הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 29715-07-17

בפני
כבוד ה שופטת הלית סילש

תובעת

סאן שיין מעליסה בע"מ
על ידי ב"כ עורך הדין וולף

נגד

נתבעים

1.RIO GRANDE INC
על ידי ב"כ עורך הדין גליק

2.ק. ג. ה. תכשיטים בע"מ
3.איתן קניג

פסק דין (חלקי) והחלטה
בפני בקשת הנתבעת מס' 1 - RIO GRANDE INC, כי בית המשפט יורה על עיכוב ההליכים בתיק זה וזאת מכוח הוראות סעיפים 5 ו- 6 לחוק הבוררות התשכ"ח 1968 (להלן: "חוק הבוררות"). כן עתרה הנתבעת 1 לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום אשר ניתן ביום 16.7.2017 עת כי לשיטת הנתבעת 1 , לא התקיימו התנאים למתן אותו היתר.
טענות כתב התביעה
התובעת – סאן שיין מעליסה בע"מ (להלן: " התובעת", "המשיבה" או "סאן שיין") הינה חברה פרטית המתמחה בעיצוב, ייצור, שיווק ומכירה של תכשיטים מעוצבים פרי יצירתה של המעצבת גב' עליזה סילברברג - פרץ, כמו גם בשיווק ומכירה של תכשיטים מעוצבים פרי יצירתם של מעצבים נוספים.
גב' סילברברג פרץ הינה לכאורה בעלת המניות ומנהלת התובעת.
הנתבעת 1 - RIO GRANDE INC (להלן: " הנתבעת", "המבקשת" או "ריו גראנדה"), הינה חברה זרה שמקום מושבה באלבקרקי, ניו - מקסיקו, ארה"ב, והינה, על פי תיאור שני הצדדים, בעלת עסקים ח בקי עולם בתחום המכירה והשיווק של תכשיטים, לרבות דרך האינטרנט.
הנתבעת 2 - ק.ג.ה. תכשיטים בע"מ (להלן: " הנתבעת 2") הינה חברה פרטית העוסקת לכאורה בייצור שיווק ומכירה של תכשיטים שונים.
הנתבע 3 - מר איתן קניג (להלן: " הנתבע 3") הינו מבעלי הנתבעת 2, מנהל ודירקטור רשום בה ומנהלה בפועל.

לטענת התובעת התקיימו בין הגב' סילברברג פרץ ובינה מחד, לבין הנתבעת מאידך, קשרים מסחריים במשך שנים רבות, במהלכן סיפקו גב' סילברברג פרץ והתובעת תכשיטים לנתבעת בהיקפים נרחבים .

התכשיטים היו פרי עיצובה של הגב' סילברברג - פרץ, כמו גם תכשיטים אותם רכשה התובעת ממעצבים אחרים, לרבות הנתבעים 2 ו- 3.

לטענת התובעת התברר לה להפתעתה, כי הנתבעת העתיקה, בעצמה או באמצעות הנתבעים 2-3, תכשיטים מקוריים, פרי עיצובה המקורי, ללא הסכמתה או הרשאה מצדה והציעה אותם למכירה לכל דורש. כל זאת, תוך הפרת ההסכם וההתחייבויות החוזיות אשר התגבשו בין הצדדים במהלך השנים, כמו גם יחסי האמון והמסחר ההוגן אשר היו קיימים בין הצדדים.

לשיטת התובעת, היא בעלת הזכויות בתכשיטים המקוריים (למעט מספר תכשיטים אשר הזכויות בהם שייכות לחב' עיצוב ליאון ישראל בע"מ), והעתקתם ומכירתם על ידי הנתבעת ו/ו על ידי הנתבעים 2-3, מהווה הפרה של זכויות היוצרים שלה, כמו גם של המערכת ההסכמית ויחסי האמון בין הצדדים, תוך גרימת נזק והתעשרות שלא כדין.

בהינתן האמור, עתרה התובעת למתן צו מניעה האוסר על הנתבעים 1-3 לעשות כל פעולה אשר יש בה כדי להפר את זכויותיה של התובעת בתכשיטים המקוריים, כמו גם למתן צו להשמדת התכשיטים המפרים.

כן עתרה התובעת לחיובה של הנתבעת בתשלום סך של 1,808,244 ₪ בגין ההפרות והעוולות שנטען כי בוצעו על ידה, ולחיובם של הנתבעים 2-3 בתשלום סך של 150,000 ₪ (ביחד ולחוד עם הנתבעת).

ביום 16.7.2017 נעתר כב' השופט סחראן לבקשת התובעת למתן היתר להמצאת כתבי הטענות מחוץ לתחום. ביום 21.11.17 הוגשה בקשה נשוא החלטתי זו.

הבקשה לעיכוב הליכים וביטול היתר המצאה:
לטענת הנתבעת יש להורות על עיכוב ההליכים בתובענה מכ וח סעיפים 5 ו- 6 לחוק הבוררות.

לשיטתה, קיים בין הצדדים הסכם בכתב, המפורט על גבי הזמנות הרכש. נוסח זה של הסכמי רכישה, משמש את הנתבעת מזה שנים, ומצוין בו כי מדובר בחוזה המשתכלל, בין ה יתר, באמצעות אספקת הסחורה לנתבעת.

כן נקבע במסגרתו כי כל סכסוך בין הצדדים, הנובע או הקשור לחוזה, הפרתו או ההתחייבויות הצדדים על פיו, אשר הצדדים אינם מסוגלים לפתור בעצמם, יתברר במסגרת הליך של בוררות, בארה"ב, ובהתאם לדין החל בניו מקסיקו (להלן: "תניית הבוררות").

לשיטת הנתבעת, התובעת נהגה בחוסר תום לב ובאי ניקיון כפיים, עת הסתירה מבית המשפט את ההסכם המסדיר את מערכת היחסים העסקית שבין הצדדים, והיא אף הגדילה לעשות עת הגישה עמוד אחד בלבד מאותו מסמך, תוך השמטת כל יתר העמודים, לרבות החלק הכללי של ההסכם הקובע את ההסכמות בנושאים המשפטיים, אשר במסגרתו מעוגנת גם תניית הבוררות.

לטענת הנתבעת, אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ 1958 (להלן: "אמנת ניו יורק") חלה בענייננו, מקום בו ישראל הינה צד לאמנה זו.
בהתאם לס' 2 לאמנת ניו יורק, יש להורות על עיכוב ההליכים בתובענה, אלא אם נמצא כי מדובר בהסכם בטל ומבוטל, משולל כח פעולה או לא בר ביצוע - חריגים אשר אינם מתקיימים בענייננו.
עוד התבקשה שימת הלב להלכה על פיה היקף שיקול הדעת של בית המשפט הדן בעיכוב הליכים בבוררות הכפופה לאמנת ניו יורק, על פי ס' 6 לחוק הבוררות, מצומצם ביותר.
הוסיפה הנתבעת וטענה כי דין היתר ההמצאה אל מחוץ לתחום להתבטל, מקום בו המשיבה לא עמדה במבחנים ובתנאים ההכרחיים לקבלת היתר המצאה: עמידה בתנאי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי , כמו גם קיומה של עילת תביעה טובה הראויה לטיעון.
לשיטת הנתבעת, תנאי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי לא מתקיימים במקרה דנן, אין לתובעת עילת תביעה טובה וראויה לדיון, כפי שגם נלמד מהתצהיר שצורף ואשר אינו עומד בתנאי הוראות הדין, כמו גם בהעדר ראיות מהותיות.

לגופן של טענות כתב התביעה הוסיפה הנתבעת וטענה כי ההסכם בין הצדדים, אינו כולל הוראות אותן לכאורה הנתבעת הפרה, ולא בכדי אין פירוט בכתב התביעה של ההוראות שלכאורה הופרו, או של המעשים אשר לפי הטענה מהווים הפרה של ההסכם. די בכך על מנת לאיין כל עילה חוזית של התובעת כלפי הנתבעת.
זאת ועוד, גם אם הייתה התובעת עותרת לחרוג מהמסגרת החוזית שבין הצדדים ולבסס את היתר ההמצאה על טענה בדבר הפרת זכויות יוצרים, אין כל בסיס לניהול ההליך בישראל.
כל זאת מקום בו התביעה עוסקת בטענות על עוולה (נטענת) שנעשתה בארה"ב וכפופה לדין האמריקאי, כאשר בהתאם לדין זה, התכשיטים מושא התובענה הינם מוצרים זולים ופשוטים, אשר אינם נחשבים ל"יצירה מקורית" וממילא לא הופרה כל זכות ביחס אליהם.
יתרה מכך, גם בהתאם לדין הישראלי אין המדובר בהפרת זכויות יוצרים, מקום בו מדובר בתכשיטים אשר אינם בגדר יצירה אומנותית מקורית, כמשמעותה בחוק זכות יוצרים, תשס"ח – 2007 (להלן: "חוק זכויות יוצרים"), אלא ב"מדגם" שלא נרשם, אשר משמש לייצור תעשייתי ואשר אין בו זכויות יוצרים. בנוסף, התובעת טענה להפרת זכויות יוצרים גם ביחס לתכשיטים שעוצבו על ידי מעצבים אחרים, מבלי שהיא הוכיחה כי הזכות ביחס לתכשיטים אלה הועברה לידיה.
הנתבעת הוס יפה וטענה כי המצאה אל מחוץ לתחום הינה עניין שבשיקול דעת, ובנסיבות העניין מן הראוי היה שלא לתתה, שכן מירב הזיקות, לרבות מקום הפעילות העסקית, מקום הזמנת הסחורה, מועד ההתקשרות, מקום מושב העדים ותניות ההסכם, מכוונים כולם למסקנה על פיה יש לברר את התביעה בארה"ב. אם לא די באמור לעיל, הרי שהתובעת הסתירה כי יש לה כתובת בארה"ב, כאשר חלק מפעילותה נעשה מכתובת זו וגם ביצוע הת שלומים נעשה לחשבון בנק של התובעת בארה"ב.

כן נטען כי ניהול ההליך בישראל יהיה כרוך בעלויות כבדות, לרבות הבאת עדים והוכחת הדין הזר.

לטענת הנתבעת אי פירוט מלוא העובדות והסתרת מסמכים רלוונטיים, לרבות הסכמי הרכישה המהווים את החו זה שבין הצדדים והעובדה כי לתובעת יש גם כתובת וחשבון בנק בארה"ב - כל זאת שעה שמדובר בהליך המתנהל ב מעמד צד אחד, מהווה חוסר תום לב, אשר די בו כדי להביא לדחיית הבקשה.
התשובה לבקשה
לטענת התובעת יש לדחות את הבקשה מקום בו זו לא נתמכה בתצהיר ערוך כדין. כן הועלו סימני שאלה באשר לזהות המצהירה, תפקידה, ומקור סמכותה למתן התצהיר.

