הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 44016-10-13

בפני
כבוד ה שופט, סגן נשיא יעקב שינמן

תובעים

טנסור מערכות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד מנחם אברמוביץ
ממשרד עו"ד המבורגר, עברון ושות'

נגד

נתבעים

1.EATON MANUFACTURING LP
2.איתי צפרוני
ע"י ב"כ עו"ד איתי פלדור או עו"ד אורי ויזנברג

פסק דין

רקע
התובעת ( להלן גם: "טנסור" או " חברת טנסור"), היא חברה פרטית העוסקת באספקה ושירות של מערכות אל-פסק ( UPS) והמרת אנרגיה ( power conversion).
מערכות אל-פסק הן מערכות שנועדו להגן על מכשירי חשמל למיניהם ( כלל המכשירים הניזונים לפעולתם או לגיבויים מרשת החשמל), מפני נזקים הנובעים מהפרעות אפשריות באספקת המתח החשמלי, ובהן: הפסקות חשמל; קפיצות מתח פתאומיות ותנודות בלתי רצויות; וכמו כן – מרעשים חשמליים הנובעים מפעילות מכשירים סמוכים הניזונים אף הם מאותה רשת.
הנתבעת ( להלן גם: "איטון" או " חברת איטון") היא חברה גלובלית הרשומה באנגליה, הפעילה, בין השאר, בתחום פתרונות צריכת חשמל ומייצרת מערכות אל-פסק.
הנתבע 2 ( להלן גם: "מר צפרוני"), הוא נציגה של חברת איטון בישראל.
עד לאמצע שנת 2013 היו לאיטון הסכמי הפצה לא בלעדיים להפצת מערכות אל-פסק מתוצרתה מול שתי חברות בשוק הישראלי: התובעת – חברת טנסור, וחברת יונירום אלקטרוניקס בע"מ ( להלן: "יונירום").
תחום מערכות האל-פסק מאופיין בדרישה הנלווית עם רכישת המערכת, למתן שירות אחריות ושירות תיקונים ואחזקה.
במסגרת פעילותה העסקית, מעניקה טנסור ללקוחותיה שירות תיקונים, תחזוקה ותמיכה למערכות איטון שנמכרו על ידה כמפיצה.
ביום 21.10.2013 הגישה טנסור את התובענה נגד הנתבעים בה טענה, בין היתר, כי ביום 30.10.2012 הודיעה לה איטון כי הסכם ההפצה ביניהן עתיד להסתיים ביום 30.6.2013 וכי החל ממועד פקיעת אותו הסכם, טנסור לא תהא רשאית להציג את עצמה כמפיצה של מוצרי איטון.
במקומה, מינתה איטון את חברת יונירום כמפיץ בלעדי של מערכות אל-פסק מתוצרתה.
לפי גרסת איטון, ביום 30.10.2012, בעקבות כוונתה לערוך שינוי במערך ההפצה שלה בישראל, היא פנתה לטנסור וליונירום ( בנפרד) והודיעה להן כי הסכם ההפצה בין הצדדים יסתיים ביום 30.6.2013 וכי בכוונתה לנהל משא ומתן עם החברות בקשר עם המשך מערך היחסים איתן.
עד ליום 30.6.2013 לא הצליחה איטון להגיע להסכמות עם טנסור בדבר חידוש הסכם ההפצה ולכן כיום טנסור אינה מפיצה רשמית של איטון בישראל ואינה נותנת שירות מורשית של איטון בישראל.
טענתה המרכזית של טנסור בתובענה היא, כי איטון ( יצרנית המערכות) חוסמת אותה מלספק ללקוחותיה שירותי תחזוקה למערכות איטון, אותן מכרה טנסור כדין בשנים בהן הייתה מפיצה מורשית של איטון.
לטענת טנסור, איטון נקטה בפעולות מכוונות המונעות ממנה לתת שירות ללקוחותיה, תוך הערמת קשיים בחידוש רישיונות תוכנה ובהענקת מכתבי הסמכה מעודכנים לטכנאי טנסור.
תביעת טנסור התבססה על העילות הבאות:
הפרה צפויה מכוח סעיף 17 לחוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1971 ;
הפרת הוראות סעיפים 29 ו – 29 א לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח – 1988 ;
חוסר תום לב בניהול משא ומתן בניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים ( חלק כללי), תשל"ג – 1973 ;
עוולות נזיקיות – התערבות לא הוגנת, תיאור כוזב ולשון הרע.
בד בבד עם הגשת התביעה, הגישה טנסור בקשה למתן סעדים זמניים ובמסגרת הדיון בבקשה ( ביום 24.10.2013) הגיעו הצדדים להסכם פשרה, לוֹ ניתן תוקף של פסק דין ( חלקי) (להלן: "פסק הדין החלקי").
בהסכם הפשרה הוסכם, בין היתר, כי איטון תמשיך למכור לטנסור חלקי חילוף למערכות שמכרה לטנסור בישראל; איטון תאריך את תוקף רישיונות התוכנה ללקוחות טנסור עד לתום תקופת השירות שבחוזה השירות הנוכחי לאותו לקוח; איטון תאריך את רישיונות התוכנה הקיימים של טכנאי טנסור, כך שיהיו תקפים עד ליום 31.8.2014; איטון אישרה כי מכתבה מיום 7.2.2012 בנוגע להסמכת טנסור ליתן שירות, אינו מוגבל בזמן ובמידת הצורך, איטון תפיק מכתב המופנה ללקוח מסוים של טנסור המאשר כי טנסור מוסמכת על ידי איטון לתת שירות עד לתום תקופת השירות לאותו לקוח.

בהתאם לכך הוסכם, כי השאלה היחידה שנותרה במחלוקת בתובענה היא:
האם איטון מחויבת על פי דיני ההגבלים העסקיים להמשיך לתת גיבוי טכני לטנסור ללא הגבלת זמן?

