הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 35224-06-13

בפני
כבוד ה שופטת הדס עובדיה

תובעת

נופי יער בע"מ
ע"י עו"ד ויקטור תשובה

נגד

נתבעת

בקוע מושב עובדים להתיישבות חלקאית שיתופית בע"מ
ע"י עו"ד עמנואל שרעבי

פסק דין

השאלה הטעונה הכרעה בתובענה היא האם בקוע מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ ( להלן: "המושב") חב בתשלום דמי יזום לתובעת ( להלן: "נופי יער") בגין פועלה הנטען לקידום תכנית בנין עיר להרחבת המושב ( להלן: "התב"ע", "פרויקט ההרחבה"). אקדים ואומר כי מהטעמים שיפורטו להלן הגעתי למסקנה כי נופי יער לא עמדה בנטל להוכיח שהיא זכאית לסעד הנתבע על ידה.

רקע

נופי יער היא חברה בע"מ שנוסדה על ידי מר אלי מזיג לצורך התקשרות עם המושב בחוזה למתן שירותים למימוש פרויקט ההרחבה ( להלן: "החוזה"). נופי יער נרשמה ברשם החברות ביום 26.3.2001 בסמוך למועד ייסודה.
מושב בקוע הוא מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ שהוקם בשנת 1952. המושב שוכן בקצה פרוזדור ירושלים, צפונית מערבית לבית שמש. המושב נקלע למשבר כלכלי עמוק שבעקבותיו פנה להסדרת חובותיו במסגרת שהותוותה בחוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, התשנ"ב-1992 (להלן: "חוק ההסדרים").
חובות המושב לנושים נאמדו בשנים הרלבנטיות לחוק ההסדרים בכשמונים וחמישה מיליון ₪. עו"ד משה שליט מונה כמשקם האגודה על פי החוק לצורך קיום הליכים והסדרת כלל חובות המושב לנושים ( להלן: "המשקם"). חברי האגודה חבו לאגודה כ- 45 מיליון ₪ אך בפועל לא ניתן היה לגבות מהם סכום זה בהיעדר יכולת פירעון. המשאב העיקרי שעמד לרשות האגודה להסדרת חובה על פי חוק ההסדרים היה מקרקעי ההרחבה. מימוש 92 מגרשים בהרחבה היה מאפשר לאגודה לפרוע חובות בהיקף של 16 מיליון ₪ ולהגיע להסדר עם הנושים על פי המתווה שגובש על ידי המשקם.

עוד בשנת 1995 ניתן על ידי המשקם צו מניעה כנגד האגודה האוסר עליה לעשות כל עסקה במקרקעי המושב שהושכרו ו/או הוחכרו לה על ידי מינהל מקרקעי ישראל או על ידי הסוכנות היהודית ( נספח ב' לתצהיר עו"ד קופנהגן). בשנת 2004 מינה המשקם שלושה כונסי נכסים לנכסי האגודה: עו"ד אבידני, עו"ד קופנהגן ועו"ד שפירא אשר שוחרר מתפקידו בהמשך הדברים ( עו"ד אבידני ועו"ד קופנהגן יכונו להלן: "הכונסים" או " כונסי הנכסים"). תפקיד כונסי הנכסים היה לפרוע את חובות המושב באמצעות שיווק מגרשי ההרחבה. המשקם פירט את השתלשלות העניינים בהחלטתו מיום 19.2.2006 ( נספח ח' לתצהיר עו"ד קופנהגן) (להלן: "החלטת המשקם").

המשקם קבע בהחלטתו כי ועד האגודה היה מודע לכך שמימוש תכנית ההרחבה הוא המקור העיקרי להסדר עם הנושים, אך פעל בניגוד לצו שניתן עוד ביום 5.1.1995 על ידי המשקם, אשר אסר על האגודה להתקשר בעסקאות בענייני המקרקעין.
על פי קביעת המשקם הוועד התקשר בחוזה עם נופי יער והעניק לה זכויות במשבצת המקרקעין המיועדת להרחבה ( להלן: "החוזה"). בהחלטתו מיום 8.6.2004 קבע המשקם בעניין נופי יער ובקשר לחוזה:

"האגודה עשתה לאחרונה הסכם, שוב בניגוד לצו, עם גוף המתיימר להיות " יזם" עם חברה בשם " נופי יער", שלטענתה היא מייצגת משקיעים מחו"ל וככל שניסיתי להבין מה מקורות המימון של היזם ויכולותיו, לא הצלחתי לקבל תשובות מלאות ומה שקיבלתי הם דברים מקוטעים ומעורפלים" ( נספח א' לתצהיר עו"ד קופנהגן).
חוזה זה הוא החוזה נשוא המחלוקת.

השאלה הנוגעת לאיתנות חברת נופי יער וזהות העומדים מאחוריה אז והיום נותרה עמומה גם לאחר ניהול התובענה. מר איתי אקסלרוד ( להלן: "אקסלרוד"), שהוא הרוח החיה מאחורי התביעה, העיד כי כיום בעל כל מניות נופי יער הוא מר עומרי פלד ומנהלה הוא מר עמישאל רוזנברג ( דו"ח רשם החברות שצורף לתצהיר אקסלרוד מיום 12.11.2015). אקסלרוד העיד בנוסף שהצטרף לפעילות נופי יער כשנה לאחר חתימת החוזה ושימש משנת 2001 ועודו משמש כמנהל בחברה, אך לא כדירקטור. נטען על ידו כי במועד כריתת החוזה הייתה נופי יער בבעלות אלי מזיג, לאחר כשנה הייתה החברה בבעלותו בשותפות עם אלי מזיג, עמי רוזנברג וקבוצת משקיעים זרים. רב הנסתר על הנגלה ביחס לעומדים מאחורי החברה במועדים הרלבנטיים לתביעה אז כהיום. ניכר כי נעשה מאמץ שהרישום ברשם החברות לא ישקף את תמונת החברה, בעליה, והפועלים בשמה באופן ברור. הרושם שקיבל המשקם ביחס לנופי יער כעולה מהחלטתו, הסתבר כנכון.

בהחלטה הנזכרת לעיל, המשקם קבע בנוסף כי בחוזה נקבע תנאי מתלה לפיו החוזה יכנס לתוקף רק באישור המשקם, עם זאת החוזה עצמו לא הובא לידיעת המשקם אלא בחלוף למעלה משנתיים ודבר קיומו נודע למשקם רק באופן מקרי.
ביום 16.11.2003 קבע המשקם כי אינו מאשר את ההתקשרות בחוזה שנחתם בין האגודה לנופי יער ואף נתן צו האוסר על האגודה לנהל משא ומתן עם חברת נופי יער בכל דבר ועניין הקשור בעסקאות מקרקעין ותכנית ההרחבה. המשקם חזר על איסורו להמשך ההתקשרות עם נופי יער גם בהחלטתו מיום 24.11.2003 ( נספח ד' לתצהיר עו"ד קופנהגן).

החלטת המשקם לפרוע את חובות המושב באמצעות מכר המגרשים בפרויקט ההרחבה הסתמכה על החלטת מועצת מנהל מקרקעי ישראל מספר 737. אלא שהחלטה זו בוטלה בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין הקשת המזרחית ( בג"ץ 244/00 ( בג"ץ 3939/99, 4690/99, 1308/00, 4269/00, 8350/00) עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי ואח' נ' שר התשתיות הלאומיות ואח' (29.08.02)). עקב כך נקלע פרויקט ההרחבה למצוקת זמן. בהחלטת המשקם נסקרו הקשיים המיוחדים שעמדו בפני הכונסים במימוש מגרשי ההרחבה עקב הוראות האגף החקלאי במנהל מקרקעי ישראל ( להלן וכשמה כיום: "רמ"י") 51 י' ו-51 י"ג, אשר בגדרן נקבע שרק האגודות שכל חובותיהן נפסקו לפני יום 31.3.1999 יוכלו לנצל זכויות בהרחבה לפירעון חובות, והתעורר ספק בדבר עמידת המושב בתנאי זה ובהוראת המעבר. רמ"י הסכימה לכלול את המושב בהוראות המעבר, והאריכה את המועד האחרון לכריתת עסקות עד ליום 31.12.06, ובלבד שבקשות לאישור עסקאות יוגשו עד ליום 30.11.06, לאחר הארכה שהתקבלה על ידי רמ"י. כפועל יוצא מכך נוצר צורך דחוף להביא לאישור התב"ע ולביצוע העסקאות במקרקעי ההרחבה תוך זמן קצר.