לגופו של עניין נטען כי התובעת הינה בעלת מלוא הזכויות בתכשיטים המעוצבים שיצרה הגב' סילברברג פרץ, מושא התביעה, אשר בעיצובם ויצירתם היא השקיעה עמל רב, זמן מרץ וכישורים.

הנתבעת הציגה עצמה כמי שמאמינה במעצבי תכשיטים ותומכת בהם וכמי שכל התכשיטים המופיעים בקטלוגים שלה, מוגנים על ידי זכויות יוצרים.

במהלך השנים סיפקה התובעת למבקשת (בהתחלה באמצעות הגב' סילברברג – פרץ ובהמשך באמצעות הנתבעת עצמה) אלפי תכ שיטים מקוריים, אשר הוצגו למכירה.

בין התובעת למבקשת התנהלה מערכת יחסים מסחרית עסקית הדוקה, תוך שבמרוצת השנים התגבשו ביניהן הסכם והתחייבויות חוזיות, לאורם פעלו.

מערכת הסכמית זו התבססה על התנהלות הצדדים בפועל כמו גם הצהרות בכתב של הנתבעת על פיהן היא תעמוד לצד ספקי ומעצבי התכשיטים ותשמור על זכויותיהם.

על אף האמור לעיל, בחרה הנתבעת להתעלם מאותה מערכת הסכמית ויחסים מסחריים וטענה לקיומם של הסכמים רבים אחרים בין הצדדים, תוך שהיא מפנה למספר מצומצם של "נספחים להזמנות", אשר צורפו על ידה כביכול לחלק מן ההזמנות, ואשר את חלקם המשיבה לא ראתה מעולם. לשיטת התובעת דומה כי המדובר במסמכים פנימיים של הנתבעת, הכוללים פרטים שנועדו לשימושה שלה.

התובעת הוסיפה וטענה כי בניגוד לנטען על ידי הנתבעת, היא לא הסתירה מכב' בית המשפט את אותם נספחים להזמנות. לשיטתה, מקום בו ההזמנות הכלולות בנספחים אלה כבר סופקו ואינן מהוות חלק מעילת התביעה לאותם נספחים אין עוד כל רלוונטיות.
כך גם ביחס להזמנות אשר בוטלו ולא סופקו בפועל, אשר ביחס אליהן ממילא לא השתכלל חוזה.

כן נטען על ידה כי היא כלל לא הייתה מודעת לתוכנם של אותם נספחי הזמנה, אשר לא נשלחו אליה בכל הזמנת תכשיטים, וממילא לא ניתן לייחס לה כוונה להסתירם.

לטענת התובעת אין בנספחי ההזמנה כדי לשנות את ההסכם שבינה לבין הנתבעת, העומד בפני עצמו ואין בהם כדי לשנות את עובדת הפרת ההסכם וזכויות היוצרים של המשיבה על ידי הנתבעת, במספר רב של תכשיטים מקוריים אשר הועתקו ע"י הנתבעת ו/או הנתבעים 2 ו- 3 או מי מטעמם, ושווקו ונמכרו לכל דורש ללא כל הרשאה או הסכמה .

כל נספח הזמנה, מתייחס אך ורק להזמנה הספציפית של היחידות המפורטות בו ולהתחייבויות המוכר ביחס ליחידות אלה בלבד, לרבות התחייבות לא לערוך בהן שינויים, לעמוד בכמויות ובלוחות זמנים וכן התחייבות להיעדר פגמים. התחייבויות המוכר, והן בלבד, הוגבלו לכאורה באופן חד צדדי ופסול, כך שהפרות שלהן יידונו בארה"ב על פי הדין החל שם, ואילו מצב בו הנתבעת היא זו אשר מפרה את הזכויות בתכשיטים, בעצמה ו/או על ידי מי מטעמה, כלל לא נדון במסגרת הסכמי הרכש.

הסכסוך המשפטי בין הצדדים, כלל אינו קשור לנספחי ההזמנה, אלא נובע ממסגרת ההסכם הבסיסית שבין הצדדים, ולכן לא ניתן להורות כי קיימת כלל תניית בוררות בין הצדדים המתייחסת לעילות תביעה זו, ואף לא תנייה בדבר החלתו של דין זר.

הוסיפה התובעת וטענה כי מעולם לא נתנה הסכמתה לבירור הסכסוכים אשר בינה לבין הנתבעת במסגרת הליך של בוררות, ומשכך ממילא אין רלבנטיות לסעיפים 5 ו- 6 לחוק הבוררות.

בנוסף טענה התובעת כי מתקיימים החריגים של ס עיף 2 לאמנת ניו יורק, מקום בו מדובר בהסכם בטל ומבוטל, משולל כ וח פעולה או לא בר ביצוע, בעניינים מושא התביעה.

לשיטתה הנספח להזמנה, אשר נוסח על ידי הנתבעת באופן חד צדדי הנוטה לטובתה בלבד, הינו בגדר חוזה אחיד, בעל תנאים מקפחים, שדינם בטלות בהתאם לסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג - 1982 (להלן: " חוק החוזים האחידים") וכן לחזקות הקבועות בסעיפים 4(8), 4(9) ו- 4(10) לחוק החוזים האחידים. כן נטען כי מדובר בתנאי מקפח בהתאם לס' 5(א) לחוק החוזים האחידים, בהיותו תנאי השולל או מגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות.

התובעת ביקשה להפנות את שימת הלב כי התביעה הוגש גם כנגד הנתבעים 2-3, אשר הינם חב' ישראלית ותושב ואזרח ישראל. משכך, העברת הסכסוך לארה"ב תגרום לפיצול הדיון, ואף בשל כך מוצדק למנוע את העברת בירור הסכסוך לארה"ב.

באשר להיתר ההמצאה טענה התובעת כי אין להורות על ביטול ההיתר להמצאה מחוץ לתחום וזאת מקום בו התובענה מבוססת על טענות משפטיות ועל עילות תביעה רבות ושונות, הן כנגד הנתבעת והן כנגד הנתבעים 2 ו- 3 , אשר במעשיהם ומחדליהם גרמו לאובדן הכנסות ורווח, כמו גם עגמת נפש.

בהינתן מהות ההליך והסעדים המבוקשים במסגרתו יש לראות את הבקשה למתן היתר להמצאה מחוץ לתחום כזו אשר עומדת בקנה אחד עם תקנות 500(4), 500(5), 500(6) ו- 500(7) לתקנות.

הוסיפה התובעת וטענה כי מקום בו הנתבעת הינה חברה בינלאומית שעסקיה ח ובקי עולם, אין לקבל טענה על פיה ישראל אינה הפורום הנאות לדון בסכסוך שהיא צד לו.
התגובה לתשובה
במסגרת התגובה לתשובה חזרה הנתבעת על טענותיה וביקשה להפנות לאישורה של התובעת, הגם באופן מתחמק , כי התנאים הכלליים נשלחו אליה ביחד עם הזמנות הרכש, אולם היא בחרה שלא לצרפם ולהעלות טענות סרק אודות הסכם בהתנהגות שכביכול נכרת בין הצדדים. כל זאת, על מנת שבית המשפט ייעתר לבקשתה למתן היתר להמצאה מחוץ לתחום.

לשיטת הנתבעת, גם אם בין הצדדים התגבש במהלך השנים הסכם מסגרת דמיוני, במסגרת יחסיהם המסחריים ולאור התחייבויות חוזיות שהתגבשו ביניהם, כנטען על ידי המשיבה (ומוכחש על ידי הנתבעת), הרי שלא יכול להיות חולק כי התנאים הכלליים, אשר מהווים את ההתחייבויות החוזיות הכתובות היחידות בין הצדדים, מהווים, לכל הפחות, חלק מהותי מאותו הסכם מסגרת משתמע, ובפרט כאשר לא הוצגו כל הזמנות רכש או התחייבויות חוזיות אחרות בין הצדדים ומדובר בטענה בע"פ כנגד מסמך בכתב. תנאים אלה קובעים כי כל סכסוך בין הצדדים יתברר בארה"ב, על פי הדין החל שם.

התובעת קיבלה את כל הזמנות הרכש, שהרי אלמלא קיבלה אותן, לא הייתה מספקת את התכשיטים. אין בעובדה כי ההזמנות אשר צורפו על ידי הנתבעת כוללות הערות כדי להעיד כי מדובר במסמכים פנימיים, שכן הזמנות אלה נשלחו אל המשיבה ללא הערות, ואילו הערות העדכון הוספו בשלב מאוחר יותר, לצרכי הנתבעת.

התובעת מבססת את טענתה בדבר התחייבותה של הנתבעת להגנה על זכויות היוצרים שלה, על משפט המופיע בקטלוג של הנתבעת, אשר מופנה ללקוחותיה. אין כל בסיס לטענה זו. הנתבעת מוכרת אלפי מוצרים שונים ללקוחותיה, כאשר חלק מהם מהווים יצירות אומנות מקוריות וחלקם האחר הינם מוצרים פשוטים ושגרתיים, כדוגמת המוצרים מושא התביעה. הערתה של הנתבעת בקטלוג נוספה מתוך זהירות ומטעמים פרקטיים, על מנת שלא ישתמע כי קיימת הסכמה מצדה כי לקוחותיה יעתיקו תכשיטים אשר על פי דין יש בהם זכויות יוצרים. ממילא, הציון כי התכשיטים המוצעים למכירה מוגנים בזכויות יוצרים, אינו יכול להעניק זכויות יוצרים בתכשיטים שאינם מוגנים בזכויות כאלה על פי החוק.

הנתבעת נוהגת להחליף ספקים של מוצרים, כאשר אינה מרוצה מהאיכות או המחיר של המוצרים, וכאשר מדובר במוצרים שגרתיים ונפוצים כדוג' המוצרים מושא התביעה. הנתבעת רשאית לרכוש מוצרים כאלה ממי שתמצא לנכון, וכך גם נהגה בפועל מזה שנים, מול כלל ספקיה, ומבלי שאי פעם הועלתה כנגדה טענה בעניין זה.

הנתבעת הוסיפה וטענה כי אין כל בסיס לנטען לפיו הפסקה הקובעת את תניית הבוררות מתיי חסת אך ורק להתחייבויות של התובעת ולא להתחייבויותיה של הנתבעת, שכן מן הסעיף עולה מפורשות כי הוא מתייחס לכלל המחלוקות בין הצדדים בקשר לחוזה או להפרתו, על ידי מי מהצדדים.

