הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 43627-02-16

לפני כבוד השופטת ריקי שמולביץ
התובעים
.1 דן פורטמן
.2 מרים פורטמן
.3 עדי מדולי
.4 נחמה מדולי
.5 יוסי בוטון
.6 שלי בוטון
.8 סרגיי סלניקוב
.9 טטיאנה סלניקוב
10. מי-רון שי
11. יוסף שליבו
כולם ע"י ב"כ עו"ד חגי אראל

נגד

הנתבעים
.1 צורי שדי ניהול ואחזקת מבנים בע"מ
.2 יוסף רומנו

.3 אליעזר ליפא רבינוביץ
.4 חיה רבינוביץ
ע"י ב"כ עו"ד רועי שעיה
.5 מהנדס אברהם לוגסי
ע"י ב"כ עו"ד ענבל זילברג
.6 אבי נאור
.7 עו"ד נמרוד לוי
.8 ירין שרעבי
ע"י ב"כ עו"ד איתי פינה
.9 מרים מלול בייא
ע"י ב"כ עו"ד רועי שעיה
פסק דין חלקי
הערה: במספור העמודים בפרוטוקול הדיון מיום 30.4.19 נפלה טעות בכך שחרף העובדה שפרוטוקול הדיון הקודם מיום 4.4.19 הסתיים בעמוד 185, הפרוטוקול מיום 30.4.19 התחיל בעמוד 179.

ההליך שלפני
1. לפני תביעה להצהיר כי הסכם מיום 20.11.12, שנחתם בין התובעים לבין הנתבעים 1 ו- 2 לביצוע עבודות לפי תמ"א 38 וחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח- 2008, והסכם גישור מיום 3.9.14, שקיבל תוקף של פסק דין ביום 28.9.14, הופרו על ידי הנתבעים 1 ו-2 באופן יסודי, ולכן הם בטלים, ולפיכך, הנתבעים 1 ו-2 אינם זכאים לקבל את התמורה שנקבעה בהסכם.
עוד ביקשו התובעים להצהיר כי הסכמי מכר דירות שנחתמו בין הנתבעים 1 ו-2 לבין הנתבעים 3 ו-4, 8 ו-9 נעשו תוך הפרה יסודית של ההסכם בין התובעים לבין הנתבעים 1 ו-2 ולכן הם בטלים ויש למחוק את הערות האזהרה שנרשמו בגינם.

2. בנוסף ביקשו התובעים לסלק את ידי הנתבעים 1 ו-2 ומי מטעמם מהבניין והמקרקעין השייכים לתובעים, למנות כונס נכסים זמני על זכויות והתחייבויות הנתבעים 1 ו-2 שטרם הושלמו, לצורך השלמת בניית הבניין והדירות ומסירת הדירות לאחר השלמתן וקבלת טופס 4 לרוכשי הדירות, וכן לחייב את הנתבעים 1 ו-2, ו - 7-5 לפצות את התובעים בגין פגמים וליקויים ברכוש המשותף בסך כולל של 2,036,400 ₪

הצדדים להליך והרקע העובדתי הדרוש לענייננו
3. התובעים הם בעלי הזכויות בדירות וברכוש המשותף הצמוד לדירות בבנין מגורים הנמצא ברחוב קלישר 7 בפתח תקווה, הידוע כגוש 6384 חלקה 24 אשר עובר לחתימת הסכם 1 כפי שיפורט להלן היו בו 3 קומות ו-6 יחידות דיור (להלן: "הבנין").

4. ביום 26.4.10 נחתם בין התובעים לבין אבי ויקטור רומנו על ידי מיופה כוחו - יוסף רומנו - הנתבע 2 (להלן: "רומנו") הסכם לחידוש וחיזוק הבנין מכוח הוראות תמ"א 38 תמורת מכירת זכויות הבניה שלא נוצלו לצורך בניית 4 יחידות דיור על גג הבנין (להלן: "הסכם 1").

5. בהתאם להסכם 1 פעל רומנו להוצאת היתר בניה. ביום 3.5.12 ניתן היתר לבניית 4 יחידות דיור נוספות בבניין.

6. לאחר מכן, בשל סיבות שונות, ניהלו הצדדים משא ומתן נוסף, בין היתר , לגבי בניית ממ"ד לכל אחת מיחידות הדיור בבנין תחת בנית ממ"קים ומתן דירה נוספת לרומנו.

7. המשא ומתן עלה יפה, וביום 20.11.12, נחתם בין התובעים לבין הנתבעת 1 -חברת צורי שדי ניהול ואחזקות בע"מ (להלן: "החברה") על ידי מיופה כוחה -רומנו, הסכם נוסף שבמסגרתו מכרו התובעים לחברה את זכויות הבניה שלא נוצלו לצורך בניית 5 יחידות דיור על גג הבניין (להלן: "הסכם 2"). הסכם 2 נחתם מול החברה לבקשת רומנו (החברה ורומנו יכונו להלן: "הקבלן") (הסכם 1 והסכם 2 יכונו להלן: "ההסכם").

8. בחודש מאי 2013, זמן מה לאחר תחילת העבודות, הגישו התובעים 3, 4 ו-10 לבית משפט השלום בתל אביב תביעה ובקשה לצו מניעה זמני נגד הקבלן ונתבע 7 בתביעה כאן, עו"ד נמרוד לוי, שבמסגרתה ביקשו להורות על הפסקת כל עבודות הבניה המתבצעות על ידי הקבלן ומי מטעמו, וכי הנתבע 7 ימנע מלעשות שימוש בייפויי הכוח שמסרו לו התובעים בקשר לעבודות האמורות. התובעים שם טענו כי הקבלן מפר את חובותיו החוזיות כלפיהם, וכי העבודות מבוצעות באופן רשלני, רצוף פגמים וליקויים, תוך סיכון חיי הדיירים וביצוע עוולות נזיקיות כלפיהם (ת"א 51148-05-13).

9. בעקבות הסכמת הצדדים להליך שם, התנהל הליך גישור אשר הבשיל להסכם גישור שנחתם ביום 3.9.14 וקיבל תוקף של פסק דין ביום 28.9.14 (להלן: " הסכם הגישור").

10. לאחר חתימת הסכם הגישור וביטול צו המניעה, חזר רומנו לבצע עבודות בבנין ונחתמו הסכמי מכר לגבי הדירות החדשות בין הקבלן לבין הנתבעים 3 ו-4 (להלן: "רבינוביץ"), הנתבע 8 (להלן: "שרעבי") והנתבעת 9 (להלן: "מלול"). עניינו של ההליך שלפני הוא בין היתר בשאלת תוקפם של הסכמים אלה.

11. ביום 2.11.17 ניתן תוקף של החלטה להסדר דיוני שהוסכם בין התובעים לבין רבינוביץ, שעיקרו, וויתור התובעים על טענתם בדבר העדר תוקפו של ההסכם שנחתם בין הנתבעת 1 לבין רבינוביץ ביום 10.1.16, ובלבד שסוגיית ההכרה או אי ההכרה בכספי התמורה ששילמו רבינוביץ, לטענתם, עבור הדירה על פי הסכם המכר, תוכרע על ידי בית משפט זה.

12. לשלמות התמונה יצוין כי ביום 5.7.18 הגיש מהנדס בנין מר דוד אופיר, שבהסכמת הצדדים מונה מומחה מטעם בית המשפט, חוות דעת לגבי ביצוע העבודות על ידי הקבלן והליקויים הנטענים ע"י התובעים. בחוות דעתו ציין המומחה בין היתר כי חלק גדול מהעבודות שבוצעו במסגרת הפרויק ט (אינסטלציה סניטרית ומערכת החשמל, המעלית, האיטום והפיתוח) בוצעו או באופן חסר או באופן לקוי או שניהם יחד וכי קיימות שאלות מהותיות ועקרוניות בעיקר ביחס לשלד הבנין, לנושאי קירות היציבות שתוכננו לצורך עמידות הבנין ברעידות אדמה, שחלקם לא בוצעו או בוצעו חלקית .
המומחה הדגיש כי בראש וראשונה קיימת בעיה חמורה ביחס לטיב התקרות החדשות שנוצקו בקומות העליונות. המומחה חיווה את דעתו כי יש למנות צוות תכנון חדש, שיכלול את כל העוסקים בענין, שיתייחס לבנין הקיים ויבדוק אותו מהתחלה וישנה את הנדרש בעיקר ביחס לשלד. בהתאם לתכנון האמור יש לערוך מפרט טכני שיכלול את כל האלמנטים הנדרשים לבניה המחודשת.

13. בדיון ביום 8.7.18 נעתרתי לבקשת ב"כ התובעים והוריתי על פיצול הדיון בתביעה, כך שתחילה תידון בקשת התובעים להצהיר על בטלות ההסכמים שנחתמו בין הנתבעת 1 לבין שרעבי ומלול, וייקבע מהו הסכום שעל רבינוביץ ל שלם להשלמת פירעון תמורת הדירה שרכשו מהנתבעת 1.

14. לאור האמור, יתמקד פסק הדין החלקי בטענות הרלוונטיות להכרעה בשאלות אלה בלבד.