בעקבות החלטת המשקם מיום 20.6.2006 פנו כונסי הנכסים ב"בקשה לקבלת הצעות לביצוע עבודות פיתוח בהרחבה במושב לרבות השלמת התכנון". הקבלנים שאליהם פנו כונסי הנכסים נדרשו בין השאר להבטיח את אישור התב"ע, להשלים את פרטי התכנון שנדרש להשלימם או לשפות את כל בעלי העניין שטיפלו בתב"ע עד לאותו מועד. בנוסף נדרשו המציעים להפקיד ערבות בנקאית אוטונומית בסך 450,000 ₪ להבטחת התחייבותם להשלמת הליכי אישור התב"ע ( החלטת המשקם מיום 20.6.2006 צורפה כנספח י"א לתצהיר עו"ד קופנהגן; הפניה לקבלנים צורפה כנספח י"ב לתצהירו.)

למכרז שפרסמו כונסי הנכסים ביום 25.6.06 הוגשו שתי הצעות. המשיבה עצמה לא הגישה הצעה. המציעים היו יאיר רחמים בע"מ ( להלן: "יאיר רחמים") ו-י.ד ברזאני בע"מ ( להלן: "ברזאני"). אקסלרוד העיד כי חבר כשותף ליאיר רחמים כדי לנסות לבצע את פיתוח המושב, אך החברה לא זכתה במכרז ( עמ' 33 לפרוטוקול ש' 22-25).
בין המציעים התנהלה התמחרות במשרדי הכונס עו"ד אבידני ובסופה התברר כי לחברת יאיר רחמים אין סיווג מתאים לביצוע עבודות בהיקף כ- 18 מיליון ₪, וברזאני נבחרה לביצוע הפרויקט, בכפוף להפקדת ערבות בנקאית בסכום של 700,000 ₪. סכום הערבות הוגדל מ- 450,000 ₪ ל-700,000 ₪ בהסכמת ברזאני ( החלטת המשקם ביום 30.7.2006, נספח י"ד לתצהיר עו"ד קופנהגן).

פניותיה של נופי יער למשקם, לאפשר לה להשתתף בפרויקט או לקבל את הצעתה של חברת יאיר רחמים בע"מ, נדחו על ידי המשקם. בהחלטת המשקם מיום 23.8.2006 נקבע:

"..2. עניינה של נופי יער, בהקשר לטיפולה בהרחבה במושב בקוע, נדונה על ידי ודחיתי את בקשותיה להשתתף בתוכניות ההרחבה. החלטותי נדונו גם בפני ביהמ"ש, שקיבל את ממצאי ומסקנותי.
3. אינני מקבל את טענת נופי יער, כי היא בעלת התב"ע במושב בקוע, אין לכך שמץ ראיה. כל מה שעולה מטיעוניה הוא שהיא מימנה את עלויות שכרה של האדריכלית שהכינה את התוכניות, וגם לכך אין ראשית ראיה, אם כך הדבר, כל שיש בידה הוא לבוא בטענות לצדדים אחרים שפגעו בה לדעתה"
...
6. במסגרת טיפולי בענייני מושב בקוע, אפשר שיהיה מקום למצוא פתרון להוצאות ששילמה נופי יער לקידום תוכניות התב"ע, אולם הדבר תלוי בכך שיומצאו לכונסי הנכסים מסמכים על התשלומים ששולמו לאדריכלית" ( נספח יז' לתצהיר עו"ד קופנהגן).

המשקם ציין בנוסף כי נופי יער סירבה לגלות לו את ההסכמים שכרתה עם חברת יאיר רחמים שהגישה הצעתה במכרז כונסי הנכסים, וכי חברת יאיר רחמים אף היא סירבה לגלות את ההסכמים שאליהם הגיעה עם נופי יער ( החלטת המשקם מיום 30.7.2006 – נספח י"ד לתצהיר עו"ד קופנהגן).

האדריכלית גב' קירש ( להלן: "האדריכלית") התקשרה עם ברזאני בחוזה לפיו ברזאני תשלם לה 55,000 $ לצורך חתימתה על התב"ע. ברזאני התחייבה בנוסף לשפות אותה בגין כל הוצאה או תשלום שתידרש לשאת בו, לרבות תשלום בגין הליכים משפטיים הכרוכים בהתקשרות ביניהן. האדריכלית לפיכך השלימה את הליכי התכנון, חתמה על תוכנית התב"ע וזו קיבלה תוקף ופורסמה ברשומות ביום 20.11.06 ( הדברים מפורטים בפסק הדין בע"א ( מרכז) קירש נ' נופי יער בע"מ שצורף כנספח כ' לתצהיר עו"ד קופנהגן).

נופי יער עתרה בבקשה שהגישה בבית משפט השלום ברמלה למתן צו מניעה זמני נגד האדריכלית, חברת ברזאני, כונסי הנכסים והמושב ( ה"פ 183/06). בהמלצת בית המשפט נמחקה ביום 20.3.2007 המרצת הפתיחה בהסכמת נופי יער ( פסק דין כב' השופט ימיני צורף כנספח כ"ב לתצהיר עו"ד קופנהגן).

בסופו של דבר עלה בידי כונסי הנכסים לשווק רק 29 מגרשים מתוך 92 המגרשים הפוטנציאלים בהרחבה. לטענת כונסי הנכסים הכישלון נבע מהכשלת הפרויקט במעשי נופי יער.

נופי יער תבעה את האדריכלית בתביעה שהוגשה לבית משפט השלום בראשון לציון, בטענה שהאדריכלית הפרה את החוזה ביניהן ובכך נישלה אותה מזכויותיה בתב"ע. נופי יער אמדה את נזקה בסכום של 2,024,000 דולר ארה"ב – כשווי הרווח היזמי שהייתה מרוויחה, לשיטתה, אילו השלימה את ייזום הפרויקט ( לפי 22,000 דולר לכל מגרש). "לצורכי אגרה" העמידה נופי יער את תביעתה על סכום של 2 מיליון ₪. האדריכלית טענה בכתב ההגנה כי זכויות היוצרים בתכנון התב"ע שייכות לה, כי החוזה בינה לבין נופי יער היה נגוע באי חוקיות, בהטעיה ובמצג שווא, לנוכח העובדה שנופי יער מעולם לא השיגה את אישור המשקם, ולא הביאה לידיעתה את התנגדות המשקם לחוזה שבין נופי יער לבין המושב. בנוסף טענה להעדר קשר סיבתי בין פעולותיה לבין נזקי נופי יער.

בבית משפט השלום התקבלה תביעת נופי יער והאדריכלית חויבה לשלם לה פיצוי בסכום הערבות שהפקידה ברזאני לצורך ההתקשרות לביצוע פרויקט ההרחבה בסך 700,000 ₪. ערעור האדריכלית על פסק הדין התקבל בפסק הדין מיום 11.9.2013 ( פסק הדין בע"א ( מרכז) קירש נ' נופי יער בע"מ – צורף כנספח כ' לתצהיר עו"ד קופנהגן). בפסק הדין בערעור נפסק בין היתר כי נופי יער הפסידה את רווחי הייזום ואף את השווי הכלכלי של השירות שהעניקה לשיטתה ללא קשר לאדריכלית עקב החלטות המשקם ואי השתתפותה במכרז. נקבע בנוסף כי העד אקסלרוד העיד שאין לו עניין בהחזר ההוצאות ונופי יער תבעה רק את הפסד רווחי היזום וממילא לא דרשה ולא הוכיחה את הוצאותיה, ולפיכך דין תביעתה היה להידחות.
ערכאת הערעור הוסיפה כי לו אף הייתה נופי יער דורשת את סכום הערבות הבנקאית מברזאני תמורת התוכניות היה בכך משום ניצול לרעה ובחוסר תום לב של מצב הדברים ובית המשפט לא היה מאפשר זאת. ערעור האדריכלית התקבל ופסק דינו של בית המשפט קמא בוטל.