כן נטען על ידה כי אין כל בסיס לטענת המשיבה לפיה היא לא נתנה הסכמתה לתניית הבוררות, מקום בו מדובר בתניות אשר צורפו להזמנות הרכש, על בסיסן פעלו הצדדים, ו הן מהוות הסכם מחייב ביניהם.

לטענת הנתבעת, אין כל מקום לטענות בדבר בטלותו של סעיף הבוררות בהתאם לחוק החוזים האחידים, בין היתר נוכח הצורך לבחון את שאלת היות התנייה בגדר תנייה מקפחת בהתאם לדין האמריקאי ולא בהתאם לדין הישראלי ולא ניתן להחיל חקיקה צרכנית ישראלית על עסקה מסחרית אמריקאית.

לחילופין נטען כי התובעת אינה אותו צרכן אשר חוק החוזים האחידים נועד להגן עליו, שכן היא גוף מסחרי, המתקשר עם הנתבעת בתור ספק מוצרים ולא כצרכן, לאספקת מוצרים בארה"ב, וכאשר אין כל פערי מידע בין הנתבעת ל תובעת. האמור לעיל מקבל משנה תוקף, מקום בו נטען על ידי התובעת כי היא מוכרת סחורה לנתבעת, מזה כשלושה עשורים וכן מוכרת סחורות גם למפיצים נוספים בארה"ב.

יתרה מכך, ברי כי אין מקום לדבר על הסכם אחיד מקום בו התובעת עצמה טוענת כי התנאים הכלליים הינם התחייבויות חוזיות המהוות חלק מהסכם המסגרת שהתגבש בין הצדדים במהלך השנים לאורן של ההתחייבויות החוזיות הפרטניות.

מבלי לגרוע מן האמור לעיל הנתבעת הוסיפה וטענה, כי תניית הבוררות אינה תניה מקפחת, אלא תניה מקובלת ונפוצה בהסכמים מסחריים מעין אלה, אשר בהם מעורבים גופים מסחריים ממדינות שונות.

בהתאם להלכה הפסוקה, עובדת קיומו של בעל דין אשר אינו צד להסכם הבוררות, אינו מהווה טעם אשר בעטיו יימנע בית המשפט מלהורות על עיכוב הליכים בהתאם לס' 6 לחוק הבוררות. טענה זו מקוממת גם בשים לב לכך שלמשיבה אין עילת תביעה, כנגד הנתבעים 2 ו- 3, וצירופם נעשה אך לצורך רכישת סמכות ולא מטעמים ענייניים.

האמור לעיל מקבל משנה תוקף מקום בו טענות המשיבה כלפי הנתבעים 2 ו- 3 מתייחסות לשני תכשיטים בלבד, אשר המשיבה הודתה כי היא אינה בעלת זכויות היוצרים בהם. המשיבה לא צירפה לכתב התביעה את מי שיצר את אותם התכשיטים ולא טענה (וממילא גם לא הוכיחה) כי הזכויות בקשר עם תכשיטים אלה הועברו אליה, כל זאת שעה שבהתאם לס' 37 לחוק זכויות יוצרים, העברת זכויות יוצרים טעונה מסמך בכתב.

למען השלמת התמונה טענה הנתבעת כי ביחס ליתר העיצובים, אשר אשר נטען על ידי המשיבה כי הועברו אליה מלוא זכויות היוצרים בהם , ע"י גב' סילברברג- פרץ, לא צורפו ראיות רלוונטיות.

הנתבעת הוסיפה וטענה כי גם לו היתה המשיבה מוכיחה כי הועברו אליה הזכויות בקשר עם המוצרים, הרי שמדובר במוצרים אשר בהתאם לחוק ולהלכה הפסוקה, אינם עולים בגדר יצירה מקורית, ומכל מקום חוק זכויות יוצרים מחריג אותם במפורש מהגנתו. מדובר במוצרים שגרתיים, המיוצרים באופן תעשייתי, דוגמאות נפוצות אשר אין בהן כל זכויות, ואומנים אחרים רבים מייצרים תכשיטים דומים. בנסיבות אלה אין כל מניעה, הן בהתאם לדין האמריקאי החל על הסכסוך והן בהתאם לדין הישראלי, כי הנתבעת תזמין מוצרים אלה מספקים אחרים, ומקל וחומר כאשר הוכנסו בהם שינויים.

התנהלות התובעת בפועל מלמדת כי היא עצמה לא סברה כי מדובר במוצרים המוגנים על ידי זכויות יוצרים.

גם בהתייחס לעתירה לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום שבה הנתבעת על טענותיה והוסיפה כי התובעת אינה יכולה לתקן את הבקשה להיתר המצאה במסגרת התשובה לבקשה לביטולה של ההחלטה שניתנה במעמד צד אחד, אשר לא נועדה לאפשר מקצה שיפורים של הבקשה ולאפשר הוספת עובדות שלא נטענו קודם לכן.

הנתבעת שבה וטענה כי ישראל אינה הפורום הנאות לדון בתובענה, מקום בו המשיבה עצמה מודה כי היא פעלה לפיזור משלוחי הזמנות ללקוחותיה מכתובת בארה"ב, מקום בו היא ביקשה כי תשלומים עבור הסחורה יועברו לחשבונה בארה"ב, מקום בו הפגישות העסקיות בין הנתבעת למשיבה התקיימו בארה"ב ומקום בו גם לטענת המשיבה עצמה, עשרות רבות של העתקות נעשו מחוץ לישראל, למעט 2 העתקות אשר לשיטת המשיבה נעשו בישראל ע"י הנתבעים 2 ו-3 ואשר ביחס לתכשיטים אלה המשיבה ממילא לא טוענת לזכויות.
הנתבעת הדגישה כי היקף המכירות שלה לישראל קטן ביותר וכי נוכח התניה המופיעה בהזמנות הרכש בדבר בירור הסכסוכים בארה"ב ועל פי הדין האמריקאי, היא מעולם לא ציפתה כי סכסוך בין הצדדים יידון בישראל. למעשה במשך כל שנות פעילותה הנתבעת מעולם לא נתבעה מחוץ לארה"ב.
באשר לזהות המצהירה מטעמה נטען כי המדובר בגב' ג'רמילו, המטפלת בכל הסכסוכים החוזיים שבין הנתבעת לספקיה ובכל ענייני הנתבעת הקשורים לקניין רוחני, לרבות זכויות יוצרים, מדגמים וסימני מסחר, ואשר בקיאה בכל המידע הרלוונטי ליחסים החוזיים בין הנתבעת לבין ספקיה.
התנהלות דיונית
הגם כי חלק הארי של הבקשות לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום נדונות ומוכרעות על בסיס הבקשה, התשובה והתגובה לתשובה, בתיק זה עמדה התובעת על דרישתה לחקור את המצהירה מטעם הנתבעת.
מצאתי להיעתר לבקשתה זו, ובמקביל להיעתר לבקשת הנתבעת כי הדיון וחקירת המצהירה מטעם הנתבעת ייערכו על דרך של היוועדות חזותית, כאשר הנתבעת תישא בעלויות הנדרשות.
ביום 29.10.2018 התקיים הדיון, אשר הוקלט. למרבית הצער, התברר בדיעבד כי הקלטת הדיון לא נעשתה באופן שלם ומלא ולפיכך גם התמלול שהומצא לתיק בית המשפט היה חסר.
לשני הצדדים ניתנה האפשרות להגיש התייחסותם לכך.
לטענת התובעת , משמעות והשלכות החסר צריך שיוטלו לפתחה של הנתבעת, ובפועל יש באלו כדי להביא לדחיית הבקשה לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום. התובעת אף עתרה במפורש, לסילוקה על הסף של הבקשה לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום.

ביום 5.2.2019 ניתנה החלטתי במסגרת מצאתי להורות כי אין בכשלים הנטענים ביחס להקלטת ותמלול הדיון כדי להביא לסילוק הבקשה לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום, אלא כי הבקשה תידון לגופה, תוך מתן הדעת לטענות הצדדים, לרבות לעניין משקלן של הראיות.

תמצית המחלוקות

לצורך ההכרעה בבקשה זו נדרשתי לתת את הדעת למספר סוגיות מרכזיות כדלהלן:
קיומו של הסכם מסגרת הכולל בחובו תניית בוררות ותניית דין זר.
אפשרות הכלתה של אמנה בינ"ל על יחסי הצדדים והשלכותיה על שאלת העברת ההליך לבוררות.
ככל שקיים הסכם בוררות בין הצדדים - השלכות צירוף הנתבעים 2-3 להליך.
קיומם ותחולתם של שיקולים נוספים אשר משליכים על ההכרעה בשאלת ההצדקה בהותרת ההליך בישראל.
השלכות הדיון מיום 29.10.2018 ותוצריו על ההחלטה.

לאחר שחזרתי ועיינתי בבקשה, בתשובה ובתגובה, בסיכומי הצדדים ובתמלילי הדיון מיום 29.10.2018, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה ל עיכוב ההליכים מכוחה של תניית הבוררות, כמו גם הבקשה לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום להתקבל, ואין מקום כי ההליך יתברר בישראל. טעמיי להלן;

נקודת המוצא של בית המשפט הינה כי כל הליך אשר הוגש בישראל, יתברר בפניו, וזאת מכוח הכרה בהיות זכות הגישה לערכאות זכות מעין חוקתית.

לצד נקודת מוצא זו, קיימת הכרת המחוקק בזכותם של צדדים להגיע להסכמה ביניהם בדבר אופן, מקום ניהול ההליך המשפטי, והדין שיחול ביחס לכך.

עוד ניתנה הדעת לאפשרות כי הפורום המתאים לניהולו של הליך זה או אחר, לא יהא בבתי המשפט בישראל, בין אם מכוח אותה הסכמה נזכרת ובין אם נוכח נסיבותיו הפרטניות של הסכסוך.
מקום בו הצדדים עצמם הגיעו להסכמה חוזית על פיה יחול דין זר והדיון יתקיים בפני פורום זר, ייטו בתי המשפט לכבד הסכמה זו ונדרשים שיקולים כבדי משקל לצורך סטייה מאותה הסכמה.
שיקולים אלו כוללים לדוגמא נסיבות חריגות כגון העדר אפשרות לקיומו של משפט צדק וכיוצא באלו.

בתיק זה נטען לקיומן של הסכמות בדבר העברת ההליך לבוררות, וניהול ההליך בארה"ב, על פי הדין של מדינת ניו-מקסיקו.

לעניין זה של העברת הסכסוך בין הצדדים להליך של בוררות, הקדמתי ונתתי דעתי להוראות חוק הבוררות והאמנות הרלוונטיות, כמפורט להלן;

בסעיף 5 לחוק הבוררות נקבע כדלהלן :
"(א) הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך.
בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב ההגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של עניין התובענה.
(ב) בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות.