תמצית טענות התובעים
15. התובעים טענו כי רומנו - הרוח החיה שמאחורי כלל ההתקשרויות החוזיות, החל בביצוע עבודות הבניה, אלא שהסתבר כי מדובר בבניה רשלנית. כך למשל הסתבר כי תחת בניית קירות לחיזוק הבנין, למעשה הבנין תומך ומהווה חיזוק לקירות שנבנו שעליהם נבנו הדירות החדשות , דבר שמסכן את יציבות הבנין.

16. עבודות הבניה בבניין נעשו בניגוד להוראות ההסכם, שלא באמצעות קבלן רשום. רומנו מבצע את רוב העבודות בעצמו או באמצעות עובדים לא מקצועיים, העבודות מתבצעות ללא תוכניות. רומנו ביצע ומבצע עבודות הדורשות התמחות באמצעות קבלנים לא מורשים וללא מומחים.

17. התובעים צירפו לכתב התביעה את חוות דעתו של ה מהנדס אדלר אשר חיווה את דעתו כי "כל הבניה היא לא בשום סטנדרט, אסור לאשר אפילו לא אחוז אחד של התקדמות בעבודת הבניה." המהנדס אדלר העריך את עלות תיקון ליקויי הבניה ברכוש המשותף בסכום העולה על מיליון ₪.

18. בכתב התביעה טוענים התובעים טענות נגד נתבעים נוספים ובהם: הנתבע 6, אבי נאור, אשר אמור היה לפקח על עבודות הבניה מטעמם, ה נתבע 5, מהנדס אברהם לוגסי, אשר היה הקונסטרוקטור של הפרויקט, ו הנתבע 7, עו"ד נמרוד לוי, שייצג אותם בהתקשרות מול הקבלן.

19. בכתב התביעה טענו התובעים כי הנתבעים הפרו את ההסכם הפרה יסודית משום שלא עמדו ולא השלימו את התחייבויותיהם כלפי התובעים בהתאם להסכם ו יתירה מכך, הנתבעים גרמו נזקים עצומים לבניין, נזקים שאותם יש לתקן או להרוס את הבניה. נוכח האמור, הנתבעים אינם זכאים לתמורה כלשהי, ובנסיבות אלה יש להורות על ביטול ההסכם בין הצדדים ולקבוע כי הנתבעים אינם רשאים למכור את הדירות שטרם נמכרו. התובעים טענו כי חשיבות דירות התמורה מקבלת משנה תוקף בהיותן המקור היחיד למימון התיקונים והשלמת הבניה.

20. בשל הפרת ההסכם על ידי הקבלן הודיעו התובעים לקבלן על ביטול ההסכם.

21. התובעים טענו כי בניגוד גמור להסכם הגישור שקיבל תוקף של פסק הדין, הנתבעים מכרו דירות לרבינוביץ, שרעבי ומלול, מבלי לקבל את אישור הנאמן מטעם הדיירים, מבלי למסור ייפוי כוח למחיקת הערת האזהרה, ומבלי להעביר את כספי התמורה לחשבון הנאמנות. משכך, טענו התובעים כי עסקאות אלה חסרות תוקף ובטלות.

22. התובעים טענו כי זכות הקבלן לתמורה על פי ההסכם כלל לא התגבשה, ועל כן רישום הערת אזהרה לטובת רוכשים, מבלי לקבל את אישור הנאמן מטעם התובעים, חסר תוקף ובטל אף הוא.

23. ביחס לרוכשי הדירות החדשות - רבינוביץ, שרעבי ומלול - התובעים טענו כי אלה חתמו על חוזי התקשרות לרכישת דירה בבניין בניגוד להסכם שבין התובעים ל בין הקבלן. בהתאם לסעיף 16 ט' בהסכם הגישור, במקרה כזה, ההסכמים בטלים. לטענת התובעים , רוכשי הדירות החדשות התרשלו בכך שלא בדקו את זכויות התובעים ואת תנאי התקשרותם מול הקבלן. רוכשי הדירות החדשות נמנעו מביצוע בדיקות מקדימות ביחס לזכויות שאותן התיימרו לרכוש ואין לקבל טענה ביחס לזכויות כאלה. בכל מקרה, לטענת התובעים בכתב התביעה , זכות התובעים גוברת על זכויות נטענות של רבינוביץ, שרעבי ומלול, ורוכשים אלה אינם עומדים בתנאי "תקנת השוק".

תמצית טענות רבינוביץ
24. בכתב הגנתם טענו רבינוביץ כי מדובר בתביעה לליקויי בניה, תביעה שאינה מהווה בסיס לביטול הסכם כלשהו בין הקבלן לבין הנתבעים.
25. רבינוביץ טענו כי הסכם המכר שנחתם בין הקבלן לבינם נערך על ידי עו"ד איטח, הנאמן מטעם הקבלן, שייצג את שני הצדדים. על פי הסכם המכר, רכשו רבינוביץ את דירת הפנטהאוז בבנין תמורת סך של 2,000,000 ₪. במעמד עריכת הסכם המכר במשרדו של עו"ד איטח העבירו רבינוביץ סך של 600,000 ₪ לידי עו"ד איטח אשר התחייב לשמור את השיק בנאמנות עד לרישום הערת אזהרה לטובת רבינוביץ. עו"ד איטח אישר בפני רבינוביץ כי אין כל מניעה לבצע את ההסכם וכי קיבל לשם כך ייפוי כוח מכלל הדיירים בבנין המתיר לו לבצע עסקאות מכר, לרשום הערות אזהרה וכן לקבל את התמורה בגין המכר. לא ניתן לטעון כי הנאמנים לא ידעו על הסכם המכר כאשר עו"ד איטח הנאמן ערך את ההסכם, קיבל את הכסף ישירות לידיו ורשם הערת אזהרה לטובת רבינוביץ.

26. בעת חתימת הסכם המכר ציין עו"ד איטח בפני רבינוביץ כי אין מניעה שהכסף יועבר ישירות לקבלן, מכיוון שעל פי ההסדר בין הקבלן לבין הדיירים בבנין , הקבלן זכאי לתשלומים ניכרים שכן הוא השלים עבודות בבנין בהיקף נרחב.

27. רבינוביץ טענו כי הם אינם יודעים אם הכסף ששילמו במעמד חתימת הסכם המכר הועבר לקבלן ישירות או דרך חשבון הנאמנות, ואין זה מעניינם להיכנס בנעלי הנאמן או לבצע את עבודת הנאמן איטח או הנאמנים. רבינוביץ טענו כי שילמו כספים ישירות לקבלני משנה לצורך השלמת העבודות בדירה , וזאת בעקבות טענת הקבלן שלא ניתן להתקדם בעבודות הבניה של הדירה כי אין כסף "בקופה". לטענת רבינוביץ התשלומים לקבלני המשנה בוצעו באישור ובידיעת הנאמן – עו"ד איטח, שא יתו התייעצו עובר לכל פעולה שביצעו. רבינוביץ טענו כי בהתאם לסיכום זה, הם העבירו מאות אלפי שקלים לקבלני משנה שונים, כדי לסיים את עבודות הבניה בדירה שרכשו, ואפשרו בכך השלמה של 95% מהיקף העבודות בדירה.

תמצית טענות שרעבי
28. בכתב הגנתו טען שרעבי כי בחודש יוני 2012 חתם אביו, מר חגי שרעבי (להלן: "חגי"), על הסכם הלוואה עם רומנו (להלן: "הסכם ההלוואה"). כמפורט בהסכם ההלוואה, הלווה חגי לרומנו סך של 450,000 ₪ לצורך ביצוע פרויקט הבנייה בבניין.

29. סעיף א' בהסכם ההלוואה קבע כי פירעון ההלוואה יבוצע על דרך של מתן אופציה לרכישת דירה בפרויקט ותשלום תמורתה, כדלקמן:
"במועד בו רומנו יוכל למכור דירות בפרויקט, יחתמו הצדדים על הסכם בו יקבל חגי בתמורה להלוואה דירת 5 חדרים 120 מ"ר אשר תיבנה על שטח של 200 מ"ר על הגג הפרויקט בפרויקט, ואשר תיבנה ברמת גימור גבוהה. מתן ההלוואה על ידי חגי מזכה אותו ברכישת הדירה במחיר שלא יעלה על 1,250,000 ₪ ובקיזוז ההלוואה שנתן לרומנו עד ליום חתימת החוזה. מובהר בזאת, כי סך ההלוואה שקיבל רומנו תופחת מהתשלום בגין רכישת הדירה".

30. שרעבי טען כי משנת 2012 הזרים חגי כספים רבים לפרויקט, בהתאם לדרישת הקבלן, וזאת לצורך התקדמות הבניה וביצוע הפרויקט. חגי שלם כספים ישירות לספקים ולגופים שונים, בשיקים אישיים שלו או במזומן. חגי רצה לדאוג לעתידו הכלכלי של בנו ולכן הלווה את הכספים המסתכמים בכ- 1,000,000 ₪ לקבלן .

