הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 42847-01-16

בפני
כבוד ה שופט עוז ניר נאוי

התובע:
שגיב ביטון
ע"י ב"כ עוה"ד גיל הירשמן ועמית סרן
נגד

הנתבעים
1.שלמה קובלסקי
2.סיגלית קובלסקי
ע"י ב"כ עוה"ד איתי ברדה ואמנן חכימי
3.עו"ד אסף שמרת בתפקידו ככונס נכסים על נכסי החייבים הנתבעים 1 ו – 2

פסק דין

מבוא
לפניי תביעת מר שגיב ביטון ( להלן: "התובע") להורות כי בינו לבין הנתבעים – ה"ה שלמה וסיגלית קובלסקי ( להלן: "הנתבע", "הנתבעת" או שניהם יחד: " הנתבעים") - נכרת הסכם מחייב למכירת נכס בבעלותם, וכן להורות על אכיפתו.
כבר בפתח הדברים ראיתי להבהיר כי זיכרון הדברים עליו חתמו הצדדים, ואשר לו מבקש התובע ליתן תוקף מחייב, נחתם לאחר שבנק הפועלים פתח נגד הנתבעים בהליכי הוצאה לפועל למימוש הנכס, ולאחר שמונה כונס נכסים על הנכס ( הנתבע 3, אשר צורף לבקשתו כצד נוסף לתובענה – החלטה מיום 13.9.2016). הצדדים אינם חלוקים כי זיכרון הדברים נחתם ללא ידיעת כונס הנכסים וללא אישור במסגרת הליכי ההוצאה לפועל.
אם כן, וכפי שיפורט להלן, על מנת לקבל את התביעה, על התובע לעבור שתי משוכות. ראשית, עליו לשכנע את בית המשפט כי ניתן לאכוף הסכם מכר מקום בו מונה לנכס כונס נכסים וההתקשרות אינה על דעתו; ושנית, ככל שיעלה בידיו לעבור את המשוכה הראשונה, עליו להוכיח כי זיכרון הדברים עולה כדי הסכם מכר מחייב אשר ניתן להורות על אכיפתו.
העובדות
פתיחת הליכי ההוצאה לפועל נגד הנתבעים ומינוי כונס הנכסים
בחודש יולי 2004, או בסמוך למועד זה, חתמו הנתבעים על שטרי משכנתא לטובת בנק הפועלים ( להלן: "הבנק"), על מלוא זכויותיהם בבית מגורים ברחוב יפה נוף 37 בפתח תקוה, גוש 6371, חלקה 389, תת חלקה 2 ( לעיל ולהלן: "הנכס"). הנתבעים לא עמדו בתשלומי המשכנתא, ובתאריך 30.12.2013 פתח הבנק בהליכי הוצאה לפועל [ החלטת כבוד הרשמת דיאנה פסו ואגו מתאריך 29.6.2015, נספח ב' לכתב התשובה לתובענה מטעם כונס הנכסים].
הנתבעים התנגדו להליך המימוש ולבקשתם ניתנה להם ארכה למכור את הנכס במכר עצמי ועל ידי כך להסדיר את מלוא החוב, עד לתאריך 31.5.2015. משלא הצליחו למכור את הנכס עד למועד האמור, עתר הבנק למינוי כונס נכסים. הנתבעים התנגדו למינוי, אולם בהחלטה מיום 29.6.2015 דחתה רשמת ההוצאה לפועל את התנגדותם, תוך שעמדה על כך כי הנתבעים הפרו פעם אחר פעם את ההסדרים עליהם חתמו עם הבנק ( אף במסגרת תיק קודם בהוצל"פ), וציינה כי ניתן יהיה להגיע להסדר בהסכמה, במסגרת הליך הכינוס.
בהמשך להחלטה האמורה, מונה בתאריך 9.7.2015, הנתבע 3 - עו"ד אסף שמרת ככונס נכסים על הנכס ( להלן: "כונס הנכסים" או " הכונס") [נספח ב' לכתב התשובה לתובענה מטעם כונס הנכסים].
בתאריך 11.8.2015 נרשמה בפנקסי המקרקעין הערה על מינוי כונס הנכסים, ובתאריך 25.8.2015 נרשם מינוי הכונס ברמ"י [ נספח ג' לבקשת הכונס להסרת צו המניעה, כמפורט להלן].

חתימת זיכרון הדברים למכירת הנכס
בחודש אוקטובר 2015 , חרף החלטות רשמת ההוצל"פ ומינויו של הכונס, חתמו הנתבעים על זיכרון דברים למכירת הנכס לתובע, בתמורה לסך 4,175,000 ש"ח [ נספח 4 לתע"ר התובע; בכותרת המסמך נכתב תאריך 22.10.2015, אולם, הצדדים חתמו עליו כפי הנראה בתאריך 27.10.2015 (פרוטוקול 1.11.2018, חקירת עו"ד שמעון אלפסי אשר נכח בחתימת זיכרון הדברים, בעמוד 8; ראו גם חקירת התובע, בעמוד 10)].
אין מחלוקת כי זיכרון הדברים נחתם מבלי שנתקבל אישור מכונס הנכסים או אישורה של רשמת ההוצאה לפועל, וכי הצדדים היו מודעים להליכי כינוס הנכסים [ראו למשל סעיף 25 לסיכומי התובע].
עוד אין מחלוקת כי במעמד החתימה שילם התובע לנתבעים סך של 100,000 ש"ח כדמי רצינות, ומנגד הנתבעים חתמו על שטר חוב להבטחת הסכום האמור, בהתאם לקבוע בסעיף 2 לזיכרון הדברים. בשולי העמוד חתם עו"ד שמעון אלפסי, ובצד חתימתו נכתב כי "הח"מ חתמו בפניי עפ"י ת.ז.".
מפאת חשיבות הדברים, להלן יובא זיכרון הדברים עליו חתמו הצדדים במלואו:

נסיבות החתימה על זיכרון הדברים
אשר לנסיבות החתימה, והמגעים שהתנהלו בין הצדדים בטרם החתימה, הצדדים אינם תמימי דעים. כדי שתהא התמונה מלאה, אביא להלן את העובדות, כפי שעלו מחומר הראיות שצורף ומחקירות הצדדים.
כפי שיובהר להלן, מחומר הראיות עולה כי טרם החתימה על זיכרון הדברים, התנהל דין ודברים בין הצדדים. התובע טען כי הנתבעים היו מיוצגים בעת החתימה על ידי עורכת הדין עירית ליפא, והפנה בעניין זה לתכתובות דואר אלקטרוני אשר צרף התובע, בין בא כוחו, עו"ד עמית סרן, לבין עו"ד ליפא [ נספח 2 לתצהיר התובע]. מנגד טען הנתבע, כי לא היה מיוצג כלל, וכי התובע לחץ עליו תקופה ארוכה למכור את ביתו [ עמוד 18 לפרוטוקול מיום 1.11.2018].
כפי שעולה מעיון בתכתובות האמורות, מן הימים 22, 25, 26 ו – 27 באוקטובר 2015, אכן התנהל דין ודברים ביחס לזיכרון הדברים האמור, ועו"ד ליפא אף העירה בעניין זיכרון הדברים מספר הערות, לרבות כי מן ההכרח לקבוע לוח תשלומים כבר בשלב זה; כי יש להבהיר כי כל סכום שיידרש לצורך קבלת ההיתרים ישולם על ידי הקונים ויופחת מסכום התמורה; כי היתרה תשולם 30 יום לאחר קבלת ההיתרים; וכי יש לבטל את אפשרות הביטול של הקונה.
במענה לכך, משיב לה עו"ד סרן, ביום 27.10.2015, כי " שלומי ושגיב נמצאים במו"מ מתקדם לקראת סיכום סופי של תנאי התשלום והמחיר שלאחר מכן יוביל לחתימת הסכם מכר ( ייתכן ללא צורך בזיכרון דברים).".
לאחר דברים אלה, אין עוד זכר בחומר הראיות לתכתובות מול עו"ד ליפא, כאשר לטענת הנתבע האחרונה סירבה לייצגו בשל אופי העסקה האמורה, לה התנגדה.
אשר לנסיבות החתימה, אין מחלוקת כי הנתבע לא היה מלווה בעורך דין בעת החתימה, וכי זו התרחשה, לאחר שהתובע אסף את התובע מביתו בגפו. כך, וכפי הנראה, ביום החתימה, המתין התובע מחוץ לביתו של הנתבע, בלוויית אדם נוסף, ועמד על כך שהנתבע יצטרף אליו למשרדו [ שם, עמודים 18 – 19]. יוער כי האדם הנוסף הוא ככל הנראה מר איתמר עורקבי, אשר התובע העיד כי הגיע עמו לבית הנתבע בהמשך, על מנת להחתים את הנתבעת על זיכרון הדברים [שם בעמוד 12, שורות 27 -32; עמוד 13, שורות 14 -15; עמוד 14 שורות 29 -31].
הנתבע העיד כי כאשר הגיעו למשרדו של התובע, זיכרון הדברים היה מוכן על המחשב [ שם, חקירת הנתבע, עמוד 19, שורה 11] ואילו התובע טען כי את זיכרון הדברים ערך במשרדו עם הנתבע, על בסיס " פורמט" אשר קיבל מבא כוחו, עו"ד עמית סרן [ עמוד 12, שורות 17 – 23].
כך או אחרת, אין מחלוקת כי את זיכרון הדברים הדפיס התובע במשרדו, ועם זיכרון הדברים המודפס, הלכו למשרדו של עו"ד שמעון אלפסי, אשר נמצא באותו הבניין ובאותה הקומה בה שוכן משרדו של התובע [ עמוד 13]. התובע העיד כי כשהגיעו למשרדו של עו"ד אלפסי הציגו בפניו את זיכרון הדברים, וכי הוא ( התובע) זה ששילם לעו"ד אלפסי עבור שירותיו [עמוד 13 , שורות 14 - 19 ].
עו"ד אלפסי העיד כי האחרונים הגיעו למשרדו ביום 27.10.2018, עם זיכרון דברים מוכן אשר נשא תאריך 22.10.2015 [ סעיפים 3 ו- 7 לתע"ר שמעון אלפסי; פרוטוקול מיום 1.11.2018 , בעמוד 8]. עו"ד אלפסי העיד עוד כי ממשרדו נסע עם התובע והנתבע, לביתם של הנתבעים, ושם חתמה על זיכרון הדברים גם הנתבעת [ פרוטוקול מיום 1.11.2018, בעמוד 9]. יוער כי מעדותו של התובע עלה כי לבית הנתבעים הגיע בנוסף גם מר איתמר עורקבי, כאמור לעיל.
הנתבע העיד כי לא הודיע לאשתו בטרם הגיעו לביתם, ועם הגעתם אמר לה ש"עשה" זיכרון דברים על הבית, והיא חתמה בהוראתו [ עמוד 20, שורות 27 – 32]. הנתבע הסביר כי אשתו " ידעה שאנחנו בצרות וצריך למכור וחתמה בלי לשאול שאלות" [עמוד 20, שורה 1]. הנתבעת עצמה לא מסרה תצהיר עדות ראשית ולא העידה.
הנתבע העיד אף כי לקח את הכסף שהתובע נתן לו, ושילם באמצעותו חובות שלווה מהשוק האפור [ עמוד 21, שורות 4 -8].
המגעים לאחר חתימת הצדדים על זיכרון הדברים
לאחר החתימה על זיכרון הדברים ותשלום הסכום האמור, המשיכו הצדדים לנהל מגעים מהם עולה כי המשיכו להיות חלוקים ביחס לשני נושאים עיקריים: ראשית באשר לצורך בקבלת אישור כונס הנכסים לעסקה, והאם ניתן כלל להמשיך ולבצע את העסקה; ושנית, מתעוררת מחלוקת בקשר לשאלה מי יישא בעלויות התיקונים הנדרשים בנכס, לצורך קבלת היתרים וכלשונם - עלות הכשרת הנכס .
כך, מספר ימים לאחר החתימה, פנה הנתבע לעוה"ד איתי ברדה ואמנון חכימי כדי שייצגו אותו בעסקת המכר וגיבוש ההסכם, שכן כפי הנראה, עו"ד ליפא הנזכרת לעיל סירבה לייצגו. אלא שעו"ד חכימי הבהיר לנתבע כי הדבר אינו אפשרי בשל כינוס הנכסים [ תע"ר נתבע, סעיפים 12 – 13]. עוד הבהיר עו"ד חכימי לנתבע, כי יש להסדיר את עניין היתר הבניה על מנת לגבש את ההסכם [ תע"ר נתבע, סעיף 14].
עו"ד חכימי פנה לב"כ התובע והסביר כי לא ניתן לבצע את העסקה הן בשל הליך כינוס הנכסים, והן בשל בעיית ההיתרים. במכתב מיום 2.11.2015 העלה ב"כ התובע את תוכן השיחה על הכתב והשיב לו כי בזיכרון הדברים נקבעו הנושאים המהותיים כמו גובה התמורה ותנאי התשלום, וכי אין כל מניעה להשלמת העסקה.
הצדדים המשיכו לנהל מגעים, הנתבע אף פנה לעו"ד נוסף בניסיון להגיע להבנות עם התובע [ תע"ר נתבע, סעיף 21], אולם בסופו של יום לא הצליחו הצדדים להגיע להבנות.
בחודש ינואר 2016 הגיש התובע את תביעתו דנן, במסגרתה ביקש לאכוף את ההסכם הנטען בין הצדדים.
ההליכים בתיק
התביעה דנן הוגשה, כאמור, בחודש ינואר 2016, ועם הגשתה עתר התובע לקבלת צו לאיסור דיספוזיציה. בדיון שהתקיים במעמד הצדדים ניתן בהסכמת הנתבעים צו כאמור, וזאת עד למתן החלטה אחרת [ דיון מיום 4.2.2016; כבוד השופט, סג"נ, י' שפסר].
ביום 6.9.2016 הגיש כונס הנכסים בקשה להצטרף להליך דנן, ובהחלטה מיום 13.9.2016 נעתר בית המשפט לבקשתו זו [ כבוד השופט שפסר]. במסגרת ההחלטה האמורה הוצע לצדדים לקיים הליך התמחרות או כל הליך מתאים אחר במסגרת הליך הכינוס.
בהמשך, משלא הגיעו הצדדים להבנות, הגיש כונס הנכסים בקשה להסרת צו המניעה, ובהחלטה מפורטת מיום 2.11.2017, קבע בית המשפט כי צו המניעה מבוטל ביחס לכונס הנכסים, וכי כונס הנכסים רשאי להמשיך בהליכי מימוש הנכס במסגרת תיק ההוצאה לפועל [ כבוד השופט שפסר]. בית המשפט ציין כי סיכויי התובענה נמוכים ואפסיים, בעיקר נגד הכונס [ סעיף 14 להחלטה].
לאחר ההחלטה האמורה, הגישו הצדדים תצהירי עדות ראשית והתיק נקבע לשמיעת ההוכחות. בחודש יולי 2018 הועבר התיק לטיפולי, ומשכך קיימתי ישיבת תזכורת טרם ישיבת ההוכחות שנקבעה, ביום 17.10.2018. בישיבת התזכורת נעשה ניסיון להביא את הצדדים להבנות, אולם ניסיון זה לא צלח.
במסגרת ישיבת ההוכחות, העידו ונחקרו התובע בעצמו ועו"ד שמעון אלפסי, ומנגד, הנתבע.
טענות הצדדים
עיקר טענות התובע
זיכרון הדברים נחתם לאחר משא ומתן אינטנסיבי שקיימו הצדדים, ויש לראות בו כשלעצמו כהסכם מחייב שכן הוא עומד בדרישת הכתב, המסוימות וגמירת הדעת. יש להורות על מכירת הבית לתובע במחיר הקבוע בזיכרון הדברים, בהתאם לתנאים שנקבעו בו.
סוגיית מינוי כונס הנכסים הייתה ידועה היטב לצדדים, וטענת הנתבעים כי לא ניתן לאכוף את ההסכם כיום בשל כך, יש בה חוסר תום לב קיצוני, ויש להורות על אכיפת ההסכם משיקולי צדק. ממילא אי החוקיות ( לכאורה) במקרה דנן, היא פגם פורמאלי בלבד, ולא בכדי הסכים כונס הנכסים לאכיפת זיכרון הדברים ( סעיף 31 לסיכומי התובע). לכל היותר ניתן לראות את זיכרון הדברים כמותנה מלכתחילה בהסכמת כונס הנכסים ( סעיף 35 לסיכומי התובע).
אשר לסוגיית היתרי הבניה, זיכרון הדברים מתייחס לסוגיה וקובע מפורשות, כי כל הוצאה לשם הסדרתם תופחת מהתמורה ( סעיפים 41 – 45), וממילא הנתבעים הסכימו לשאת בכל העלויות הכרוכות בהשגת היתרי בניה אף בתכתובות ביניהם, ומכאן שאין כל מחלוקת בעניין זה ( סעיפים 38 - 40 לסיכומי התובע).
עיקר טענות הנתבעים
זיכרון הדברים דינו בטלות שכן ביום חתימתו היה הנכס תחת צו ניהל של כונס נכסים, ומשכך לא ניתן היה לעשות עסקה בנכס אלא בכפוף לתנאי מתלה שהעסקה תאושר על ידי הכונס. משתנאי כזה אינו קיים - זיכרון הדברים כמות שהוא אינו חוקי ואינו תקף.
אצל הנתבעים לא התגבשה גמירות דעת וזיכרון הדברים לא התגבש לכדי הסכם מחייב. זיכרון הדברים כשלעצמו אינו מהווה הסכם מחייב שכן הוא חסר שני יסודות עיקריים: הראשון – הוראה ברורה בדבר תנאי מתלה לפיו כונס הנכסים ורשם ההוצל"פ ייתנו את הסכמתם למכירה תוך הסרת הצו; השני – התייחסות מפורשת ומפורטת להיות הנכס ללא היתרים והשלכות עניין זה על ההסכם ( סעיפים 20 - 22 לסיכומי הנתבעים).
במסגרת כתב התביעה ביקש התובע לראות בזיכרון הדברים חוזה מחייב או לחלופין לצרף את זיכרון הדברים לטיוטות שהוחלפו בין הצדדים ולראות בהם יחדיו הסכם מחייב. בסיכומיו זנח התובע את החלופה השנייה, וממילא בחלופה זו יש רק ללמד על אי ההסכמה, שכן אילו היה זיכרון הדברים הסכם מחייב, לשם מה היה צורך במו"מ לחתימת הסכם?!
ביום בו נחתם זיכרון הדברים טרם הגיעו הצדדים להסכמות, וטענות התובע כי זיכרון הדברים נחתם לאחר משא ומתן אינטנסיבי חוטאות לאמת. כל שהתרחש בטרם החתימה על זיכרון הדברים, הוא לחץ בלתי פוסק מצד התובע על הנתבע 1. עורכת הדין עירית ליפא כלל לא ייצגה את הנתבעים בעניין זיכרון הדברים והוא לא נערך בעקבות משא ומתן. הראיות מצביעות על כך שביום החתימה, עו"ד ליפא כלל לא ייצגה את הנתבעים, וכי לא הייתה כל כוונה שזיכרון הדברים ישמש הסכם מחייב.
ה"משא והמתן" אשר נטען כי נוהל בין התובע לנתבע 1 לא נוהל בדרך מקובלת ובתום לב כמצוות סעיף 12 לחוק החוזים ( חלק כללי), התשל"ג-1973. הנתבעים לא היו מיוצגים, התובע ניצל את מצוקתם, והחתימם על זיכרון דברים חד צדדי ומקפח.
הנתבעים ניסו אינספור פעמים להשיב לתובע את סך 100,000 ₪ שקיבלו ממנו, אך התובע סרב לקבלו בטענה כי יש בין הצדדים הסכם מחייב.
זיכרון הדברים אף אינו בר אכיפה בהתאם להוראות סעיף 3(3) לחוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, שכן מדובר בחוזה הדורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט [ סעיף ה לסיכומי הנתבעים; יוער כי הטענה לא הועלתה בכתב ההגנה].
עיקר טענות כונס הנכסים
כונס הנכסים מתנגד לקבלת התביעה כפי שהוגשה, שכן הנתבעים לא יכלו למכור את זכויותיהם בנכס. מכירת הנכס צריכה להתבצע אך ורק במסגרת הליכי כינוס הנכסים, תחת פיקוחה של כבוד רשמת ההוצאה לפועל.
הצדדים ידעו על הליך כינוס הנכסים, אך לא טרחו להודיע על המכר לא לכונס הנכסים ולא לכבוד רשמת ההוצאה לפועל. אף הועבר סך של 100,000 ₪ לחייבים, תוך עקיפת הזוכה ונושים נוספים, ותוך סיכון הבטוחה ומימושה.
חרף האמור ובנסיבות שנוצרו, כונס הנכסים אינו מתנגד כי בית המשפט יורה על מכירת הנכס במסגרת הליכי כינוס הנכסים, בכפוף ל"הסכם מכר חדש" אשר ינוסח על ידי כונס הנכסים, ובתנאי שהנכס יימכר AS IS ( כך שהקונה – התובע - יתחייב להסדיר את חריגות הבנייה בנכס), בתנאים המקובלים בהליכי כינוס נכסים, ובכפוף לאישורה של כבוד רשמת ההוצאה לפועל ( סעיפים 13 -15 לסיכומים מטעם כונס הנכסים).
בשל התנהלות הצדדים מבקש כונס הנכסים כי שני הצדדים יחויבו בהוצאותיו בגין הליך זה, שעה שפעלו מאחורי גבו, אף שידעו על קיומו של צו המינוי ביחס לנכס, וגררו אותו להליך, דבר אשר היה ביכולתם למנוע, לו היו נוהגים בהתאם לדין ובתום לב.