בסעיף 6 לחוק הבוררות נקבע כדלהלן:
"הוגשה תובענה לבית המשפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וחלה על הבוררות אמנה בין-לאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בעניין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן".
בסעיף 2(1) לאמנת ניו יורק נקבע כדלקמן:
"Each Contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not, concerning a subject matter capable of settlement by arbitration".
ובסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק נקבע:
"The court of a Contracting State, when seized of an action in a respect of which the parties have made an agreement within the meaning of this article, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it finds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed".
ככל ויימצא כי הוראות סעיף 6 לחוק הבוררות, כמו גם סעיפי אמנת ניו-יורק, חלים במערך יחסי התובעת והנתבעת, כי אז, בכפוף לחריגים הנקובים באמנה כמו גם אלו אשר נקבעו בפסיקתו של כב' בית המשפט העליון, מוטלת על הערכאה הדיונית החובה לעכב הליכים לצורך העברת הדיון לבוררות.(לעניין זה ראה פרופ' ס. אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה 2005, כרך א', בעמוד 328; וכן רע"א 4716/04 Hotels com נ' זוז תיירות בע"מ (פורסם ; 7.9.2005); רע"א 630/06 סברילון בע"מ נ' CITRIX SYSTEMS INC (פורסם ; 6.1.2010 )).

בענייננו קיימת מחלוקת בין הצדדים באשר לתוכנו, היקפו ומהותו של ההסכם אשר חל במערך יחסיהם.

כאמור, לשיטת הנתבעת, קיים בין הצדדים הסכם בכתב המפורט על גבי הזמנות הרכש שנשלחו על ידה ואשר על פיהן סופקה הסחורה למשיבה. הסכם זה כולל בחובו גם תניית בוררות זרה.

מן העבר השני, לשיטת התובעת, התקיימה בין הצדדים מערכת יחסים עסקית מסחרית הדוקה, אשר התגבשה במהלך השנים לכדי הסכם והתחייבויות חוזיות אשר התבססו על התנהלותן בפועל כמו גם הצהרות שונות של הנתבעת, אשר על בסיסן פעלו הצדדים.

בהתייחס לנספחים להזמנות הרכש, אשר עליהם מפורטים התנאים הכלליים, טענה התובעת כי אלו אינם רלוונטיים להליך, מקום בו הפריטים אשר הוזמנו על בסיס אותן הזמנות, סופקו או בוטלה ההזמנה ביחס אליהן.
עוד נטען על ידי המשיבה כי נספחי הזמנות אלו התייחסו להזמנה פרטנית, מושא הזמנת הרכש ולהתחייבויות המוכר ביחס להזמנות אלה בלבד ואין בהן כדי לשנות את הסכם המסגרת בין הצדדים, העומד בפני עצמו.

נוכח טענות סותרות אלו של הצדדים, ביקשתי להוסיף ולבחון האם יש לראות בתנאים הכלליים אשר צורפו להזמנות הרכש, כאלו החלים במערכת היחסים הכוללת שבין הצדדים, או שמא יש לראותם כאלו אשר עניינם ההזמנות הספציפיות אליהן הן צורפו, והן בלבד.

ההכרעה בשאלה זו, צריך שתיעשה בכל מקרה לגופו, ובשים לב לנסיבותיו הספציפיות (ראה רע"א 928/18 De Neef Construction Chemicals BVBA נ' גילאר בע"מ (פורסם; 15.5.2018).

כך לדוגמא נקבע על ידי כב' השופטת שטרסברג-כהן, במסגרת ע"א 5666/94 סלים סנקרי נ' Julius Blum G.M.B (פורסם; 19.11.1996) , וזאת בהמשך לקביעתו של בית המשפט המחוזי, כי קבלתה והפצתה של הסחורה בצירוף החשבוניות, אשר עליהן הופיעו תנאי ההתקשרות הכלליים, היא שיצרה את "הסכם המסגרת" שבמסגרתו פעלו הצדדים, באופן בו החשבוניות המלוות את הסחורה המיובאת גילמו את ההסכם אשר נוצר בין הצדדים והתנאים שעל גבי החשבוניות היוו את תנאי ההתקשרות ביניהם, אשר חלים על כלל המערכת העסקית שבין הצדדים.

במסגרת ת.א (ת"א) 912/97 ALVA נ' רול מכשירי חשמל ביתיים בע"מ (פורסם;7.12.2001), נקבע כי גם אם לא התקבלו אצל המשיבות כל החשבוניות הכוללות את תניית השיפוט אין בכך מאומה, שכן תנאים כלליים, יוצרים מעצם טיבם וטבעם, את המסגרת הנורמטיבית להתקשרות הצדדים, ומתייחסים לכלל ההתקשרויות שבין בעלי הדין ולא רק למשלוח כזה או אחר. בנוסף נקבע בת.א. 912/97 הנ"ל כי אין בעובדה שהמשיבות לא הבינו את המסמכים שהומצאו להם או לא קראו את הנאמר בהם, כדי לפטור אותן מחבותן החוזית.

מן העבר השני, במסגרת ברע"א 928/18 De Neef Construction Chemicals BVBA נ' גילאר בע"מ (פורסם; 15.5.2018) , נקבע כי תניות השיפוט אשר הופיעו כחלק מתנאי המכירה על החשבוניות אשר הוצאו ביחס לכל עסקה בנפרד, לא חלו על מערכת היחסים הכללית שבין הצדדים. (להלן: " ההחלטה בעניין גילאר").

בתיק זה, ולאחר שחזרתי ובחנתי את טענות הצדדים וראיותיהם, באתי לכלל מסקנה כי התנאים הכלליים אשר צורפו להסכמי הרכישה מהווים חלק בלתי נפרד מהמערכת ה הסכמית הכוללת בין הצדדים, אין לראותם כאלו החלים על הזמנה פרטנית בלבד, וכי התובעת לא הציגה כל ראיה על פיה הוסכם בין הצדדים כי סכסוכים או מחלוקות ביניהם יתבררו בדרך שונה מזו הנקובה בכתב במסגרת הנספח.

לעניין זה המסמך הראשון אליו יש לתת את הדעת הוא נוסח ותוכן נספח התנאים הכללי ים להזמנות.

עיון במסמך זה מלמד כי הוא אינו עוסק אך בתנאים כספיים אלו ואחרים של אותה הזמנה פרטנית, אלא בקיומו של הסכם בין הצדדים .

לאורך המסמך יש חזרה על המונח " contract" – חוזה, ולא אך שימוש במונח הזמנה, ותוך שמובהר באותם כללים כי מבנה ההסכם כולל בחובו את ההזמנה מהרוכש, והופכת להסכם כנגד התקיימם של מספר תנאים לרבות המצאת הסחורה. דהיינו מדובר בהתייחסות להתנהלות החורגת מזו של המסמך הפרטני, וכמפורט במספר דוגמאות להלן:
"Contract Formation: A purchase order from buyer to seller becomes a contract . The acceptance of the contract is any of the following acts by the seller:

Seller's delivery of goods to buyer…".
….
… "Seller warrants that the goods supplied under the contract are free from defects in design …"
"Delivery: Strictly in accordance with schedule and quantities defined in the contract…"
"Any controversy, claim or dispute between the Buyer and Seller arising out of, relating, tour concerning the contract or their breach of the contract…".
(ההדגשות אינן במקור).

המשפט האחרון אשר צוטט לעיל, הינו זה העוסק בהעברת מחלוקות בין הצדדים להליך של בוררות. הסעיף אינו עוסק בסכסוך אשר מקורו בהזמנה הפרטנית, אלא בחוזה בין הצדדים.

מתוך הראיות שהוצגו עולה כי אין המדובר במסמך ספוראדי, חד פעמי אשר נשלח ביחס לסחורה פרטנית, אלא כי מדובר במסמכים אשר ליוו את הזמנות הסחורה בין הנתבעת למשיבה, או לכל הפחות, את חלק הארי שלהן.

משכך, ולכל הפחות, יש לראות א ת הנקוב בנספח זה כחלק מתוך המערכת החוזית הכוללת בין הצדדים.

הייתה זו העדה מטעם הנתבעת, הגב' ג'רמיליו אשר העידה כי התנאים הכלליים נהוגים מול כלל הספקים אשר סיפקו סחורה למבקשת, בכל רחבי העולם, וכי ככל שלמי מהספקים השגות ביחס לתנאים הכלליים או חלקם, היא פעלה מולו על מנת להגיע להבנות (ראה עמוד 10 שורות 4-11 לפרוטוקול הדיון).

לא נטען, וממילא גם לא הוכח, כי למשיבה היו השגות כלשהן ביחס לתנאים הכללי ים, וזאת הגם כי במסגרת אותם תנאים הובהר כי הרוכש (במקרה זה הנתבעת) מתנגד להכללתם של תנאים אחרים נוספים שיקבעו על ידי המוכר (המשיבה).

הגב' ג'רמיליו הוסיפה והעידה כי לא התקיימו יחסים חוזיים אחרים בין הצדדים, וזאת מעבר להזמנות הרכישה אשר נשלחו לספקים. (ראה עמוד 12 שורה 26 – עמוד 13 שורה 1 לתמליל השני).

על אף טענות התובעת בדבר התקיימה של מערכת הסכמית שונה, זו אשר התגבשה במה לך השנים, לא הובאו על ידי התובעת ראיות כלשהן לעניין קיומה של אותה מערכת הסכמית תוכנה או היקפה, לא כל שכן הבנתם של ה צדדים באשר לסוגיית הסמכות, לרבות סמכות השיפוט או הדין החל .
ממילא לא הובאו ראיות המלמדות על הסכמות שונות מאלו אשר מצאו ביטוי במסגרת נספחי ההזמנות.

גב' ג'רמיליו העידה כי התנאים הכלליים צורפו לכל הזמנת רכש אשר נשלחה למשיבה (ראה סעיף 3 לתצהירה ועדותה בעמוד 13 שורות 2-11 לתמליל השני).

במענה לשאלת ב"כ המשיבה בחקירה, ביחס להזמנות רכש אשר אליהן לכאורה לא צורף נספח התנאים הכלליים, היא הבהירה כי במערכת משלוח ההזמנות בה השתמשה הנתבעת בעבר, לא מוספר העמוד בו מופיעים התנאים הכלליים, על אף שהוא צורף בסופה של כל הזמנת רכש. לעומת זאת, המערכת בה משתמשת הנתבעת כיום, ממספרת גם את העמוד הכולל את התנאים הכלליים. (ראה עמוד 17 שורה 14 – עמוד 18 שורה 1 לפרוטוקול הדיון).

בנוסף הובהר על ידה, כי בניגוד לנטען על ידי התובעת, המסמכים אשר נשלחו לה לא היו מסמכים פנימיים של הנתבעת.