31. לטענת שרעבי, לאחר שבמשך שנים התחמק הקבלן מהחזר ההלוואה, ביקש חגי לממש את זכותו ולקבל דירה בפרויקט, כאמור בהסכם ההלוואה. לאחר לחצים רבים ודרישות חוזרות ונשנות של חגי, ביום 21.2.15 נחתם הסכם נוסף בין חגי לבין הקבלן שבו אישר רומנו בשם הקבלן כי הוא חייב לחגי 900,000 ₪ עבור הלוואה בבנין וכי אם התשלום לא יוחזר עד 15.4.15 יקבל ח גי פיצוי של 100,000 ₪ עד 15.7.15. מאחר שחלפו מספר שנים וההלוואה שהלווה חגי לא הושבה לו הבינו שרעבי וחגי כי הקבלן מתחמק מהם וכספי ההלוואה לא יוחזרו ולכן דרש חגי מהקבלן לכבד את הסכם ההלוואה ולרשום הערת אזהרה על הדירה.

32. ביום 18.5.16 נחתם הסכם מכר בין הקבלן לבין שרעבי. ההסכם הוכן על ידי הנאמן עו"ד איטח ונחתם במשרדו. עו"ד איטח ייצג את שני הצדדים לעסקה. בהסכם המכר נקבע כי המוכר מוכר לקונה את הדירה במצבה הנוכחי בסך של 850,000 ₪, ובכך יסלק את ההלוואות אשר קיבל מהקונה. בהמשך הסכם המכר נקבע כי מחיר הדירה נקבע בהתחשב במצבה במועד חתימת ההסכם והעבודות שנותרו להשלמה. ביום 20.6.16 נרשמה הערת אזהרה לטובת שרעבי, על ידי עו"ד איטח. נוכח האמור טען שרעבי כי יש לדחות את טענות התובעים שלפיהן ההסכם נחתם מאחורי גבם של הנאמנים.

33. שרעבי טען כי בזמן רישום הערת האזהרה לטובתו, היו הזכויות נקיות מכל חוב או שעבוד. העסקה דווחה לרשויות המס, והחזקה בדירה נמסרה לידיו. בשל מצבה יהיה עליו להשקיע כספים רבים כדי להביאה למצב שבו תהיה ראויה למגורים.

34. שרעבי וחגי לא ידעו על ההליכים המשפטיים שבין התובעים לקבלן, ולא ידעו על הסכם הגישור שקיבל תוקף פסק דין. לטענתם, נודע להם לראשונה על ההליכים שננקטו, רק לאחר הגשת הבקשה לצו מניעה בתיק זה. לטענת שרעבי, עו"ד איטח הנאמן לא יידע אותו בדבר "מצב זכויות ייחודי" לו טענו התובעים, ולא ברור אילו בדיקות מקדמיות היה עליו לערוך כאשר הנאמן מטעם הקבלן הוא שייצג אותו בהסכם המכר.
35. שרעבי טען כי אם התובעים תובעים את ביטול ההסכם בינם לבין הקבלן, יש לחייב את התובעים לקיים את הסכם המכר שנחתם בינו לבין הקבלן אשר נחתם לאור הכספים שהלווה חגי לקבלן בתום לב. שרעבי טען כי הוא בעל זכות חוזית במקרקעין, נרשמה לטובתו הערת אזהרה ואין לפגוע בזכויותיו.

תמצית טענות מלול
36. מלול טענה בכתב הגנתה כי טרם חתימת הסכם מכר הדירה בינה לבין החברה, הלוותה היא לחברה, סכום מצטבר של 650,000 ₪ במועדים שונים. הכספים שימשו את החברה לצורך הבניה וקבלת היתרי בניה בבנין . היא החלה לתת את ההלוואות בשנת 2012. המלווה והלווה הסכימו על תשלום ריבית בשיעור של 1.5% בחודש.

37. לאחר כ – 4 שנים שבהן החברה לא עמדה בתשלום ההלוואה והריבית, ערכו הצדדים חשבון והעמידו את החוב על סך של 850,000 ₪, כאשר מלול ויתרה על חלק מהריבית שהגיעה לה. כאשר התברר לצדדים כי החברה לא תוכל לעמוד בהחזר ההלוואה ומאחר שהכספים שימשו לבנין נשוא התביעה, הוסכם כי מלול תרכוש דירה בבנין תמורת סך של 850,000 ₪ במצבה כפי שהיא . מלול התחייבה לבצע את כל העבודות הדרושות להשלמת הדירה על חשבונה.

38. ביום 17.7.16 חתמו מלול והקבלן על הסכם מכר דירה. בסמוך מאוד לאחר חתימת הסכם המכר ובטרם דווח הסכם המכר למס שבח הוגשה התביעה (לפני התיקונים) ונאסר על עו"ד איטח שערך את הסכם המכר לדווח על העסקה ו/או לרשום הערת אזהרה.

39. לטענת מלול, הסכם המכר נתחם בתום לב ובתמורה והיא זכאית לרשום הערת אזהרה לטובתה בגין הדירה שרכשה.

עמדת הקבלן
40. בהחלטה ביום 8.7.18 בדבר פיצול הדיון, הוריתי לצדדים להגיש תצהירי עדו יות ראשיות בשאלות הרלוונטיות. למרות החלטה זו, הנתבעים 1 ו-2 לא הגישו תצהירי ם כאמור, כך שלא מונחת לפני בית המשפט תשתית עובדתית מטעמם. הנתבעים 1 ו-2 נכחו ברב דיוני ההוכחות, אך למעט רומנו, שביקש ואף חקר את מר מי-רון, המצהיר מטעם התובעים, לא ביקשו לחקור את המצהירים מטעם הנתבעים האחרים. הנתבעים 1 ו-2 אף לא הגישו סיכומים מטעמם בשאלות העומדות להכרעה.

41. הגם שלקבלן תפקיד מפתח בהתקשרות המשולשת שבין הצדדים: בעלי דירות – קבלן – רוכשים חדשים, הקבלן נעדר מהזירה המשפטית ונראה כי הוא אדיש לתוצאת ההליך. התנהלות זו של הנתבעים 1 ו-2 באה לידי ביטוי גם בהימנעותם מלהגיש כתב הגנה מתוקן בעקבות הגשת כתב התביעה המתוקן השני שבו צורפו הנתבעים שרעבי ומלול.

42. משמעות היעדר תשתית עובדתית מטעם הקבלן היא, כי יש לקבל את טענות התובעים ביחס לקבלן באשר להפרתו היסודית של ה הסכם וביטולו כדין על ידי התובעים, כפי שיפורט בהמשך.

הוראות הסכם הגישור שקיבל תוקף של פסק דין
43. כאמור, ביום 3.9.14 נחתם הסכם גישור בין חלק מדיירי הבניין לבין הקבלן ואחרים (נספח ו' לכתב התביעה המתוקן השני). הסכם הגישור אושר וניתן לו תוקף פסק דין ביום 28.9.14.

44. הוראות הסכם הגישור הרלוונטיות לענייננו הן אלה:
בתקופה שמיום כריתת הסדר הגישור ועד לסיום עבודות הבניה בבנין, יחולו הוראות הסכם הגישור והן גוברות על כל הסכם או הסכמה שהייתה בין מי מהצדדים, אלא אם נקבע אחרת בהסכם הגישור (סעיף 2).
הוראות ההסכם מיום 20.11.12, יחולו בשינויים המחויבים, בכפוף להוראות הסכם הגישור (סעיף 3).
דיירי הבנין ממנים את מר אבי נאור (הנתבע 6 בתביעה כאן – ר.ש.) כמפקח מטעם הדיירים (סעיף 4).
תוך 10 ימים מיום כריתת הסכם הגישור יקבע המפקח את העבודות הדרושות להשלמת הבניה על פי ההסכם ולוח הזמנים לביצוען לרבות מפרט טכני בהתאם לקבוע בהסכם וימציא את הדו"ח לרומנו ולדיירם (סעיף 6) .
רומנו מתחייב לבצע את העבודות הקבועות בהסכם על פי לוח הזמנים שיקבע המפקח (סעיף 7).
רומנו רשאי למכור את כל הדירות החדשות בבנין, ואת דירת משפחת שפיגל, בכפוף להעברת כל כספי תמורת המכירה לחשבון נאמנות שייפתח על ידי נאמן נציג הדיירים עו"ד רן מרכוס... ונאמן נציג רומנו עו"ד איטח אהרון (סעיף 13).
דיירי הבנין רשאים להחליף את הנאמן מטעמם (סעיף 14) .
הנאמנים יפתחו חשבון נאמנות לטובת רומנו ודיירי הבנין שבו יהיו שניהם בעלי זכות חתימה במשותף (סעיף 16 א) .
כל כספי תמורת מכירות הדירות החדשות בבנין ודירת שפיגל יופקדו בחשבון הנאמנות (סעיף 16 ב).
בידי הנאמן מטעם הדיירים או מי מטעמו יופקד ייפוי כוח בלתי חוזר של כל דיירי הבניין לרישום הערות אזהרה לטובת רוכשי הדירות החדשות. ייפויי הכוח האמורים נועדו לרישום הערות אזהרה ו/או שעבוד אך ורק על זכויות הקבלן מכוח ההסכם ולא על זכויות הדיירים. עו"ד רן מרכוס רשאי לאשר לרשום הערות אזהרה לטובת רוכשי הדירות החדשות רק בהתקיים התנאים הקבועים בהסכם הגישור, דהיינו, שרוכשי הדירות הפקידו את התשלומים הקבועים בהסכמי המכר שנכרתו בינם לבין רומנו לחשבון הנאמנות (סעיף 16 ז).
רומנו רשאי לרשום הערות אזהרה בהתאם להסכמי המכירה שייחתמו עם רוכשי הדירות החדשות, בכפוף להעברת מלוא התשלומים על חשבון הדירות החדשות לחשבון הנאמנות, ובכפוף להפקדת ייפוי כוח מטעם רוכשי הדירות החדשות, בידי עו"ד רן מרכוס לביטול הערות האזהרה, אם תשלום כלשהו על חשבון תמורת הדירות החדשות לא יועבר לחשבון הנאמנות ו/או במקרה ורומנו לא יעמוד בהתחייבויותיו על פי ההסכם והסכם הגישור (סעיף 16 ח).
מוסכם ומוצהר בזאת על ידי רומנו כי רישום הערת אזהרה או משכנתא או כל דיספוזיציה בקשר עם זכויותיו או בכלל, שלא יבוצע באישור עו"ד רן מרכוס בהתאם לקבוע בהסדר גישור זה, יהיה בטל וחסר תוקף (סעיף 16 ט).