ביום 24.11.2013 הודיעה איטון, כי היא מוותרת על הטענות שהעלתה ביחס לשאלת סמכות בית משפט זה לדון בעניין ובשאלה הדין החל על המקרה.
עוד הודיעה, כי היא מתנגדת לכך שהמחלוקת תועבר להכרעתו של הממונה על ההגבלים העסקיים ( להלן: "הממונה").
תמצית טענות טנסור
רכישת מערכות האל-פסק מצריכה את קיומו של מערך תמיכה מקצועי וייחודי ואין יצרן אחר ( זולת איטון) המסוגל לספק את החלפים, החלקים, עדכוני התוכנה, הרישיונות או ההכשרה הנדרשת לשם מתן שירותי אחזקה למוצרי איטון.
שוק חלקי החילוף, התוכנות וההכשרות למערכת ה – ups של איטון הוא שוק בפני עצמו, ללא כל תחליפים, בו איטון היא מונופול ולכן סירובה לספק לטנסור חלקים ותמיכה, או אף הערמת קשיים והצעת חלופות שאינן רלבנטיות, מהווה שימוש לרעה במעמדה.
איטון היא מונופולין בשוק ההמשך - שוק השירות והתחזוקה למערכות איטון, זאת להבדיל מהשוק הראשוני – שוק שיווק מערכות איטון – יישום המבחנים שהותוו בפסיקה לצורך הגדרת " שוק המשך" (After Market) מלמדים על קיומו של כוח מונופוליסטי בידי איטון בשליטתה על אספקת חלפים ותוכנות לשם מתן שירותי תחזוקה למערכות איטון - איטון היא היחידה המספקת חלפים, עדכוני תוכנה והכשרות לצורך השירות והתמיכה למערכותיה; איטון מסרבת להאריך את תוקף רישיונות התוכנה ואינה מספקת לטנסור עדכוני תוכנה על מנת שיתאפשר לטנסור ליתן שירות במסגרת חוזי השירות ללקוחותיה למערכות איטון, שנמכרו על ידה; בשים לב לעלות הגבוהה של המערכת ובשים לב למחיר חוזה השירות, הלקוח ימשיך לתחזק את המערכת אצל נותן השירות ואם בפועל קיים רק נותן שירות אחד ( במקרה דנן – חברת יונירום) – הופך הלקוח להיות " שבוי" בידיו לגבי מחירי שירות התחזוקה והחלפים; לאיטון נתח שוק בלתי מבוטל בישראל המלמד על היקף הלקוחות שעתידים להינזק באם התחרות בשוק תנוטרל כך שמחירי השירות בשוק יעלו. לצורך הקביעה כי איטון בעלת מונופולין בשוק ההמשך, אין כל חובה שהיא תהיה בעלת מונופולין בשוק המוצר הראשוני.
איטון הפרה את הוראות סעיפים 29 ו – 29א לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח – 1988 ( להלן: "חוק ההגבלים") – צמצום שוק מתן השירות והתחזוקה למערכותיה של איטון משני שחקנים לשחקן אחד ( חברת יונירום) מבטיח כי ההיסטוריה תחזור על עצמה ומחירי השירות והתחזוקה למערכות איטון עתידים לעלות, כפי שהיה כאשר טנסור הייתה הגורם היחיד שסיפק שירותים אלו.
התחרות העזה בין יונירום וטנסור היא זו שהובילה לירידת מחירי השירות למערכות האל – פסק מתוצרת איטון באופן דרמטי. במצב שבו טנסור - שהיא המתחרה היחידה של יונירום בשוק השירות – תוצא משוק מתן השירות והתמיכה למערכות איטון, אין חולק כי התחרות תיפגע בצורה משמעותית. המעבר משני מתחרים, שהתחרות ביניהם עזה, למצב בו שחקן יחיד מספק את השירות – הוא קריטי ומדובר במעבר מתחרות למונופולין. הנטל על איטון להוכיח טעמים כבדי משקל לפגיעה זו בתחרות.
אין כל צורך בחוות דעת מומחה על מנת לקבוע כי איטון היא בעלת מונופולין בשוק מוצריה שלה – כאשר מדובר בשוק של שירות ותמיכה למערכות האל פסק הבינוניות והגדולות מתוצרת איטון, המתבסס על חלפים, תוכנה והכשרות המסופקים על ידי איטון בלבד, אין כל צורך בחוות דעת מומחה על מנת לקבוע כי איטון היא בעלת מונופולין בשוק מוצריה שלה. להיפך, אם היה סָפק אחר כלשהו של חלפים אלה, הייתה איטון מצביעה על כך ומפרטת זאת בכתבי טענותיה ובתצהיר העדות הראשית מטעמה. כאשר העובדות ברורות ובפני בית המשפט מצויות עדויות של עוסקים הבקיאים, מיומנים ובעלי ותק רב בענף כלכלי – הרי שבמשפט האמריקאי והישראלי אין כל הכרח בכך שתובע יגיש חוות דעת כלכלית של מומחה נפרד כדי להוכיח את השוק הרלבנטי.
התחרות בין טנסור ויונירום הובילה לירידת מחירים משמעותית במחירי המערכות והשירות – איטון הייתה מודעת למלחמת מחירים בין יונירום לבין טנסור והתחרות ביניהן הובילה לירידת מחירים משמעותית של חוזי השירות.
טענת איטון כי מחירי השירות ירדו בשל גיל המערכות, נסתרה על ידי טנסור. טענת איטון כי הלקוח יעדיף לרכוש מערכת חדשה בתגובה להעלאת מחירי השירות - אינה סבירה.
אין כל בסיס ל"רמיזתה" של איטון בדבר מינוי מפיץ נוסף מלבד יונירום - הוצאת טנסור משוק השירות למערכות האל פסק מתוצרתה של איטון, תוביל למצב בו יש רק נותן שירות אחד בשוק, ממנו יהיה על הלקוחות " השבויים" של איטון לרכוש את השירותים. איטון התיימרה לטעון כי בכוונתה למנות מפיץ נוסף למוצריה, תוך שסירבה בכל תוקף למסור מידע אודות מפיץ זה, לרבות לעניין אילו מוצרים בכוונתה למנותו.
התנהלות איטון עולה כדי סירוב בלתי סביר לספק את הנכס או השירות שבמונופולין – במידה ותיוותר ספקית שירות אחת למערכותיה הבינוניות והגדולות של איטון, לא תהא כל תחרות בשוק זה, כך שמחירי השירות צפויים לעלות תוך פגיעה בלקוחות בשוק זה. טענות איטון בדבר היעדר שביעות רצון מטנסור כמפיצה לאורך השנים, סותרות חזיתית את האמור במכתבה של איטון עצמה, בו טענה כי הפסקת היחסים בין השתיים הינה לצורך ארגון עסקיה ולאחר שנים רבות ורווחיות של שיתוף פעולה בין הצדדים.
תמצית טענות הנתבעים
יש לדחות את התביעה מהטעמים הבאים:
עניינה של התביעה אינו באפשרות של טנסור לרכוש מוצרי המשך או חלקי חילוף מאיטון.
איטון מעולם לא סירבה למכור לטנסור חלקי חילוף והיא נכונה גם כעת לעשות זאת ובמסגרת הסדר הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, הסכימו הצדדים גם על המחיר בו יימכרו אותם חלקי חילוף ונושא זה אינו במחלוקת עוד. ענינה של התביעה בניסיונה של טנסור לכפות על איטון " חתונה קתולית" במסגרתה תחויב איטון להיוותר שותפה עסקית של טנסור ולאפשר לטנסור להשתמש בכלי עבודה פנימיים של איטון ( כגון תוכנות שפיתחה) וגישה לסודותיה המסחריים ולקניינה הרוחני המוגן וזאת לתקופה בלתי מוגבלת בזמן. טנסור אינה מבקשת לרכוש דבר, אלא להיות שותפה עסקית נצחית.
לא מתקיימים התנאים לתחולת סעיף 29 לחוק ההגבלים העסקיים - טנסור לא הוכיחה דבר מהתנאים המוקדמים לתחולתה של הדוקטרינה לה היא טוענת – איטון אינה מסרבת למכור דבר; טנסור לא הגדירה כל שוק שהוא, וודאי לא הוכיחה את מעמדה של איטון ב"שוק ההמשך"; לא הובאה כל ראיה ביחס לאי סבירות הסירוב לספק את המוצר שבמונופולין; לא הוכחה פגיעה בתחרות.
הימנעות טנסור מפנייה לרשות ההגבלים העסקיים ביחס לטענותיה כלפי איטון, מדברת בעד עצמה ומלמדת על חשש ברור כי הרשות תקבע שלא דבק רבב בהתנהלות איטון וכי הדבר יקרין על רצינות טענותיה של טנסור בהליך הנוכחי.
השתק ומניעות – טנסור נהגה בחוסר תום לב - כאשר איטון הודיעה ליונירום וטנסור על סיום ההתקשרות עימן, מיהרה טנסור לפנות לאיטון ולהציע לה שטנסור תהיה המפיצה ונותנת השירות הבלעדית של איטון וטנסור לא סברה באותה עת שהדבר מעורר כל קושי או חשש לפגיעה בתחרות.
מחיקת התביעה נגד הנתבע 2 – בהתאם להסדר הפשרה שהושג בין טנסור לאיטון ולאור הודעת איטון ( מיום 24.11.2013) בדבר ויתורה על טענת הסמכות הבינלאומית, סולקו כל הטענות בתביעה העיקרית, למעט טענת טנסור לפיה איטון מחויבת על פי דיני ההגבלים העסקיים להמשיך ליתן לטנסור גיבוי טכני ללא הגבלת זמן. משוויתרה טנסור על כל טענותיה, למעט הטענה האמורה לעיל, כל טענותיה בכתב התביעה כלפי הנתבע 2 אינן עומדות עוד ויש להורות על מחיקתו מכתב התביעה.
עדים ועדויות
מטעם התובעת העידו ונחקרו בפניי: מר אבי פינס – מנכ"ל טנסור, מר אלי קורדובה – מנהל המכירות של טנסור.
מטעם הנתבעות העידו ונחקרו בפניי: הנתבע 2 – מר איתי צפרוני.
דיון
לאחר שעיינתי בכתבי בית – דין שהגישו הצדדים, בחנתי את הראיות שהוגשו, שמעתי את העדים במהלך ישיבות ההוכחות שהתנהלו לפני, קראתי את סיכומי הצדדים לרבות סיכומים משלימים שהוגשו, אני סבור כי דין התביעה להידחות, מהטעמים הבאים;
לאור פסק הדין החלקי והסכם הפשרה בין הצדדים, השאלה שנותרה כעת במחלוקת היא:
האם איטון מחויבת על פי דיני ההגבלים העסקיים להמשיך לתת גיבוי טכני לטנסור ללא הגבלת זמן?
טנסור סוברת כי, היות ואיטון היא " מונופול" ב"שוק ההמשך" למוצריה, בהתנהגותה במקרה דנן, היא הפרה את הוראות סעיף 29 לחוק ההגבלים העסקיים הקובע כי:
"לא יסרב בעל מונופולין סירוב בלתי סביר לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין."
וכן הפרה את הוראות סעיף 29 א לחוק ההגבלים העסקיים הקובע כי:
"בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור.".
לצורך בחינת טענות טנסור, יש לבחון בראש ובראשונה האם איטון היא " מונופולין" ב"שוק ההמשך".
המסגרת הנורמטיבית
הוראת סעיף 26 לחוק ההגבלים העסקיים מגדירה מהו מונופולין ומיהו בעל מונופולין:
"26. (א) לענין חוק זה יראו כמונופולין ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם, בידיו של אדם אחד ( להלן - בעל המונופולין). על קיומו של מונופולין כאמור יכריז הממונה בהודעה ברשומות; על הכרזה כאמור יחולו הוראות סעיף 43( ב) עד ( ה), כאילו היתה קביעה לפי סעיף 43( א).
(ב) המונופולין יכול שיהיה באזור מסויים.
(ג) השר רשאי, לפי המלצת הממונה, לקבוע כי לגבי נכסים מסויימים או שירות מסויים, יראו כמונופולין ריכוז בשיעור נמוך ממחצית אם ראה כי למי שבידיו ריכוז כאמור יש השפעה מכרעת בשוק לגבי אותם נכסים או אותם שירותים.
(ד) (בוטל).
(ה) הממונה ימסור לועדת הכלכלה של הכנסת, אחת לששה חדשים, רשימה של בעלי מונופולין.
(ו) בסעיף זה, "אדם" - לרבות חברה ובנותיה, בנות של חברה אחת וכן אדם וחברה שהוא שולט בה."
כלומר, על מנת לבחון אם מדובר בבעל מונופולין במתן שירות מסוים, יש לבדוק את חלקו של אותו הגורם הנבדק בשוק אספקת אותו שירות (" שוק המוצר"), ולבדוק אם עולה הוא כדי למעלה מ – 50%. קרי: המבחן הוא מבחן כמותי, של מידת האספקה ( או הצריכה) של נכס או שירות מסוים.
במסגרת ניתוח זה, אם לשירות שבמבחן קיימים תחליפים קרובים, אזי ייווספו ל"שוק המוצר" אותם תחליפים, וחלקו של כל שחקן בשוק ייבחן אל מול נפח הפעילות ב"שוק המוצר" בכללותו, לרבות המוצרים התחליפיים ( ראה: ה"ע 52563-09-12 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' הממונה על הרשות להגבלים עסקיים ( פורסם באתר הרשות – www.antitrust.gov.il, 17.6.2015), פסקה 10, להלן: "עניין אל-על").
חשוב להאיר, כי פעילותו של מונופול כשלעצמה, אינה פסולה.
מונופול עשוי לפעול במשך שנים באופן תקין והוגן, ללא מימוש יכולתו לנצל לרעה את כוחו נגד מתחריו.
אלא שנקודת המוצא היא שקיומו של מונופולין, טומן בחובו פוטנציאל לפגיעה בתחרות ( ראה: עניין אל-על, שם, פסקה 16). ריכוז כוח שוק בידי גורם אחד מקים חשש ממשי לפגיעה בתחרות או בציבור – ועל כן שומה על בעל המונופולין לנהוג בהתאם לכללים שנקבעו בחוק.
כללים אלה יכול שיפגעו במידה כזו או אחרת בחופש העיסוק של המונופולין, ואולם המחוקק מצא כי הם נחוצים על מנת לחזק את כושר התחרות של המתחרים ובכך לשמר את התחרות ולהגן על הציבור ( ראה: ה"ע 506/04 שטראוס עלית בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים, (פורסם בנבו, 9.7.2007) בסעיף 9 לפסק הדין).
הגדרת השוק הרלבנטי
על מנת לקבוע האם הגוף ה"נחשד" כמונופולין עונה על הגדרת החוק, יש בראש ובראשונה לקבוע מהו השוק הרלבנטי אשר בו, אם בכלל, קיים המונופול. דהיינו, מהו השוק הרלבנטי אשר בו יש לבחון אם אותו גוף מרכז בידיו " יותר ממחצית מכלל אספקת הנכסים".
זיהוי השוק הרלבנטי הוא שלב ראשוני והכרחי בעת הדיון בשאלה האם מדובר במונופולין כל אימת שמתעוררת שאלת קיומו של המונופול, לגבי מי שלא הוכרז ככזה על ידי הממונה להגבלים עסקיים ( עו"ד יצחק ( צחי) יגור דיני ההגבלים העסקיים ( מהדורה שלישית) עמ' 110 – 111).
בענייננו, כבר עתה יש לזכור, כי טנסור, מטעמים השמורים עמה, סירבה לפנות לממונה כדי שיגדיר את איטון כמונופול.
במקרה דנן, טנסור לא הייתה עקבית בהגדרת השוק הרלבנטי ( וכפי שיפורט להלן, לא הוכיחה את הגדרתו בחוות דעת מומחה כנדרש); כך, בכתב התביעה טענה טנסור, בהתבסס על מכתבו של עו"ד דרור שטרום ( נספח 10 לכתב התביעה, שכונה על ידי טנסור כ"חוות דעת"), כי השוק הרלבנטי הוא: "שוק חלקי החילוף התוכנות וההכשרות למערכות ה- UPS של חברת Eaton" ( סעיף 4.2.1 לכתב התביעה).
בכתב התשובה טענה טנסור בתחילה כי: "מעמדה של איטון בשוק מכירת מוצרי האל פסק הינו דומיננטי" (סעיף 10 לכתב התשובה) ובהמשך טענה: "לפגיעה אינהרנטית בתחרות בשוק מתן השירות והתחזוקה למערכות האל-פסק מתוצרתה של איטון" (סעיף 2 לכתב התשובה) ובהמשך: "שוק מתן השירות והתחזוקה למערכות האל-פסק מתוצרתה של איטון הוא שוק נפרד" (שם, סעיף 4 ובהמשך, בין היתר, בסעיף 9, 18, 22).
בבקשתה לקידום ההליך ( מיום 13.3.2014), טענה טנסור כי: "בתחום מערכות האל-פסק הבינוניות... מחזיקה איטון בשוק המקומי בנתח הנע בין 57.2% - 44.5% מן המכירות בשוק והינה החברה הדומיננטית בשוק" (סעיף 32 לבקשתה).
בסיכומים מטעמה, טענה טנסור כי איטון היא מונופולין בשוק " השירות והתחזוקה למערכות איטון" (סעיף ד' לסיכומים) ובסיכומי התשובה מטעמה, טענה טנסור כי איטון היא מונופולין בשוק " השירות והתמיכה למערכות איטון" (סעיף ב' לסיכומי תשובה).
למעשה, טענתה המרכזית של טנסור היא כי איטון ( יצרנית המערכות) חוסמת אותה מלספק ללקוחותיה שירותי תחזוקה למערכות איטון – אותן מכרה טנסור כדת וכדין בשנים בהן הייתה מפיצה מורשית של איטון. לשיטתה, איטון מחזיקה בכוח מונופוליסטי כלפי הלקוחות שרכשו את מערכותיה והם כפויים וחייבים לרכוש חלפים של איטון בלבד ולקבל שירות מטכנאי שירות שהוכשרו בחברת איטון המצוידים בתוכנת השירות של איטון. לשיטתה, בידי איטון קיים כוח שוק שהדין מגביל בשל היעדר ברירה בידי לקוחות איטון ולפיכך, עליה לנהוג בכוח זה באופן סביר, בתום לב ובהגינות, מבלי למנוע את התחרות בשוק זה.
טענתה הנ"ל של טנסור מבוססת על ההבחנה שיש, לשיטתה, לערוך בין שני שווקים;