ביום 17.6.2013 הוגשה התביעה שלפני. התביעה הוגשה מלכתחילה כנגד ברזאני, כונסי הנכסים והמושב. בפסק דין חלקי שניתן על ידי ביום 16.1.2014 נדחתה בהסכמה התביעה כנגד כונסי הנכסים ללא צו להוצאות ואף הודעת צד ג' שהוגשה על ידי עו"ד אבידני כנגד ברזאני והמושב נמחקה. ביום 16.6.2014 ניתן תוקף של פסק דין להסכמת נופי יער וברזאני לדחיית התביעה כנגד ברזאני ללא צו להוצאות. אקסלרוד העיד כי ברזאני שילמה לו 275,000 ₪ ובעקבות ההסדר הוגשה ההודעה לבית המשפט על סילוק התביעה נגד ברזאני ( עמ' 37 לפרוטוקול ש' 1-10). נותרה לבירור אפוא התביעה כנגד המושב בלבד.

לטענת נופי יער על המושב לשלם לה דמי יזום בגין פועלה לקידום תכנית בינוי עיר לשינוי ייעוד חלק ממקרקעי המושב מייעוד חקלאי למגורים לרחבת המושב. זאת בשיעור הרווח היזמי שהייתה מרוויחה, לשיטתה, אילו השלימה את ייזום הפרויקט, לפי 22,000 דולר לכל אחד מ-92 המגרשים ובסך הכל 8.9 מיליון ₪. "לצורכי אגרה" העמידה נופי יער את תביעתה על סך 2,500,001 ₪.

טענות הצדדים
טענות נופי יער

ביום 23.11.2000 נכרת החוזה בין הצדדים. אלי מזיג חתם כמורשה חתימה מטעם נופי יער ונסים אלוני פעל מטעם האגודה. אמנם בהואיל השמיני לחוזה נקבע כי החוזה כפוף לאישור המשקם עו"ד שליט, אולם מאחר ונדבך חשוב בפרויקט ההרחבה היה שינוי יעוד המקרקעין ואישור תב"ע, החלה נופי יער לפעול לביצוע החוזה ללא אישור המשקם. נופי יער שכרה את שירותי האדריכלית גב' מיכל קירש ויועצים נוספים שנדרשו לתכנון התב"ע.

מאחר ובשלהי שנת 2003 המשקם קבע שאין למסור את ביצוע פרויקט ההרחבה לידי נופי יער, נופי יער נמנעה מלהשלים את התכנון והורתה לאדריכלית שלא לחתום על מסמכי התב"ע ולא להשלים את הליכי התכנון. לפי עדות האדריכלית בשנים 2004-2005 לערך הליכי התכנון הושלמו וכל שנותר הוא לחתום על מסמכי התב"ע ולהפקידה למתן תוקף.

נופי יער לא הייתה חייבת להשלים את הליכי התכנון ולהורות לאדריכלית לחתום על התב"ע, שכן איש לא פעל לשלם לנופי יער את המגיע לה ולא קידם הליכי תכנון חדשים, הגם שהיה ידוע לכל כי המועד האחרון להשלמת פרויקט ההרחבה על פי הוראות המעבר של החלטה 737 היה 30.11.2006. רק עד מועד זה ניתן היה לגבות כספים על חשבון שיווק המגרשים לשם פירעון חובות האגודה. לאדריכלית אסור היה לפי החוזה עם נופי יער להעביר את הזכויות בתב"ע, ולפיכך ללא הסכמת נופי יער שהזכויות בתב"ע היו שלה לא ניתן היה להשלים את הליכי התכנון. הזמן שנותר לא הספיק לביצוע תכנון מחדש של ההרחבה.
ברזאני שזכתה במכרז שערכו כונסי הנכסים ניסתה לבוא בדברים עם נופי יער כדי לקבל את הסכמתה להשלמת הליכי התכנון. משכשלה, שידלה את האדריכלית להפר את החוזה עם נופי יער ולחתום על התב"ע תמורת התחייבות לשלם לה 50,000 $ ולשפות אותה בגין כל תביעה שתוגש נגדה, וכך נעשה. ברזאני התקשרה בחוזה עם המושב ועבודות הפיתוח נמסרו לביצועה. הגם שכונסי הנכסים החזיקו בערבות ברזאני בסך 700,000 ₪ להבטחת ביצוע התחייבויותיה, הכונסים לא דאגו לביצוע תשלום הולם לנופי יער.

נופי יער היא שביצעה את העבודה שנדרשה לאישור התב"ע אשר אפשרה את שיווק המגרשים וגביית סך 9 מיליון ₪ לתשלום חובות האגודה. המושב עשה שימוש בפרי עמלה של נופי יער ובגין כך עליו לשלם לה, השאלה היא רק כמה.

השימוש שנעשה בתב"ע יצר הסכמה שבהתנהגות לשלם לנופי יער ללא קשר לחוזה שהיה מותנה בתנאי מתלה. זהו ניתוח העובדות הראוי על בסיס המישור החוזי.

אם המסקנה תהיה שלא נכרת חוזה בין הצדדים, ניתן להגיע לתוצאה דומה גם תוך בחינת העובדות במישור הטרום חוזי. המושב ידע שנופי יער משקיעה מאמצים בהכנת התב"ע ומצפה לקבל רווח יזמי משיווק הפרויקט, שיתף עמה פעולה, אך לא פעל מול ברזאני עמה התקשר בהסכם בעקבות מכרז כונסי הנכסים, כדי שברזאני תשלם לנופי יער את המגיע לה. מדובר בהתנהגות חסרת תום לב המצדיקה פסיקת פיצויים בגובה הרווח החוזי שיכולה הייתה נופי יער להפיק מקיום החוזה.

לחילופין זכאית נופי יער לשכר ראוי שייגזר מהפעולות שביצעה. את גובה השכר הראוי שיש לפסוק לה אומדת נופי יער ב-20% מהסכומים שגבה המושב משיווק המגרשים או 15% מהפוטנציאל שנוצר למושב משיווק המגרשים, הגבוה מבין השניים.

נופי יער זכאית לחילופין לשכר ראוי גם מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. המושב קיבל מנופי יער נכס או שירות בדמות התב"ע שלא על פי זכות שבדין, בעיקר לאור העובדה שקבלת השירות נעשתה תוך שידול האדריכלית להפר את החוזה עם נופי יער. גובה השכר הראוי הוא בשווי טובת ההנאה שהתקבלה על ידי המושב. אלמלא פועלה של נופי יער לא היה המושב יכול לממש את ההטבה שקיבל מרמ"י בעניין הרחבת המושב.

לנופי יער זכות לעקוב אחר כל התמורה שהגיעה לכיס המושב בסך 9 מיליון ₪, או 4.5 מיליון ₪, או לפי חוות דעת השמאי בירנבאום. סכום התביעה הוגבל לכ-2.5 מיליון ₪.
לחילופין זכאית נופי יער לפיצוי בגובה הערבות הבנקאית שהופקדה על ידי ברזאני בסך 700,000 ₪.

טענות המושב

החוזה נעשה במחשכים והוא חותר תחת הצווים המפורשים של המשקם ולפיכך החוזה בטל. החוזה הותנה בתנאים רבים בדבר אישור המשקם, רמ"י, ועדת הפרוגרמות והאסיפה הכללית אשר לא התקבלו. האסיפה הכללית של האגודה בישיבתה מיום 7.12.2003 ביטלה כל חוזה שלא יסדיר את חובות האגודה ובכך נסתם הגולל על החוזה. נופי יער לא שילמה כל תשלום על חשבון חוב האגודה ואף מטעם זה אינה זכאית לדבר. בניגוד להצהרות נופי יער במבוא לחוזה לא היה לה גב כלכלי לביצוע הפרויקט כפי שאף נקבע על ידי המשקם ועל ידי כונס הנכסים עו"ד אבידני. חברת נופי יער היא חברה ריקה מתוכן שמעולם לא התחילה לפעול. לא הייתה לנופי יער כל פעילות עסקית ואפילו לא חשבון בנק ותיק במס הכנסה.