המסמכים אשר הומצאו לידי התובעת , לא כללו את ההערות המופיעות במסמכים אשר צורפו על ידי הנתבעת במסגרת נספח 4 לבקשתה הכולל ים תרשומת פנימית והערות, אשר נוספו בשלב מאוחר יותר.

גב' ג'רמיליו הבהירה, כי מאחר והנתבעת אינה נוהגת להדפיס בשגרה עותק קשיח של ההזמנות והן נשמרות במחשב בלבד, לרבות ההערות שהוספו עליהן, לא ניתן להדפיס כיום את המסמך המקורי שנשלח למשיבה, ללא ההערות שהוספו לאחר מכן, אולם למעט הערות – מדובר במסמך זהה (ראה עמוד 19 ש' 16 – עמוד 20 שורה 20 לתמליל השני).

מעדותה של הגב' סילברברג פרץ עלה, כי לכל הפחות, בחלק מן המקרים התנאים הכלליים אכן צורפו להזמנות הרכש שנשלחו אליה (ראה עדותה בעמוד 6 שורות 16-19 לתמליל הראשון).

כן עלה מעדותה של גב' סילברברג פרץ, כי היא בחרה שלא לצרף את נספח התנאים הכלליים של הזמנות הרכש לתביעה, מאחר וסברה כי אינו רלוונטי (ראה סעיף 16 לתצהירה ועדותה בעמוד 3 שורה 6 – עמוד 4 שורה 4 ושורות 12-15 ועמוד 11 שורות 2-9 לתמליל הראשון).
במאמר מוסגר יצוין, כי טענה זו של גב' סילברברג פרץ, אינה מתיישבת לכאורה עם טענתה לפיה היא לא הייתה מודעת לתוכנו של אותו נספח (ראה עמוד 6 שורה 8 לתמליל הראשון).

זה המקום להוסיף ולהידרש לטענות שהועלו על ידי התובעת באשר למשקלה הראייתי של עדות הגב' ג'רמיליו, לרבות נוכח התנהלותה בדיון, והחסרים אשר נמצאו בתמליל ובהקלטה.

אכן, כטענת התובעת, מקום בו עתרה הנתבעת לאפשר לה לקיים את החקירה על דרך של היוועדות חזותית, ניתנה לה האפשרות לעשות כן אך נקבע במסגרת ההחלטה כי הנתבעת תפעל ליישום ההחלטה, יש להניח לפתחה את האחריות לכשלים שנפלו באותה הקלטה/תמלול.

עם זאת, עיינתי בהקלטה ובתמלול, כמו גם בהתייחסות/השלמות הצדדים. משנתתי דעתי למכלול, אני מוצאת כי אין בחסרים כדי לאיין או אפילו לכרסם באופן משמעותי בחקירה או בעדויות.

השומע והקורא יכול להתרשם, ולהבין את חלק הארי של השאלות והתשובות, וממילא לא נטען על ידי התובעת כי הייתה בתשובה מסוימת, אשר אינה מצויה במסגרת התמליל או ההקלטה כדי לשנות, מהותית, את התמונה העולה מתוך הראיות.

באשר לעיון העדה במכשיר הטלפון אציין כי צפייה בהקלטה מלמדת כי לא מדובר בניסיון להסתיר את העיון במכשיר הטלפון, וממילא אין המדובר אלא בצפייה קצרה.

עובדתית, אף לא אחד מהצדדים או באי כוחם מצא להתייחס או להפנות את שימת הלב לסוגיה זו במסגרת הדיון, הגם שנכחו וצפו בגב' ג'רמיליו ב זמן אמת ובאותה עת. כל הטענות לעניין זה הועלו בדיעבד.

חשוב מכל אלו, חקירתה של הגב' ג'רמיליו הייתה ארוכה (וודאי בהינתן העובדה כי מדובר בבקשה מקדמית ולא בשמיעת הראיות), וההתרשמות מעדותה זו (בניגוד לטענות התובעת במסגרת סיכומי התשובה), לא הייתה כי מדובר בעדות עמומה, או כי העדה התקשתה במתן התשובות, אלא כי אלו היו סדורות, זהירות, והמשקל הראייתי שניתן היה לייחס להן, לא היה מבוטל.

כאמור, לשיטת התובעת, מערכת יחסי הצדדים התגבשה במהלך השנים, על דרך של התנהגות.

גם מקום בו תתקבלנה טענותיה של התובעת ביחס לכך, וגם אילו יוכח כי לאור השנים אף חלו שינויים או תוספות לאותן הסכמות, בתנאים אלו ואחרים, ברי כי אין בכך כדי לרוקן מתוכן, לאיין או להביא בהכרח לבטלותן של הסכמות אחרות שהתגבשו בין הצדדים, וודאי אלו אשר נמצא להן ביטוי בכתב, וככל שהן לא שונו במפורש.

משכך, ובהעדר כל אינדיקציה לקיומה של הסכמה אחרת, וודאי שלא כזו המבטלת את ההסכמות הנקובות בנספח להזמנות, אין בטענות התובעת כדי לאיין את ההסכמה בדבר הפניית ההליך לבוררות.

במסגרת ההחלטה בעניין גילאר אשר נזכרה לעיל , נמצא כי במסגרת ההתקשרות בין הצדדים, הוצגו סוגים שונים של חשבוניות, כמו גם נוסחים שונים של תניות שיפוט, אשר הוגדרו כחלק מתנאי המכירה.
יתרה מכך, באותו מקרה נמצא כי מערכת היחסים שבין הצדדים לא הסתכמה בעסקאות המכר הפרטניות, אלא כי בין הצדדים להתדיינות התקיימה שורה של הסכמות בעל פה באשר ליחסים המסחריים ביניהן.

אין הדבר דומה לעניינם של בעלי הדין בהליך דנא.

בתיק זה לא הוכח ולא הונח מצע ראייתי, ולו לכאורי, בדבר תוכנה של מערכת הסכמות חוזיות החורגות מאלו של ההזמנות אליהן צורף נספח התנאים הכלליים, וטענות המשיבה בעניין זה היו כלליות מאוד, ולא נתמכו בדבר.

לא הוכח כי מדובר במערכת חוזית אשר שונתה במהלך השנים, וממילא לא הוצגה כל ראיה בדבר שינוי או אי הסכמה באשר לתנית הבוררות או הדין אשר יחול.

בהינתן כל אלו, יש להורות כי התנאים הכלליים אשר צורפו להזמנות הרכש מהווים חלק בלתי נפרד מההסכמות החוזיות בין הצדדים, ומשליכים, מהותית, על ההכרעה בבקשה לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום.

תניית הבוררות
נוכח קביעתי דלעיל לפיה מהווים התנאים הכלליים, חלק מהמסגרת ההסכמית הכוללת בין הצדדים, יש להוסיף ולהידרש, באופן פרטני, לתניית הבוררות הכלולה בתנאים אלה.
מפאת חשיבותה אביא אותה כלשונה:
"Disputes and Governing Law: Any controversy, claim or dispute between the Buyer and Seller arising out of, relating, tour concerning the contract or their breach of the contract or its obligations are unable to solve themselves shall be settled by arbitration in the city of Albuquerque, NM in accordance with commercial rules of the American Arbitration Association. Unless the Buyer and Seller agree otherwise, the Arbitrat or shall be chosen in accordance with the American Arbitration Association Guidelines. The contract and the performance of the Buyer and Seller shall be construed in accordance with and governed by the laws of the state of New Mexico, U.S.A"
בהינתן תוכנה של תניית הבוררות, לא ניתן לחלוק על העובדה כי מדובר בסעיף העוסק בהפניית כל הסכסוכים שבין הצדדים, בקשר עם החוזה או הנובעים ממנו לבוררות באלבקרקי ניו מקסיקו.

עוד קובע הסעיף כי דין החוזה יהיה הדין האמריקאי, או ליתר דיוק: הנחיות איגוד הבוררות האמריקאי.

עסקינן בתניית בוררות רחבה ומקיפה, המתייחסת לכל מחלוקת או סכסוך בין הצדדים, ביחס לחוזה או להפרתו, על ידי מי מהם ולא ע"י המשיבה בלבד, כנטען על ידה:
("Any controversy… arising out of the contract or their breach of the ."...contract
אני ערה לטענת המשיבה לפיה מדובר בתניית בוררות אשר אינה "ייחודית", שעה שהיא אינה כוללת מונחים של בלעדיות. לא מצאתי כי יש בכך כדי לפגוע בתוקפה של תניית הבוררות, כמו גם בכוונת הצדדים בזמן כריתת החוזה, כפי שהיא משתקפת הימנה.
חשוב מכך, מצאתי כי בתיק זה מנוסחת תניית הבוררות באופן פעיל: (כל תביעה ומחלוקת ייושבו בבוררות) ולא באופן סביל (לבית משפט פלוני תהיה סמכות לדון). בפסיקה נקבע כי ניסוח כזה תומך במסקנה כי מדובר בתניית שיפוט ייחודית (ראה ע"א 7/79 הרפול נ' הורוביץ, פ"ד לד(1) 260, 266; ע"א 362/83 מנורה נ' האוניה דונאר, פ"ד לח(2) 505, 520).
מבלי לגרוע מן האמור לעיל יצוין, כי גם במקום בו אין בכוחה של תניית השיפוט כדי לשלול את סמכותם של בתי המשפט בארץ לדון בתובענה, מדיניות בתי המשפט הינה לכבד תניות כאלה, המהוות חלק מן ההסכם שבין הצדדים, באשר נקודת המוצא הינה כי הסכמות חוזיות יש לכבד.
ברע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ נ' HAREFUHA SERVICES SAUDE S/C Ltd, פ"ד נז(5) 414, קבע כב' בית המשפט העליון כדלהלן:
"לפי ההשקפה הרווחת במשפטנו, אין בכוחו של הסכם בין הצדדים לשלול מבית המשפט בישראל את סמכות השיפוט. יחד עם זאת, ככלל, יכבד בית המשפט תניית שיפוט מוסכמת בין הצדדים ויפעיל את שיקול דעתו להימנע מלהחיל את סמכותו במקרה שקיימת בו בין הצדדים תניית סמכות שיפוט ייחודית זרה. בית המשפט נוהג כך בשל שתניית השיפוט היא חלק מהסכם בין הצדדים ואין בית המשפט נותן ידו להפרת הסכמים... בית המשפט יימנע מלאכוף תניית שיפוט, ויורה על קיום הדיון בבית משפט ישראלי על אף שהצדדים הסכימו שענייניהם ידונו רק בפני בית משפט זר, רק אם הטוען נגד תניית השיפוט יוכיח קיומן של נסיבות מיוחדות (נסיבות כאלה מתקיימות, למשל, כאשר התובע לא יוכל לזכות במשפט צדק במדינה לה הוקנתה בחוזה סמכות יחודית בגין הפלייה גזעית...)".
כן יפים לעניין זה דברי כב' השופט קלינג בה"פ (ת"א) 2332/95 ספרא נ' נאצר (פורסם; 6.8.1996) בעמוד 5 לפסה"ד:
"בהסכם הבוררות נקבע, שהבוררות תתנהל בשוויץ על פי הדין השוויצרי. עולה ממנו כי בעלי הדין חפצו להינתק ממערכת בתי המשפט בישראל. אפילו לא הוכח בפני כי אכן כך הוא, מה מסר יהיה לבעלי חוזים המשקיעים בישראל והמעוניינים כי מחלוקת שתקום תתברר במגרשם הביתי, דהיינו בשיטת משפט ובמערכת המוכרת להם? דרישה כי בבוא העת יהיה על אותו משקיע להתייצב בבית משפט בישראל לחקירה על תצהירו משמעה, שגם אם בסופו של יום אחליט שמקום ההליך בבוררות, יהיה על אותו משקיע להיחשף למערכת משפט שבה לא חפץ, וזאת בניגוד לאשר התנה עם בעל החוזה. כל עוד מקובל עלינו כי בעלי דין רשאים לבחור בהליך בוררות ולהעדיפו על התדיינות בבית משפט, יש ליתן תוקף ומשעות לכוונתם זו".
למען השלמת התמונה יצוין, כי יש מקום להבחין בין סוגיית הדין החל לבין סוגיית מקום השיפוט.