האחד – השוק הראשוני - שוק שיווק מערכות איטון.
בשוק זה מתחרה איטון מול מוצרים אחרים של חברות אחרות. למעשה, טנסור כלל אינה מלינה כלפי המצב בשוק זה ולגישתה, החלטת איטון לשווק את מערכותיה באמצעות מפיץ אחר ( יונירום): "היא החלטה העומדת על רגליה וככל שהתובעת אינה אוהבת החלטה זו, הרי שזכותה של איטון לבחור במפיץ אשר ישווק את מוצריה כרצונה" (פרק המבוא בסיכומי טנסור).
כאמור, טנסור טענה כי בתחום מערכות האל-פסק הבינוניות והגדולות ( מערכות אל-פסק העולות על KVA 100) מחזיקה איטון בנתח מכירות הנע בין 44.5% - 57.2% ( סעיף 10 לכתב התשובה מטעם טנסור). לעומת זאת, אבי פינס – מנכ"ל טנסור - הצהיר ( סעיף 18 לתצהיר עדותו הראשית) כי על פי ניתוח שוק שבוצע על ידי איטון עצמה בשנת 2012, נתח השוק האמור עומד על 24% בשוק הישראלי. כך או כך, אין ולא יכולה להיות מחלוקת, כי איטון אינה עונה על הגדרת מונופול בשוק הראשוני, וכאמור לגבי שוק זה אין לטנסור כל טענה או טרוניה.

השני – שוק ההמשך – שוק התחזוקה והשירות למערכות איטון ( כאמור בסיכומי טנסור).
לטענת טנסור, בשוק זה לא קיימים מוצרים מתחרים, כל החלפים למערכות הם מתוצרת איטון, השירות ניתן באמצעות טכנאים שהוסמכו על ידה המצוידים בתוכנת השירות שלה. איטון שולטת באופן מלא ומוחלט באספקת החלפים, התוכנות וההכשרות ובלעדי אלה – לא ניתן להעניק את השירות למערכות וממילא לא ניתן להתחרות עליו ואיטון מנסה ליצור למפיצתה הבלעדית ( יונירום) מונופול בתחזוקת המערכות. לכן, מחויבת איטון לספק את חלפיה לא רק למפיץ הבלעדי שלה, אלא לכל גורם העוסק כדין במתן שירותי תחזוקה ועליה לאפשר לטנסור להוסיף ולספק שירות לרוכשים ממנה ובכך לאפשר תחרות בשוק.