מעדות חבר הוועד ישי שרעבי עולה כי עוד ביום 30.10.2013 הביע את התנגדותו לחוזה בפני המשקם. בנוסף העיד ישי שרעבי שלא הייתה כל אסיפה כללית שקיבלה את נושא ההרחבה. גם חברי ועד נוספים התנגדו לחוזה עקב החשש שיפגע בחברי האגודה. יש יסוד לחשד שפרוטוקול האסיפה הכללית מזויף. אין עליו תאריך וממילא לאגודה לא היה מעמד להתקשר בהסכמים שכן היא לא ניהלה את ענייניה. כל התנהלות אקסלרוד נגועה בחוסר תום לב. היא נפתלת וכלל לא ברור עד היום מי עומד מאחורי נופי יער, מי החליט על הגשת התביעה, ומי מוסמך לכך. נופי יער השיבה בסיכומי התשובה בעניין זה כי דירקטור החברה עמי רוזנברג החליט על הגשת התביעה ואם צריך תומצא החלטת הדירקטוריון בעניין זה.
גם האדריכלית טענה כי רומתה על ידי אקסלרוד וגם שותפו אלי מזיג הופתע מהגשת התביעה על ידו ומהתשלום מברזאני. התנהלותו של אקסלרוד גונתה על ידי הכונסים והמשקם. אין לשעות לתביעתו.

יש לייחס משקל רב לעדות כונס הנכסים עו"ד קופנהגן שהעיד כי נופי יער ידעה על צו המניעה שניתן על ידי המשקם ופעלה ביודעין נגדו. עו"ד קופנהגן העיד בנוסף שנופי יער עשתה דין לעצמה תוך שהיא התחרתה במאמצי השיווק של כונסי הנכסים, והטעתה במצח נחושה את רוכשי המגרשים. התנהגותה של נופי יער הייתה כפי שהעיד כונס הנכסים עו"ד קופנהגן עבריינית, נקמנית וחסרת תום לב. כל ניסיון להגיע אתה לפשרה נכשל. גם מעדות כונס הנכסים עו"ד אבידני עולה כי נופי יער כלל לא ניהלה משא ומתן עם הנושה הגדול של המושב אשר עו"ד אבידני היה בא כוחו, והיא כלל לא התעניינה בחובות המושב. גם מטעם זה לא מגיעים לה רווחי יזמות. מה גם שלא היו לה כלל כלים וכישורים כלכליים ומקצועיים להשתתף במכרז כונסי הנכסים ולבצע את הפרויקט.

התב"ע היא רכוש האגודה ולא רכוש נופי יער. נופי יער טוענת בעניין זה כי אמנם נקבע בחוזה עם האדריכלית שזכויות היוצרים בתב"ע הן קניינה של האדריכלית, אבל נופי יער היא ששלטה בזכויות ובתב"ע. עבור תב"ע קודמת שנערכה עבור המושב שילם המושב 30,000 ₪ עד שלב ההפקדה. ברזאני שילמה לאדריכלית את יתרת שכרה ואף שילמה לנופי יער באמצעות בא כוחה 275,000 ₪. אם נופי יער סברה כי היא זכאית לקבל לכל הפחות פיצוי בגובה הערבות שהופקדה על ידי ברזאני בשעתו בסך 700,000 ₪ היא היתה צריכה להמשיך בהליכים נגד ברזאני. הסכום שהתקבל על ידי נופי יער מברזאני משקף את המגיע לה אם בכלל והרבה מעבר לכך, אף בהתעלם מהנזקים הגדולים שנופי יער גרמה למושב. הנזקים שלהם גרמה נופי יער בעיכוב פסול וממושך של החתימה על התב"ע בחוסר תום לב במשך שנתיים נאמדים בכ-10 מיליון ₪. בגדר נזקים אלה נכללים: אובדן מניות תנובה, עליית שיעור גביית רמ"י בגין הקצאת מגרשי ההרחבה מ-66% ל-91% וההפקעה לטובת כביש 3. נופי יער הכשילה במזיד את הסדר החוב של המושב. העיכוב שנגרם באחריות נופי יער גרם לכך כי בסופו של דבר שווקו רק 29 מתוך 92 המגרשים שיועדו להרחבת המושב.

אין סמכות עניינית לבית המשפט לדון בתביעה שכולה ניסיון לתקיפת החלטות המשקם. המועדים לתקיפת החלטות המשקם על פי חוק ההסדרים חלפו. המשקם קבע שנופי יער אינה בעלת התב"ע וכי לכל היותר מימנה את עלויות שכר האדריכלית. המשקם אסר מפורשות על ההתקשרות בחוזה שהיה מותנה באישורו וקבע כי נופי יער אינה " טלית שכולה תכלת". בנוסף קבע המשקם כי בשל התנהלותה הבלתי ראויה נאסר על האגודה לנהל עמה משא ומתן. המשקם הוסיף וקבע כי נופי יער לא המציאה כל קבלה על הוצאותיה בגין התב"ע לכונסי הנכסים למרות שהתבקשה. החלטות המשקם יצרו מעשה בית דין בעניינים אלו.

החוזה הבטל נכרת לפני כ-13 שנים והתביעה בגינו התיישנה מזמן. המשקם קבע עוד בשנת 2003 כי אינו מאשר את החוזה וגם ממועד זה חלפה תקופת ההתיישנות. נופי יער השיבה בסיכומי התשובה בעניין זה כי ההתיישנות מתחילה לכל המוקדם ממועד זכיית ברזאני במכרז כונסי הנכסים בחודש יולי 2006 והתביעה הוגשה בחודש יוני 2013 ולא התיישנה.

נופי יער לא הגישה תביעה כספית כנגד המושב בעת הגשת הבקשה לצו מניעה בבית משפט השלום ברמלה ובעת הגשת התביעה כנגד האדריכלית. לחילופין יש לסלק את התביעה על הסף מחמת שיהוי. גם לדעתו של אלי מזיג שותפו של אקסלרוד בנופי יער, לא היה מקום להגיש את התביעה כנגד המושב. אין כלל יריבות בין המושב לנופי יער ובכל מקרה אם נגרם לה נזק הרי שהוא נובע מהחלטות המשקם ופועלם של כונסי הנכסים שלא היו בשליטת המושב.

לפי עדות האדריכלית, התשלום עבור התב"ע לפי ההסכם שלה עם נופי יער היה 20,000 $ מתוכם קיבלה כ-10,000$ בלבד. בהליך שניהלה נופי יער נגדה העידה האדריכלית כי שולם לה אך סכום ראשוני מינימאלי. בכל מקרה סכום התשלום ששולם על ידי ברזאני לנופי יער עליו כלל לא ידע שותפו של אקסלרוד, אלי מזיג, מהווה תשלום הוגן ומספיק בגין הוצאותיה והשקעתה.

חוות דעת השמאי מטעם נופי יער בירנבאום היא תיאורטית ונסמכת על ההנחה השגויה כאילו שווקו בפרויקט ההרחבה 92 מגרשים. השמאי מתעלם מכך שנופי יער לא נשאה בחובות האגודה, ואף מאשר כי בשל השיווק החלקי נגרמו לאגודה נזקים הנאמדים בכ-10 מיליון ₪.

דיון והכרעה
אדון להלן בטענות התובעת שהמושב חב בתשלום דמי ייזום מכוח מכוח חוזה שנכרת בהתנהגות, עקב חוסר תום לבו בניהול המשא ומתן לקראת כריתת החוזה או מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

החוזה המותנה בתנאי מתלה

אין חולק על כי החוזה היה מותנה באישור המשקם. הצהרה משותפת בעניין זה מתנוססת במבוא לחוזה ואינה משתמעת לשתי פנים:

"..והסכם זה כפוף לאישור המשקם עו"ד משה שליט".