לכאורה, גם מקום בו יימצא, כי יש מקום לקיים את ההליך בישראל, ניתן היה להורות כי ההתדיינות תהא כפופה לדין האמריקאי אותו ביקשו הצדדים להחיל על החוזה (תוך הצגת חוות דעת מתאימות).

עם זאת, להסכמה בדבר החלתו של דין זר על הסכסוכים הנובעים מן החוזה שבין הצדדים, יש כדי לתת משנה תוקף למסקנה לפיה כוונת הצדדים הייתה שלא לנהל את ההליך בישראל.
כל זאת, עוד קודם שאדרש לשאלת הפורום הנאות, נוכח הסכמות הצדדים, לדיון בהליך.
גם שיקולים שבמדיניות ציבורית כגון עקרון חופש החוזים, עקרון כיבוד חוזים וכן שיקולי וודאות מסחרית, תומכים במסקנה בדבר ההצדקה שלא לקיים את ההליך בישראל ועל פי הדין הישראלי.

אמנת ניו יורק
עיון באמנת ניו - יורק מלמד כי הן ישראל והן ארצות הברית הן צד לאותה אמנה.

בנסיבות אלו וכפי שהובהר לעיל - ככל שלא מתקיימים בעניינם של הצדדים אשר בפני, אותם חריגים המפורטים בסיפא של סעיף 2(3) לאמנת ניו יורק או נסיבות חריגות וקיצוניות אחרות, על בית המשפט מוטלת החובה לעכב הליכים לצורך העברת הדיון לבוררות.

בענייננו לא מצאתי כי מדובר בחוזה משולל כח פעולה, כזה אשר אינו בר ביצוע, או כהסכם אשר מתקיימות לגביו נסיבות חריגות וקיצוניות המחייבות הותרת ההליך בישראל.

בהינתן האמור, יש להוסיף ולהידרש ליתר טענותיה של התובעת כנגד ביטול ההחלטה בדבר מתן היתר ההמצאה מחוץ לתחום.
תניית הבוררות כתניה מקפחת בחוזה אחיד
לטענת התובעת, ככל ויימצא לראות בתנאים הכלליים כחלק מהחוזה בין הצדדים, יש להוסיף ולראות את אותם תנאים כ-"חוזה אחיד" ואת תניית הבוררות הכלולה בו, כתניה מקפחת, בהתאם לחזקות הקבועות בסעיפים 4(8), 4(9) ו- 4(10) לחוק החוזים האחידים, כמו גם סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים.

מנגד טענה הנתבעת, כי חוק החוזים האחידים הינו חוק צרכני ישראלי אשר אין מקום להחילו על עסקה מסחרית אמריקאית.
למעשה, את השאלה אם מדובר בחוזה אחיד אם לאו, כמו גם את שאלת היות תניית הבוררות בגדר תניה מקפחת, יש לבחון בהתאם לדין החוזה - הוא הדין האמריקאי, ולא בהתאם לדין הישראלי.

לכאורה מקום בו הצדדים בחרו להחיל על החוזה שביניהם את הדין האמריקאי, הרי שגם בחינת החוזה שביניהם צריך שתיעשה על פי דין זה.

אלא כי דין זר, הינו בחזקת עובדה הטעונה הוכחה, והדרך להוכיחו, לרוב, הינו באמצעות חוות דעת של מומחה לדין הזר (ר' ע"א 6726/05 הידרולה בע"מ נ' פקיד שומה ת"א 1 (פורסם; 5.6.2008) בעמוד 23 לפסה"ד; ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הלינגסוורת ג.מ.ב.ה, פ"ד מד(3) 600, 606; ע"א 436/01 פנינה זיידאן (זאהר) רכאב נ' באסל חמזה רכאב (קטין), פ"ד נח(6) 913).

בענייננו לא הובאה על ידי הנתבעת חוות דעת הנוגעת לדין האמריקאי ושאלת היותו של החוזה בין הצדדים בגדר חוזה אחיד, כמו גם היותן של התניות הכלולות בו בגדר תניות מקפחות בהתאם לדין זה.

בנסיבות אלה, חלה לכאורה "חזקת שוויון הדינים", הקובעת כי מקום בו לא הוכח הדין הזר, קיימת חזקה כי הוא זהה לדין הישראלי (ראה רע"א 3924/01 Hess Form Licht Company נ' הנדסת חשמל (פורסם; 10.2.2002); ת.א (ת"א) דורון ואח' נ' טי. גי. אי השקעות נדל"ן בע"מ (פורסם; 9.12.2001)).

משכך, בין אם על בסיס הוראות הדין הישראלי נוכח טענות התובעת בדבר תחולתן, ובין אם מכוח הדוקטרינה של חזקת שוויון הדינים, נדרשתי להוסיף לתת את הדעת לשאלת היות תניית הבוררות בגדר תנייה מקפחת, כמשמעות מונח זה בחוק החוזים האחידים.

לכאורה, נוכח תוכנו של סעיף 2 לחוק החוזים האחידים, התנאים הכלליים אשר צורפו להזמנות הרכש, אשר כפי שקבעתי לעיל מהווים את המסגרת החוזית שבין הצדדים, הינם בגדר חוזה אחיד.

מדובר בנוסח של חוזה, שתנאיו כולם נקבעו ע"י הנתבעת, על מנת שישמשו תנאים לחוזים רבים בינה לבין לקוחותיה – לקוחות שאינם מסוימים במספרם או בזהותם.

לעניין זה יש לקבוע, בנוסף, כי הנתבעת הינה בגדר ה"ספק" ואילו ה תובעת הינה הלקוח, שכן הנתבעת היא זו אשר הציעה כי ההתקשרות עמה תהיה בחוזה אחיד, ואחת היא אם היא הנותנת או המקבלת של השירות/ המוצר.

סעיף 3 לחוק החוזים האחידים קובע את סמכותו של בית המשפט או בית הדין, לבטל או לשנות תנאי בחוזה, אשר :
"יש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק אשר עלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח)".

סעיף 4 לחוק החוזים קובע תנאים אשר חזקה עליהם כי הם מקפחים, ובכלל זה:
"4(8) תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות, או הקובע כי כל סכסוך בין הספק והלקוח יידון בבוררות;
4(9) תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך;
4(10) תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על תנאי הבוררות, לרבות קביעת הבורר, מקום הבוררות, תנאים שעל פיהם תתנהל הבוררות, אופן ניהול הבוררות וסדרי הדין בבוררות, והכל אף אם הספק הוכיח כי מסירת הסכסוך לבוררות כשלעצמה כאמור בפסקה (8) אינה מקפחת;".
כן נקבע במסגרת סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים כי:
"תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות - בטל ".
אין חולק כי תכליתה של תניית הבוררות הזרה הינה להיטיב עם הנתבעת ולשמור על האינטרס שלה שלא להיתבע בכל מדינה בעולם בה יש לה לקוחות.
אינטרס זה הוכר ע"י הפסיקה כאינטרס לגיטימי, וכזה אשר יש בו כדי להקל על יצרנים ויבואנים ובכך לתרום לפיתוח הסחר הבינ"ל (ראה לדוגמא ע"א 5666/94 סנקרי נ' Julius Blum Gmbh , פ"ד נ(4) 73, 76).

עם זאת, מקום בו תניית שיפוט זר מצויה בחוזה אחיד, בתי המשפט מצאו לראות בה, בחלק מהמקרים, כתניה מקפחת או כזו הנוגדת את סעיף 5 לחוק החוזים האחידים, בהיותה מגבילה את זכותו של הלקוח לפנות לערכאות משפטיות (ראה לדוגמא ע"א 3105/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' B.G Financing Ltd, פ"ד נג(3) 14, 20; רע"א 5860/16 Facebook Inc נ' אוהד בן חמו (פורסם; 31.5.2018); ת"צ (מחוזי, מרכז) 39292-04-13 קלינגהופר נ' Paypal Pte. Ltd (פורסם; 31.5.2015)).

באותם מקרים נקבע כי כאשר תכליתה האמיתית של תניית שיפוט הדין הזר, הינה להרתיע את הלקוח מפני מימוש זכויותיו המשפטיות, מדובר בתנייה מקפחת על פי חוק החוזים האחידים (ראה רע"א 188/02 מפעל הפיס נ' אלי כהן ואח', פ"ד נז(4) 473; רע"א 5860/16 Facebook Inc נ' אוהד בן חמו (פורסם; 23.11.2016); ת"צ (מחוזי מרכז) 39292-04-13 קלינהופר נ' Paypal Pte (פורסם; 31.5.2015)).

לכאורה, יכול ויהא בקביעת מקום השיפוט בארה"ב, כדי להרתיע מתדיינים פוטנציאליים מפני הגשת תביעות .
מבחן ההרתעה הינו מבחן בעל חשיבות, בעת בחינת השאלה אם נסתרה חזקת הקיפוח.

עם זאת, וכעולה מפסיקת בית המשפט העליון, מבחן ההרתעה אינו המבחן הבלעדי ואף לא המכריע, ועל בית המשפט להוסיף ולבחון קיומם של שיקולים נוספים; זאת, בין היתר, כעולה מנוסחו של סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, הקובע כי יש לבחון את הקיפוח בהתאם למכלול תנאי החוזה כמו גם יתר הנסיבות (ראה רע"א 5860/16 לעיל).