דיון והכרעה
לאחר שקראתי את כתבי הטענות, שמעתי את העדויות ושקלתי את טענות הצדדים, החלטתי לדחות את התביעה; להלן טעמי.
בתמצית יצוין כי דין התביעה להידחות שכן הנתבעים לא יכלו למכור את מה שאין להם, כמאמר הכלל הבסיסי בדיני קניין לפיו "אין אדם יכול להעביר לזולתו יותר ממה שיש לו" (nemo dat quod non habet); זאת ועוד בנסיבות האמורות ההתקשרות עולה כדי הסכם בלתי חוקי אשר דינו בטלות, וממילא בין הצדדים לא נכרת הסכם מלא בר אכיפה. נדון בדברים כסדרם.
משמונה כונס הנכסים הופקעה שליטת הנתבעים ב נכס; דין זיכרון הדברים בטלות ודינו כדין חוזה בלתי חוקי
פרק ה' בחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז - 1967 מסדיר את מינויו ופועלו של כונס הנכסים המתמנה במסגרת הליכי ההוצאה לפועל. סעיף 54 בחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז – 1967 קובע את סמכויותיו וחובותיו של כונס הנכסים, ולפיו: ביטול סעיף קטן 53( ג)הנוסח הקודם:
"סמכויותיו וחובותיו של כונס נכסים (תיקון מס' 29) תשס"ט-2008
54.   (א)  כונס הנכסים יקח לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלו, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה רשם ההוצאה לפועל; וידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב.
(ב)  רשם ההוצאה לפועל רשאי לתת הוראות לפי סעיף זה אם מיזמתו ואם לפי בקשת הזוכה או החייב, או לפי בקשת כונס הנכסים.
(ג)   כונס הנכסים ינהל פנקסים וימסור דינים וחשבונות לרשם ההוצאה לפועל או למי שיורה עליו רשם ההוצאה לפועל.
(ד)  כונס הנכסים ימסור למנהל לשכת ההוצאה לפועל כל הכנסה שהגיעה לידו מניהול הנכס, ממכירתו או ממימושו, במועד ובצורה שנדרש למסרה בכתב המינוי או בהוראה מיוחדת."
אם כן, משמונה כונס הנכסים, לוקח הוא לרשותו את הנכס שנתמנה לו, והוא מי שמוסמך לנהלו, למכרו ולעשות בו כפי שיורה לו רשם ההוצאה לפועל. בהתאם, ממועד המינוי, נכנס כונס הנכסים בנעלי החייב - " וידו של כונס הנכסים" "כיד החייב".
בע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102, עמד בית המשפט העליון על המשותף לכלל הליכי כינוס הנכסים על פי הדינים השונים, והבהיר כי מהותם של כולם בהשתלטות על נכסי החייב ובהפקעת שליטת החייב בקניינו:

"המיוחד בהליכים אלה והמייחד אותם הוא, שבכולם מתמנה אדם מטעם בית המשפט או "רשות מוסמכת אחרת" (כגון: ראש הוצאה לפועל, מנהל המכס, נציב מס הכנסה) לביצוע משימות שונות.
...
.7נהוג לאפיין את מינוי כונסי הנכסים כהליך "חמור" או "מרחיק לכת" (ראה למשל ד"ר ד' אבן-להב, "כינוס נכסים לשם גבית חוב מס" המשפט א (תשנ"ג) 269).
הסיבה לכך היא, כי במהותו מבצע כונס הנכסים פעולות של השתלטות וניהול נכסים לשם מימוש חוב. בכך יש למעשה משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם, וברי כי פעולה מעין זו לא תיעשה כדבר שבשיגרה וללא צורך מיוחד. הצורך המיוחד העומד בבסיסו של ההליך מחייב איזון נורמאטיבי בין זיקתו הבסיסית של חייב לקניינו וזכותו להליך ראוי, לבין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה בלא הצלחה לגבות חוב פסוק."
[ההדגשות שלי –נ.ע]
לפיכך וכאמור, משמונה כונס נכסים לנכס, כפי שהיה בענייננו, יצא הנכס משליטתו של הנתבע, וזה לא יכול היה לבצע כל עסקה בנכס.
במקרה דומה לענייננו קבע בית המשפט המחוזי בחיפה כי משמונה כונס נכסים לנכס הופקעה זכותו של בעל הנכס לשלוט על נכסיו, ולפיכך עסקת מכר שערך בטלה מעיקרה [ ת"א ( חיפה) 4156-12-12 דאג'דה נ' דאג'דה (18.12.2016), כבוד השופטת ריבי למלשטריך – לטר [ ערעור לבית המשפט העליון נדחה; ע"א 1154/17] ( להלן: "עניין דאג'דה")].
בעניין דאג'דה, דובר בבני זוג בהליך גירושין, אשר על ביתם בקיסריה מונה כונס נכסים במסגרת הליך שהתנהל בארה"ב. חרף מינויו של כונס הנכסים, ביצע הבעל עסקת מכר בעצמו, ובית המשפט קבע כי העסקה בין הבעל לבין הקונה בטלה מעיקרא:

"בפסק הדין של בית המשפט בניו יורק מיום 8.3.08 מונה כונס  לנכסי בני הזוג, ובין היתר לנכס נשוא דיון זה. בכך הופקעה זכותו של נתבע 1 [הבעל –נ.ע] לשלוט על נכסיו". [ההדגשות שלי-נ.ע]
בית המשפט הבהיר עוד כי:

"לנתבע 1 לא הייתה כל זכות למכור את הנכס או את מחצית הנכס, הוא ידע זאת באופן מפורש, ולמרות זאת נתן הסמכה ליצחק סלומון למכור בעבורו". [ההדגשה שלי-נ.ע]
אשר לקונה, קבע בית המשפט כי משום שהעסקה לא נגמרה ברישום הוא מנוע מלהסתמך על תקנת השוק, וממילא לא התקיים התנאי של תום הלב, שכן ידע על כינוס הנכסים [ סעיף 8.3 לפסק הדין]. בית המשפט סיכם את הדברים וקבע:

"לנתבע 1 מלכתחילה לא היתה זכות למכור את הנכס או את מחציתו לאחר פסק הגירושין מיום 8.3.08 ולאחר מינוי הכונס לצורך מכירת הנכס וחלוקת תמורתו.  הנתבע 2 לא קנה בנכס זכות מכח תקנת השוק. העסקה בנכס בין נתבע 1 לנתבע 2 או נתבע 3 ו/או מי מטעמם בטלה מעיקרא." [ ההדגשות שלי-נ.ע.]
כמו בעניין דאג'דה סבורני כי גם בענייננו, לא הייתה לנתבעים זכות למכור את הנכס לאחר מינוי כונס הנכסים, ומכאן שזיכרון הדברים בטל מעיקרו. כל קביעה אחרת, מאיינת את מהותו של הליך כינוס הנכסים. אין מדובר בסוגיה " תיאורטית" כטענת התובע [ סעיף 12 לסיכומי התשובה], כי אם בסוגיה מהותית!
תוצאה זו היא אף מחויבת המציאות. מתן הכשר להתקשרות שאינה באמצעות כונס נכסים שמונה, ובלא אישור מתאים של רשם/ת ההוצאה לפועל, יפגע במוסד כינוס הנכסים, יתמרץ חייבים לפעול מאחורי גבם של כונסי נכסים באופן אשר עלול לפגוע בנושים, יעמיד את כונסי הנכסים בפני תוצאה מוגמרת שאינה בהכרח התוצאה המיטבית, יסרבל את ההליכים ויגרום לכל הצדדים הוצאות מרובות שלא לצורך. במקרה דנן, אין מדובר בחשש תיאורטי שכן כמפורט לעיל, קיבלו הנתבעים מן התובע סך 100,000 ₪, עשו בהם שימוש ללא ידיעת הנושים או מי מהם, וטרם השיבו אותם לתובע.
תמיכה לכך ניתן למצוא בדבריו של המלומד שחר קטוביץ המתייחסים להסכמים אגביים להליך כינוס הנכסים [ראו: שחר קטוביץ סוגיות נבחרות בדיני ההוצאה לפועל (2009), בעמודים 94 - 95 ( להלן: "קטוביץ")]. קטוביץ אינו מתייחס למצב הנדון בענייננו, אולם מתייחס להסכמים בין חייב לבין קונה שקנה נכס דרך כונס הנכסים, ומציין כי כל הסכם שנחתם בין חייבים לבין קונים משפיע על עצם הליך המכר, ועל שאלת זהותו של הזוכה בהליך המכירה, ומכאן שיש להביא הסכמים מעין אלה לידיעת כונס הנכסים ורשם ההוצאה לפועל [ שם, בעמוד 95 ; בר"ע ( ת"א) 1617/04 (מחוזי תל אביב-יפו) מלמד נעם נ' גיל הירשמן-כונס נכסים (8.6.2006)].
עוד מבהיר קטוביץ כי "הסכמים אגביים מעין אלו פוגעים בתקנת הציבור, ויש בהם אף כדי לאיין את תוצאת הליך המכר, בנסיבות המתאימות." [ שם, שם].
מקל וחומר, אם הסכם אגבי להליך המכר בין חייב לקונה מחייב את אישורו של רשם ההוצאה לפועל וידיעתו של הכונס, ודאי שלא ניתן לערוך הסכם מכר צדדי מבלי שיהיה בכך לפגוע בהליך כינוס הנכסים, וסבורני כי יש בכך, במקרה דנן, כדי לאיין את זיכרון הדברים.
התובע הפנה בסיכומיו לה"פ 69381-09-16 ציוני נ שגיא (6.8.2018) ( סעיף 32 לסיכומי התובע – להלן: "פסק דין ציוני"), וטען כי ממנו עולה שאין בעובדה שמונה נאמן במסגרת הליכי פשיטת רגל כדי למנוע מכירת נכס שלא באמצעותו. בכל הכבוד, איני סבור כי זו המסקנה הנלמדת מפסק הדין האמור.
ראשית, בעניין ציוני מדובר במקרה שונה לחלוטין, שם מונה נאמן במסגרת הליכי פשיטת רגל, ולאחר שנפטר החייב, מונה הנאמן כמנהל העיזבון. הנאמן/מנהל העיזבון ביקש לממש את חלקות המקרקעין שהיו בבעלות המנוח, לרבות חלקות מקרקעין עליהן היו בתי מגורים של אלמנתו וביתו. האלמנה והבת הגיעו להסכם עם הנאמן, במסגרתו ויתרו על כל זכויותיהן במקרקעי המנוח, לרבות בתי המגורים, למעט שטח בן 1496 מ"ר במקרקעין. ביחס לשטח זה, אשר הוסכם על ידי הנאמן כי יישאר בחזקתן, נחתם זיכרון דברים למכירתו שלא באמצעות הנאמן. זיכרון הדברים נחתם בטרם אושר ההסכם בין הנאמן לבין היורשות על ידי בית המשפט של פשיטת רגל, אולם וזאת עיקר, כאשר לא הייתה התנגדות מטעם הנאמן לעצם קיומה של עסקה עתידית ביחס לשטח האמור אשר הוחרג.
בפסק הדין אין כל אמירה שמינוי נאמן אינו מונע מכירת נכס שלא באמצעותו. להפך, בית המשפט קובע באופן שאינו משתמע לשני פנים כי כל עסקה במקרקעי חייב מצריכה את אישורו או את הסכמתו של בית המשפט לפשיטת רגל:
"משכך, ולמרות הסכם הנאמן, שטרם אושר ע"י בית משפט של פשיטת רגל, כל עסקה בנוגע לנכס מנכסי החייב, צריכה את אישורו או הסכמתו ואת אישור בית משפט של פשיטת רגל."
עם זאת, באותו מקרה, סבר בית המשפט כי אין מקום לבטל את זיכרון הדברים מלכתחילה, משום עמדת הנאמן לפיה לא הייתה מניעה לקיומה של עסקה עתידית בשטח המקרקעין, שהוחרג כאמור. לגופו של עניין, באותו מקרה סבר בית המשפט כי זיכרון הדברים כלל לא הבשיל לכדי הסכם ולא נאכף מטעם זה, ומכאן שהדברים לא נדרשו כלל לצורך ההכרעה.
אפילו לא נאמרו הדברים כאמרת אגב, בפסק דין ציוני אליו הפנה התובע, ניתן היה לקבל את הטענה שמדובר במכשול טכני, שכן המקרקעין הוחרגו ממצבת נכסי החייב בהסכמת הנאמן ממילא, במטרה לאפשר ליורשות למכרם, ובהמשך ניתן תוקף להסכם זה על ידי בית המשפט של פשיטת רגל ( פסקה 21 לפסק הדין).
זהו אינו מצב הדברים בענייננו. ראשית וזאת עיקר - אין מדובר בעסקה בנכס אשר הוחרג ממצבת הנכסים של הכונס, אלא בנכס עצמו עליו מונה כונס הנכסים; ושנית - ממילא במקרה דנן כונס הנכסים אינו מסכים לקיומה של העסקה במתכונתה.
אמנם טען התובע כי כונס הנכסים נתן הסכמתו לזיכרון הדברים ( סעיף 31 לסיכומי התובע), אלא שהדברים אינם מדויקים, בלשון המעטה. ודוקו.
כונס הנכסים מתנגד לקבלת התביעה, ועמדה זו עוברת כחוט השני בכל כתבי טענותיו. כונס הנכסים שב וטען מפורשות כי יש להורות על מכירת הנכס אך ורק בהתאם להוראות ולהחלטות רשמת ההוצאה לפועל, במסגרת ההליך המתנהל בהוצאה לפועל. מטעמים פרקטיים, כונס הנכסים הציע שהנכס יימכר "AS IS" לתובע, וכי התובע יתחייב להסדיר בעצמו את חריגות הבניה ככל שקיימות, ובתנאי שהדבר יאושר על ידי רשמת ההוצאה לפועל.
הבנות ברוח זו ניסה בית המשפט לקדם החל מתחילתו של הליך זה. אלא שהדבר לא נסתייע, וכיום מתנגד כונס הנכסים לאכיפתו של זיכרון הדברים במתכונתו. גם בסיכומיו עמד כונס הנכסים על עמדתו לפיה יסכים רק למכירה בכפוף ל"הסכם מכר חדש" אשר ינוסח על ידיו, ובתנאי שהנכס יימכר AS IS ( כך שהקונה יהיה מי שמתחייב להסדיר את חריגות הבנייה בנכס), בתנאים המקובלים בהליכי כינוס נכסים, ובכפוף לאישורה של כבוד רשמת ההוצאה לפועל ( סעיפים 13 -15 לסיכומים מטעם כונס הנכסים). בנסיבות אלה, לא ניתן להיעתר לתביעה במתכונתה. לכך יש להוסיף כי התובע אף לא הודיע כי הוא מוכן לקיום התנאים עליהם עומד כונס הנכסים, ואף בשל כך, ואף אם ניתן היה להתגבר על המכשולים דלעיל, לא ניתן להיעתר לתביעה.