החוזה הותנה אף בתנאים נוספים ובכללם תנאי בדבר אישור ועדת הפרוגרמות, הסכמת רמ"י, והסכמת האסיפה הכללית. ביחס לרמ"י אציין כי למושב היו אך זכויות של בר רשות במקרקעי ההרחבה בייעודם לשימוש חקלאי ולא בייעוד למגורים, וכי ללא הסכמת רמ"י שניהלה את המקרקעין עבור בעליהם לא ניתן לטעון לקיומו של חוזה מוגמר ביחס למקרקעין. לא ראיתי לנכון להרחיב את הדיבור בעניין האישורים הנוספים שנדרשו כתנאי להסכם משמוסכם על הצדדים כי התנאי בדבר אישור המשקם אותו יש לסווג כתנאי מתלה – לא התקיים. על התוצאות הגורפות של מצב דברים זה יפורט בהמשך.

אתייחס תחילה לתוכן החוזה ולהתחייבויות שנטלה על עצמה נופי יער בחוזה. הדברים מובאים בקצרה כרקע לדיון בטענות התובעת שעל המושב לשלם לה דמי ייזום על יסוד דיני החוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט. כותרת החוזה מיום 23.11.2000 היא "הסכם תכנון ופיתוח". אין מדובר אך ב"ייזום" כהבנת נופי יער את תפקידה אלא בתכנון, מימון, פיתוח, ביצוע ופירעון חובות החברים והמושב לנושים. תכלית החוזה הייתה לאפשר למושב לפרוע את חובותיו באמצעות מימוש פרויקט ההרחבה. בחוזה צוין כי מקרקעי המושב אף עוקלו על ידי המשקם להבטחת תשלום חובות האגודה לנושים שהחובות של האגודה כלפיהם הוסדרו על ידי המנהלה להסדר המושבים. במבוא לחוזה כלולה גם הצהרת המושב והתחייבותו כלפי חברי האגודה כי הסדר חובות האגודה יתבצע כולו מביצוע החוזה. תכלית זו הייתה ידועה ומוסכמת, ותניות החוזה נועדו להגשימה בדרך שהותוותה על ידי הצדדים.

התחייבויות נופי יער כלפי המושב בחוזה היו נרחבות וכללו:

"כל השירותים שיידרשו לצורך מימוש ההרחבה... לרבות – הכנת תוכנית, פיתוח וביצוע הפיתוח והתשתית ושיווק של מגרשי ההרחבה למועמדים שיאושרו להקצאת מגרשים במתחם ההרחבה והחברה תממן את כל ההוצאות הכרוכות בכך- עד למועד גבייתם מהמועדים..."

נופי יער הצהירה בנוסף: "...כי היא נוטלת על עצמה את חובות החברים כלפי הנושים, על פי הסכומים המוסכמים בהסכם זה, לאחר שיתקבלו האישורים המפורטים בהסכם וההסכם ייחתם. בכך, יהיו הנושים מנועים מפניות לאגודה ולחבריה בתביעת החובות המוסדרים במנהלה להסדרים במגזר החקלאי ההתיישבותי בע"מ" (סעיפי המבוא לחוזה וכן סעיף 4).

נופי יער לא טענה ולא הוכיחה כי קיימה את עיקרן המכריע של התחייבויות אלה ואף לא כי הייתה מסוגלת לקיימן מבחינה כלכלית וביצועית. בהחלטתו מיום 8.6.2004 קבע המשקם בעניין זה:

"האגודה עשתה לאחרונה הסכם, שוב בניגוד לצו, עם גוף המתיימר להיות " יזם" עם חברה בשם " נופי יער", שלטענתה היא מייצגת משקיעים מחו"ל וככל שניסיתי להבין מה מקורות המימון של היזם ויכולותיו, לא הצלחתי לקבל תשובות מלאות ומה שקיבלתי הם דברים מקוטעים ומעורפלים" ( נספח א' לתצהיר עו"ד קופנהגן; ראו בנוסף עדות עו"ד אבידני עמ' 157 לפרוטוקול ש' 20-24).

גם בהליך שלפני לא הוכיחה נופי יער כי הייתה מסוגלת לבצע את החוזה אלמלא פסק המשקם שאינו מאשר את ההתקשרות עמה, למרות שנטענו כנגדה טענות בעניין זה.

חוזה שנכרת בהתנהגות

לטענת נופי יער השימוש שנעשה בתב"ע יצר הסכמה שבהתנהגות לשלם לה תמורה ללא קשר לחוזה שהיה מותנה בתנאי מתלה. זהו לדידה ניתוח העובדות על בסיס המישור החוזי.
ביחס לחוזה שנכרת לטענת נופי יער בדרך התנהגות, חיובי הצדדים על פיו, והמוסכם ביניהם לא פורטו טענות נופי יער ולא הובאו על ידה ראיות. לא ברור כלל מהו החוזה שנכרת על פי הנטען על ידי נופי יער אך בעלמא.

זאת ועוד. מעדויות כונסי הנכסים ומהצהרותיה של נופי יער עצמה עולה כי היא פעלה על דעת עצמה בהתקשרה עם האדריכלית ובחוזה לעריכת התב"ע. מדובר בפעולה חד צדדית שנאסרה מפורשות על ידי המשקם. בעשותה כן פעלה נופי יער ביודעין ובמתכוון בניגוד לצווי המניעה שאסרו על המושב לבצע כל דיספוזיציה במקרקעין ולהתקשר בהסכמים עם כל גוף ובמיוחד עם נופי יער. בכך נטלה על עצמה סיכון עסקי שאמנם התממש שלא תזכה לתמורה בגין השקעתה. היטיב לתאר את בחירת נופי יער ותוצאותיה כונס הנכסים עו"ד אבידני בעדותו:

"ש. אתה מגדיר את הפעילות מול האדריכלית כהימור עסקי?
ת. מי שעושה הסדר שכפוף לאישור המשקם והאסיפה הכללית ויש בו מטלות כבדות ביותר של הסדר חובות עם נושים בעשרות מיליוני ₪ שאין לו למיטב הבנתי נסיון בהסדרים כאלה ואין לו הון עצמי לפי מיטב הבנתי לבצע את ההתחייבויות שנטלו על עצמם מול המנהל, המועצה והנושים והולך ושוכר אדריכלית ומשלם לה עבור עבודה תכנונית שהיא פרט קטן מאוד בכל המכלול ובנסיבות שביהמ"ש ביטל את החלטות המנהל והמושב לא כלול בהוראות המעבר כפי שתיארתי, אני חושב שזה הימור עסקי לא מוצלח." (פרוטוקול הדיון בעמ' 156 ש' 23-28).

דעתי כדעתו. נופי יער טוענת בסיכומיה כי השימוש שנעשה בתב"ע יצר הסכמה שבהתנהגות בבחינת חוזה חדש לשלם לה ללא קשר לחוזה שהיה מותנה בתנאי מתלה. טענה זו בכל הכבוד אינה יכולה להתקבל. אין כל הגיון בטענה שבשל אי התקיימות התנאי המתלה והעובדה שנופי יער פעלה באופן חד צדדי תוך הסתרת התנהלותה מהמשקם ומכונסי הנכסים, היא זכאית על יסוד חוזה חדש שנכרת בהתנהגות לקבל את הרווח שלטענתה ציפתה לקבל לו התקיים התנאי בחוזה המותנה. והכל מבלי לבצע את חיוביה על פי החוזה, ללא פיתוח של מקרקעי ההרחבה, בנייה בהם, שיווק המגרשים ובעיקר תשלום חובות המושב. כיצד יעלה על הדעת שגוף יתקשר ביודעין בחוזה המותנה בתנאי מתלה הנוגע לאישור בעל תפקיד על פי חוק, ומשלא התקיים, יטען כי נכרת עמו בדרך התנהגות חוזה חדש ומיטיב עוד יותר מבחינתו. החוזה החדש המיומר אינו כולל עוד את התנאי שמנע את האפשרות לאכוף את החוזה. החוזה החדש מזכה אותו בתמורות ואף אינו כולל את כלל החיובים שנטל על עצמו בחוזה המותנה. אין כל הגיון מסחרי או משפטי בטענה. דברים אלה נכונים גם אם נציגי המושב או מי מהם ידעו על פועלה של נופי יער בעניין התב"ע והסתירו זאת מהמשקם.