השאלות שבמחלוקת
45. בהתייחס להסכם הגישור - אין מחלוקת עובדתית על כך שלא כל כספי התמורה שהתקבלו ממכירת הדירות החדשות הופקדו בחשבון הנאמנות שנפתח לצורך זה. בנוסף, אין מחלוקת כי לא הופקדו ייפויי כוח מטעם רוכשי הדירות החדשות לביטול הערות האזהרה. קיימת מחלוקת קשה באשר לאיכות הבניה ובטיחותה וגרימת נזקים לבניין, אך זו אינה עומדת להכרעה בשלב זה. ביום 16.2.16 שלחו התובעים לקבלן הודעה על ביטול ההסכם בשל ההפרות היסודיות שהפר אותו. כיצד משפיע ביטול זה על זכויותיהם של רוכשי הדירות החדשות, אשר התקשרו עם הקבלן בהסכם עצמאי? זו השאלה שעלי להכריע בה.

46. לגבי רבינוביץ - בעקבות ההסכם הדיוני אין צורך להכריע בשאלת תוקפו של הסכם המכר שנחתם בינם לבין הקבלן. יש להכריע בשאלת התמורה ששולמה או לא שולמה בגין הדירה. לגבי שרעבי ומלול - יש להכריע בשאלת תוקפם של הסכמי המכר שנחתמו בינם לבין הקבלן .

47. בסיכומיהם טענו רבינוביץ להעדר סמכות עניינית של בית משפט זה לדון בשאלה הכספית, שכן מדובר בסעד שהסמכות לדון בו נתונה לבית משפט שלום. אני דוחה את הטענה.

48. כידוע, הסמכות העניינית נקבעת בהתאם לסעד הנתבע בכתב התביעה. בכתב התביעה עתרו התובעים לסעד הצהרתי, שלפיו "הסכם מכר הדירה בין הנתבעים 2-1 ו/או מי מטעמם לבין הנתבעים 3, 4, 8, ו-9 נעשה תוך הפרה יסודית של ההסכם בין התובעים לנתבעים 1 ו-2 ולכן הינו בטל ועל הנתבעים 1, 2 למחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובת הנתבעים 3, 4 ו-8..." (סעיף 44.3). הצהרה אודות בטלות הסכם מכר במקרקעין היא סעד שבסמכותו העניינית של בית משפט מחוזי ובכך קנה בית משפט זה את סמכותו לדון בתביעה.

49. הצדדים הגיעו להסדר דיוני שלפיו שאלת תוקפו של הסכם המכר אינה שנויה עוד במחלוקת, ובלבד, שבית משפט זה יכריע בשאלה הכספית בדבר התמורה ששילמו או לא שילמו רבינוביץ. מכאן, שחזית המחלוקת בין הצדדים הצטמצמה, אך אין בצמצום החזית כדי לשלול את הסמכות העניינית שמלכתחילה נתונה הי יתה לבית משפט זה. אין לקבל טענת חוסר סמכות הנטענת בניגוד להסכמה הדיונית בין הצדדים , שעליה מבוססת נסיגתם של התובעים מטענות ביחס לתוקפו של ההסכם. טוב, נכון וראוי היו רבינוביץ עושים לו נמנעו מלטעון את הטענה.

תשלומי רבינוביץ
50. רבינוביץ טענו כי שילמו 600,000 ₪ בשיק, לידי עו"ד איטח במעמד חתימת הסכם המכר. בנוסף טענו כי שילמו אלפי שקלים לקבלני משנה עבור עבודות בניה בדירה. לתמיכה בטענתם הגישו תצהיר של מר נתן פריינד, אביה של הנתבעת 4, אשר ניהל את ההתקשרות העסקית בשמם (להלן: " פריינד").

51. הסכם המכר בין הקבלן לבין רבינוביץ צורף כנספח ב' לתצהיר פריינד (להלן: "הסכם רבינוביץ"). עיון בהסכם רבינוביץ, ובפרט בסעיף 4 בו, מעלה כי נקבע בו אופן תשלום התמורה על פי שלבי התקדמות הבניה. בסייפת סעיף 4, היא החשובה לענייננו, נקבע כי "כל הסכומים הנ"ל יופקדו לחשבון הנאמנות ע"ש עו"ד איטח ורן גרש עפ"י הוראות פסק הדין מיום 3.9.14". הוראה זו בהסכם רבינוביץ מלמדת, ראשית, כי עובר לחתימת ההסכם ידעו רבינוביץ כי כל תשלומי התמורה צריכים להיות מופקדים בחשבון הנאמנות. שנית, כי רבינוביץ היו מודעים לקיומו של פסק הדין (שאישר את הסכם הגישור), ולרלוונטיות הוראותיו להסכם רבינוביץ.

52. במצב דברים זה, קשה לקבל את טענת רבינוביץ שלפיה הם פעלו בתמימות בהעברת התשלומים בהתאם להוראותיו של עו"ד איטח. ברור היה, או למצער, צריך היה להיות ברור, כי העברת תשלומים שלא ב הפקדתם בחשבון הנאמנות, מנוגדת לתנאי ההסכם ומנוגדת להוראות פסק הדין. בכל מקרה, טענה כזו אינה יכולה לסייע להם במערכת היחסים המשפטית שבינם לבין התובעים.

53. נוכח הוראותיו הברורות של פסק הדין, ונוכח הוראותיו הברורות של הסכם רבינוביץ, במערכת היחסים שבין התובעים לבין רבינוביץ, רק סכום שהופקד לחשבון הנאמנות ייחשב כסכום ששולם על חשבון תמורת הדירה.

54. מהראיות שהוצגו לי עולה כי אם וככל, שרבינוביץ שילמו לקבלן סכומים כלשהם, סכומים אלה לא הופקדו בחשבון הנאמנות כנדרש:

55. עו"ד איטח העיד כי רבינוביץ נתנו בידיו במועד חתימת ההסכם שיק ע"ס 600,000 ₪, אשר הופקד בחשבון הנאמנות (עמ' 91 ש' 12-8).

56. בהמשך חקירתו הנגדית עומת עם דברים שאמר בדיון קודם, שלפיהם לא התקבלו כספים כלשהם פרט לסכומים שהוזכרו בדו"ח שערך עו"ד גרש: "בית המשפט נתן החלטה להתייחס למה שעו"ד גרש כתב. הדו"ח שלו ממצה, מעבר למה שכתוב בדו"ח של עו"ד גרש לא התקבל שום שקל נוסף. כל כסף שעבר הופקד לחשבון כדי שהוא יצא חייב חתימה של עו"ד גרש. לא יצא אפילו שקל אחד ללא עו"ד גרש" (עמ' 22 ש' 20-17) .

57. דו"ח עו"ד גרש צורף כנספח י"ב לתצהירו של שי מי רון מטעם התובעים. בדו"ח גרש צוין כי עסקת רבינוביץ נחתמה ללא ידיעה או תיאום עם עו"ד גרש ולא ידוע על תשלומים כלשהם על חשבון התמורה החוזית (סעיף 17).

58. עו"ד איטח לא ידע ליישב את הסתירה בין העדויות שמסר במועדים השונים.

59. בהתייחסו לסעיף 4 בהסכם רבינוביץ, המפרט את לוח התשלומים תמורת הדירה, העיד עו"ד איטח כי הסביר לזוג רבינוביץ שכל תשלום צריך להיות מופקד לחשבון הנאמנות, בהתאם לדברים המפורשים הכתובים בחוזה, וכי כל תשלום שלא יופקד לחשבון הנאמנות יהיה באחריותם (עמ' 94 ש' 3-1). עו"ד איטח הכחיש את טענת רבינוביץ, שלפיה הם נועצו בו טרם ביצוע התשלומים והעבירו תשלומים לקבלני המשנה בהנחייתו (עמ' 94 ש' 13-7).