שימוש בכלל לפיו, אין אדם יכול להעביר לזולתו יותר ממה שיש לו נעשה במסגרת ע"א 990/11 מנהל מס שבח מקרקעין תל אביב נ' עזבון המנוח שמחה איתן ז"ל בפשיטת רגל (15.7.2013). בעניין זה, דן בית המשפט העליון בסוגיית מס, כאשר היה צורך לברר כיצד למסות מכירת נכסים אשר היו בבעלות פושט הרגל והוקנו לנאמן, לאחר שפושט הרגל נפטר. בית המשפט העליון קבע כי במישור הקנייני דירות שמכר נאמן של פושט רגל שנפטר אינן מהוות חלק מעיזבון פושט הרגל, ולא עברו ליורשיו עם פטירתו, שכן משהוקנו לנאמן, אינן שייכות הן עוד לפושט הרגל, ומכאן שלא יכלו לעבור ליורשיו בשים לב לכלל האמור:
"סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל קובע כי הכרזה על חייב כפושט רגל מקנה את נכסיו לנאמן ... הקנייה זו מיועדת לאפשר לנאמן לבצע באופן מיטבי את תפקידו כמי שמייצג את האינטרס הקיבוצי של הנושים, ולפעול לגבי אותם נכסים בין על דרך מימושם ובין בכל דרך מתאימה אחרת - בכפוף להוראות בית המשפט - לצורך פירעון חובותיו של פושט הרגל. סעיף 189 לפקודת פשיטת הרגל קובע כי כאשר פושט רגל נפטר, יימשכו ההליכים בעניינו " כאילו היה בחיים", אלא אם הורה בית המשפט אחרת. משמע, בהיעדר הוראה נוגדת, הקניית נכסי פושט הרגל לנאמן שהתגבשה במועד ההכרזה על פשיטת הרגל, נותרת בעינה גם לאחר פטירת פושט הרגל. אכן, סעיף 1 לחוק הירושה קובע כי " במות אדם עובר עזבונו ליורשיו", אך משהוקנו נכסי פושט הרגל בעודו בחיים לנאמן והקנייה זו נותרת בעינה עם פטירתו, על כורחך אתה אומר כי נכסים אלה מעת שהוקנו לנאמן אינם שייכים עוד לפושט הרגל וממילא אין הם נכללים בעזבונו ואינם עוברים ליורשיו (להגדרת המונח עיזבון, ראו: מיכאל קורינאלדי דיני ירושה – צוואות, ירושות ועזבונות 4-3 ( מהדורה שניה, 2012); שאול שוחט, מנחם גולדברג ויחזקאל פלומין דיני ירושה ועיזבון 10 ( מהדורה שישית, 2005)). מסקנה זו תואמת את אחד העקרונות הבסיסיים בדיני הקניין לפיו " אין אדם יכול להעביר לזולתו יותר ממה שיש לו" (nemo dat quod non habet) ( ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 268 (1999); ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן, פס' 17 לפסק דינו של השופט דנציגר ([ פורסם בנבו], 23.2.2010)). הנה כי כן משהוקנו נכסיו של פושט הרגל בחייו לנאמן כל שנותר בעזבון ליורשיו אחריו הוא מיטלטלין מסוימים שהוחרגו לכתחילה מגדר הנכסים שהוקנו לנאמן ( סעיף 86 לפקודת פשיטת הרגל), וכן הזכות הקבועה בסעיף 137 לפקודת פשיטת הרגל לקבלת הסכומים שיוותרו בקופת פשיטת הרגל, אם יוותרו, לאחר תשלום כל החובות והוצאות פשיטת הרגל ( ראו שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 291 ה"ש 53 ( מהדורה שלישית, 2010) המציינים כי האפשרות שתישאר יתרה בקופת פשיטת הרגל " הינה, במידה רבה, תיאורטית")."
הוא הדין בענייננו - משמונה כונס נכסים, לא יכול היה הנתבע למכור את הנכס. ממילא בהעדר הסכמת כונס הנכסים, לא ניתן להורות על אכיפת זיכרון הדברים ( אשר ממילא ספק בעיני אם עולה כדי הסכם מחייב – כפי שעוד יפורט להלן).
כאן המקום להעיר ולחדד כי בהחלטה מיום 2.11.2017 ( כבוד השופט, סג"נ, י' שפסר), נקבע כי כונס הנכסים רשאי להמשיך בהליכי מימוש הנכס במסגרת תיק ההוצאה לפועל, ואין לכפות עליו את זיכרון הדברים. התובע בחר שלא לערער על החלטה זו ואף בכך יש לתמוך באמור.
הסכם בלתי חוקי - דחיית הטענה לאכיפה משיקולי צדק
לא זו בלבד שלא יכלו הנתבעים למכור את מה שאינו שלהם, סבורני כי הסכם מכר שכזה, עולה כדי הסכם בלתי חוקי אשר דינו בטלות, בהתאם להוראות סעיף 30 לחוק החוזים ( חלק כללי), התשל"ג – 1973 ( להלן: "חוק החוזים").
התובע טען כי אפילו היה ההסכם לא חוקי, יש להורות על אכיפתו משיקולי צדק ( סעיף 29 לסיכומי התובע). איני סבור כמותו.
בע"א 6667/10 טנדלר נ' קוזניצקי (12.9.2012) ( להלן: "עניין טנדלר"), נדון מקרה של חוזה מכר במקרקעין שנעשה תוך ניסיון להונות את רשויות המס. בבוחנו את תוקפו של החוזה, עמד בית המשפט העליון ( מפי כבוד השופט עמית) על כך שנהוג להבחין בין סיווג החוזה כבלתי חוקי, לבין שאלת תוצאותיו של החוזה הבלתי החוקי, וזאת לנוכח הוראותיהם של סעיפים 30 -31 לחוק החוזים הכרוכות זו בזו [ שם, פסקה 15]. נביא להלן את הוראות הסעיפים:
חוזה פסול
30. חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל.
תחולת הוראות
31. הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו.
כבוד השופט עמית ערך רשימה של שיקולים אותם בתי המשפט לקחו בחשבון בבואם לקבוע את תוצאתו של חוזה בלתי חוקי [ שם, פסקה 23], וכן רשימה של אמות המידה המנחות את בית המשפט, הנגזרות משיקולים אלה, במסגרת " שיקולי צדק" - וכל זאת בבואו לבחון אכיפה של חוזה בלתי חוקי [ שם, פסקאות 25 – 26].
במסגרת השיקולים, מצא כבוד השופט עמית, כי בין השאר התייחסו בתי המשפט להתנהגות הצדדים; למידת האשמה של כל אחד מהצדדים באי חוקיות החוזה; לכלל לפיו " אין חוטא יצא נשכר"; להבחנה בין מעשה אסור העומד בליבת ההתקשרות ומהווה את תכליתה ( חוזה לביצוע שוד, למשל) לבין אי חוקיות משנית, נלווית או אגבית ( אינצידנטלית) (כמו חוזה למכירת מקרקעין שסכום התמורה בו נמוך מהסכום האמיתי); לקיומו של צד שלישי תם לב שהסתמך; לדרגת החומרה של אי החוקיות; למידת הביצוע; ולמידת תום הלב של כל אחד מהצדדים.

