הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 37697-08-20

לפני
כבוד השופטת בלהה טולקובסקי, סגנית הנשיאה

המבקשות

  1. מיכאלה סנדלר
  2. טפו טפו הום בע"מ

על-ידי ב"כ עוה"ד י' בן דוד עמית ואח'

נגד

המשיבה
מ.י.ד ג'וליאן בע"מ
על-ידי ב"כ עו"ד מ' חי ואח'

החלטה

לפניי בקשה לסעדים זמניים שהוגשה ביום 18.8.2020 כבקשה דחופה במעמד צד אחד, בטרם הגשת תובענה.
ביום 25.8.2020 הוגשה התביעה העיקרית במסגרתה עתרו המבקשות לסעד של צו מניעה קבוע, צו למתן חשבונות ותביעה כספית בסכום של 2,570,000 ₪ (לצרכי אגרה).
המבקשות עותרות לצו מניעה זמני שיורה למשיבה להפסיק לאלתר עשיית כל שימוש בסימן מסחר מס' 324236 שנרשם ביום 4.5.2020(להלן:"סימן המסחר"). כן מבוקש למנות את ב"כ המבקשות כתופס וכונס נכסים מכוח סעיף 16 ו – 17 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"), לתפוס את כלל המוצרים הנושאים את סימן המסחר של המבקשות או הנושאים כיתוב מטעה וסימון שהוא בבחינת חיקוי והעתקה של מוצרי המבקשות.
המבקשת 1 (להלן: "המבקשת"), היא בעלת סימן מסחר הכולל ציור של סימן "עין הרע" שצויר ועוצב על-ידי המבקשת, ואת הכיתוב "TFU TFU".

המבקשת 2 היא חברה שהתאגדה ונרשמה בישראל, ובחודש ינואר 2020 שונה שמה לשם המבקשת 2 לצורך ניהול וייצור מוצרי המבקשות.
המבקשות טוענות כי שניים ממנהליה של המשיבה, יוסי (יוסף) ג'וליאן ודייויד ג'וליאן, עוקבים ברשת האינסטגרם אחרי פרסומי המותג של המבקשות, וכי המשיבה פעלה להעתקה מכוונת וזיוף של המוצרים אותן מייצרות המבקשות תוך עשיית שימוש בסימן המסחר של המבקשות והמוניטין שלהן בכך שהן מפיצות מצעים, מגבות, כריות וכריות נוי, הכוללים העתקה בחוסר תום לב של העיצובים השונים לרבות סימן המסחר והכיתובים השונים בדיוק כפי שעוצבו על ידי המבקשות.
המשיבה טוענת כי דין הבקשה לסעדים זמניים להידחות. המשיבה היא חברה המייבאת ומוכרת מוצרי טקסטיל וכלי בית. לאחרונה, בעקבות "טרנד" ה ולך ומתגבר של שימוש בסימן "עין רעה" על מוצרי טקסטיל וכלי בית, המשיבה ייבאה מצעים, מגבות וכלי בית ועליה ם הוסיפה ציור של "עין רעה". המשיבה טוענת כי שכרה את שירותיו של מעצב גרפי שרכש מאתר "SHUTERSTOCK" תמונה של "עין רעה" וערך בה שינויים תוך הוספת כיתובים שונים ובגופן שנרכש על פי דין. המשיבה טוענת כי עשתה שימוש בציור "עין רעה" שאינו דומה לסימן המסחר של המבקשות, ופירטה את ההבדלים בין הסימנים.
לאחר סיום הדיון שבמסגרתו הצעתי מתווה להסדר לגבי התנהלות עתידית שתחדד את ההבדלים בין המוצרים, באופן הדדי (עמ' 10 לפרוטוקול), הוגשה על-ידי המבקשות הודעה בדבר הסכמתה להסדר מסוים. נוכח ההודעה אפשרתי לצדדים לבוא בדברים ולהודיע עד ליום 1.9.2020 אם הושג הסדר המייתר את הדיון בבקשה.
משהוגשה הודעה כי לא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות, יש להכריע בבקשה.