על פי צו המניעה שניתן כנגד האגודה בשנת 1995 האוסר עליה לעשות כל עסקה במקרקעי המושב שהושכרו ו/או הוחכרו לה על ידי רמ"י או על ידי הסוכנות היהודית, ובשים לב לכך כי המושב היה מצוי בהליכי הסדר בהתאם לחוק הסדרים, לא היה לאגודה " כוח" במובן הופלדיאני להתקשר בחוזה חדש בדרך התנהגות עם נופי יער, ולמעשה לא הובאה על ידי נופי יער כל ראיה לכך כי זו הייתה כוונת המושב.

נופי יער ידעה על מגבלות המושב. הדברים עולים ברורות מהמבוא לחוזה. נופי יער לא הייתה יכולה לסבור ואף לא הוכח כי נופי יער האמינה בפועל שהיא יכולה להתקשר עם האגודה בהסכמים תקפים בכתב, בעל פה או בהתנהגות. טענת נופי יער בסיכומיה כי צווי המניעה שניתנו על ידי המשקם הופנו כלפי המושב ולא כלפיה ולכן אינם מחייבים אותה מוקשית. באשר הצווים חייבו את המושב, אין תוקף להתקשרות שהמושב התקשר בה כטענת נופי יער, ואיני סבורה כי אמנם התקשר בה, בניגוד לצווים.

לא ניתן היה בנסיבות העניין להתקשר בהסכם שנכרת בהתנהגות ולא בכתב בשים לב אף להוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.
טענת נופי יער והסתמכותה על חוזה שנכרת עם המושב בדרך התנהגות מרחיקת לכת, ומשנטענה ללא בסיס עובדתי או משפטי היא נדחית.

תוקפו של חוזה על תנאי וביצוע מקצתו בטעות בתקופת הביניים

מוסכם כאמור כי החוזה נושא המחלוקת הוא חוזה על תנאי הנוגע לאישור המשקם, וכי התנאי לא התקיים. סעיף 27 ( ב) לחוק החוזים ( חלק כללי) התשל"ג-1972 (להלן: "חוק החוזים"), קובע חזקה לפיה:

"חוזה שהיה טעון הסכמת צד שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה".

ביחס לתוקפו של חוזה על תנאי ולתוצאת קיום חיובים בתקופת הביניים בארה פרופ' שלו:

"חוזה על תנאי הוא חוזה שלם מרגע כריתתו. כמו כל חוזה אחר, אף חוזה על תנאי נוצר בדרך שמתווה פרק א לחוק החוזים, לאמור: בדרך של הצעה וקיבול. חוזה על תנאי מחייב את הצדדים לו כבר מעת כריתתו. ההבדל בין חוזה על תנאי ובין חוזה מוחלט הוא בכך שתוצאותיו האופרטיביות של חוזה על תנאי הן מותנות. שתי נקודות זמן עיקריות בחייו של חוזה על תנאי. האחת – רגע כריתת החוזה; האחרת – רגע התקיימות התנאי. מרגע כריתתו של חוזה על תנאי מתלה ועד התרחשות התנאי יש לחוזה נפקות מלאה, אולם ההתחייבויות המעשיות הנובעות ממנו טרם נכנסו לכלל פעולה. אשר על כן, בתקופת הביניים בחוזה על תנאי מתלה, בין כריתת החוזה ובין התקיימות ( או אי התקיימות) התנאי המתלה, אי אפשר לתבוע את אכיפת החוזה או פיצויים בגין הפרתו...
כאשר מתקיים התנאי המתלה הופך החוזה מחוזה על תנאי לחוזה רגיל; ואילו אם התנאי המתלה לא מתקיים החוזה מתבטל
...
אולם חרף היותם של הצדדים קשורים בחוזה בתקופת הביניים, אי אפשר בתקופה זו לאכוף את העסקה או לתבוע פיצויים בגין אי קיומה, צד שקיים בטעות חיוב מותנה בתקופת הביניים זכאי להשבה על סמך העקרונות הכלליים של דיני עשיית עושר ולא במשפט..."
(גבריאלה שלו דיני החוזים – החלק הכללי 472, 481 (2005); ראו בנוסף: דניאל פרידמן, נילי כהן חוזים (כרך ג' ) 43 (2003))

מדובר לפיכך בחוזה שלא ניתן היה לתבוע את אכיפתו או פיצויים בגין הפרתו, אשר התבטל עם מתן החלטת המשקם כי אינו מאשר את התקשרות המושב עם נופי יער. נופי יער מודה שהחוזה כפוף לאישור המשקם עו"ד שליט, אך היא טוענת שמאחר ונדבך חשוב בפרויקט ההרחבה היה שינוי יעוד המקרקעין ואישור תב"ע, היא החלה לפעול לביצוע החוזה ללא אישור המשקם. אין מדובר בקיום בטעות של חיוב מותנה בתקופת הביניים, שכן המעשה היה מכוון, וביצועו נעשה לאחר שהמשקם אסר על ההתקשרות עם נופי יער. נכון יותר לייחס להתנהלות גוון של נטילת סיכון עסקי לא שקול.
במצב דברים זה נופי יער זכאית לכל היותר להשבה של השקעותיה והוצאותיה ולא לרווח יזמי. זאת בשים לב גם להתנהגותה המזיקה, ובהינתן העובדה שכלל לא ביצעה את פרויקט ההרחבה ולא פרעה את חובות הנושים.

הגם שהמשקם וכונסי הנכסים הזמינו את נופי יער להגיש להם אסמכתאות להוצאותיה היא נמנעה מכך במכוון. כך הוסבר בעניין זה בתצהיר הכונס עו"ד קופנהגן:

"במסגרת הנסיונות הרבים שעשיתי כדי לקדם את השלמת התב"ע נפגשתי מספר פעמים עם מר אלי מזיג ובמהלכם אף הצעתי לו, בהתאם להחלטת המשקם הנכבד, לשלם לתובעת את הוצאותיה ככל שאלו יוכחו וזאת עד לשקל האחרון, אלא שמר אלי מזיג סירב להציג את הוצאות התובעת, ותביעתו הייתה לביצוע הפרויקט כולו באמצעות חברות קבלניות שהוא יבחר בהתאם לרצונותיו, דבר שאני לא יכולתי בשום אופן להסכים לו, שכן דרישה זו הייתה נוגדת את צווי המניעה שעמדו בתוקף ואת החלטות כב' המשקם" ( תצהיר עו"ד קופנהגן סעיף 59) ( וראו בנוסף עדות עו"ד אבידני בעמ' 156 לפרוטוקול ש' 1-13).
הלך רוח זה נמשך אף במסגרת ניהול ההליך, הבאת ראיות התובעת וחקירת העדים.
עו"ד קופנהגן העיד כי הייתה לו נכונות להציע למשקם הצעה לאישור תשלום בגין שעות העבודה שהושקעו על ידי הפועלים מטעם נופי יער:

"אמרתי לאלי כמה השקעת 50-100 שעות עבודה, נכפיל את זה במחיר סביר וזה שעות העבודה שנשלם לך על העבודה וחוץ מזה כל ההוצאות. לא יכולתי להחליט על זה אלא המשקם. אני יכולתי להביא רק הצעה שנראה בעיני הוגנת".

במענה לכך הצהיר ב"כ נופי יער:

"יש פסקי דין ואני טוען שהשכר הראוי נגזר מההכנסה שנצמחה. אני לא שואל את העד בשלב זה מה השכר השעתי" (עמוד 85 לפרוטוקול ש' 22-29).