בהתבסס על השיקולים הנ"ל, מנה השופט עמית 11 "אמות מידה מנחות" אותן התוותה הספרות והפסיקה, במסגרת " שיקולי הצדק", ביחס לאכיפתו של חוזה בלתי חוקי, ובהן: א. קיום החוזה על ידי התובע את קיומו; ב. מידת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי ; ג. בית המשפט לא יצווה על ביצוע מעשה לא חוקי, להבדיל מאי חוקיות שניתן להסירה; ד. חומרת אי החוקיות ומידת הפגיעה בציבור; ה. היות אי החוקיות אגבית למהות ההתקשרות ( מבחן כפול ומצטבר: הפעולה הבלתי חוקית אינה עיקר ההתקשרות, ואינה חיונית להתקשרות); ו. מידת הפסלות ניתנת להפרדה מבלי לשנות את החוזה; ז. אשמו היחסי של הצד המבקש קיום; ח. התנהגות הצדדים לאחר הכריתה ומידת תום הלב; ט. פגיעה בצד ג' תם לב; י. קיומם של כל היסודות הנדרשים לקיומו של חוזה תקף; י"א. במצב בו ישנו צד תמים, יהיה הצד התמים זכאי לסעדים בגין הפרת חוזה, ואילו על הצד האשם יחולו הוראות סעיף 31 לחוק החוזים.
במקרה דנן, טוען התובע, יש להורות על אכיפת זיכרון הדברים משיקולי צדק ( סעיף 29 לסיכומי התובע), שכן הנתבעים רצו בעסקה על מנת להיחלץ מחובותיהם, ועתה הם עושים שימוש בטענת העדר החוקיות בחוסר תום לב. זאת, אף בשים לב לכך שהתובע העביר לנתבעים סך של 100,000 ₪ בהתאם להוראות זיכרון הדברים, סכום אשר לא הושב לו עד היום.
שקלתי גם את טענתו זו של התובע, אולם איני יכול לקבלה. בבחינת התנהלותו, סבורני כי אין לו לתובע להלין אלא על עצמו שעה שהוא טוען בפה מלא כי " סוגיית מינוי כונס הנכסים הייתה ידועה היטב לצדדים" (סעיף 25), ולנוכח התנהלותו עובר לחתימה, ואף לאחריה.
אשמו היחסי של התובע אינו פחות משל הנתבעים, שעה שפעל בנחישות לבצע את העסקה בכל מחיר ובמהירות. כך וכפי שפורט לעיל, התובע המתין לנתבע מחוץ לביתו, אסף אותו למשרדו כשאינו מלווה בעורך דין, דאג להכין את זיכרון הדברים, לקח אותו לחתום אצל עורך דין אשר שוכן בבניינו ואף שילם לו. התובע עשה הכול על מנת שהעסקה תצא לפועל, תוך שהוא מתעלם לחלוטין מקיומו של כונס הנכסים ומן ההכרח לפעול במסגרת הליכי ההוצאה לפועל. אין מדובר בנפגע שהוא צד תמים, אשר הובל אל העסקה.
זאת ועוד, וכפי שעוד יפורט להלן, סבורני כי כלל לא התקיימו כל היסודות הנדרשים לקיומו של חוזה תקף, ואף זאת יש לקחת בחשבון בהתאם לאמות המידה המנחות הנזכרות לעיל.
בעניין טנדלר הנ"ל, נקודת המוצא של בית המשפט הייתה כי מדובר בחוזה בלתי חוקי, אך שמדובר באי חוקיות אגבית לחוזה. בית המשפט מצא כי במקרים לא מעטים הורו בתי המשפט על אכיפת חוזים במקרים שכאלו, ואף באותו המקרה, הצביע על שורה ארוכה של שיקולים התומכים בקיום החוזה. חרף האמור, הגיע בית המשפט בסופו של דבר למסקנה כי אין מקום להורות על קיום החוזה וזאת בשים לב לכך שנקודת המוצא היא כי הבטלות וההשבה הן הכלל, ואילו אכיפת החוזה היא החריג.
את עיקר המשקל נתן בית המשפט העליון לעובדה, כי לא ניתן היה לאכוף את ההסכם כפי שהוא, שכן על מנת לאכוף את ההסכם היה על בית המשפט ליצור חוזה חדש. בית המשפט העליון הבהיר כי כאשר מדובר בחוזה אשר לא ניתן לאוכפו כפי שהוא, אלמלא אי החוקיות, יש בכך שיקול של ממש שלא לעשות כן. באותו מקרה אף ציין בית המשפט כי שינוי החוזה יחייב מידה רבה של פיקוח מצד בית המשפט, וכי בנסיבות אלה, אין מקום לאכוף את החוזה.
סבורני כי על אחת כמה וכמה הדברים נכונים בענייננו.
אמנם רשאי בית המשפט להורות על קיומו של חוזה בלתי חוקי, אולם, הכלל הוא שאין להורות על כך. במקרה דנן, מעבר לנסיבות אשר פורטו לעיל, עסקינן בעסקה אשר הכונס מתנגד בכל פה לביצועה במתכונתה. כונס הנכסים הסכים למכירה רק בכפוף ל"הסכם מכר חדש" אשר ינוסח על ידיו, בתנאי שהנכס יימכר AS IS ובכפוף לאישורה של כבוד רשמת ההוצאה לפועל. התובע לא הסכים לכך.
התובע ידע היטב לאורך כל הדרך כי הנכס אינו בחזקת הנתבעים, וככל שחפץ לרכשו, היה עליו לפנות לכונס הנכסים, ולפעול במסגרת הליכי ההוצאה לפועל. במצב דברים זה, אין לו לתובע להלין אלא על עצמו. כפי שפורט לעיל, איני סבור כי מדובר בפגם טפל לעסקה, אלא בפגם היורד לשורשו של עניין, שכן הנכס לא היה בשליטתו של הנתבע כלל, והתובע ידע זאת.
לא מדובר במצב דומה למצב בו ניתן לדווח לרשות המס על העסקה האמיתית וזו תוציא שומה חדשה ובכך תיפטר אי החוקיות. אמנם גם כאן, מדובר באי חוקיות שהיא על פניו לא מטרת החוזה, אולם אין להבטיח כי רשמת ההוצאה לפועל היתה מאשרת את העסקה, בפרט לאור עמדת הכונס, אשר מתנגד בכל פה לעסקה במתכונתה. סבורני כאמור כי אף מבחינת שיקולי המדיניות, אין לאפשר זאת, שכן יהיה בכך לפגוע פגיעה קשה בהליכי כינוס הנכסים ובוודאותם.
אף ע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פ''ד לו(4) 281 (1982), אליו מפנה התובע בעניין זה אינו מסייע לו. כמו בעניין טנדלר, גם בעניין אדרעי, נדון מקרה בו נעשה ניסיון להונות את רשויות המס. במקרה זה פיצלו הצדדים הסכם מכירת דירה לשני חוזים נפרדים כדי להונות את רשויות המס לגבי שטח הדירה ולגבי התמורה. חוזה כזה הוא כאמור חוזה אשר אי החוקיות בו היא אינצידנטלית לחוזה, אולם מכירת הדירה כשלעצמה, חוקית. זאת ועוד, מבחינת שיקולי המדיניות, הכשרת ההסכם תוך ריפוי אי החוקיות ותשלום המס המלא, דווקא מועיל לציבור שכן תוצאתה היא גביית דמי המיסים ההולמים.
לעומת זאת וכאמור, במקרה שלנו, מדובר בחוזה אשר הכשרת אי החוקיות שבו לא תשרת את הציבור, ההפך הוא הנכון. הכשרת העסקה במקרה כזה, מאחורי גבו של כונס הנכסים וללא אישור רשם/ת ההוצאה לפועל, תפגע במוסד כינוס הנכסים, תתמרץ חייבים לפעול מאחורי גבם של כונסי נכסים באופן אשר עלול לפגוע בנושים, תעמיד את כונסי הנכסים בפני תוצאה מוגמרת שאינה בהכרח התוצאה המיטבית, תסרבל את ההליכים ותגרום לכל הצדדים הוצאות מרובות שלא לצורך. בנסיבות שכאלה, איני סבור כי ניתן לומר שיש להורות על אכיפה משיקולי צדק!
ממילא וכאמור, בעניין טנדלר הגיע בית המשפט העליון למסקנה כי אפילו כאשר אי החוקיות היא אגבית, וכאשר ניתן למנות שיקולים רבים לאכיפת החוזה, אין מקום לאכוף את החוזה כאשר לא ניתן לאכוף את ההסכם במתכונתו. בהעדר הסכמה מטעם כונס הנכסים לאכיפת ההסכם במתכונתו, סבורני כי הוא הדין בענייננו.
בנקודה זו ראיתי להעיר במאמר מוסגר, כי לא ראיתי להידרש לטענת הנתבעים אשר הועלתה לראשונה בסיכומיהם ולפיה זיכרון הדברים אינו בר אכיפה שכן הוא דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מצד בית המשפט. ראשית, משום שמדובר בטענה אשר מהווה הרחבת חזית, כפי שטען התובע ( סעיף 24 לסיכומי התשובה מטעם התובע), ושנית, בשים לב למסקנתי כי אין לאכוף את זיכרון הדברים ממילא, ומכאן שאין בטענה כדי לשנות.
בין הצדדים לא נכרת הסכם מחייב
אפילו יהיה מי שיאמר כי ניתן היה להתגבר על המכשולים האמורים, בדמות היותו של הנכס בכינוס, הרי שסבורני כי לא ניתן להורות על אכיפת זיכרון הדברים, שכן הוא חסר את היסודות הנדרשים לקיומו של חוזה תקף. ודוקו.
כמפורט לעיל, שני עניינים שנויים במחלוקת לא הוסדרו במסגרת זיכרון הדברים, ואלה מלמדים כי זיכרון הדברים לא התגבש לכדי הסכם מחייב, שכן יש צורך בהשלמתו. בפסק הדין הידוע, אליו מפנה התובע, בעניין 649/73 קפולסקי נ' גני גולן, כח(2) 291 (1974), ניתנה רשימת תנאים אשר הוכרה לימים כ"רשימת עציוני", ובהם התנאים הנדרשים בהסכם על מנת שניתן יהיה לראות בו הסכם מחייב, ובהם: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומסים.
התובע מבקש להיבנות מפסק הדין בעניין זה, וטוען כי כל התנאים התקיימו במקרה דנן, ומכאן שיש לראות בזיכרון הדברים הסכם מחייב. איני סבור כמותו.
ראשית, נושא כינוס הנכסים אינו מוזכר בזיכרון הדברים בשום צורה, והצדדים לא הגיעו להסכמות בעניין הוספת תנאי מתלה להסכם; שנית, לא הייתה הסכמה בנושא מהותי וחשוב אשר אינהרנטי לעניין התשלום, והוא מי נושא בעלויות הכשרת הנכס הבנוי בפועל.
בעניין זה מקובלות עלי טענות הנתבעים כי אין בזיכרון הדברים כל התייחסות לשאלה אם הנכס נמכר AS IS או שעל הנתבעים להשיג היתרים?! מה תהיה תוצאת אי השגת היתרים?! מה טווח הזמן?! מי נושא בהוצאות?!
סבורני כי ניסיונות הצדדים להגיע להבנות לאחר החתימה על זיכרון הדברים, הם שמלמדים יותר מכל על כך שזיכרון הדברים עצמו חסר באופן מהותי ולא ניתן להשלמה, וכפי שטוענים הנתבעים, כי הצדדים אכן לא הצליחו להגיע להסכמות בעניינים אלה.
טוען התובע בעצמו ( סעיף 14 לסיכומיו) כי לאחר החתימה על זיכרון הדברים " ניהלו הצדדים מו"מ ארוך". אכן, התובע והנתבע רצו לבצע את העסקה, אולם, בסופו של יום הדבר לא הסתייע. התובע שב והעביר לנתבע טיוטות, אולם הצדדים לא הגיעו להבנות. במצב שכזה, אי ההסכמה בעניינים העקרוניים גוברת.
באשר לתנאי המתלה בעניין כינוס הנכסים - משהנכס כפוף לניהול של כונס נכסים לא ניתן לעשות עסקה בנכס אלא בכפוף לתנאי מתלה שהעסקה תאושר על ידי הכונס, וזיכרון הדברים כמות שהוא אינו תקף. כך כתב התובע בעצמו בסעיף 35 לסיכומיו: "ניתן לראות בזיכרון הדברים כמותנה מלכתחילה בהסכמת כונס הנכסים". בנסיבות אלה, בהן הכונס אינו מסכים לקיומו של ההסכם בין הצדדים, לא ניתן לאכוף ולא ניתן לתת תוקף להסכם, אף לשיטת התובע.