דיון
לאחר שעיינתי בנימוקי הבקשה והתגובה ושמעתי טיעוני ב"כ הצדדים בדיון, ראיתי לדחות את הבקשה לסעדים זמניים - אנמק מסקנתי בקצרה.
בפתח הדברים יצוין כי הבקשה שהוגשה כאמור ביום 18.8.20 , נקבעה לדיון ליום 25.8.20. תגובת המשיבה הוגשה ביום 23.8.20. המשיבה ביקשה לדחות את הדיון במספר ימים ואולם המבקשות התנגדו לבקשה. כשעה לפני הדיון, הוגשה על ידי המבקשות תשובה לתגובה בצירוף תצהיר נוסף. כפי שציינתי בהחלטה שניתנה במעמד הדיון, לא ראיתי לקבל את התשובה לתגובה שהוגשה כשעה לפני הדיון ונשלחה לב"כ המשיבה, באמצעות המייל, בעת שזה עשה את דרכו לבית המשפט, ונמסרה לו פיזית, רק בתחילת הדיון. ככל שהמבקשות רצו להגיש תשובה לתגובה, ובמיוחד כשמדובר בתשובה לתגובה בה פורטו טענות עובדתיות נוספות וצורפו לה תצהיר ומסמכים נוספים, היה באפשרותן להסכים לבקשה לדחיית מועד הדיון במספר ימים, כדי לאפשר את הגשת התשובה לתגובה.
על פי תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: "התקנות"), על המבקש סעד זמני להצביע על קיומה של עילת תביעה הנתמכת בראיות מהימנות לכאורה ולהראות כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו באופן שהנזק שיגרם אם לא ינתן הסעד הזמני גדול מהנזק שיגרם ככל שינתן הסעד הזמני. כן ישקול ביהמ"ש אם הבקשה הוגשה בתום לב ואם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש.
הבקשה מבוססת למעשה על שתי טענות: הפרת סימן מסחר ועוולה של "גניבת עין" בגין העתקה נטענת של מוצרים המיוצרים על-ידי המבקשות.
אשר לטענה של הפרת סימן מסחר - הלכה היא כי שאלת הפרתו של סימן מסחר תיבחן על פי "מבחן משולש" אשר נועד לבחון את קיומו של דמיון מטעה בין סימן המסחר לבין הסימן בו המשיבה עושה שימוש. מבחן זה כולל את מבחן "המראה והצליל", מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות ומבחן יתר נסיבות העניין (ע"א 563/11 A.G Adidas Salomon נ' ג'לאל יאסין, פ"ד סה(3) 774 (2012); רע"א 1598/16 בריל אאוטלט אילת בע"מ נ' ביג מרכזים מסחריים שותפות מוגבלת (11.4.16), והאסמכתאות הנזכרות שם).
אשר למבחן המראה - בחינת סימן המסחר של המבקשות אל מול הסימן בו המשיבה עושה שימוש מצביע על קיומם של מספר הבדלים שהם משמעותיים, זאת במיוחד בהתחשב בכך שסימן המסחר כולל ציור של "עין" שהיא תמונה גנרית ואוניברסלית של איבר מאיברי הגוף ואף מסמלת מושג ידוע ומוכר של "עין רעה".
"העין" בסימן המסחר של המבקשות מצוירת במשיכת מכחול והיא כוללת אישון שחור מסביבו, עיגול כחול ומסביבו עיגול שחור נוסף ואת הכיתוב "TFU TFU". הסימן בו המשיבה עושה שימוש כולל ציור של עין בקו דק ורצוף, אישון שחור ומסביבו עיגול כחול, והכיתוב שונה בצורתו ובתוכנו, ואין טוב ממראה עיניים:

מבחן המראה מבוסס על הסתכלות כוללת על הסימנים בשלמותם. כאשר מדובר בסימן העושה שימוש בציור של עין, אין לתת בלעדיות ביחס לציור של עין באשר הוא, שכן מדובר בציור או תמונה גנרית. בענייננו קיימים רכיבים ואלמנטים מבדילים השוללים חשש להטעיה; ציור העין הוא שונה. ה"עין" של המבקשות מצוירת במשיכת מכחול , בקו שאינו אחיד, וכדברי ב"כ המבקשות " זאת עין עם הבעה" (עמ' 2 לפרוטוקול), בעוד שה"עין" של המשיבה היא ציור גרפי של עין בקו רצוף ואחיד. גם בהתעלם מטענת המשיבה, שלא גובתה באסמכתאות, שמדובר בתמונה שנרכשה מאתר "Shuterstock", הרי שמדובר ב"עין" שונה ובכיתוב שונה בתכלית, כך שאיני סבורה שיש בידי המבקשות להצביע על ראיות לכאורה המבססות תביעה בגין הפרת סימן מסחר. ראו לעניין זה, פסק דינו של כב' השופט ר' אמיר בת.א. (מחוזי מרכז) 2066-12-15 Greenwich PoloClub Inc. נ' Lifestyle Equities C.V. (18.8.2020), והאסמכתאות המפורטות שם.
"גניבת עין" - הטענה לגניבת עין מתייחסת למצעים ומגבות עליהם מוטבע סימן של "עין רעה" ומתחתיו כיתוב מסוים.
על המצעים של המבקשות מודפס במרכז הכרית או הציפה חלק מסימן המסחר של המבקשות - ציור "העין" של המבקשות, ללא הכיתוב "TFU TFU", ומתחתיו הכיתוב "All eyes on us".
על המצעים של המשיבה מודפס במרכז הפריט ציור "העין" של המשיבה בצירוף הכיתוב "Look at me in my eyes". על המגבות מופיע כיתוב "Bath" מתחת לציור של העין.
סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות קובע "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוצר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".
נמצא איפוא כי העוולה של "גניבת עין" כוללת שני יסודות: קיום מוניטין למותג הנפגע וחשש להטעיית ציבור הצרכנים לחשוב שיש קשר בין הסימן המקורי לסימן הנחזה לו.
גם בהנחה שאחד או שניים ממנהלי המשיבה ששמותיהם צוינו בבקשה, ואשר המשיבה לא ראתה להגיש תצהיר של מי מהם, עוקבים אחרי חשבון האינסטגרם של המבקשות, איני סבורה כי יש מקום להיעתר לבקשה לסעד זמני - ואנמק.
כפי שציינתי לעיל, המבקשות אינן יכולות ליהנות מהגנה על עצם הרעיון של שימוש במוטיב של "עין רעה" על מוצרי טקסטיל. כפי שפורט בתגובת המשיבה, ה"טרנד" של מוצרים לרבות מוצרי טקסטיל עם הדפס של סימן "עין רעה", נפוץ בשוק וכתבות בעניין זה פורסמו זה מכבר במגזינים ואתרי אינטרנט שונים (נספחים 2 ו - 3 לתגובת המשיבה).
המבקשות אף אינן יכולות ליהנות מהגנה על ציור של "עין" שכן מדובר בסימן גנרי אוניברסלי וכאמור, קיימים הבדלים בין "העין" שעוצבה על-ידי המבקשות ומהווה חלק מסימן המסחר שלהן לבין "העין" של המשיבה.
זאת ועוד, על המצעים של המבקשות לא מודפס סימן המסחר במלואו, כך שהכיתוב "TFU TFU" אינו מופיע מתחת ל"עין" אלא הכיתוב "All eyes on us". כאמור "העין" של המשיבה שונה בעיצובה מ"העין" של המבקשת וגם הכיתוב שונה שכן על המצעים של המשיבה הודפס הכיתוב " Look at me in my eyes" ועל המגבות הודפס הכיתוב " Bath".
המבקשת ציינה בתצהירה כי מרבית החנויות שרכשו את הסחורה המשווקת על ידי המשיבה הן חנויות שניסו בעבר לרכוש סחורה מהמבקשות ונענו בשלילה שכן המבקשות אינן עובדות עם חנויות (סעיף 8.6 לתצהיר), כך שלכאורה מדובר ב"צינורות שיווק" שונים. בנסיבות אלה, אינני סבורה שקיים חשש להטעיית ציבור הצרכנים לחשוב שיש קשר בין סימן המסחר של המבקשות לסימן שבו עושה שימוש המשיבה.
סימן המסחר של המבקשות נרשם במאי 2020, בהתאם לבקשה שהוגשה ביום 30.1.2020. גם אם מספר ידוענים שיתפו בחשבונות האינסטגרם שלהם תמונות שלהם עם מוצרי המבקשות (דוגמת תמונות מפברואר 2020 שצולמו במסיבת רווקות של דניאל גרינברג, אשתו של אייל גולן), איני סבורה כי בשלב זה של ההליכים יש בידי המבקשות להצביע על ראיות טובות לכאורה כי במספר חודשי פעילות הן רכשו מוניטין הראוי להגנה בכיתוב "All eyes on us", זאת במיוחד כאשר מדובר במוטיב ידוע ומוכר של "עין רעה", וכאשר קיימים הבדלים המבחינים בין המוצרים, הן בצורת העין, הן בכיתוב השונה המופיע מתחת לציור העין .
ב"כ המבקשות הסתמכה בטיעונה על פסה"ד בת.א. (מחוזי תל-אביב) 63707-01-14 RIVER LIGHT V,L.P. נ' טוגו הנעלה והלבשה בע"מ (9.8.2016), אלא שבנסיבות שנדונו שם דובר בסימן מסחר ידוע ומוכר של TORY BURCH, בצורת מדליון זהב בעל עיצוב מקורי וייחודי. להבדיל, בענייננו מדובר בסימן העושה שימוש בציור של "עין" שהוא סימן גנרי ואוניברסלי ובמוטיב ידוע ומוכר של "עין רעה", וכאמור לא הוכח כי המבקשות רכשו מוניטין בכיתוב המופיע תחת ציור "העין" שהוא רק חלק מסימן המסחר שלהן.
מאזן הנוחות - בנסיבות העניין איני סבורה כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקשות שכן היה והמבקשות תזכנה בתביעתן הרי שניתן לפצותן בכסף על הנזקים הנטענים, כך שבשלב זה לא הוכח שהנזק שייגרם אם לא יינתן הצו עולה על הנזק שייגרם אם יינתן הצו הזמני המבוקש.
סיכום
מהנימוקים המפורטים לא ראיתי להיעתר לבקשה לסעדים זמניים.
למותר לציין שכל טענות הצדדים שמורות להם לדיון בתביעה העיקרית ואין באמור בהחלטה זו כדי לקבוע מסמרות ביחס לטענה כלשהי.
הוצאות הבקשה בסך של 15,000 ₪, בהתאם לתוצאות התביעה העיקרית.
התיק יועבר לטיפולו של כב' השופט ר' אמיר שייקבע מועד לדיון על פי יומנו.

המזכירות תמציא ההחלטה לב"כ הצדדים.
ניתנה היום, י"ב אלול תש"פ, 01 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.

בלהה טולקובסקי, שופטת סגנית הנשיאה