לטענת טנסור, לצורך הגדרת איטון כבעלת מונופולין בשוק ההמשך, אין כל חובה שהיא תהיה בעלת מונופולין בשוק המוצר הראשוני וקיומו של מונופולין בשוק ההמשך, נגזר באופן אוטומטי מכך שנתח השוק של איטון באספקת חלפים ועדכוני תוכנה למערכותיה שלה, עולה על מחצית. לשיטתה, כאשר קיים משטר של בלעדיות בשירות, גם מי שאין לו כלל מונופולין במוצר הראשי ( המערכת) הופך לבעל מונופולין במוצר ההמשך ( שירות ותחזוקה).
האם יש להגדיר את איטון כבעלת " מונופולין" בשוק " ההמשך"?ֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱֱ
לצורך בחינת סוגיה זו, מן הראוי ליתן ראשית הסבר למושג " שוק המשך", תוך סקירת המצב המשפטי;
בשוק הראשוני (primary market) משווק ציוד בעל אופי נמשך ( Durable Goods) כגון:
מחשבים, מעליות ומוצרי אלקטרוניקה למיניהם.
שוק ההמשך/השוק שאחרי ( Aftermarket) הוא השוק בו מוצעים לצרכן שירותי תחזוקה ושדרוג.
לעסקה בשוק ההמשך שני מאפיינים: האחד – העסקה נעשית לצורך שימוש בציוד שנרכש בשוק הראשוני; השני – עיתוי העסקה מאוחר מעיתוי הרכישה בשוק הראשוני.
בין שוק ההמשך והשוק הראשוני מתקיימים יחסים בעלי אופי אנכי ובין זמני: שיווק המוצר בשוק הראשוני הוא המניע את גלגלי שוק ההמשך ( ראה: שופטת דר' א' סורוקר " השוק שאחרי" המשפט י"ג 211, 212 להלן: "סורוקר").
בהקשר זה, יש לציין כי בכתבי הבי-דין שהגישה טנסור, היא נקטה לעיתים במונח " שוק משני" ולעיתים במונח " שוק המשך" – אולם, קיים הבדל בין השניים ואין לבלבל, לטעמי, בין " שוק המשך" ל"שוק משני" (secondary market).
בשוק משני נסחרים המוצרים שנמכרו בשוק הראשוני, כגון מוצרים משומשים, ולא מוצרים משלימים להם.
מוצרי שוק ההמשך, משלימים, אם כן, את המוצרים הן בשוק הראשוני והן בשוק המשני ( ראה: החלטת הממונה במסגרת התנגדות למיזוג לפי סעיף 21( א) לחוק ההגבלים העסקיים – תוכנה לאנשי מקצוע לירם בע"מ – ט.מ.ל מיקרו מחשבים בע"מ (9.8.1998, להלן: "עניין לירם"), ה"ש 28).
סוגיית " שוק ההמשך" עלתה על סדר היום המשפטי, בפסק דין Lexmark International, Inc. v. Static Control Components, Inc בשנת 2004 ( F.3d 522 (6th Cir.2004) 387 להלן: "עניין לקסמרק"), שם ביקשה יצרנית המדפסות לשלוט בשיווק טונר למדפסותיה.
לקסמרק נקטה שיטת שיווק המאפשרת רכישת מחסניות משני סוגים: מחסניות לצריכה חד פעמית ומחסניות למילוי חוזר. האחרונות, שווקו במחירי הנחה והצרכן נדרש להשתמש במחסנית פעם אחת בלבד ולהחזירה ללקסמרק לצורך מילוי. כדי להבטיח שהמילוי יעשה על ידה, התקינה לקסמרק שבב מחשב על המחסנית שאפשר את זיהוי המחסנית בעת הכנסתה למדפסת, כך שהכנסת מחסנית שאינה תואמת לקוד הזיהוי הובילה להודעת שגיאה.
חברה לפיתוח מוצרים טכנולוגיים - Static Control Components - פיצחה את קוד הזיהוי של לקסמרק וייצרה שבבי מחשב משלה שסיפקו את דרישת הזיהוי וההתאמה בין מחסנית הטונר לבין המדפסת של לקסמרק. לשם כך השתמשה אותה חברה בתוכנת מחשב של לקסמרק והשבב החדש שווק ליצרני טונר מתחרים שהשתמשו בו כדי למלא את המחסניות של לקסמרק בטונר מתוצרתם ולמכרו לצרכנים במחיר נמוך ממחירה של לקסמרק.
במסגרת ערעור על בקשת לקסמרק לצו מניעה נגד אותה פעולה, קבעה ערכאת הערעור הפדרלית השישית, כי תכנת המחשב אינה כשירה להגנת זכות יוצרים והפועל היוצא של אותה החלטה היה חשיפה של לקסמרק לשיווק מתחרה של טונר בשוק ההמשך.
סוגיית שוק ההמשך/השוק שאחרי, נדונה גם בעניין Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services Inc. ( F.3d 1195 (1997) 125 להלן: "פרשת קודאק"). פסק דין זה עסק ביצרנית מכונות צילום, המעניקה שירותי חלפים ותיקונים בשוק שאחרי.
ליצרנית זו קמו מתחרים בשוק שאחרי בדמות חברות שירות עצמאיות.
קודאק, מצידה, אימצה מדיניות של סירוב למכור להן חלפים מוגני פטנט. לפיכך, הלקוחות נאלצו לרכוש את השירות מקודאק בלבד וחברות השירות נאלצו לצאת מהשוק שאחרי.
ערכאת הערעור הפדרלית התשיעית קיבלה את טענות חברות השירות העצמאיות כי קודאק קושרת באופן פסול בין החלפים לשירות וכי הפרקטיקה שנקטה מהווה " מונופוליזציה" פסולה ונפסק כי שוק ההמשך מהווה שוק מוצר רלבנטי וכי היצרן הוא מונופול על מוצריו שלו.
באותו עניין, הוכח כי מדיניות הסירוב של קודאק עוצבה ללא קשר לפטנטים שבידי החברה, אלא מתוך מטרה מוצהרת לדחוק את חברות השירות מהשוק שאחרי ולפיכך, הטיל בית המשפט על קודאק את החובה לשווק את מוצריה לחברות השירות למשך 10 שנים במחירים בלתי מפלים. התוצאה המסחרית הייתה חשיפת היצרן לתחרות בשוק ההמשך.
לעומת זאת, בפסק דין Independent Service Organizations Antitrust Litigation, CSU v. Xerox Corp (F.3d 1322 (2000) 203), הגיע בית המשפט הפדרלי לפטנטים, לתוצאה הפוכה, הגם שדובר במקרה הדומה בעובדותיו לפרשת קודאק.
בית המשפט סבר, כי דיני ההגבלים העסקיים אינם שוללים את זכותו של בעל הפטנט ( שהושג כדין ולא במרמה) להרחיק אחרים מקניינו.
בניגוד לפרשת קודאק, נמנע בית המשפט מלהטיל על היצרן חובה לסחור עם חברות השירות.
באפשרות להכיר בשוק נפרד למוצרי המשך בישראל, הכיר הממונה על ההגבלים העסקיים בגדר החלטתו מ/343/107 הממונה על הגבלים עסקיים נ' אלקטרה ( ישראל) בע"מ (9.7.1982, פורסם באתר הרשות, להלן: "עניין המעליות").
באותו עניין, חברות המעליות המובילות, בעלות מונופולין לגבי אספקת חלקי חילוף ייחודיים למעליות שהן עצמן התקינו, סרבו לספק את חלקי החילוף לחברות אחרות שעסקו במתן שירותי תחזוקה למעליות.
בעניין זה קבעה המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים ( קודמתו של בית הדין להגבלים עסקיים), כי משווקות המעליות בישראל הן, כל אחת כלשעצמה, בעלות מונופולין בחלקי חילוף למעליות מתוצרתן וכי סירובן לספק את חלקי החילוף הייחודיים לחברות אחרות ( המספקות שרותי תחזוקה למעליות) הוא בלתי סביר.
למעשה נפסק, כי ניתן לראות ביצרן מונופול על מוצריו שלו וכי יצרנית מעליות עשויה להיות " מונופולין" בשוק של " מתן שירותי אחזקה ותיקון של מעליות מהתוצרת שהיא משווקת".
המועצה להגבלים עסקיים קבלה את טענת הממונה על ההגבלים העסקיים לפיה השוק הרלבנטי, הינו שוק אספקת חלקי חילוף למעליות המיוצרות על ידי חברות המעליות המובילות.
בעניין לירם שאוזכר לעיל – בבסיס החלטת הממונה במסגרת התנגדות למיזוג לפי סעיף 21( א) לחוק ההגבלים העסקיים, ביקשו להתמזג שתי חברות שהן בעיקרן בתי תוכנה, העוסקות במגוון פעילויות הקשורות לתוכנות אותן הם מפתחים, ובכלל זה עדכון ותחזוקה, שירותי תמיכה וכיוצא באלה. מגוון הפעילויות האמור, ניתן לחלוקה עיקרית בין שני שווקים:
שוק התוכנות, מחד, ושוק שירותי התמיכה, מאידך.
באותה החלטה התייחס הממונה למושג " שוק המשך" באופן הבא: "שוק שירותי התמיכה לתוכנות הוא " שוק המשך" (aftermarket") לשוק התוכנות; קרי, המוצרים בשוק שירותי התמיכה משלימים את המוצרים שנמכרו זה מכבר בשוק התוכנות. ככזה, אין שוק שירותי התמיכה לתוכנות ייחודי וקיימים עוד שווקים בעלי מאפיינים דומים. כך, למשל, רוכשי מכונות צילום נזקקים תכופות לחלפים עבור המכונות ולסיוע בהפעלתן, כשם שרוכשי תוכנות מחשב נזקקים תכופות לשירותי תמיכה. לעתים, מאופיינים דפוסי הצריכה בשוק המשך בכבילת הצרכן לספק מוצר שנרכש זה מכבר. בנסיבות אלה, בהן הצרכן תלוי בספק מוצר, שוק ההמשך הוא " שוק שבוי" (captive market) בידי שוק המוצר שנרכש. זהו המצב בענייננו: שירותי התמיכה ניתנים אך ורק על-ידי ספקי התוכנות, ועל כן שוק שירותי התמיכה של תוכנה Z שבוי בידי ספק תוכנה Z. עולה, אפוא, כי גם אם דנן קיימת תחרות בשוק מכירת התוכנות, נעדרת זו בשוקי שירותי התמיכה, הם שוקי ההמשך.".
בעניין אל על נדחה ערר אל-על, על קביעת הממונה כי היא בעלת מונופולין בתחום מתן שירות אבטחת תעופה בחוץ לארץ לחברות תעופה ישראליות.
באותו עניין נפסק, כי היות ואל-על מעניקה את השירות באופן בלעדי לחברות התעופה הישראליות ולא קיים כל שירות תחליפי לאותה שירותי אבטחת תעופה בחוץ לארץ, הכרזת הממונה על המונופול עומדת באופן מובהק במבחן הכמותי שמציג סעיף 26 לחוק ההגבלים העסקיים לבחינת חלקה של אל-על בשוק המוצר, באשר אל-על היא הספק הבלעדי של השירות.
מנגד, קיימות גישות הסומכות על מנגנוני השוק הטבעיים, המציעות להימנע בדרך כלל מהתערבות בשוק ההמשך ( ראה: סורוקר, שם, עמ' 218): "...עצם זיהויה של פרקטיקה מגבילה בשוק-שאחרי אינה מהווה " חיוג אוטומטי" לרגולציה. הסוגיה של השוק-שאחרי סבוכה ואינה ניתנת לפתרון סכמטגי פשוט... יש להתחשב גם בעלויות הרגולציה עצמה. טעות בהבנת התעשייה עלולה לגרור אחריה התערבות שגויה ומזיקה. אין להקל בכך ראש. לא בכדי טוענים כלכלנים רבים כי נקודת המוצא צריכה להיות היעדר התערבות. עם זאת, אין להפריז במידת החשש המלווה את ההתערבות השיפוטית." (שם, עמ' 237).
מן הכלל אל הפרט
לאור כל האמור לעיל, והמבחנים שנקבעו בפסיקה, אני סבור כי בנסיבות הספציפיות של המקרה דנן, יש לדחות את טענת טנסור, כי יש להגדיר את איטון כמונופולין, בשוק ההמשך, מכל אחד מהטעמים הבאים ובפרט מהצטברות כולם יחד;
הראשון - הגם שטנסור עותרת במסגרת התובענה כי יתאפשר לה להשתמש בתוכנה הפנימית של איטון לצורך מתן שירות לרוכשי המערכות – לקראת סיום ההליך בפניי עלה, כי הלכה למעשה, כיום טנסור מעניקה שירות ללקוחות, גם מבלי לעשות שימוש בתוכנה הפנימית של איטון.
כאמור, בהסכם הפשרה בין הצדדים ( שקיבל תוקף של פסק דין חלקי) איטון התחייבה להאריך את תוקף רישיונות התוכנה ללקוחות טנסור עד לתום תקופת השירות שבחוזה השירות הנוכחי לאותו לקוח וכן התחייבה להאריך את רישיונות התוכנה הקיימים של טכנאי טנסור, כך שיהיו תקפים עד ליום 31.8.2014.
מחקירתו הנגדית של אבי פינס ( מיום 25.10.2016), עלה כי חוזי השירות נחתמים ברוב המקרים למשך שנה וגם כיום ( לאחר שמזה למעלה משלוש שנים, טנסור אינה משמשת כמפיצה מורשית של איטון) יש לטנסור חוזי שירות עם לקוחות המחזיקים במערכות של איטון וטנסור מחדשת את החוזים כל שנה.
אבי פינס הודה במהלך חקירתו ( מיום 25.10.2016) כי כיום: "המחויבות שלי – לי יש חוזה מול לקוח – עד שיסתיים, ברוב המקרים זה תוך שנה מיום שנחתם, אולי יש מקרים בודדים שזה יותר משנה, אני לא חושב." (עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 32 – 33), כך שבפועל טנסור מעניקה שירות למערכות איטון, גם ללא גישה לתוכנה הפנימית של איטון והיא אף חידשה חוזים אלו, לאחר שהסתיים החוזה בינה לבין איטון.
המסקנה העולה מכך היא, שלא ניתן לומר באופן חד משמעי שהלקוחות שרכשו את המערכת שייצרה איטון, נותרו " שבויים" ברכישת שירות התחזוקה אך ורק מאיטון או מהמפיץ המורשה שלה – יונירום והמצב בשוק הוא שטנסור מעניקה שירות תחזוקה גם למערכות של איטון.
השני – במקרה כאן, אני סבור ( בניגוד לטענת טנסור שתפורט להלן - שיש להפריד בין השוק הראשוני לשוק ההמשך), כי קיימת תלות בין שני שווקים אלו ולא ניתן לנתק בין השניים במסגרת הבחינה האם מתקיימים התנאים להגדרת מונופול.
"כאשר מדובר בשוק-שאחרי, יש להכיר בתלות שבינו לבין השוק הראשוני. שוק ראשוני תחרותי עשוי להוות גורם מפקח כנגד התנהגות מונופוליסטית, וכך לשלול את הצורך בהתערבות... ההתערבות תיעשה מקום שבו מאותרת פרקטיקה שיטתית לדחיקת מתחרים, מבלי שהיצרן יכול להצביע על שיקולי יעילות מקזזים." (סורוקר במאמרה שם, עמ' 235 - 236).
כפי שהוכח במהלך הדיון, הלקוח - הרוכש מערכת אל-פסק, יכול לבחור האם ל"שדרג" את המערכת ולרכוש מערכת חדישה יותר, או לחדש את חוזה השירות והתחזוקה ( ללא קשר לשאלה מי הוא נותן השירות).
ברור כי, רכישת מערכת חדישה יותר יכולה להיעשות מול יצרניות שונות של המערכת ( שהן, כאמור, החברות היצרניות בשוק הראשוני) וממילא שם - בשוק הראשוני, איטון, כאמור, אינה מונופול.
לכן, לצורך בחינת הסוגיה האם איטון משמשת כמונופול במקרה דנן בשוק השירות והתחזוקה, ההשוואה צריכה להיות גם בין האלטרנטיבות הבאות – עלות ותועלת רכישת מערכת חדשה, מול עלות ותועלת חידוש חוזה שירות ותחזוקה, באותה נקודת זמן.
זאת, להבדיל מההשוואה ( שמבקשת טנסור לעשות) בין עלות חידוש חוזה שירות ותחזוקה בין כמה חברות הנותנות שירות ותחזוקה.