בהינתן החזקות הקבועות בסעיפים 4(8), 4(9) ו- 4(10), כמו גם הוראת סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים, עובר נטל ההוכחה אל הנתבעת, הנדרשת להוכיח כי במכלול תנאי ההתקשרות ובשים לב לנסיבות ההתקשרות הפרטניות, ההתניה המבוקשת על הוראות הדין הינה מוצדקת וסבירה באופן השולל את אופייה המקפח (ראה ע"א 6919/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם; 18.2.2010); רע"א 5860/16 ( עניין פייסבוק לעיל).

לאחר שחזרתי ובחנתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי בהינתן נסיבותיהם של הצדדים להליך אשר בפני, יש לקבוע כי חזקת הקיפוח נסתרת.

בעידן הגלובאלי בו מתקיימת מערכת יחסי הצדדים, הפכו עסקאות בינ"ל בהן מעורבים גופים, חברות או אנשים ממדינות שונות לשכיחות, והוראות חוזיות הכוללות תניית החלתו של דין זר או מקום שיפוט, אינן חריגות להסכמים אלו.

מקום בו מדובר בחברה בינלאומית אשר עסקיה ח ובקי עולם, האינטרס שלה לנהל את התדיינויותיה המשפטיות במקום אחד, ובהתאם לדין המוכר לה, ולא בכל מדינה אליה משווקים מוצריה באמצעות האינטרנט, הינו סביר ולגיטימי.

מדובר בניהולו של הליך בארצות הברית, ולא במדינה עם משטר חשוך, במסגרתו לא צפויה התובעת לקבל דין צדק.

איני מתעלמת מפערי הכוחות הלכאוריים אשר מתקיימים בין הצדדים ומטענות התובעת כי אין המדובר למעשה בשני גופים כלכליים בעלי "משקל סגולי זהה", וזאת נוכח הפער בהיקף פעילותה של הנתבעת אל מול זה של המשיבה, היקף השוק המיוחס לכל אחת מהן וכיוצא באלו.

עם זאת, לא ניתן להתעלם גם מן העובדה כי התובעת אינה צרכן בודד, אלא כי מדובר בחברה מסחרית ובהתקשרות חוזית בין שני גופים עסקיים.

המשיבה אינה צרכן קצה קטן, אשר אין לו כל כוח מיקוח כלפי המשיבה או אלטרנטיבה אחרת לקבלת המוצר או השירות אותו מספקת המשיבה (כגון בעניין פייסבוק (רע"א 5860/16 לעיל) או בעניין Paypal (ת"צ 39292-04-13 לעיל)).

גב' סילברברג פרץ העידה כי היא מוכרת תכשיטים ללקוחות בכל רחבי העולם (ראה עמוד 20 שורות 25-26 לתמליל הראשון), כי יש לה לקוחות נוספים בארה"ב שמוכרים ומפיצים את תכשיטיה (עמוד 19 שורות 3-5) וכי יחסיה המסחריים עם הנתבעת התפרסו על פני כשלושה עשורים ובהיקף של מ יליוני דולרים (ראה סעיפים 7 ו- 11 לתצהיר המשיבה).

מדובר אפוא בחברה בע"מ, בעלת היקף פעילות נרחב, אשר פועלת להפצת מוצריה במקומות שונים בעולם. התובעת יכולה הייתה אפוא לבחור להפיץ את מוצריה באמצעות חברות אחרות, או בעצמה, אך בחרה להפיץ אותן באמצעות הנתבעת דווקא , ובכפוף לתנאים שהוכתבו על ידה.

יתרה מכך, גב' ג'רמיליו העידה, ולעת הזו, עדותה לא נסתרה, כי מקום בו ללקוח, קיימות השגות ביחס לתנאים הכלליים, היא מנהלת עמו מו"מ על מנת להגיע להבנות (ראה עמוד 10 שורות 4-6 לתמליל השני).
לא נטען, וממילא גם לא הוכח, כי למשיבה היו השגות כלשהן אותן היא העלתה, ביחס לתנאים הכלליים בכלל או לתניית השיפוט בפרט, אלא כי מכלול הטענות לעניין זה, הועלה אך בדיעבד.

לאמור לעיל מתווספים נתונים עובדתיים לכאוריים נוספים, אשר לעת הזו, לא נסתרו וכמפורט להלן:
אתר האינטרנט של הנתבעת מתנהל בשפה האנגלית;
כלל היחסים המסחריים בין הצדדים - השיחות, המסמכים, ההתכתבויות והפגישות - התנהלו בשפה האנגלית;
פגישותיה של הגב' זילברברג עם הנתבעת התקיימו לכאורה בארה"ב.
לתובעת כתובת בארה"ב, בה רוכזו על ידה, לעיתים , הזמנות ומשם פוזרו ליעדן (ראה סעיף 23 לתצהיר גב' סילברברג פרץ);
לתובעת חשבון בנק בארה"ב, אליו הועברו אליה כספים על ידי הנתבעת .
היקף המכירות של הנתבעת בארץ נמוך לכאורה במידה ניכרת ביחס להיקף הפעילות הכללי שלה.

בהינתן כל אלו, ולאחר שנתתי דעתי לכלל טענות הצדדים בסוגיה זו, אני מוצאת כי בנסיבותיו הפרטניות של תיק זה, אין לראות בתנייה הבוררות והדין הזר, כתניות מקפחות, כמשמעות מונח זה בחוק החוזים האחידים.

משפט צדק
כב' בית המשפט העליון מצא להורות כי בהתקיימן של נסיבות חריגות המלמדות כי הסכסוך בין הצדדים לא יתברר, או יתברר באופן בו בעל דין לא יזכה למשפט צדק, יש להיעתר לבקשה להותיר את ההליך בישראל (ראה לדוגמא ע"א 4601/02 ראדה תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company ltd פ"ד נח(2) 465).

לא ניתן בתיק לומר כי בעלי הדין לא יזכרו למשפט צדק, בבתי המשפט או במוסדות הבוררות של ארצות הברית.

בהינתן מסקנותיי דלעיל, יש לקבוע כי לא מתקיימים החריגים הקבועים בסיפא של סעיף 2(3) לאמנת ניו יורק, ומשכך מחויב בית המשפט להורות על עיכוב הליכים והעברת בירור ההליך לבוררות בארה"ב, ככל שהמשיבה תרצה לעשות כן .

קיומם של צדדים נוספים להליך
לשיטת התובעת, מקום בו התביעה הוגשה כנגד מספר נתבעים נוספים, מעבר לנתבעת 1, אשר בעניינם לא קיים הסכם בוררות, יש להורות על בירור התביעה בבית המשפט בישראל, וזאת על מנת למנוע פיצול ההליך על כלל המשמעויות הנובעות מכך, לרבות החשש מהכרעות סותרות.

הנתבעת טענה מנגד, כי צירופם של הנתבעים הנוספים נעשה בחוסר תום לב, מטעמים טקטיים בלבד, וכניסיון לעקוף את הליכי הבוררות, מבלי שלמשיבה קיימת עילת תביעה כנגד אותם נתבעים.

עוד נטען על ידי הנתבעת כי מקום בו חלים סעיף 6 לחוק הבוררות ואמנת ניו יורק, אין בכך כדי לסייע למבקשת.

ברע"א 4716/07 Hotels com נ' זוז תיירות בע"מ (פורסם; 7.9.2005), נדונה שאלת סמכותו של בית המשפט להימנע מעיכוב הליכים מקום בו חל סעיף 6 לחוק הבוררות, נוכח צירופו של נתבע אשר אינו צד לאותו הסכם בוררות.

באותו הליך מצא כב' בית המשפט העליון להורות כי מקום בו חלות הוראות סעיף 6 לחוק הבוררות, כמו גם כללי אמנת ניו יורק, ולא מתקיימים אחד משלושת החריגים המנויים בסיפא לסעיף 2 (3) לאמנת ניו יורק, מחויב בית המשפט להורות על עיכוב הליכים. (פסקה 13 לפסה"ד).
באותו פסק דין הובהר, מפורשות, כי עובדת קיומו של בעל דין נוסף, אשר אינו צד להסכם הבוררות, אינה נכללת בגדר אחד משלושת החריגים שבסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק, ומשכך, אין סיבה זו כשלעצמה, מהווה בדרך כלל, טעם בגינו יימנע בית המשפט מלהורות על עיכוב הליכים (פסקה 14 לפסק הדין).
אני ערה לעובדה כי כב' השופט גרוניס (כתוארו דאז), מצא להורות כי ייתכנו מקרים נדירים - חריגים ויוצאי דופן, בהם ייתכן ויהיה מקום להימנע מעיכוב הליכים אף אם לא התקיים אחד משלושת החריגים הנקובים בסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק. עם זאת, התובעת לא הצביעה על קיומם של נימוקים חריגים כאלו ולא הונח בפני מצע ראייתי מתאים לצורך הכרה בקיומם של אותם תנאים חריגים.
אין לכחד כי למספרם של בעלי הדין ומושבם, יכול ותהא השלכה על שאלת ההצדקה בניהולו של ההליך בישראל. משכך, ככל ומספר בעלי הדין המעורבים רב יותר, וככל שמספר בעלי הדין אשר הפורום בישראל הוא הפורום הרלוונטי מבחינתם רב יותר, יהא בכך כדי להשליך על האינטרס להותיר את ההליך בכללותו בישראל.

ואולם, בתיק זה, בעלת הדין המרכזית, הינה הנתבעת 1. בנוסף, נפתח ההליך כנגד שני נתב עים נוספים בלבד, כאשר בזהירות המתבקשת ניתן להורות כי חלקם הנטען באירועים נשוא התביעה, מצומצם יותר, עת כי ההפרות המיוחסות להן נוגעות למספר קטן של תכשיטים, ובהיקף נמוך בהרבה מסכומה הכולל של התביעה. (ראה סעיפים 19.9-19.11 לכתב התביעה).

בנוסף, התובעת אישרה במסגרת חקירתה, כי אותם תכשיטים, אשר העתקתם הנטענת מיוחסת לנתבעים 2 ו- 3, כלל לא עוצבו על ידה, אלא על ידי מעצב אחר בשם לאון ישראל (ראה עמוד 18 שורות 11-14 לפרוטוקול הדיון).

הגם טענותיה במסגרת סיכומי התשובה על פיהם יש לה ביחס לתכשיטים אלו עילות תביעה ראויות לטיעון (סעיף 7 לסיכומי התשובה), לא הוצגו ואף לא נטען במפורש כי המעצב האחר המחה לידיה את זכויות הקניין הרוחני או את זכות התביעה ביחס לאלו.