כשנשאל אקסלרוד על הוצאות נופי יער השיב:

"אני באתי לעשות עסק וכמה שאני מוציא זה עניין שלי" ( עמ' 36 לפרוטוקול ש' 24).

למעלה מן הצורך אציין כי הסכום שקיבלה נופי יער מברזאני בסך 275,000 ₪ נחזה להיראות כמכסה הוצאות אלו. התובעת לא הוכיחה אחרת. נטל ההוכחה עליה.

אעיר בנוסף כי הסכומים הנתבעים על ידי נופי יער כפיצוי או כשכר ראוי הם בשיעור 20% מהסכומים שגבה המושב משיווק המגרשים או 15% מהפוטנציאל שנוצר למושב משיווק המגרשים, או כל התמורה שהגיעה לכיס המושב לטענתה בסך 9 מיליון ₪, או 4.5 מיליון ₪, או לפי חוות דעת השמאי בירנבאום, או סכום התביעה שהוגבל לכ-2.5 מיליון ₪, או פיצוי בגובה הערבות הבנקאית שהופקדה על ידי ברזאני בסך 700,000 ₪. סכומים אלה מנותקים מהמסכת העובדתית הרלבנטית לתובענה, מתעלמים מהנזקים שנגרמו עקב ההתנהלות הכוחנית ומחוסרת תום הלב של התובעת עצמה, ומכך שכלל לא ביצעה את פרויקט ההרחבה ולא פרעה את חובות הנושים.

בעניין תכלית הפקדת הערבות בסך 700,000 ₪ על ידי ברזאני העיד הכונס עו"ד אבידני:

"ש. הערבות הבנקאית שברזני הפקיד מה היתה מטרתה?
ת. להבטיח שאם לא יעמוד בהתחייבויות שלו – להשלים את התבע עד המועד הקובע וכו
ש. ומה עם הפיצוי של אותם אנשים שהיו מעורבים בקידום התבע
ת. אנחנו לא ביקשנו מברזאני במכרז ללכת לכל אותם גורמים ולפצות אותם אחד אחד שאם לא יפצה אותם הערבות תחולט. אנו לא ראינו בזכויות של צדדים אחרים כדבר שאנו צריכים להסדיר אותו. לא לשם כך נלקחה ממנו הערבות הבנקאית. בכל הכבוד זה דמגוגי קצת לומר את זה, לקחת את ההתחייבות לנו ככונסים ולומר שזה נועד לשלם את הזכויות לכאורה של התובעת שאחרת אם לא ישולמו נגבה ממנו את הערבות, זו ממש לא הייתה הכוונה" ( עמ' 162 לפרוטוקול ש' 13-22).

מכאן שאף החלופה האחרונה לפסיקת הפיצוי או השכר הראוי שתובעת נופי יער זאת בסך 700,000 ₪ כגובה סכום הערבות הבנקאית שהופקדה על ידי ברזאני חסרת עיגון בעובדות שהוכחו ואינה משקפת כל ערך על פיו יש לקבל את תביעתה כולה או חלקה.

בנסיבות העניין לא ניתן לייחס למושב את מניעת קיום התנאי שכן המשקם הוא אשר מנע את התקשרות המושב עם נופי יער ואף התבטא כלפיה עקב התנהגותה באופן בלתי מחמיא ( בין היתר החלטותיו מיום 16.11.2003 ומיום 19.6.2006) ( השוו: סעיף 28 לחוק החוזים). יוער כי נופי יער לא השיגה על החלטות המשקם כנדרש לפי חוק ההסדרים.

המסקנה אליה הגעתי היא כי נופי יער התקשרה בהסכם מותנה בתנאי שלא התקיים וצפתה או הייתה צריכה לצפות כי התנאי לא יתקיים וכי לא תקבל את התמורה והרווחים להם ציפתה מביצוע פרויקט ההרחבה במושב. הסיכון המחושב בדבר אי קבלת אישור המשקם התממש. זהו מהלך העסקים הרגיל בהתקשרות מעין זו שהוא תוצאת היות החוזה בלתי מוגמר ובלתי אכיף. מניעת ביצוע פרויקט ההרחבה במושב על ידי התובעת היא תוצאת החלטות המשקם, עקב התנהלות נופי יער, ואינה קשורה להתנהלותה של האגודה.

חוסר תום לב בניהול המשא ומתן

לטענת נופי יער, אם המסקנה תהיה שלא נכרת חוזה בין הצדדים, ניתן להגיע לתוצאה דומה גם תוך בחינת העובדות במישור הטרום חוזי. המושב ידע שנופי יער משקיעה מאמצים בהכנת התב"ע ומצפה לקבל רווח יזמי משיווק הפרויקט, שיתף עמה פעולה, אך לא פעל מול ברזאני עמה התקשר בהסכם בעקבות מכרז כונסי הנכסים, כדי שברזאני תשלם לנופי יער את המגיע לה. מדובר בהתנהגות חסרת תום לב המצדיקה פסיקת פיצויים בגובה הרווח החוזי שיכולה הייתה נופי יער להפיק מקיום החוזה.
בטיעונה זה מסתמכת נופי יער על ההלכה שנפסקה בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבנייה והשכרה בע"מ נו(3) 289. בעניין זה נפסק כי ישנם מצבים חריגים בהם המשא ומתן בין הצדדים הגיע לשלב מתקדם ביותר, עד כי תוכן החוזה שהצדדים מבקשים לכרות כבר ידוע. עם זאת, בשל חוסר תום לב נמנע השכלול הסופי של המשא ומתן לכדי חוזה. השבת המצב לקדמותו בסיטואציה כזו עשויה להיעשות על ידי הבאתם של הצדדים למצב שבו ההתנהגות בחוסר תום לב כאילו לא התרחשה והחוזה שוכלל. הפיצויים שניתן לפסוק במקרים אלה בגין הפרת חובת תום הלב בקיום משא ומתן והפרת סעיף 12 לחוק החוזים, הם " פיצויים חיוביים" – "פיצויי קיום". בענייננו שונים הדברים ורחוקים כרחוק מזרח ממערב. אפרט:

ראשית, אין מדובר בהסתלקות ממשא ומתן בחוסר תום לב. התנאת החוזה בתנאי הנוגע לאישור המשקם הייתה נסיבה חיצונית לחוזה שהייתה ידועה ומוסכמת על הצדדים, ולמעשה בלתי נמנעת, עקב מצבו של המושב והסדר החובות בו היה מצוי.
שנית, העובדות שהוכחו מצדיקות את הקביעה כי נופי יער היא זו אשר נהגה בחוסר תום לב, בכוחנות, תוך ניצול מצוקת הזמן שאליה נקלע המושב בהוצאתו לפועל של פרויקט ההרחבה, תוך חתירה תחת צווי המשקם, והסתרת מידע ממנו הן ביחס להתקשרותה עם המושב ואף ביחס להתקשרותה עם יאיר רחמים לצורך ההשתתפות במכרז. נופי יער גילתה בהתנהגותה נכונות לגרום נזק למושב ולהסדר הנושים שעמד ביסוד ההתקשרות בין הצדדים בחוזה על תנאי, תוך הפרעה ממשית לפועלם של כונסי הנכסים.
ביחס להתנהגות נופי יער הצהיר כונס הנכסים עו"ד קופנהגן:

"גם בימים הרלוונטיים למועד התביעה המשיכה התובעת ועשתה דין לעצמה והמשיכה להפר באופן בוטה ולרמוס את ההחלטות השיפוטיות של כב' המשקם בכך שהיא המשיכה לשווק מגרשים בהרחבה בבקוע, מגרשים אשר לא הייתה לה בהם כל זכות, תוך שהיא מתחרה במאמצי השיווק שנקטו בהם כונסי הנכסים ומטעה במצח נחושה את הלקוחות הפוטנציאליים במידע שגוי ובנתוני כזב.
התובעת נהגה במעשיה אלו בלא סמכות ובניגוד לכל דין, ומתוך כוונה זדונית ונקמנית להרוס ולהכשיל את פרויקט ההרחבה בבקוע בבחינת "תמות נפשי עם פלשתים" ובמשמע- אם לא התקבלה הצעת התובעת לשיווק הפרויקט, אזי לא ישווק כלל הפרויקט כולו" (סעיפים 12-13 לתצהירו; ההדגשות במקור- ה.ע).