בהקשר זה כאמור לעיל, טענה טנסור, כי אין חולק, שקיימת הפרדה בין מוצר ראשוני לשוק שירות ותחזוקה וברור כי איטון עצמה היא הספק היחידי של חלפי ועדכוני תוכנה למוצרי איטון. עוד טענה, כי גם איטון אינה חולקת על ההפרדה הקיימת בין שוק המוצר הראשוני לשוק ההמשך ולשיטת טנסור היא הניחה תשתית עובדתית להיעדר ויאביליות כלכלית ( טעם כלכלי) מצד הלקוח במעבר למערכת אחרת, רק בגלל עלויות השירות והתחזוקה ועלויות המעבר הכרוכות בעצם החלפת המערכת.
לטענת טנסור, עלות המערכת עומדת על מאות אלפי שקלים ובשים לב למחיר חוזה השירות, אין כל הגיון בהחלפת המערכת בשל מחיר שירות שעלותו אחוזים בודדים וזניחים ממחיר מערכת חדשה, גם אם מספר זה יעלה במספר אחוזים ולפיכך, הלקוח ימשיך לתחזק את המערכת במשך כל חייה אצל נותן השירות היחיד הקיים ובכך ייהפך להיות " שבוי" בידיו לגבי מחירי שירות התחזוקה והחלפים ( סעיף 55 לסיכומיה).
טענת טנסור בנקודה זו, לעלויות גבוהות בהחלפת המערכת, התבססה על מכתבו של עו"ד שטרום ( נספח 10 לכתב התביעה, עמ' 5) בו צוין כי: "... מדובר במערכות יקרות מאוד ( עלות מערכות אלה נאמדת בסכומים של כ-20 אלף ש"ח ויכול להגיע עד מאות אלפי שקלים, תלוי בגודל המערכת). לפיכך, אין כל הגיון בהחלפת המערכת בעקבות תקלה מיכנית במכלול מסויים של המערכת, או בגלל שמחיר שירות התחזוקה עלה. הדבר אינו ויאבילי כלל.".
כפי שיובהר להלן, אותו מכתב של עו"ד שטרום, אינו בגדר חוות דעת מומחה, ולא ניתן להסתמך על האמור בו ככזה, וממילא, למעט אמירות כלליות ולא מבוססות, במסגרת החקירה הנגדית של עדי התובעת, לא הוצגו בפניי ראיות כלשהן או מסמכים בכלל, למחירי המערכות, עלות החלפתן בשלבים השונים של גיל המערכת ובהשוואה לעלות שירות התחזוקה.
מנגד, הנתבע 2 – איתי צפרוני הצהיר ועדותו זו לא נסתרה כי:
"בעת חידוש הסכם שירות קיימת ללקוח אופציה לרכוש מערכת חדשה יותר. מחירי המערכות החדשות נמוכים, ככלל, משמעותית, ורמת הנצילות והחיסכון האנרגטי שלהן גבוהה יותר. משכך, ספקי השירות חוששים כי לקוחותיהם עשויים לרכוש מערכות חדשות במקומן של המערכות הישנות אותן הן מתחזקים, ועל כן המאמץ לשימור הלקוח ( כדי שלא ירכוש מערכת חדשה) מתגבר, וממילא מחיר השירות יורד, ככל שהמערכת " מתיישנת"." (סעיף 4 לתצהירו).
במהלך חקירתו הנגדית חזר על הדברים וציין: "... חלק גדול מהמערכות שאנחנו מדברים עליהן זה מערכות מאד ישנות שמותקנות הרבה שנים ועם נצילות אנרגטית מאד מאד נמוכה ללא יעילות, ומה שקורה היום, אנחנו רואים את זה גם בתצהיר של מר פינס ואפילו בדוגמאות שהוא נתן, הצעות לשדרוגים, הצעות לטרייד אין, כל הזמן מתבצעות בשוק. לקוח בסופו של דבר היום, אחרי שמערכת אצלו 10 ו-15 ו-20 שנה, לשכנע אותו להחליף למערכת חדשה, במקום לעשות חוזה שירות מאד יקר, זה משהו שהוא מאוד מפתה ולכן מחירי השירות יורדים משנה לשנה." (עמ' 38 לפרוטוקול, ש' 21 – 29).
נראה כי הלכה למעשה, גם טנסור עצמה סבורה כי לא ניתן לנתק בין שני השווקים.
בהחלטה מיום 10.3.2016 נעתרתי לבקשת הנתבעים לצירוף ראיה נוספת ( לאחר הגשת סיכומי הצדדים).
אותה ראיה היא מסמך מיום 18.5.2015 בו מאשרת חברת Socomec ( אחת המתחרות של איטון בייצור מערכות אל-פסק, להלן: "סוקומק") כי טנסור היא המפיצה הבלעדית של חברת סוקומק בישראל וכי תוקף האישור ניתן לשנים 2015 – 2016.
במסגרת התגובה לבקשה לצירוף ראיה נוספת, טענה טנסור, כי יש להבחין בין השוק הראשוני לבין שוק ההמשך והדגישה כי טענותיה כלפי איטון מתמצות רק בכל הנוגע לשוק ההמשך וכי הראייה היא: "מסמך הנוגע למערכות סוקומק, אשר אין בו כדי ללמד דבר על טענות טנסור בשוק הרלבנטי של מוצרי איטון...".
מעיון באותו מסמך עולה כי טנסור מונתה " הן כמשווקת בלעדית, הן כמתקינה בלעדית והן כנותנת שירות בלעדית." וכפי שנכתב באותו מסמך:
"TENSOR…is the only authorized distributer of SOCOMEC SA, within the Territory of Israel… is duly authorized for sale, installation and after-sale services of the complete products and services range of SOCOMEC… "
(ההדגשה בקו הוספה - . ש.).
כלומר, המסמך מתייחס להגדרת תפקיד בלעדית של טנסור הן בשוק הראשוני ( כמשווקת של סוקומק) והן בשוק ההמשך של מתן השירות והתחזוקה למערכות סוקומק. מינוי זה זהה לתפקיד שהיה בעבר לטנסור מול איטון ויש בכך כדי להצביע על כך שגם לשיטת טנסור, שוק ההמשך אינו קיים כשוק הגבלי נפרד והעניין מלמד גם על כך שהפרקטיקה של מינוי מפיץ מורשה יחיד ( ואף מתקין ונותן שירות יחיד) היא פרקטיקה נהוגה ומקובלת בתחום, ולא ניתן לקבוע באופן מוחלט כי התנהגות איטון אינה בלתי סבירה.
לסיכום נקודה זו, בניגוד לטענת טנסור, כי היעדר מונופול בשוק הראשוני אינו מעיד על היעדרו בשוק ההמשך, אני סבור כאמור כבר לעיל, כי במקרה דנן, קיים קשר וקיימת תלות בין השוק הראשוני לשוק ההמשך ולא ניתן להפריד בין השניים. במסגרת בחינת התחליפים, לצורך השאלה האם יש להגדיר את איטון כמונופול, יש לבחון את האפשרות הקיימת בידי רוכשי מערכות האל-פסק להחליף את נותן שירות התחזוקה, מול האלטרנטיבה הקיימת בפניהם להחליף את המערכת עצמה כולה למערכת חדשה.
השלישי – בניגוד לפסקי הדין שאוזכרו לעיל, בהם נפסק כי במקרים המתאימים, יש להפריד בין השוק הראשוני לשוק ההמשך, במקרה דנן, איטון אינה נותנת את השירות ותחזוקה והיא אינה מקבלת את התשלום עבור השירות למערכותיה ( כי אם התמורה עוברת כיום ליונירום – החברה שמספקת שירות זה) ולמעשה, איטון אינה זו שפועלת בשוק ההמשך לשירות עבור מוצריה.
בניגוד למשל, לפרשת קודאק – שם, כאמור, סיפקה קודאק ללקוחותיה את שירותי התיקון והחלפים למוצריה בשוק ההמשך. וכך גם בעניין לקסמרק, בו מילוי הטונר למדפסות נעשה על ידה. גם בעניין המעליות, בעלות המונופולין הן אלו שסיפקו בעצמן את שירות התחזוקה והתיקונים למעליות ששווקו.
בהקשר זה, מן הראוי לשוב ולציין, כי בהתאם להסכם הפשרה בין הצדדים, שקיבל תוקף של פסק דין חלקי, איטון התחייבה להמשיך למכור לטנסור חלקי חילוף למערכות שטנסור מכרה בישראל. כך שלמעשה, איטון לא סירבה, למכור את החלפים שהיא עצמה מספקת, גם לטנסור.
הרביעי – במקרה דנן, טנסור לא הוכיחה בחוות דעת מומחה כנדרש, את הגדרת השוק;
על מנת לבחון אם עוסק כלשהו הוא בעל מונופולין, יש כאמור להקדים ולהגדיר את השוק הרלוונטי שבו הוא פועל – המכונה בשפה המקצועית גם " שוק המוצר".
ודוק: הגדרת השוק היא תוצר של ניתוח כלכלי מתודולוגי, שמטרתו לאתר את הקבוצה המצומצמת ביותר של טובין, שלוּ היו בשליטתו של ספק אחד, אזי אותו ספק יכול היה לפגוע בתנאי האספקה של הטובין (למשל במחיר, באיכות וכו') פגיעה לא גדולה, אך עם זאת משמעותית – ולמרות זאת מספיק צרכנים היו ממשיכים לרכוש אצלו את הטובין, כך שהספק היה מגדיל את רווחיו [ראו: גילוי דעת 1/11 של רשות ההגבלים העסקיים בעניין הנחיות לניתוח תחרותי של מיזוגים אופקיים (23/1/2011), בסעיף ב1; סומן ת/40].
כלומר, יש להגדיר את המוצר או השירות הנבחן המסופק על ידי הפירמה הנחזית כבעלת מונופולין:
"ראשית מלאכת הגדרת השוק הרלוונטי הינה במוצר או בשירות הנבחן, אשר ביחס אליו יש לבחון האם יש מקום להרחיב את גבולות השוק הרלוונטי אל מעבר לאותו מוצר או שירות, באופן שייכללו בו תחליפים קרובים למוצר הנבחן. בדיני התחרות מקובל לערוך את בחינת התחליפיות מנקודת המבט של הצרכן הנזקק לאותם מוצרים או שירותים, ובהתאם, הקריטריון המרכזי להכללת מוצרים או שירותים בשוק אחד הוא מידת התחליפיות ביניהם בעיני הצרכן." (מתוך הכרזת הממונה על הגבלים עסקיים על בעלי מונופולין: דלק קידוחים שותפות מוגבלת יחד עם אבנר חיפושי נפט וגז שותפות מוגבלת ואח' – בעלות מונופולין באספקת גז טבעי לישראל החל מהמחצית השניה של 2013 (13/11/2012), בעמ' 4).