60. סעיף 4(א) בהסכם רבינוביץ קובע כי במעמד חתימתו ישולם סך של 600,000 ש"ח בשיק בנקאי שיוחזק בידיו הנאמנות של עו"ד איטח, עד לרישום הערת אזהרה לטובת רבינוביץ. בנוסף נקבע בהסכם כי עצם חתימתו מהווה אישור לביצוע התשלום הנ"ל. הערת אזהרה אכן נרשמה, אך בניגוד לקבוע בהסכם, ביום 27.9.16 העיד עו"ד איטח כי לא התקבל כסף מרבינוביץ והנתבעת 1 שקלה לבטל את ההסכם עמם. בלשונו: "אחרי שנחתם החוזה עם רבינוביץ ולא התקבל הכסף כטענת החברה נתבעת 1, דובר על ביטול ההסכם ועל ביטול ההערה אלא שלאחר מכן הם לא פנו אליי לבצע שום דבר. החברה לא אמרה לי שהועברו כספים. דרכי לא הועבר שום דבר וגם לא היתה לי ידיעה שלא הועבר דרכי " (עמ' 24 ש' 8-6).

61. ופעם נוספת, בניגוד גמור לעדות שמסר ביום 27.9.16, ביום 14.2.19 העיד עו"ד איטח כי קיבל את השיק לידיו בנאמנות וכי השיק הופקד בבנק (עמ' 94 ש' 29-25).

62. בהמשך דבריו ניסה עו"ד איטח ליישב את הסתירה כשאמר כי התשלום הראשון ע"ס 600,000 ש"ח שולם, אך התשלומים האחרים שלאחריו לא בוצעו (עמ' 95 ש' 5-1) .

63. בשל הסתירות ושינויי גרסה לא נתתי אמון בעדות עו"ד איטח . למרות שלפי גרסתו האחרונה סך של 600,000 ₪ הופקד בחשבון הנאמנות, הפעולה אינה מופיעה בתדפיס פעולות חשבון הנאמנות (במ.3; עמ' 111 ש' 4-2). עו"ד איטח לא נתן לכך הסבר כלשהו.

64. לכל אלה יש להוסיף את הודאת הקבלן בכתב הגנתו שהוגש ביום 30.5.16 כי " טרם הועברו כספים" בעסקה עם הנתבעים 3 ו-4 (סעיף 55).

65. לנוכח כל האמור, מסקנתי היא שהתמורה ע"ס 600,000 ₪, ככל ששולמה על ידי רבינוביץ, אם בכלל, לא הופקדה בחשבון הנאמנות ואין להכיר בה כתמורה ששולמה על חשבון רכישת הדירה.

66. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף לאור הודאת פריינד בחקירתו כי השיק שמסר לעו"ד איטח במעמד חתימת ההסכם לא הופקד (עמ' 186 ש' 4-1). בהמשך חקירתו אמר פריינד "בהתחלה הוא ביקש ממני עוד 2 צ'קים, ושבינתיים ה צ'ק יישאר בנאמנות " (עמ' 187 ש' 10-9), וכי השיק הוחזר לו לאחר ששילם 600,000 ₪ לספקים בשיקים אחרים (עמ' 189 ש' 10-8).

67. התשלומים האחרים, ואין על כך מחלוקת, אף הם לא הופקדו בחשבון הנאמנות. רבינוביץ טענו שמסרו שיקים לגורמים שונים ואף שילמו תשלומים במזומן. פריינד הצהיר כי לאחר חתימת ההסכם התגלה שהקבלן אינו יכול להתקדם בעבודות הבניה "עקב טענה שאין כסף בקופה", ולכן סיכם עם הקבלן שיעביר כסף ישירות לידי קבלני המשנה (סעיף 16). בעדותו אמר ששאל את עו"ד איטח "האם זה בסדר שחלק מהכסף ילך ישירות לקבלנים" (עמ' 184 ש' 10), ואיטח השיב "שזה בסדר." הדברים מלמדים שפריינד ידע כי תשלום ישיר לידי הקבלן נוגד את תנאי ההסכם ולא נועד אלא לעקיפת המכשול של חסר בקופת הקבלן ולעקיפת מנגנון הנאמנות.

68. בהמשך עדותו, התברר כי פריינד מסר לעו"ד איטח שיקים מבלי שרשם בהם את שם המוטב (עמ' 185 ש' 25-23). כך, חלק מהשיקים שלכאורה מסר פריינד לעו"ד איטח הגיעו לגורמים שפריינד לא ידע לומר מי הם (עמ' 188 ש' 19-17; עמ' 188 ש' 33- עמ' 189 ש' 3). בהקשר זה אמר פרוינד: "אני מבחינתי קיבלתי קבלה ששילמתי תשלומים. קיבלתי הערת אזהרה ובה מופיע ששילמתי. אני מבחינתי מהצ'ק שיעשה עפיפון מה אכפת לי" (עמ' 185 ש' 29-27). דברים אלה מלמדים על אדישות מוחלטת מצד רבינוביץ בכל הנוגע לגורל כספי התמורה ויתירה מכך – על אדישות לתנאי ההסכם ופסק הדין הקובע כי תמורת המכר תופקד בחשבון הנאמנות.

69. אדישות זו מצד רבינוביץ התאפשרה על רקע העובדה שהחלק הארי של התמורה נותר בידיו ולא שולם לקבלן . בלשונו: " הדירה שלי באיזשהו שלב הייתה במצב, אפשר להגיד שאת הכסף שנשאר לי אני יכול לגמור 3 פעמים את הדירה, אני לא ידעתי שיש עוד ליקויים. אני מבחינת הביטחון שלי... סה"כ משקיע 600,000 ₪ ונשאר לי 1,400,000 ₪. הדירה כבר בנויה, אז בשעתו לא היה נראה לי שיש בעיות בטיחותיות שהבניין במצב כזה. אני לא ראיתי שום סיכון. כשאני מחזיק אדם 1,400,000 ₪ וכש 80- 90 % מהדירה כבר מוכנה, כמובן שרציתי אחרי שהוא יוצא מהדירה לשנות שם את הכל, אבל בכסף שנשאר לי הרגשתי מספיק ביטחון לדעת שאני לא בסיכון. יש הערת אזהרה..." (עמ' 187 ש' 18-13).

70. במצב דברים זה, רבינוביץ למעשה כשלו מלהניח תשתית עובדתית סדורה באשר לכספים שלטענתם שילמו ולגורמים שקיבלו את כספי התמורה בגין הדירה. העובדה הברורה היא שאף לא אחד מהסכומים ששילמו רבינוביץ, ככל ששילמו, הופקד בחשבון הנאמנות. זאת כאמור בניגוד להוראות הסכם הגישור שקיבל תוקף פסק דין ובניגוד להסכם רבינוביץ המפנה להוראות פסק הדין. נוכח האמור, אני קובעת כי אין להכיר בתשלומים כלשהם מצד רבינוביץ על חשבון תמורת הדירה.

תוקפם של הסכמי שרעבי ומלול – המסגרת הנורמטיבית
71. עניין לנו במערכת יחסים משולשת שבין התובעים - בעלי הדירות - מצד אחד, לבין הקבלן מצד שני, והרוכשים החדשים מצד שלישי. על אף שבענייננו לא מדובר בעסקת קומבינציה, במהות מדובר בעסקאות שאופיין דומה, כך שניתן להקיש וללמוד מעסקאות קומבינציה על היחס המשפטי שבין בעלי הדירות בבניין לבין רוכשי דירות חדשות בפרויקט תמ"א 38.

