז א לא אם החברה עצמה זכתה. אם קיסריון יזכו יביאו לו מרטלו ואם אופק יזכו יביאו להם ספסל אופק." (עמ' 55 ש' 5-18 לפרוטוקול).
משאין סכנת הטעיה לא מתקיימת העוולה, ואין צורך לדון בשאלת המוניטין של ספסלי התובעת, אולם נראה שאין מחלוקת בדבר קיומם של מוניטין לספסלי התובעת.
בשאר טענות התובעת, הנוגעות לאחריות האישית של הנתבעים 2-4 ולפיצוי, לא מצאתי לנכון להתייחס לאור התוצאה אליה הגעתי.

סוף דבר
התובענה נדחית. התובעת תישא בהוצאות הנתבעים ושכ"ט עו"ד בסך 40,000 ₪. בהקשר זה ראיתי לנכון לציין כי התנהלות הנתבעים בניהול הגנתם תוך חילופי גברי בייצוגם בשלבים מאוחרים של ההתדיינות, והבאת ראיותיהם באיחור ניכר ואף לקראת סוף שלב הסיכומים, ואף זאת לא כמקשה אחת, יוצאת דופן לרעה. הנתבעים הקשו בכך על ניהול התיק ואף על הערכת הסיכויים והסיכונים שבניהולו בשלבים המוקדמים של ניהולו. ככל שהנתבעים לא שילמו את ההוצאות בסך 5,000 ₪ שחויבו בהן ביום 11.11.2015, הסכום יקוזז מתשלום התובעת.

ניתן היום, ט"ז אייר תשע"ו, 24 מאי 2016, בהעדר הצדדים.