או כפי שקבעתי בעבר בת.א 13427-02-10 אוטו ליין בע"מ נ' יוניברסל מוטורס ישראל בע"מ ( פורסם בנבו, 19.6.2012, להלן: "עניין אוטולייין", פסקה 69):
"הגדרת השוק הרלבנטי במסגרת דיני ההגבלים העסקיים נועדה לתחום מסגרת לניתוח משמעותם של מאפייני פעילות עסקית. תחימת השוק מאפשרת לבחון מי הם השחקנים וחלקם בשוק, ולמפות את מערך הכוחות בינם לבין עצמם, ובינם לבין צרכני המוצר. תחימה זו נועדה לזהות האם קיימים כשלי שוק שיפריעו לכוחות השונים במסגרת השוק להגיע לשיווי משקל תחרותי ויעיל. לפיכך, הגדרת השוק הרלבנטי היא קריטית למדידת כוח השוק של הפירמה הבודדת ( ראה: ת.א. (מחוזי – י"ם) 2447/00 מוסך משה כהן (1989) ו – 65 אח' נ' כלל חברה לביטוח בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (29.5.06), להלן: "עניין מוסך כהן", פסקה 19). ".
את הגדרת השוק יש להוכיח באמצעות עדויות מומחים מתחום הכלכלה ( ראה: ת.א ( ת"א) 1921-12-09 פרופ' תדיר נ' אסותא מרכזים רפואיים (פורסם בנבו, 6.1.2015, פסקה 15).
בדומה, בעניין הוכחת הסדר כובל, נפסק בת.א ( ת"א) 24813/05 שפי סוכנות ביטוח לענפי הנדסה ואדריכלות בע"מ נ' מדנס סוכנות לביטוח בע"מ ( פורסם בנבו, 8.1.2006) כי : " הרציונל ברור: על מנת לבחון אם הסדר כלשהו פוגע בעקרון התחרות החופשית, על בית המשפט להכריע בשאלות מורכבות של עובדה, משפט וכלכלה, המגובים בין השאר בניתוח חוות דעת מומחים כלכליים, ובוודאי שלא ניתן להכריע בהן בהליך קצר ו"לכאורי" המקובל בסעד זמני.".