72. בע"א 7654/07 גרשון מלך ברקוביץ נ' דוד קורין ( 2010) התייחס בית המשפט העליון למערכת היחסים המשפטית שבין הצדדים להסכם קומבינציה בקבעו את הדברים הבאים:
"בהסכם פשוט, דו-צדדי, אין חולק כי ביטול ההסכם גורר חובת השבה הדדית, אשר כוללת מחיקת הערת אזהרה שרשם צד אחד להסכם לטובת הצד שכנגד (מ' דויטש, קניין (כרך רביעי, 2007), 95, 184). ברם, עסקת קומבינציה מולידה מספר מערכות יחסים מקבילות: בעלים-קבלן, קבלן-רוכש, רוכש-בעלים (ולעתים נרקמים יחסים גם בין הבעלים לבנק המממן את הרכישה בעבור הרוכש תמורת משכנתא; ע"א 3380 /92 פרג' נ' דוד, פ"ד מט(2) 61, 74). עסקה מעין זו כפופה לשלל ההלכות שהתפתחו בעניינה, אשר מגמתן העיקרית – וכך יפה – הגנה על הרוכש, המצוי בעמדת נחיתות מול הקבלן ומול הבעלים (דויטש, 144). לא זה היה המצב המשפטי מתחילה (ראו סקירה אצל דויטש 135; וכן פסק דינו של השופט טל בע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי, פ"ד מח(2) 531, 526). בהתאם, ההלכה היא כי ביטול הסכם הקומבינציה בין הבעלים לקבלן אינו גורר מחיקת הערות אזהרה שנרשמו בינתיים כדין לזכות רוכש במסגרת העסקה, שכן הערות אלה יצרו "התחייבות אישית ישירה ואוטונומית" בין הבעלים לרוכש (דויטש, 135, 140; ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מא(3) 96, 108-107; ע"א 813/85 נחשון נ' שי, פ"ד מב(1) 340, 349, 352; א' רייכמן, "הערת אזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י(2) (1984) 297, 352-351; י' ויסמן, "'זכות קניין' בפסיקה: התיאוריה בשירות הפרקטיקה", עיוני משפט טו(1) 53, 62-58); קרי, מערכת היחסים בין הבעלים לרוכש אינה תלויה במלואה ביחסי בעלים-קבלן. ודוק, כאשר מבוטלת מערכת היחסים שבין הבעלים לקבלן, הופך הסכם הרכישה בין הרוכש לקבלן בלתי אכיף (ומשכך אף ניתן לביטול), שכן כעת אין הקבלן יכול לממש את התחייבותו לרוכש להשלים את הבניה ולהעביר בעלות. למרות אי-אכיפות מובנית זו, ההלכה היא, כאמור, כי הערת האזהרה, שיצרה יחסים משפטיים בין הבעלים לרוכש, תישאר על כנה (דויטש, 185-183; לעמדה ששררה בעבר ראו י' עמית, "עסקת קומבינציה – מבט על זכותו של רוכש דירה", הפרקליט ל"א (תשמ"ט)598, 612; ע"א 37 /86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 461-460, אך שם הקבלן היה בר-פרעון). אשר על כן, כשם שביטול יחסי בעלים-קבלן אינו מבטל את מערכת היחסים המקבילה בעלים-רוכש, כך ביטול יחסי קבלן-רוכש (אף במפורש) אינו מבטל אוטומטית את מערכת היחסים בעלים-רוכש, ולכן אינו גורר בהכרח מחיקת הערת אזהרה שנרשמה על הבעלות. סיכומה של נקודה זו – בעסקת קומבינציה שכשלה, בין אם בוטל ההסכם בין הרוכש לקבלן בין אם לאו, ומקום שבוטל הסכם הקומבינציה בין הבעלים לקבלן - אין היחסים המשפטיים בין הבעלים לרוכש בטלים אוטומטית" (ההדגשות שלי – ר.ש.).

73. מהאמור עולה כי עם ביטול ההסכם בין הבעלים לבין הקבלן, הופך ההסכם שבין הקבלן לבין הרוכשים החדשים לבלתי אכיף, שכן הוא אינו יכול להמשיך למלא את התחייבויותיו כלפיהם. הדבר נכון למעט במקרה שבו נרשמה הערת אזהרה לטובת הרוכשים החדשים, שאז יש ברישומה של הערת האזהרה כדי ליצור מערכת יחסים משפטית ישירה בין הבעלים לבין הרוכשים החדשים. עם זאת, תוקפה של הערת האזהרה מותנה ברישומה כדין. בת"א (חי') 758/04 יעל נגלר נ' י.ר.טסלר יזום תכנון ובניה בע"מ ( 2008) קבע כבוד השופט עמית כך:
"מעמדם של רוכשי דירות עם ביטול ההסכם בין בעל הקרקע לקבלן עבר מהפך בפסיקה. הדברים ידועים ולא אאריך. בראשית הייתה הלכת ע"א 3/78 וינברד נ' רוקמן, פ"ד לג(2) 359 (1979) (להלן: "הלכת וינברד") שם נקבע כי ביטול הסכם הקומבינציה גורר ממילא ביטול הערות האזהרה של רוכשי הדירות, מאחר שאין לרוכש דירה יותר ממה שיש לקבלן. הלכת וינברד שלטה בכפה עד להלכות שנפסקו בע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מ"א(3) 96 (1987); ע"א 813/85 נחשון נ' שי, פ"ד מב(1) 340 (1988) (להלן ובהתאמה: "הלכות חובני ונחשון"). בקליפת אגוז, בהלכות חובני ונחשון נקבע כי "...התחייבותו החוזית של בעל המקרקעין כלפי הקבלן לרשום הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות מקימה קשר משפטי ישיר בין בעל המקרקעין לבין רוכשי הדירות".
...
את הפסיקה העניפה בסוגית זכותם של רוכשי דירות בעסקת קומבינציה בעקבות ביטול הסכם הקומבינציה בין בעל הקרקע לבין הקבלן, ניתן לתמצת בשתי שורות: אם הערות האזהרה נרשמו כדין, על פי הסכם הקומבינציה, אזי הערות האזהרה יעמדו בתוקפן גם לאחר ביטול ההסכם – הלכות חובני ונחשון לעיל. אם הערות האזהרה נרשמו שלא כדין, שלא על פי הסכם הקומבינציה, דינן להתבטל.

מהו רישום שלא כדין? לדוגמה, כאשר הערות האזהרה נרשמו לאחר ביטול הסכם הקומבינציה כמו בסיטואציה שנדונה בפרשת וינברד לעיל, או כאשר נקבע בהסכם הקומבינציה כי הערות האזהרה יירשמו על ידי עורך הדין של בעל הקרקע יחד עם עורך הדין של הקבלן – ע"א 540/88 ג. א. ג. חברה להשקעות בע"מ נ' רשם המקרקעין, פ"ד מט (2) 735 (1995); ע"א 617/88 אחים כדורי חברה קבלנית בע"מ נ' ולנסי יהושע פ"ד מה (1) 225 (1990), או כאשר נקבע כי הערות האזהרה יירשמו בשלב מסוים עם התקדמות הבנייה, אך הן נרשמו עוד קודם לכן - השווה למקרה שנדון בע"א 3380/92 ששון פרג' נ' עובדיה דוד מט (2) 61 (1995)" (פסקאות 16-15).

ישום המסגרת הנורמטיבית בענייננו
74. ענייניהם של שרעבי ושל מלול נבדלים זה מזה בשל העובדה שלטובת שרעבי נרשמה הערת אזהרה ביום 20.6.16, בעוד שבעסקת מלול לא נרשמה הערת אזהרה.

הסכם שרעבי
75. הסכם המכר בין שרעבי לבין הנתבעת 1 נחתם ביום 18.5.16 (נספח 6 לתצהיר חגי), כ-3 חודשים לאחר שהתובעים שלחו לקבלן את ההודעה בדבר ביטול ההסכם ולאחר שהגישו את התביעה כאן.

76. גם בהתעלם מהעובדה שהסכם שרעבי נחתם לאחר ש התובעים שלחו לקבלן את הודעת ביטול ההסכם עם הדיירים ולאחר שהגישו את התביעה נגדו, מדובר בהסכם שתנאיו נוגדים לחלוטין את הוראות הסכם הגישור שקיבל תוקף של פסק דין, הן מבחינת מנגנון תשלום התמורה, הן לעניין קבלת אישור הנאמן מטעם התובעים, והן לעניין הפקדת ייפוי כוח לביטול רישום הערת אזהרה.

77. כאמור, הערת האזהרה לטובת שרעבי נרשמה ביום 20.6.16. יש לשים לב כי על פי אישור ביצוע פעולה (נספח 8 לתצהיר חגי) וכן על פי נסח רישום מקרקעין שהופק ביום 21.6.16 (נספח 9 לתצהיר חגי), הערת האזהרה האמורה נרשמה לגבי תת חלקה 8 על הבעלות של שפיגל אריה ואסתר, בניגוד לסעיף 16 ז' בהסכם הגישור, שלפיו ייפויי הכוח שנמסרו נועדו לרישום הערות אזהרה "אך ורק על זכויות היזם מכוח ההסכם ולא על זכויות הדיירים, וכל רישום הערת אזהרה או שעבוד על זכויות הדיירים יהיה חסר תוקף ורומנו מתחייב לבטלו מיד עם דרישה".

78. זאת ועוד, בהתאם לנסח הרישום, הערת האזהרה לטובת שרעבי נרשמה על פי "הסכם מיום 3.2.2015." חגי הצהיר בתצהירו כי הסכם המכר שמכוחו רכש בנו ירין את הדירה נחתם בפני עו"ד איטח ביום 18.5.16. הסכם מיום 3.2.15 לא הוצג לבית המשפט כך שלא הוצג ההסכם שמכוחו, לכאורה , נרשמה הערת האזהרה. לנוכח האמור, טענת חגי כי הערת האזהרה נרשמה לאחר חתימת הסכם המכר ומכוחו, אינה מתיישבת עם הרישום ולפיכך, איני מקבלת אותה .

79. כאמור, סעיף 13 בהסכם הגישור קבע כי זכותו של הקבלן למכור דירות בפרויקט כפופה להתחייבותו להפקדת כל כספי התמורה בחשבון נאמנות שיפתח. אין חולק כי ככל שהועברה תמורה מכוח הסכם שרעבי, ו למען הסר ספק, לא שוכנעתי כי אכן הועברה, התמורה לא הופקדה בחשבון הנאמנות כנדרש.