הכונס עו"ד אבידני התייחס בעדותו להתנהגות נופי יער בחומרה לא פחותה. וראו גם החלטות המשקם כמפורט לעיל.
בניגוד לנטען על ידי התובעת, במסגרת פועלם להוצאתו לפועל של פרויקט ההרחבה פעלו כונסי הנכסים כדי להשיב לנופי יער את הוצאותיה ויתכן ואף שכר ראוי בגין שעות העבודה שהושקעו על ידה לקידום התב"ע, אך נופי יער התנגדה באופן עקבי, שיטתי ומתמשך להציג אסמכתאות וראיות בעניין זה. להבנתי טעתה בכך, אולם עתה אין לה להלין אלא על עצמה.

פסיקת שכר ראוי בשווי טובת ההנאה שהתקבלה על יסוד דיני עשיית עושר ולא במשפט

נופי יער טוענת בנוסף כי היא זכאית לשכר ראוי בשווי טובת ההנאה שהתקבלה על ידי המושב מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. לטענתה המושב קיבל ממנה נכס או שירות בדמות התב"ע שלא על פי זכות שבדין, בעיקר לאור העובדה שקבלת השירות נעשתה תוך שידול האדריכלית להפר את החוזה עם נופי יער. אלמלא פועלה של נופי יער לא היה המושב יכול לעמוד בלוח הזמנים שנקבע על ידי רמ"י בעניין הרחבת המושב. אף טענה זו אין לקבל. אפרט:

בעניין הכנת התב"ע לשינוי יעוד המקרקעין והתשלום לאדריכלים והמודדים לצורך זה נקבע בסעיף 10 לחוזה:

"10.1 החברה תפעל בכל הפעולות הנדרשות ותהיה אחראית לשינוי ולהכנת הת.ב.ע ותממן את ההוצאות בקשר לכך; ועם אישור הסכם זה על ידי המינהלה – תשלם החברה לאגודה את הסכומים בהם נשאה האגודה.
10.2 האמור לעיל יחול גם על שכ"ט האדריכל, שכ"ט המודדים להכנת מפות המדידה וכל יתר ההוצאות הקשורות בגין הליכי התכנון עד לאישור הת.ב.ע על ידי רשויות התכנון המוסמכות..."

החוזה לא הקנה לנופי יער כל זכות בתב"ע, לא היה לה מעמד כלשהו מול רשויות התכנון, והיא אף לא הייתה בעלת זכויות היוצרים בתב"ע. התובעת נטלה על עצמה בחוזה התחייבות לביצוע הפעולות הנדרשות לעריכת התב"ע עבור המושב באמצעות אנשי המקצוע המוסמכים ובכללם האדריכל והמודד והאחריות לתשלום שכרם, זאת ותו לאו. לאחר שהוברר כי התנאי המתלה בדבר אישור המשקם לא התקיים, לא תתכן טענה כי נופי יער הפכה לבעלת התב"ע עוד מעל ומעבר לזכויותיה על פי החוזה הבלתי מוגמר שהתבטל.

גם ההסכם שבין האדריכלית ובין נופי יער לא הקנה לנופי יער זכויות יוצרים בתב"ע אשר הוגדרו במפורש בסעיף 5 להסכם כזכויות האדריכלית. על כך העידה האדריכלית ( עמוד 52 לפרוטוקול ש' 11-12). המשקם אף הוא קבע בהחלטתו מיום 23.8.2006 כי נופי יער איננה בעלת התב"ע אלא אך הגורם שמימן את עלות שכרה של האדריכלית.
שירותי האדריכלית נשכרו באמצעות נופי יער עבור המושב והלחץ שהפעילה נופי יער על האדריכלית שלא לחתום על התוכנית והיעדר שיתוף הפעולה שלה עם הכונסים אינם יכולים להיחשב כהתנהגות בתום לב. האדריכלית שהייתה בעלת זכויות היוצרים בתב"ע ואף החזיקה בה הסכימה בסופו של דבר, תמורת הסדרת שכרה, לחתום על התב"ע ולקדמה. בכך התאפשרו ביצוע חלק מפרויקט הרחבת המושב והשלמת הסדר חובותיו.

המסקנה אליה הגעתי בדבר חוסר תום לבה של התובעת במסגרת הדיון בסעיף 12 לחוק החוזים , משליכה אף על דחיית טענתה בעילה מכוח עשיית עושר ולא במשפט. שכן כפי שבואר על ידי כב' הנשיא ברק ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ פ"ד נב(4) 289, 467 (1998), קיים קשר הדוק בין חובת ההשבה מכוח דיני עשיית עושר ודיני תום הלב:

"אכן, בין התעשרות " שלא על פי זכות שבדין", לבין דיני תום הלב ( כביטויים בסעיף 39 לחוק החוזים ( חלק כללי) קים קשר ישיר והדוק ... חובת ההשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט היא ביטוי לתפיסת היסוד של התנהגות בתום לב ביחסים הבין אישיים...אמת המידה מפנה עצמה את האדם ה"רגיל" וה"פשוט". אל האדם הסביר. היא משקפת את תחושת הצדק של הציבור בישראל באשר להתנהגות הראויה בין בני אדם בעלי אינטרסים נוגדים".

איני סבורה כי בנסיבות העניין התקיים התנאי בדבר התעשרות " בלתי צודקת" ש"אינה כדין" כנדרש בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"). ראו בעניין זה רע"א 371/89 לבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ פ"ד מד(2) 309, 323 (1990); וכן ברע"א 5768/94 הנ"ל בעמ' 360.
מסקנתי לאור הראיות שהובאו היא כי נופי יער כשלה מלקיים את הנורמות הבסיסיות של התנהגות ראויה בין גופים בעלי אינטרסים נוגדים. אף ציפייתה, שלמרות שהמשקם פסק שאין להתקשר עמה בחוזה לביצוע פרויקט הרחבת המושב תוכל לקבל שכר או רווחים מפרויקט ההרחבה, וזאת אף מבלי לבצע את ההרחבה ולפרוע את חובות המושב לנושים, איננה לגיטימית ואינה ראויה להגנה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט.

גם בחינת הרכיבים הנוספים של עילת עשיית עושר ולא במשפט על פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר מצביעה על בעייתיות בטיעון התובעת. לאור התוצאה אליה הגעתי בדבר אי קיום התנאי של ההתעשרות שלא כדין ולא על אדני צדק, לא מצאתי לנכון להאריך את הדיבור בעניינם. ביתר טענות התובעת לא מצאתי ממש.

אעיר לקראת סיום בהתייחס לטענות המושב כי לא מצאתי כי קיים מחסום לבירור התביעה הנובע מהתיישנותה, הגם שהוגשה בסמוך למועד ההתיישנות, בהנחה שעילת התביעה קמה עם זכיית ברזאני במכרז כונסי הנכסים. בנוסף סבורתני כי בית המשפט מוסמך מבחינה עניינית לברר את תביעתה הכספית של נופי יער כנגד המושב, ולפיכך ראיתי לנכון לברר את התביעה לגופה ולדחותה.

סוף דבר

לאור כל האמור לעיל התביעה נדחית.
נופי יער תישא בהוצאות המושב: הוצאות העדים, ככל שנפסקו, הוצאות בגין עריכת חוות הדעת השמאית מטעמו ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך 75,000 ₪. הסכום שהופקד על ידי נופי יער בקופת בית המשפט כערובה להוצאות המושב יועבר למושב באמצעות ב"כ.

ניתן היום, ט' אלול תשע"ו, 12 ספטמבר 2016, בהעדר הצדדים.