כך צוין גם לגבי יחסים בין ספק למפיץ: "כמו כן, מאחר שהתביעה בהגבלים עסקיים בכלל, ובטענה לניצול מעמד לרעה על ידי ספק בעל מונופולין, היא תביעה מורכבת שיש להוכיח על ידי חוות דעת כלכליות, בדרך כלל יבחר המפיץ התובע לתבוע בגין הפרות מתמשכות שגרמו לו לנזק משמעותי." (ראה: דר' חגית בולמש הגבלים עסקיים – מערכות היחסים בערוצי השיווק וההפצה ( בורסי, 2013), עמ' 93 – 94).
גם השופטת סורוקר מציינת במאמרה כי: "התערבות בשוק-שאחרי צריכה להיעשות בהתבסס על ניתוח כלכלי של כשלי השוק העומדים על הפרק ובניסיון להעריך את עצמתם. יש לנתח את השוק הקונקרטי על מנת להעריך את מידת החשש להפעלת כוח שוק מונופוליסטי. בהקשר זה אפשר להציע קבוצת גורמים רלוונטיים, המזמינים מונופוליזציה. הראשון, הערכת עצמת עלויות מעבר....השני, שיעור הקהל השבוי... היקפו של הקהל השבוי אינו יכול לעמוד לבדו, ויש להשוותו להיקפו של השוק הראשוני, הוא הגורם השלישי... ההשוואה היא אפוא בין כמות הצרכנים השבויים בשוק-שאחרי לבין כמות הצרכנים הפוטנציאלים בשוק הראשוני. גורם חשוב נוסף נוגע לכוחו של השוק הראשוני לפקח על השוק-שאחרי." (סורוקר, שם, עמ' 234).
בתחילת ניהול ההליך, גם טנסור סברה, כי עליה להוכיח את טענותיה באמצעות חוות דעת מומחה. לכתב התביעה צירפה טנסור מכתב מאת עו"ד דרור שטרום, לשעבר הממונה על ההגבלים העסקיים, בעניין: "קיומה של חובה לספק חלפים על ידי בעל מונופולין בשוק המשך" (נספח 10 לכתב התביעה) אותו כינתה " חוות דעת".
אותו מכתב, אינו יכול לשמש כחוות דעת מומחה, בין היתר, היות ולא נערך כנדרש על פי סעיף 25 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א – 1971.
ברישא לבקשת טנסור לקידום ההליך ( מיום 13.3.2014) התבקש בית המשפט:
"להורות על הגשת תצהירי עדות ראשית וחוות דעת מטעם הצדדים כך שהמבקשת תגיש את תצהיריה וחוות הדעת מטעמה בתוך 30 ימים ממועד מתן החלטה בבקשה דכאן...". גם בתשובה לתגובה שהגישה טנסור לאותה בקשה ציינה כי: "... לא יכול להיות חולק כי כלל הפרטים המסחריים והכלכליים הנדרשים, יובאו כדבעי במסגרת תצהירי הצדדים ובמסגרת חוות דעת אשר יוגשו מטעם המומחים מטעמם." (סעיף 5 לתשובה לתגובה. ההדגשות בקו אינן במקור - י.ש.).
אולם, בהמשך, במסגרת תגובה שהגישה טנסור לבקשת איטון להוצאת נספחים מתיק בית המשפט, ציינה טנסור כי: "... לאחר שטנסור ערכה את בדיקותיה, הגיעה טנסור למסקנה כי הינה מנועה מלהגיש חוות דעת מומחה מטעמה, שכן המדובר בחוות דעת משפטית גרידא, אשר בית המשפט הנכבד מנוע מלאשר את הגשתה כל שכן מלהידרש לה בבואו ליתן את הכרעתו." (סעיף 2 לתגובת טנסור).
לבסוף, בסיכומיה, טענה טנסור כי, לאור תצהירי העדות הראשית של העדים מטעמה, אין כל חובה וצורך להידרש לחוות דעת מומחה במקרה דנן.
לשיטתה, כאשר מדובר בשוק של שירות ותמיכה למערכות האל פסק הבינוניות והגדולות מתוצרתה של איטון, המתבסס על חלפים, תוכנה והכשרות המסופקים כולם על ידי איטון בלבד – אין כל צורך בחוות דעת מומחה על מנת לקבוע כי איטון היא בעלת מונופולין בשוק מוצריה שלה וחלקה של איטון עולה על מחצית משוק זה, ומתקיימת הגדרת המונופולין ביחס אליה.
בסיכומי התשובה ( סעיף 27) טענה טנסור כי: " חוות דעת כלכלית נדרשת כשמדובר בסוגיה כלכלית סבוכה ומורכבת – לא כאשר דנים בשאלת קיומו של שוק משני בחלפים ובתוכנה שברור כי כל משתמש נדרש להם." ובדין הישראלי נקבע כי הגדרת השוק אינה נדרשת להתבסס דווקא באמצעות חוות דעת כלכלית, אלא כי: " על התובע להניח תשתית עובדתית מספקת המעידה על קיומו של השוק הרלוונטי" (שם).
במסגרת סיכומי השלמה ( עמ' 2), טענה טנסור כי: "הסכם בלעדיות PRE SE אינו בלתי חוקי. המילה בלעדיות כשלעצמה אינה גוזרת אי חוקיות. אי החוקיות נובעת מן הנתונים הכלכליים עליהם " מתלבשת" הבלעדיות." – למרות זאת, היא לא הוכיחה כנדרש את אותם " נתונים כלכליים".
לתמיכה בטענתה, כי אין כל צורך בחוות דעת מומחה על מנת לקבוע כי איטון היא בעלת מונופולין בשוק מוצריה שלה וכי במקרה דנן קיים שוק המשך, הפנתה טנסור למצהירים מטעמה – אבי פינס ואלי קורדובה – וטענה כי כל אחד מהם, עוסק בתחום מערכות האל-פסק במשך 30 שנים ומדובר בעדויות של עוסקים הבקיאים, מיומנים ובעלי וותק רב בענף כלכלי ולכן, אין כל הכרחה שהתובע יגיש חוות דעת כלכלית של מומחה נפרד כי להוכיח את השוק הרלבנטי. לפיכך לטעמה, אין צורך בחוות דעת מקום בו, תצהיריהם מעמידים את התשתית העובדתית לביסוס קיומו של שוק התמיכה והשירות למערכות איטון, שכן אלו העידו על המצב אשר שרר בשוק בטרם יונירום הפכה למתחרה בשוק השירות למערכות איטון; על תחרות המחירים אשר פרצה בשוק והובילה לירידת מחירים דרסטית במחירי השירות; וכן על היעדר האפשרות ליתן שירות למערכותיה של איטון ללא תמיכה ממנה, הן באמצעות מכתבי ההסכמה הנדרשים על ידי לקוחות מערכות איטון והן באמצעות החלפים והתוכנה הנדרשת לצורך מתן השירות.
אני סבור, כי יש לדחות את טענות טנסור בהקשר זה.
היה על טנסור להוכיח את טענותיה באמצעות חוות דעת של מומחה כלכלי מטעמה, ותצהיריהם של העדים מטעמה, שאינה מומחים בתחום, הגם שהם בעלי ותק בתחום, אינם עונים על הנדרש.
גם אם הייתי סבור כי די בעדותם, ממילא אין בכך כדי לסייע לטנסור היות והטענות העובדתיות אותם הם העלו ביחס לתחרות בשוק בזמן שטנסור ויונירום היו שתי מפיצות של איטון שהובילה לירידת מחירים משמעותית, נסתרו במהלך ניהול ההליך, כפי שאפרט להלן.
טנסור גם לא התייחסה, בין באמצעות מומחה כלכלי מטעמה ובין באמצעות העדים מטעמה לניתוח כלכלי נדרש:
"ניתוח כלכלי - תחרותי סדור במתודולוגיה מקובלת שבלעדיו לא ניתן לקיים דיון כלכלי בנושא הגבלים עסקיים. ניתוח כזה צריך לכלול הגדרת שוק המוצר, זיהוי צד הביקוש וההיצע, בחינת חסמי כניסה, מדידת נתח השוק של החברות וכו'." (ראה: עניין אוטוליין, פסקה 76).
לא נעלמה מעיני טענת טנסור כי בפסק הדין בעניין אוטוליין, פסקה 74 קבעתי לעניין הוכחת השוק הרבלנטי ונתח השוק כי:
"74. לאור האמור לעיל, אני לכשעצמי סבור, כי כל מקרה צריך להיבחן לנסיבותיו כך שיהיו מקרים שיהיה צורך להגדיר את השוק ויהיו מקרים שלא יהיה צורך. אני סבור כי בענייננו, מן הראוי להגדיר את השוק בכדי לבחון את עוצמת השוק והיקף הפגיעה בתחרות. הגדרת השוק הרלבנטי אינה מסוג הנתונים הנמצאים בידיעה השיפוטית, ולכן הנטל לעניין זה מוטל כולו על כתפי אוטוליין. על מנת שבית המשפט יוכל לבחון את ההסתברות לפגיעה בתחרות ואת עוצמת הפגיעה הפוטנציאלית בתחרות, על הצדדים להניח בפניו את התשתית העובדתית המעידה על השוק הרלבנטי ועל נתח השוק של ההסדר הכובל הנדון.".
אולם, קביעתי במקרה דנן עולה בקנה אחד עם מה שקבעתי בעניין אוטוליין – גם בהתעלם מכך שטנסור לא תמכה את טענותיה בחוות דעת מומחה כלכלי, היות וקבעתי כי לא ניתן להפריד בין שני השווקים, טנסור כשלה כבר בהוכחת השוק הראשוני, ולא הניחה תשתית עובדתית מספקת המעידה על קיום השוק הרלבנטי ונתח השוק של איטון בו, אלא התבססה על סקר שנערך עבור איטון ( ת/3, חקירת הנתבע 2, עמ' 71 לפרוטוקול, ש' 25 – עמ' 73 ש' 10) מבלי שעורך הסקר הוזמן להעיד על אמיתות תוכנו וממילא, בשוק הראשוני, גם טנסור מסכימה כי נתח השוק של איטון אינו עולה על מחצית אלא עומד על 30% – 35% ( סעיף 61 לסיכומי טנסור).
סיכום ביניים: מאחר ובמקרה דנן, לא הוכחה הגדרת השוק, ולא ניתן להפריד בין השוק הראשוני לשוק ההמשך - בכדי לבדוק האם איטון היא מונופול ומאחר, ולא הובאו בפניי נתונים כלכליים בכדי לבחון את הנתח של איטון בשני השווקים גם יחד, לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי כי יש להגדיר את איטון כמונופול.