80. בהסכם שרעבי נקבע כי התמורה בגין מכר הדירה היא 850,000 ₪, אך לא נקבע מנגנון לתשלום התמורה. תחת זאת, צוין בהסכם כי הקונה הלווה למוכר כספים לצורך מימון הבניה (סעיף ה"הואיל" החמישי), וכי תמורת מכר הדירה תסולקנה הלוואות שנתן הקונה למוכר בעבר (סעיף 4).

81. במאמר מוסגר יצוין כי אין חפיפה בין הצדדים להסכם שרעבי לבין הצדדים להסכם ההלוואה שמכוחו לכאורה שולמה התמורה בגין המכר. הצדדים להסכם ההלוואה ש צורף לתצהיר חגי כנספח 2, הם חגי שרעבי ורומנו, בעוד שהצדדים להסכם המכר הם ירין שרעבי והנתבעת 1. במצב דברים זה ברור כי לא הועברה תמורה מ"המוכר" ל "קונה" כהגדרתם בהסכם שרעבי, שכן מדובר בישויות משפטיות נפרדות.

82. עו"ד איטח אמר בעדותו בהתייחס לעסקת שרעבי כי במקרה זה התמורה לא הופקדה לחשבון הנאמנות מכיוון שלא שולמה תמורה בפועל. התמורה שולמה בדרך של קיזוז חוב קיים של החברה לחגי. בלשונו: "התמורה כאן ובמלול שונה ממה שקרה במכירות אחרות. במכירות האחרות היתה תמורה בפועל שהופקדה לחשבון הנאמנות, במקרה הזה במועד החתימה היה כבר חוב קיים, לא הביאו שיק והייתי צריך להפקיד אותו, לא היה מה להפקיד בחשבון הנאמנות. לכן זה לא עבר. הם גם מציינים בחוזה שלא הועברה תמורה במועד עריכת החוזה. הכל כתוב וברור" (עמ' 90 ש' 30-26).

83. לדברי עו"ד איטח, המידע אודות העברת התמורה נמסר לו על ידי הצדדים להסכם – הנתבעת 1 ושרעבי (עמ' 90 ש' 23) ואין לו מידע על תשלום בפועל.

84. עו"ד איטח לא סיפק תשובה מניחה את הדע ת לשאלה מדוע פעל בניגוד להוראות הסכם הגישור שקיבל תוקף פסק דין, ואישר תמורה בעסקת שרעבי, מבלי שזו הופקדה בחשבון הנאמנות. תשובתו שלפיה יש להבחין בין עסקאות שבהן הייתה תמורה בפועל שאותה אפשר היה להפקיד, לבין עסקאות שבהן לא התקבלה תמורה, אינה מקובלת עלי , בהיותה נוגדת באופן ברור את הוראות הסכם הגישור שקיבל תוקף פסק דין, ואף מיתממת (עמ' 100 ש' 19-8).

85. עו"ד איטח העיד כי הנאמן מטעם הדיירים, עו"ד גרש היה מעורב בכל שלבי העסקאות הן של שרעבי והן של מלול (עמ' 100 ש' 33-29). עם זאת אישר כי לא הפקיד בידי הנאמן מטעם הדיירים ייפוי כוח למחיקת הערת האזהרה (עמ' 100 ש' 35- עמ' 101 ש' 1). בעדות מאוחרת יותר אמר עו"ד איטח, בניגוד לעדותו הקודמת, שלא התקבלה הסכמת הנאמן מטעם הדיירים לחתימת ההסכם עם מלול ולא נמסר ייפוי כוח (עמ' 161 ש' 14-11). נוכח חזרתו מדברים שאמר ביחס למעורבותו של עו"ד גרש בעסקת מלול יש להתייחס בספקנות לעדות שמסר ביחס למעורבות עו"ד גרש בעסקת שרעבי.

86. עו"ד איטח אישר בעדותו כי ייצג את שרעבי בהסכם המכר ויידע אותו בדבר הסכם הגישור ותוכנו של פסק הדין, הגם שלדבריו לא הציג לפני שרעבי וחגי את פסק הדין (עמ' 99 ש' 31-21). נוכח עדות זו, קשה לקבל את טענת שרעבי שלפיה הוא לא ידע על הסכם הגישור, בפרט כאשר שרעבי עצמו כלל לא העיד, ואילו חגי, אשר העיד מטעמו, אמר שלא ערך בדיקות כלשהן טרם ביצוע העסקה פרט לשכירת שירותיו של עו"ד איטח ועיון בנסח (עמ' 181 ש' 24 – עמ' 182 ש' 7, פרוטוקול מיום 4.4.19 ).

87. עו"ד איטח היה מעורב בהסכם הגישור והיה הנאמן מטעם הקבלן. ייצוגו של שרעבי על ידי עו"ד איטח בעריכת הסכם המכר והסתמכותו עליו משתיקה אותו מלטעון כי לא ידע על הסכם ה גישור. לפיכך אני דוחה את הטענה.

88. חגי הצהיר בתצהירו כי החל מחודש יוני 2012 הוא הלווה לקבלן כמיליון ₪ בתשלומים שונים שבוצעו על פי דרישות הקבלן לטובת הפרויקט ולספקים. חגי לא צירף לתצהירו חשבוניות וקבלות כדין, אלא "אסמכתאות" כדלקמן:

89. העתק רשימת פירוט התשלומים בחתימת רומנו המאשר את ביצוע התשלומים המפורטים ברשימה על ידי חגי נספח 3א. מדובר בשני דפים שעליהם נכתבו סכומים שונים, ללא ציון תאריך כלשהו, חסרי פירוט מניח את הדעת לגבי מטרתם והקשר שלהם לבנין, אם בכלל. גם החתימות על הדפים אינן ברורות. למותר לציין כי שרעבי יכולים היו להעיד את הקבלן לביסוס טענתם. הימנעותם מלעשות כן פועלת לחובתם.

90. "תצהיר" של רומנו נספח 3ב, שעליו ביקש להסתמך כראיה לתשלום סך של 140,000 ₪ בקשר לבנין. מדובר במסמך שאינו ערוך כתצהיר בהתאם לפקודת הראיות. כאמור לעייל, שרעבי יכולים היו להעיד את רומנו גם לגבי מסמך זה ונסיבות עריכתו אך נמנעו מכך. הדבר פועל לחובתם.

91. ספחי שיקים ותמונות שיקים בודדים שלטענתו הצליח לאתר בקשר לתשלומים שביצע עבור הפרויקט, נספח 3ג. בחקירתו הנגדית עומת חגי עם העובדה שכל התשלומים שטען כי שילם בהתאם לנספחים 3ב ו-3ג הם מתאריכים הקודמים ליום 20.11.12 שבו נחתם ההסכם בין התובעים לבין הקבלן ולמועד תחילת העבודות בבניין, באופן המעמיד בספק את טענ תו לקשר בין הכספים לבין מכר הדירה. חגי השיב כי התחיל "להזרים לו כסף" כדי שיתחילו העבודות (עמ' 174 ש' 29-24). בהמשך חקירתו אמר חגי כי שילם חלק מהתמורה בשיקים וחלק במזומן (עמ' 175 ש' 22-20).
אין בספחי שיקים כדי ללמד על תשלומי כספים בפועל. חגי לא הציג תדפיס תנועות בחשבון הבנק שלו, הגם שניתן היה להציג ר איה כזו בנקל .
חגי לא הציג ראיה אובייקטיבית אחרת המלמדת על פירעון השיקים ו סכומיהם או ראיה על זהות המוטב. אשר לסכומים ששילם לטענתו במזומן, חגי אישר כי אין בידיו ראיה להוכחת התשלום. בלשונו: "אין לי אסמכתאות על תשלום מזומנים. אני עובד בפיתות והיו לי הרבה מזומנים כאילו שלא הפקדתי" (עמ' 175 ש'25-24).

92. נוכח האמור, אני קובעת כי שרעבי לא הוכיח כי ביצע תשלומים על חשבון תמורת הדירה . ככל שהועברו על יד יו תשלומים, הרי שאלה נעשו בניגוד להסכם הגישור שקיבל תוקף של פסק דין. שרעבי ידע על הסכם הגישור בין התובעים ל בין הקבלן, ולכל הפחות היה עליו לדעת על הסכם זה לנוכח ייצוגו על ידי הנאמן עו"ד איטח. הערת האזהרה נרשמה על פי הסכם שלא הוצג לבית המשפט, לאחר שהתובעים הודיעו לקבלן כי ביטלו את ההסכם, ובניגוד לתנאים שנקבעו בהסכם הגישור. לפיכך, רישום הערת האזהרה נעשה שלא כדין ויש לבטלו .

הסכם מלול
93. בהסכם הרכישה שבין מלול לבין הנתבעת 1 נכתב כי הוא נערך ונחתם ביום 17.7.16 (במ/1). לדברי עו"ד איטח, בשל קיומו של צו מניעה לא נרשמה הערת אזהרה לטובתה ו העסקה לא דווחה למס שבח (עמ' 102 ש' 27-26).