במכלול הנתונים הנקובים לעיל, יש כדי להשליך על משקלם הסגולי, הלכאורי, של נתבעים נוספים אלו.

מקום בו חלות הוראות סעיף 6 לחוק הבוררות , איני נדרשת לבחינת שאלת ההצדקה בהחלת הוראות סעיף 5 לחוק הבוררות על המקרה הנדון לרבות באשר לשיקול הדעת בעיכוב ההליכים שעה שאלו נפתחו גם ביחס לנתבעים אשר אינם צד להסכם הבוררות. (לעניין זה ראה רע"א 985/93 אלרינה קורפוריישן נ' ברקי פטה בע"מ, פ"ד מח(1) 397)].

עם זאת, ועל מנת שלא תימצא החלטתי כחסרה אוסיף ואבהיר כי אני ערה לעובדה כי בירור כולל של המחלוקות משרת אינטרס ברור של בעלי הדין, כמו גם זה של הציבור, ויש בו כדי לקדם הכרעה כוללת, כמקשה אחת, בכלל הסוגיות הנדונות, כמו גם למנוע כפל התדיינות, ואפשרות לפסיקות סותרות.
ואולם, עיון בפסיקתו של כב' בית המשפט העליון מלמדת כי השיקול של פיצול ההליכים כשלעצמו, אינו מצדיק התעלמות מתניית שיפוט זר, הגם שיש להביא אותו במניין השיקולים. (לעניין זה ראה לדוגמא רע"א 6574/12 סאמיט פאנד ניהול והשקעות בע"מ ואח' נ' אלינר בן יעקב ואח' (פורסם; 7.3.2013) וכן ע"א 4601/02 ראדה תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' bodstrav company ltd, פ"ד נח(2) 465).
במקרה דנן ומשנתתי דעתי לכלל הטענות מצאתי כי אין די באמור כדי להביא לפגיעה בזכותה ובציפייתה של הנתבעת, לקיום הבוררות בהתאם להוראות ההסכם בין הצדדים, ותוך כיבוד האוטונומיה של הצדדים בהגעה לאותן הסכמות.

לא מצאתי כי אותה כוונה או אותו רצון בקיומו של הדיון במאוחד, עול ים בחשיבותם, על האינטרס הציבורי שבכיבוד הסכמות הצדדים (לעניין זה ראה רע"א 7242/10 י.ד. מילניום בע"מ נ' "חוסן" כפר שיתופי תנועת חירות בית"ר ע"ש שלמה בן יוסף בע"מ (פורסם; 12.12.2010);ת.א. (מחוזי, ת"א) 56420-03-14 Alia- The Royal Airlines Plc (Royal Jordanian) נ' טיולי הגליל טרנספורט (1987) בע"מ (פורסם; 15.6.2014).

האמור לעיל, מקבל משנה תוקף, מקום בו נקבע בהסכם, כי הדין אשר יחול עליו הינו הדין האמריקאי.

בהינתן אלו ותוך מתן הדעת למבחני הזיקה והציפיות, כמו גם לשיקולים ציבוריים, אני מוצאת כי אין באפשרות פיצול הדיון כדי להביא למסקנה על פיה דין הבקשה לעיכוב ההליכים, להידחות.
היתר ההמצאה אל מחוץ לתחום
משנקבע כי יש להורות על עיכוב ההליכים בתיק עקב קיומה של תניית בוררות זרה , איני נדרשת עוד להוסיף ולדון בבקשת הנתבעת לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום. בבחינת למעלה מן הצורך, מצאתי להוסיף ולהתייחס בקצרה לסוגיה זו.

במסגרת תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד 1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"), נקבעו תנאי היתר ההמצאה מחוץ לתחום המדינה. במסגרת הבקשה עתרה התובעת למתן היתר המצאה, בהסתמך על תקנות 500(4), 500(5), 500(6) ו- 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי .

סוגיית התקיימם של התנאים הנקובים בתקנות אלו, על המקרה הנדון, מעוררת סימני שאלה. עם זאת, לא ניתן לעת הזו לשלול תחולתן של חלק מהוראות תקנה 500, על מערך יחסי התובעות והנתבעת 1, וכמפורט להלן;

לא מצאתי להורות כי מתקיימים תנאי תקנה 500(4) לתקנות סדר הדין האזרחי , שכן - כפי שהובהר לעיל, וכעולה מהתנאים הכלליים המהווים חלק מהמסגרת החוזית הכללית בין הצדדים, משתכלל החוזה עם קבלת הסחורות על ידי הנתבעת ומכאן שלא ניתן לומר כי מדובר בחוזה שנעשה בתחום המדינה. בנוסף, התנאים הכלליים נוסחו על ידי הנתבעת או מי מטעמה, ולא על ידי מורשה העוסק או מתגו רר בתחום המדינה, ולעניין תחולתו של הדין הישראלי, ראה התייחסותי לעיל.

באשר לתקנות שעניינן התנהלות בישראל, הפרות בישראל, מניעת מעשה בישראל, וכיוצא באלו, יש להקדים ולהבהיר כי הללו תהיינה רלוונטיות בעניינה של הנתבעת 1, אך במקום בו יימצא לייחס את מעשי או מחדלי הנתבעים האחרים לנתבעת 1 עצמה וככל ואלו יוכחו. מדובר במשוכות ראייתיות ומשפטיות אותן תידרש התובעת ל עבור, אף שלא ניתן לעת הזו לשלול אותן.

אלא כי בחינת החלתה של תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי נעשית בשני שלבים.
האחד, בו נבדקת סמכותו של בית המשפט בישראל, והאחר הוא זה אשר במסגרתו בוחן בית המשפט האם נכון יהא לנהל את ההליך בישראל.
כל זאת עת עסקינן בתקנה שאינה בגדר סעיף מורה, אלא סעיף מתיר.

שיקול הדעת לעניין זה, היה ונותר, לבית המשפט, וגם מקום בו נרכשת סמכות, על בית המשפט להוסיף ולבחון האם מתקיימים התנאים ליישומה.

מפסיקתו של כב' בית המשפט העליון עולה כי על בית המשפט להוסיף ולבחון, האם הפורום הישראלי הינו הפורום המתאים או הטבעי לדון בתביעה, והאם מכוונות "מירב הזיקות" למסקנה על פיה דין הסכסוך להתברר בישראל, אם לאו.

יש לנסות לאתר את ההיגיון בניהולו של ההליך במקום מוגדר, חלף ניהולו במקום אחר.

בעניינם של בעלי הדין אשר בפני, לא מצאתי כי מדינת ישראל הינה הפורום בעל מירב הזיקות לדון בסכסוך, או כי מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות העדפת הפורום הישראלי, ואפרט;

בראש ובראשונה נלמד מתוך נספח התנאים הכלליים כי הצדדים עצמם ביקשו לנהל את ההליך, במסגרת הליך של בוררות ועל פי דין זר. הסכמה זו, יש לכבד, עת כי לא מתקיימים החריגים הנקובים בתנאי הוראות הדין שלא לעשות כן.
בעלת הדין המרכזית של התובעת הינה חברה זרה, אמריקאית, המנהלת את עסקיה ממקום מושבה.
אף לשיטת התובעת, במסגרת מערכת היחסים העסקית בין הצדדים, נמכרו מוצריה של התובעת לנתבעת בחו"ל, עבור שוק שאינו השוק הישראלי.
ההתקשרות בין התובעת לנתבעת, לרבות התכתבות, מפגשים ומסמכים, נערכו בשפה האנגלית, ולכאורה חלק הארי של המפגשים בין הצדדים התקיים בארה"ב.
למשיבה יש כתובת בארה"ב, בה רוכזו על ידה לעיתים מספר הזמנות, וכן חשבון בנק בארה"ב אליו הועברו אליה כספים על ידי הנתבעת.
העדים הנדרשים לצורך בירור ההליך נמצאים בחלקם בישראל ובחלקם בחו"ל.

באשר לתניית תקנה 501 (א) דהיינו שאלת קיומה של עילת תביעה טובה, נחלקו הצדדים בדעותיהם.

לשיטת התובעת היא הוכיחה כי תביעתה כנגד הנתבעת 1 ראויה לטיעון, ואין היא נדרשת כלל בשלב זה להוכיח את וודאות עילותיה. מן העבר השני טענה הנתבעת כי אין לתובעת עילת תביעה טובה כנגדה, ואף בשל כך יש להורות כי אין לקיים את ההליך בבתי המשפט בישראל.

סוגיה זו של קיומה של "עילת תביעה טובה" , נבחנת לעת הזו, באופן לכאורי בלבד, ללא קביעת מסמרות נוכח השלב המקדמי בו מוגשת הבקשה.

בזהירות המתבקשת אציין כי לא ניתן לשלול את סיכויי ההליך, במערך יחסי התובעת והנתבעת 1, ואולם הקשיים הניצבים בפני התובעת, עובדתית ומשפטית, אינם מבוטלים.

כל זאת מקום בו התובעת תידרש להוכיח כי קיימות לה זכויות במוצרים, לרבות אלו הנוגעות לקניין רוחני, כי זכויותיה הן זכויות הראויות להגנת הדין, קיומן של הפרות בפועל, זהות המפר, והיקף הנזק.
במאזן הכולל לא היה בסוגיה זו של טיבה של עילת התביעה, כדי לאיין את המסקנה בדבר קבלת בקשת הנתבעת.
סוף דבר
משנתתי דעתי לכלל השיקולים הצריכים לעניין לרבות הרצון לכבד את הסכמות הצדדים, מהות יחסיהם החוזיים כפי שהוצגה בפני, עדויות הצדדים וטענותיהם בכתב התביעה, בבקשה לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום והתשובה לה, הנתונים העובדתיים הפרטניים אשר הוצגו, והתנהלותם המסחרית הלכאורית של הצדדים, אני מורה על עיכוב ההליכים בתובענה, וזאת במערך היחסים אשר בין התובעת לבין הנתבעת 1.

התובעת תודיע, בתוך 60 יום מהיום, האם היא מבקשת בנסיבות אלו לתקן את כתב התביעה, לצורך המשך ניהול ההליך כנגד הנתבעים 2-3.

התובעת תישא בהוצאות הנתבעת 1 בסך של 30,000 ₪. סכום ההוצאות יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין, ממועד מתן פסק הדין החלקי ועד ליום התשלום בפועל.

משימה למתן החלטה ליום 25.12.2019
המזכירות תעביר עותק פסק הדין וההחלטה לצדדים באמצעות הדואר.
ניתן היום, כ"ג תשרי תש"פ, 22 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.