בהיעדר קביעה כי מדובר במונופול, הרי שהחובות החלות על מונופול מכוח סעיפים 29 ו – 29 א לחוק ההגבלים העסקיים, אינן חלות עליה.
אני סבור, כי די בכל האמור לעיל בכדי לדחות את התביעה, אולם מעבר לנדרש, אדון להלן בקצרה בטענות נוספות שהעלו הצדדים;
טענת טנסור כי התחרות בינה לבין יונירום הובילה לירידת מחירים משמעותית במחירי המערכות והשירות – על מנת להוכיח את טענתה כי התנהגות איטון במינוי מפיץ ונותן שירות יחיד, פוגעת בתחרות, טענה טנסור, כי בשוק השירות של מערכות איטון התקיימה במשך השנים האחרונות תחרות על כל פירותיה – המחירים ירדו, השירות השתפר, מאמצי השיווק ועימם מודעות הלקוחות גברו, הכל על דעתה ובהסכמתה של איטון. לשיטתה, משנת 2010 החלה להתפתח תחרות משמעותית בין טנסור ויונירום שהובילה לירידת מחירים הן של מערכות האל-פסק הבינוניות והגדולות מתוצרת איטון והן של מחירי השירות למערכות אלה.
לביסוס טענה זו, צירפה טנסור לתצהיר אבי פינס שבעה חוזי שירות ( נספחים 65 – 71 לתצהירו) בכדי להוכיח כי מחירי השירות ירדו באותו זמן שהייתה תחרות בינה לבין יונירום.
אולם, עיון מעמיק באותם מסמכים מוכיח כי לא ניתן ללמוד מהם על פגיעה תחרותית והנתונים שהוצגו על ידי טנסור, מצביעים על ירידת מחירים דווקא באותן שנים בהן לא חל כל שינוי באותה תחרות.
לעניין השלב בו החלה יונירום להתחרות בטנסור, השתנתה גרסת טנסור לאורך ניהול ההליך – בתחילה, טענה כי יונירום החלה להתחרות בה במכירת המערכות במהלך חודש אפריל 2010 ( סעיף 189 לתצהיר אבי פינס, עמ' 37 לפרוטוקול ש' 6 - 7). בחקירתו הנגדית, העיד אבי פינס כי יונירום לא הייתה גורם משמעותי בשוק עד לשנת 2008 ( עמ' 27 לפרוטוקול, ש' 18 - 20). אבי פינס טען כי החל משנת 2009, הציעה יונירום הצעות מחיר נמוכות ומחירי הפסד ( עמ' 35 לפרוטוקול, ש' 1 - 3).
לפיכך, היה צפוי שתהיה ירידה חדה במחירים בשנים 2009 או 2010 וגם העד אלי קורדובה – מטעם טנסור - הצהיר כי: "בשנת 2010, התחילה להתוות תחרות משמעותית בין טנסור ויונירום וכי לאור התחרות עם יונירום, ירדו המחירים באופן משמעותי" (סעיף 30 לתצהירו).
לעומת זאת, מעיון בנספחים שצורפו לתצהיר אבי פינס, עולה כי ירידת המחירים לא התרחשה בשנים אלו, אלא דווקא בשנת 2012 – זמן רב לאחר כניסת יונירום לתחום. כשנשאל אבי פינס אודות כך במהלך חקירתו הנגדית, הודה כי הירידה המשמעותית אכן חלה בשנת 2012 ( עמ' 30 לפרוטוקול, ש' 8) ולא סיפק הסבר מניח את הדעת להבדלים ולבסוף סיכם בכך שהוא לא היה בחברה בשנת 2011 ולכן לא יכול להגיד מה היו השיקולים להורדת המחיר בשנת 2012 ( עמ' 33 לפרוטוקול, ש' 1 - 3).
מינוי מפיץ נוסף על ידי איטון, מלבד יונירום – במהלך ניהול שלב ההוכחות הסתבר כי בכוונת איטון למנות מפיץ נוסף מטעמה.
בהודעה שהוגשה מטעם איטון ( ביום 24.6.2015 – לאחר הגשת סיכומי התובעת) הודיעה איטון כי תהליך מינוי מפיץ ומשווק נוסף למוצריה הושלם וכיום היא קשורה בהסכמים עם מפיץ ומשווק נוסף של מוצריה – CMS Compucenter Ltd ועם גוף המעניק שירותים למוצריה – D.C.S Computer and Communication Ltd. בהודעתה, ציינה איטון כי מוצריה משווקים " ומופצים על ידי גורם נוסף וללקוחות הרוכשים מוצרי איטון ניתן שירות על ידי גורם נוסף." (סעיף 4 להודעה). לתמיכה בהודעה צורף תצהיר מטעם הנתבע 2.
טנסור טענה, מצידה, כי הודעת הנתבעים עולה כדי הטעייה חמורה ומכוונת, ומהווה מצג שווא, היות ואיטון לא מינתה מפיץ נוסף מטעמה בקשר למערכות איטון נשוא הליך זה ולמינוי אותו הציגה איטון, כלל אין רלבנטיות להליך דנן וכי השירות שמעניקות אותן חברות אינו זהה לשירות נשוא התובענה והן מספקות / מעניקות שירותי תחזוקה למערכות אל-פסק חד פאזיות בלבד ולא תלת פאזיות.
מנגד, ב"כ איטון טען במהלך הדיון בפניי ( מיום 21.9.2015) כי: "לנו אין שליטה על מה המפיץ מחליט לעשות. הוא עושה מה שכדאי לו. מבחינתי, הוא מוסמך. אם יש מערכת שלא כדאי לו לטפל בה, אז הוא לא מטפל בה. אני מסמיך מפיץ לעשות, מה שהוא עושה מפה הוא עושה. אני אשמח אם הוא ייתן יותר. אם לא כדאי לו, הוא לא עושה. אני לא שולט בו. לחלק מהמערכות הוא כבר נותן ולחלק הוא ייתן." (שם, ש' 21 – 24).
כך או כך, מאחר וקבעתי כי התנהגות איטון במינוי יונירום כמפיצה בלעדית אין פירושה מונופול, ממילא אין רלבנטיות לסוגיה האם איטון מינתה מפיץ נוסף.
טענות איטון להשתק, מניעות וחוסר תום לב –
לטענת איטון, טנסור מושתקת ומנועה מהעלאת טענותיה במסגרת התביעה, שעה שהיא עצמה התנהגה באופן לגביו היא מלינה. טענת איטון מתבססת על ההתנהגויות הבאות של טנסור;
האחת - לאחר שאיטון הודיעה לטנסור על סיום ההתקשרות עימה, פנתה טנסור לאיטון והציעה לה שהיא זו שתשמש המפיצה ונותנת השירות הבלעדית של איטון.
השנייה – כאמור, במסגרת החלטתי ( מיום 10.3.2016) בבקשת הנתבעים לצירוף ראיה נוספת ( לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים), התברר כי טנסור היא המפיצה הבלעדית של חברת סוקומק. כלומר, בזמן שטנסור טענה בתביעה נגד התנהלות בלעדית של איטון בשוק ההמשך, היא עצמה חתמה על בלעדיות דומה עם יצרן אחר ( סוקומק).
מנגד, טענה טנסור, כי יונירום ממשיכה לספק שירות למערכות סוקומק, כך שגם כיום קיימות שתי ספקיות שירות למערכות סוקומק וכי בעוד איטון הכניסה מגבלה טכנית לתוכנת מתן השירות למערכות איטון, לא הוטלה על יונירום כל מגבלה לעניין מתן שירות למערכות סוקומק.
ביום 25.10.2016 נחקר אבי פינס על תצהירו ובמהלך חקירתו אישר ביחס לתוכנת מתן השירות, כי: "אם אתה רוצה להיכנס אתה אישית לא יכול אלא אם תקבל אישור מסוקו מקס [ צ.ל. סוקומק – י.ש.]" (עמ' 12 לפרוטוקול, ש' 9 – 10) ולמעשה, קיימת מגבלה טכנית בתוכנות השירות של סוקומק, המונעת מכל גורם שאינו מורשה על ידה להשתמש באותה תוכנה.
לבסוף, בסיכומי ההשלמה מטעם טנסור ( מיום 21.11.2016), לא חלקה טנסור על כך שהיא מוסמכת באופן בלעדי מטעם חברת סוקומק לתת שירות למכשיריה בישראל ואינה חולקת על כך שבחלק מתוכנות השירות של סוקומק נכללת מגבלת שימוש לגורם שאינו מורשה – אלא טענה, כי אין בכך כדי להביא לדחיית תביעתה ( עמ' 1 לסיכומי השלמה).
השלישית – טנסור לא מצאה לנכון להגיש הודעת מיזוג לרשות ההגבלים העסקיים כאשר היא בעצמה התמזגה עם חברת אביאם מערכות בע"מ בשנת 2012. לטענת איטון, אילו סברה טנסור כי קיים שוק עצמאי ונפרד של מתן שירות למוצרי איטון, הרי שהיא הייתה באותה עת בעלת מונופולין בשוק זה ולא הייתה יכולה להתמזג מבלי להגיש הודעת מיזוג. לכן, טנסור מנועה מלטעון כיום את ההיפך המוחלט.
אני סבור כי לאור האמור לעיל ומבלי שיהיה בכך כדי להכריע בשאלה האם ניתן להעלות טענות כדוגמת השתק ומניעות כאשר עסקינן בסוגיה מתחום דיני ההגבלים העסקיים, קשה להשתחרר מהרושם שנוצר, כי טנסור לא סברה בעבר ואינה סוברת באמת ובתמים - גם כיום, כי התנהגותה כאמור לעיל, תביא לפגיעה בתחרות, בדומה לפגיעה עליה היא מלינה בתובענה וכי טענותיה במסגרת ההליך שבפניי נועדו מתוך דאגה לאינטרסים אישיים שלה ולא מתוך דאגה גלובאלית לתחרות בשוק באופן כללי.
בנוסף לכל האמור לעיל, יש טעם לפגם בעצם הימנעות טנסור מפנייה לממונה על ההגבלים העסקיים בבקשה להכריז על איטון כמונופול בשוק השירות והתחזוקה במקרה זה ואני סבור, כי אין בטענת טנסור כי איטון סירבה לפנייה מעין זו, כדי לרפא פגם זה היות וטנסור יכלה לפנות לממונה באופן עצמאי, ללא תלות בהסכמתה של איטון.
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית.
התובעת תשלם לנתבעת שכ"ט עו"ד בסך כולל של 54,000 ₪.

ניתן היום, ו' כסלו תשע"ז, 06 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.