94. יצוין כי בעותק הסכם הרכישה שהוגש לבית המשפט, תאריך עריכת ההסכם בכותרת נמחק ולצידו מופיע תיקון תאריך ליום 17.7.16. מלול נשאלה על כך בחקירתה הנגדית והשיבה כי אינה יודעת מי מחק את התאריך. בהמשך אמרה "אולי זה היה באוגוסט, לא יודעת. לא שמתי לב לזה פעם ראשונה שאני רואה." מלול אמרה כי היא לא חתמה ליד התיקון אלא הנתבעת 1. תיקון תאריך נוסף מופיע בסעיף 5 בהסכם הרכישה שעניינו מועד מסירת החזקה בדירה. גם לגבי תיקון זה אמרה מלול כי היא לא חתמה לידו והוסיפה כי "ההסכם המקורי נמצא אצל עו"ד איטח" (עמ' 155 ש' 29-16).
95. עו"ד איטח נשאל על תיקוני התאריכים בעדותו והסביר כי הסכם הרכישה היה מוכן לחתימה כבר בחודש מאי, אך נחתם רק ביולי, ולכן תוקן התאריך. בנוסף אמר כי הערת האזהרה לא נרשמה מיד לאחר חתימת ההסכם, משום ששהה בחו"ל וכשחזר ארצה הגיע צו המניעה (עמ' 158 ש' 25-21).

96. בהעדר רישום הערת אזהרה לא נוצרה יריבות משפטית בין מלול לבין התובעים. זכויותיה של מלול הן זכויות אובליגטוריות כלפי הנתבעת 1, שעמה נחתם ה סכם הרכישה. עם ביטול ההסכם בין התובעים לבין הקבלן, הפך ההסכם שבין מלול לבין הקבלן לבלתי אכיף. במישור היחסים שבין התובעים לבין מלול אין נפקות ממשית להסכם הרכישה והוא אינו אכיף כלפיהם.

97. בבחינת למעלה מהצורך אוסיף, כי מהראיות שהוצגו לי עולה כי עסקת מלול כולה נעשתה בניגוד להסכמות שבין התובעים לבין הקבלן ובניגוד לקביעות שבהסכם הגישור שקיבל תוקף של פסק דין:

98. הסכם מלול נחתם ביום 17.7.16, כ-5 חודשים לאחר שהתובעים שלחו לקבלן הודעה בדבר ביטול ההסכם, ולאחר הגשת התביעה כאן.

99. גם לגבי עסקת מלול אין מחלוקת כי לא הועברו כספי התמורה ממלול לחשבון הנאמנות (עמ' 101 ש' 18-17), וזאת בניגוד להסכם ה גישור. לדברי עו"ד איטח מלול לא העבירה דרכו כל תשלום שהוא על חשבון תמורת רכישת הדירה שכן הכסף הועבר לפני חתימת הסכם הרכישה (עמ' 160 ש' 31-29).

100. על ההבדל בין העסקאות אמר איטח: "בעסקאות רבינוביץ ומרציאנו היה ברור שיש תמורה עתידית, בשרעבי ומלול ניתנה תמורה לפני שהכרתי אותם ולפני חתימת ההסכם. לא עבר שום כסף על עסקאות מלול ושרעבי" (עמ' 110 ש' 2-1).

101. מלול אמרה בחקירתה הנגדית כי שילמה לקבלן סך של 650,000 ₪ במזומן (עמ' 151 ש' 29-26). היא מסרה לרומנו ביד את סכום התשלום הראשון 150,000 ₪ במזומן, במעמד חתימת הסכם הרכישה (עמ' 152 ש' 8-4) , והוסכם שמידי חודש תשלם סכומים של 27,000 או 30,000 ₪ במזומן, בהתאם ליכולתה, במשך שנתיים, עד שהגיעו לסכום של 650,000 ₪. לדבריה, ההסכם היה או שיחזירו לה בריבית של 1.5% לחודש בכסף או שתרכוש דירה. "בגדול היה ברור שארכוש דירה כי אין להם מאיפה להחזיר לי את הכסף. כך נוצר סכום של 850,000 ₪ שאיתו רכשתי את הדירה" (עמ' 138 ש' 25-21). לביסוס דבריה הציגה מלול הסכם שנחתם בינה לבין הנתבעת 1 ביום 12.10.12 (במ/5).
102. מלול הציגה אוסף של קבלות בכתב יד שלטענתה קיבלה תמורת התשלומים (במ/6). כאשר נשאלה מה מקור התשלומים , אמרה שאביה ז"ל נתן לה את הכסף, חלק מהכסף החזיק בביתו במזומן וחלק הוציא מהבנק. כאשר התבקשה להציג אסמכתא להוצאת כספים מחשבון הבנק, השיבה כי הדבר אינו אפשרי שכן אביה נפטר. כאשר התבקשה להבהיר את הקושי הנטען להראות את הוצאת כספים שירשה השיבה כי אין לה קשר לבנק כי "סגרנו הכל. יש לי סכום מסוים שעבר. הרוב היה לו בבית. מזומן בבית... אנשים מבוגרים לא כל כך מאמינים בבנק" (עמ' 150 ש' 30 – עמ' 151 ש' 7).

103. מלול נשאלה איזה בדיקות ערכה לפני חתימת הסכם הרכישה , והשיבה כי לא ערכה שום בדיקות, לפני החתימה על הסכם הרכישה אפילו לא הגיעה לבנין כדי לראות את הדירות (עמ' 153 ש' 28 – עמ' 154 ש' 2).

104. עדותה של מלול הייתה בעייתית ועוררה קושי ממשי. אין זה סביר שאדם הרוכש דירה לא יערוך כל בדיקה לגביה, אין זה סביר שתשלומים בסדרי הגודל האמורים המבוצעים כחלק מעסקת רכישת דירה י שולמו במזומן, ללא כל ראיה באשר למקורם וללא אסמכתאות לביצועם. למען הסר ספק, לא התעלמתי מהקבלות שהציגה. בהקשר זה, מלול הייתה יכולה להעיד את הקבלן הן לגבי ההסכם שלטענתה נחתם ביניהם ביום 12.10.12 והן לגבי הקבלות. הימנעותה מלעשות כן פועלת לחובתה.

105. נוכח כל האמור אני קובעת כי מלול לא הוכיחה כי שילמה בפועל תשלום כלשהו תמורת רכישת הדירה. במישור יחסיה עם התובעים לא הוכיחה מלול זכות כלשהי הנובעת מתשלומים ששילמה לקבלן, ככל ששילמה.

סוף דבר
106. ביחס לרבינוביץ, נוכח ההסכם הדיוני שאליו הגיעו הצדדים, לא נבחנה שאלת תוקפו של ההסכם, אלא שאלת התמורה שעליהם לשלם בגין רכישת הדירה. רבינוביץ לא הוכיחו כי שולמו תשלומים בהתאם לתנאי הסכם הגישור שקיבל תוקף פסק דין ובהתאם להוראות הסכם רבינוביץ המפנה לפסק הדין. מנגד הוכח, כי ככל שהועברו תשלומים כלשהם, הם לא הופקדו בחשבון הנאמנות כנדרש. לפיכך, אין להכיר בתשלום כלשהו ששילמו רבינוביץ על חשבון תמורת הדירה.
התוצאה היא כי הנתבעים 3 ו-4 ביחד ולחוד חייבים בתשלום מלוא תמורת מכר הדירה .

107. אשר לשרעבי ומלול (הנתבעים 8 ו-9), נוכח ביטול ההסכם שבין התובעים לבין הקבלן, הפכו הסכמי המכר שבין הקבלן לבין הרוכשים החדשים בלתי אכיפים כלפי התובעים . הסכמים אלה ניתנים לביטול, אך הביטול תוקפו במישור היחסים שבין הצדדים לו. ביחס לתובעים כאן, שאינם צד להסכמים אלה, אין להסכמים נפקות כלשהי, שכן כאמור, לא ניתן לאכפם כלפיהם.

108. בין התובעים לבין שרעבי ומלול לא נוצרה מערכת יחסים משפטית, שכן בשני המקרים לא נרשמה הערת אזהרה כדין לטובת הרוכשים החדשים. בעניינו של שרעבי נרשמה הערת אזהרה בניגוד לתנאי ההסכם עם התובעים ולאחר שנשלחה לקבלן הודעת התובעים בדבר ביטול ההסכם, ובעניינה של מלול לא נרשמה הערת אזהרה כלל.

109. לאור כל האמור אני קובעת כי הערת האזהרה שנרשמה לטובת ירין שרעבי בהתאם לשטר 24840/2016/1, נרשמה שלא כדין ויש למחוק אותה מהמרשם. מחיקת ההערה ת בוצע במועד שלא יקדם מיום 13.5.20.
אני מחייבת את כל אחד מהנתבעים 8 ו-9 לשלם לתובעים הוצאות ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ש"ח.
נוכח ההסכם הדיוני בין התובעים לבין רבינוביץ, לא מצאתי לחייב את רבינוביץ בהוצאות.

ניתנה היום, י"א אייר תש"פ, 05 מאי 2020, בהעדר הצדדים.