באשר לעניין ההיתרים - טוען התובע כי זיכרון הדברים מסדיר את סוגיית היתרי הבניה. אלא שזיכרון הדברים אינו מפורט דיו בעניין זה, וממילא מתכתובות הצדדים עולה כי לא הגיעו להסכמה.
אמנם בסעיף 4 לזיכרון הדברים נכתב כי סכום של 743,750 ₪ ישמש להסרת תשלומים/חובות על הנכס, אולם סכום זה אינו כולל ואינו רלוונטי להיתרים. סעיף 7 לזיכרון הדברים קובע כי לקונה שמורה הזכות שלא לחתום על הסכם, אם יתברר כי עליו לשלם סכום העולה על 2 מש"ח להסרת כל המגבלות, אולם אף בו אין התייחסות לשאלה מי יישא בעלויות אם יידרשו הרשויות ביצוע עבודות בבית לצורך הכשרתו.
ממילא וכפי שעולה מתכתובות דוא"ל מן הימים 11.1.2016 ו – 13.1.2016 ( נספחים 17 ו – 18 לכתב התביעה) עולה ברורות כי הצדדים היו חלוקים באופן עמוק ואינהרנטי הן בעניין השאלה על מי יחולו עלויות הכשרת הבית, ככל שהרשויות תדרושנה ביצוע עבודות נוספות, והן בעניין הצורך בהוספת תנאי מתלה בעניין הכינוס. כך כותב עו"ד חכימי לב"כ התובע:

ב"כ התובע משיב כי לדעתו אין צורך בתנאי מתלה שכן התמורה שתתקבל גבוהה מסכום החוב, וכי על הנתבע יהיה לשאת בכל הוצאה נוספת להכשרת הבית:

כפי שעולה מן התכתובות האמורות, נראה כי שני הצדדים רצו להגיע להסכם ואף עשו מאמצים לכך. אולם משלא הגיעו להסכמות בעניינים מהותיים אלה, איני סבור כי ניתן לראות בזיכרון הדברים הסכם מחייב, בעיקר כאשר הצדדים ממשיכים להחליף ביניהם טיוטות ולא מגיעים להסכמות בעניינים מהותיים אלה.
אמנם טען ב"כ התובע בסעיף 1 במכתבו הנ"ל כי " עלות ביצוע העבודות ( ככל שתידרשנה) תיגרע מהתמורה" וכי " עניין זה סוכם במפורש בזכרון הדברים", אלא שהדברים אינם כתובים באופן מפורש בזיכרון הדברים. סעיף 6 אמנם מתייחס באופן כללי לכך שייגרעו מהתמורה תשלומים להסרת מגבלות, אולם, לא ברור למה מתייחס הסעיף, ואין בו די כדי לגבש הסכמה ביחס לעלות ביצוע עבודות. מעבר לכך, הצדדים אף לא הגיעו להסכמות ביחס לתנאי המתלה בעניין כונס הנכסים, ואף לא ביחס ליתרת התמורה.
רוצה לומר, בין הצדדים לא נתגבשו הסכמות בעניינים מהותיים, אשר אף לפי " רשימת עציוני" לא ניתן בהעדרם לגבש הסכם מחייב, שכן עניינם במהות העסקה, במחיר העסקה, בזמני התשלום, ואף בשאלת ההוצאות, לרבות במסים הכרוכים בה, וביחס להיתרים.
זאת ועוד, בחתימת הדברים כותב ב"כ התובע בלשון עתיד כי ניתן יהיה לחתום על ההסכם, וניתן יהיה להגיע להבנות. משמע, במועד המשא והמתן, טרם הגיעו הצדדים להבנות, ונדרש היה הסכם עתידי, בו יכללו הנושאים החסרים.
אפילו לא זנח התובע את טענתו בעניין השלמת הפרטים בצירוף הטיוטות שהוחלפו [ כפי שטען בסעיף 9 לסיכומי התשובה], איני סבור כי יש בכך להוביל את התובע למחוז חפצו, שכן יש בה רק לחדד וללמד על אי ההסכמה בין הצדדים. אם הסכימו הצדדים על האמור, מדוע לא נחתמה הטיוטה והפכה לכדי הסכם? ובעיקר, יש בכך ללמד על הצורך במו"מ לאחר חתימת זיכרון הדברים, והעדר האפשרות לאכוף את זיכרון הדברים כשלעצמו.
בסיכום הדברים, סבורני כאמור, כי הסכם מחייב לא התגבש בין הצדדים מכוח זיכרון הדברים, בשל חסרונם של הפרטים המהותיים, כמפורט לעיל.
דחיית טענת העושק והכפייה
הגם שאין בכך כדי לשנות את תוצאת ההליכים ראיתי לציין כי את טענת הנתבעים לעושק ולכפיה לא ראיתי לקבל.
טענה זו נסתרת מניה וביה הן מהתכתובות בין הצדדים מהן עולה רצונו העז של הנתבע לנהל משא ומתן עם התובע ולהגיע להבנות, הן מתצהירו של הנתבע והן מעדותו לפניי. הנתבע העיד כי פנה לשלושה עורכי דין, כדי לבצע את העסקה, שכן היה נואש לכסף, אולם כולם אמרו לו שלא ניתן לבצע את העסקה [ עמודים 21 -22, שורות 35 -36, 1 – 2, בהתאמה]. לאחר החתימה על זיכרון הדברים, ניהל הנתבע משא ומתן באמצעות עורכי דינו, ואף שלא היו הסכמות בנוגע לתנאים, ברור כי הנתבע רצה בקיומו, וכך אף העיד [ פרוטוקול, עמוד 1, שורה 10].
הנתבעת אשר חתמה אף היא על זיכרון הדברים, בחרה שלא להגיש תצהיר עדות ראשית, לא העידה, ולא טענה כי הופעל עליה לחץ לחתום. הנתבע העיד כי חתמה לבקשתו מבלי לשאול שאלות [ עמוד 20, שורות 30 -31].
בע"א 2299/99 שפיר נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213, אליו הפנה התובע, נקבע כי " לא כל לחץ ולא כל כפייה מן התחום הכלכלי יניבו זכויות לביטולו של חוזה. ענייננו הוא אך בכפייה או בלחץ שיש בהם פסול מוסרי-חברתי-כלכלי, ואשר חיי עסקים ומסחר תקינים והוגנים לא יוכלו לשאתם."
ברור במקרה דנן כי הנתבעים היו בלחץ כלכלי, אולם אלה מסוג הלחצים אשר לא עולים כדי כפייה או עושק המניבים זכויות לביטולו של חוזה. הנתבעים אף לא הביאו כל ראיה לטענתם כי המחיר שנקבע בזיכרון הדברים אינו משקף את המחיר הראוי.
זאת ועוד, בנסיבות בהן נהגו הנתבעים עצמם, ובעיקר הנתבע, בתום לב מוטל בספק, הן באשר לעריכת העסקה מאחורי גבו של כונס הנכסים, והן באשר לסך 100,000 ₪ אשר לא השיבו לתובע עד היום, לא ראיתי להידרש לטענתם כי התובע נהג בדרך בלתי מקובלת ובחוסר תום לב.
חובת תום הלב ואי השבת הכספים
בטרם סיום, אבקש לחדד ולהבהיר כי התנהלות הנתבעים אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב. הנתבע היה לחוץ לבצע את העסקה, כפי שהעיד היה " כמו נרקומן לכסף" [עמוד 19, שורות 8- 9], ביצע את העסקה מאחורי גבו של כונס הנכסים, אך חרף התנגדות הנתבעים לקיומו של הסכם, לא השיבו עד היום סך של 100,000 ₪ אשר קיבלו במעמד חתימת זיכרון הדברים.
הנתבעים ביקשו לטעון כי ניסו במספר הזדמנויות להשיב את הכספים אך התובע סרב לקבלם פעם אחר פעם. לא שוכנעתי כי הנתבעים פעלו כאמור, ואף בפתח ישיבת ההוכחות, התייצבו הנתבעים עם שיק רגיל על סך 50,000 ₪ בלבד, להבדיל ממלוא הסכום בהמחאה בנקאית.
על הנתבעים היה להשיב לתובע לאלתר את הסכום הנ"ל אשר קיבלו מן התובע בעת חתימת זיכרון הדברים. כפי שנקבע בעניין טנדלר, נקודת המוצא היא כי חוזה בטל גורר השבה [ שם, פסקה 20], ובנסיבות אלה, ראיתי להורות לנתבעים, יחד ולחוד להשיב את סך 100,000 ₪ שקיבלו מהתובע, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק, מיום החתימה על זיכרון הדברים (27.10.2015) ועד התשלום המלא בפועל.
הוצאות
חרף דחיית התביעה, ולנוכח התנהלות שני הצדדים לא ראיתי לחייב את התובע בהוצאות הנתבעים.
עם האמור, התובע והנתבעים יישאו יחדיו בהוצאות כונס הנכסים בגין הליך זה בסך 15,000 ₪ ( 7,500 ₪ כל אחד), לתשלום תוך 30 יום.
סיכום
לנוכח כל האמור לעיל, התביעה נדחית.
הנתבעים ישיבו לתובע סך של 100,000 ₪ אותו קיבלו במעמד החתימה על זיכרון הדברים, תוך 30 יום. הסכום יישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק, מיום החתימה על זיכרון הדברים, כמפורט לעיל. התובע והנתבעים (יחד ולחוד) יישאו בהוצאות כונס הנכסים בסך 15,000 ₪ (7,500 ₪ כל אחד) בגין ההליך, כמפורט לעיל, לתשלום תוך 30 יום.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים, בדואר רשום.
זכות ערעור לבית המשפט העליון, תוך 45 יום.

ניתן היום, י' אדר ב' תשע"ט, 17 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.