הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 29551-11-15

בפני
כבוד ה שופט רמי אמיר
התובעים

  1. ד"ר אלעד ברקן
  2. קיסי תוכנה בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד ריצ'רד לוטי, רותם כהן ורומן קליין

נגד

הנתבעים

  1. אביליטי תעשיות מחשבים ותוכנה בע"מ
  2. אנטולי חורגין
  3. אלכסנדר אאורבסקי
  4. Ability Inc
  5. Ability Limited
  6. אביליטי מערכות בטחוניות בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד ערן ברקת ויאיר יהלום

החלטה

1. לפניי תביעה על הפרת פטנט בעניין פענוח הצפנה, תביעה שמתבררת כבר זמן רב, חלקו המשמעותי בעיכוב הליכים בשל הליך מקביל לפני רשם הפטנטים וכן לנוכח הליכי גישור.

2. במהלך הדיונים בשנה האחרונה, ובמקביל לאותם הליכי גישור ניתנו שלוש החלטות שעניינן בהליכי גילוי ועיון במסמכים.
ההחלטה הראשונה היא מיום 20/2/19 (להלן: "ההחלטה הראשונה"). באותו דיון הגיעו הצדדים להסכמות מסוימות בענייני הליכים מקדמיים. בהמשך אותו פרוטוקול הצהירו הצדדים כי "בעקרון שנינו מסכימים שצריך להעמיד לבדיקה את התוכנה של הנתבעים, כדי להראות אם היא מפרה את תביעות הפטנט ואם לאו, וכדי לראות האם היא זהה לטכנולוגיה של התובע ואם לאו". בהמשך לכך, סוכם כי הצדדים יבדקו איך מעבירים בדיקה כזו ולמי, מבחינת שמירה על סודיות, ויבואו בדברים בעניין זה במסגרת הגישור. ובסוף אותו דיון החלטתי כי "ניתן תוקף של החלטה להסדר".

ההחלטה השנייה היא מיום 11.9.19 (להלן: "ההחלטה השנייה"). בדיון זה שבו אליי הצדדים בהיותם תוך כדי הליך הגישור. הם הגיעו להסכמות נוספות בעניין השלמת הליכי גילוי ושאלונים, ואישרתי זאת. בהמשך לכך הצהירו ב"כ הצדדים כי "הוסכם כי יש לאפשר למומחה מטעם התובעים לבצע בדיקה של המוצר והקוד של הנתבעים... המומחה של התובעים, מתן גינזבורג, יבדוק את המוצר והקוד של הנתבעים אצל הנתבעים, לאחר שיוזמן למועדים שיתואמו ולאחר שישמור על התחייבות לשמירת סודיות כמקובל". בסוף אותה הסכמה הוריתי כי "הצדדים יפעלו כמוסכם".
ההחלטה השלישית היא מיום 10.2.20 (להלן: "ההחלטה השלישית"). בישיבה זו הגיעו אליי הצדדים לאחר שנפלה ביניהם מחלוקת לעניין ביצוע ההחלטה השנייה, ובאופן ממוקד לאחר שהנתבעים לא אפשרו למומחה התובעים לבדוק את קוד המקור של התוכנות שלהם. בהחלטה לא מוסכמת בסוף אותה ישיבה הוריתי כי ההחלטה השנייה מדברת בעיון בקוד; כי קוד בהקשר זה משמעו "קוד מקור" ולא "קוד מכונה" ; כי אינני מקבל את טענת הנתבעים , בוודאי ללא תימוכין ותצהיר, שאין בידיהם קוד מקור; וכי לאור זאת זכאים התובעים לעיין, באמצעות המומחה מטעמם, בקוד המקור של כל מוצרי הנתבעים הנטענים להיות מפרים, וקצבתי לכך לוחות זמנים.
הדגשת המילים "התוכנה", "המוצר והקוד", ו"קוד מקור" – אינה במקור, ומוספת לצורך הבהרת הדברים נושא החלטה זו.

3. לאחר אותה ישיבה נמשכה המחלוקת בין הצדדים, ואולם דבר אחד שמוסכם על הכול הוא, שההחלטה לא קוימה, והנתבעים לא אפשרו למומחה מטעם התובעים לעיין בקוד המקור של המוצרים.
הנתבעים הגישו בקשה (מס' 44) "לתיקון החלטת בית המשפט מיום 11.9.19 על דרך של ביטול החלק בהחלטה המורה לצדדים 'לפעול עפ"י המוסכם'".
התובעים מצדם הגישו בקשה (חוזרת) (מס' 45) "להורות על העברת נטל ההוכחה לפי סעיף 50(ב) לחוק הפטנטים, ולחלופין מחיקת כתב ההגנה".
בדיון היום הוריתי כי אדון תחילה בבקשה הראשונה, זו של הנתבעים, משום שהדיון בה עשוי לייתר את הדיון בבקשה השנייה.
בפתח הדיון עלתה סוגיית חקירת המצהירים. נותרו תצהירים מטעם הנתבעים (המבקשים בבקשה) של ה"ה חורגין ועלה, ותצהיר מטעם התובעים (המשיבים בבקשה) של מר ברקן, וזאת לאחר שהתובעים משכו את תצהיר גינזבורג שמטעמם (אשר לא יכול היה להתייצב היום). ב"כ הנתבעים ויתר על חקירת ברקן וב"כ התובעים ויתר על חקירת חורגין ועלה. יש לציין, כי הוויתור על החקירות נעשה מבלי שהצד המוותר מסכים לתוכן התצהירים הנגדיים, ומבלי שהצד-שכנגד מסכים לוויתור ועומד על זכותו לטעון בשל כך.

4. הנתבעים (המבקשים) חזרו על הבקשה והדגישו את הדברים הבאים.
לטענתם, אין ולא היה בידיהם קוד מקור של המפענחים, שאותו מבקשים התובעים לקבל לעיון. לטענתם, הם הסכימו להעמיד לבדיקה את המפענחים ביחד עם התוכנה המפעילה, אך לא הסכימו ולא יכלו להסכים למסור קודי מקור שאינם בידיהם.
זאת ועוד, לטענת הנתבעים ניתן לבדוק את אופן הפעולה של המפענחים ללא גישה לקוד מקור, כפי שהדבר נעשה ע"י המומחה מטעמם, מר עלה.
הנתבעים קיבלו את המוצרים באופן מוגמר מצדדים שלישיים, ללא קוד המקור, ואין בדין כל דרישה המחייבת אותם לפנות לצדדים שלישיים לשם השגת מסמך (ובענייננו, קוד מקור) שלא היה ברשותם. למען הסר ספק, הבהיר ב"כ הנתבעים כי אינו מודה או טוען שלא היתה פנייה לצדדים השלישיים.
תצהירי הנתבע מר חורגין בבקשה הנוכחית וכן בהליכי גילוי ושאלונים אינם סותרים זה את זה, והדברים מדברים בעד עצמם.
לאור כל זאת, הנתבעים מעולם לא חשבו שבית המשפט מפרש את ההחלטה השנייה באופן שכולל עיון בקוד מקור, וזאת עד להחלטה השלישית; ומשניתנה ההחלטה השלישית, סברו הנתבעים כי נכון לפנות תחילה לבית משפט זה בבקשה לביטול ההחלטה השנייה מאשר לפנות במישרין בהליכי ערעור.
כמו כן, לא ניתן לקיים את החלטות בית המשפט; דחיית הבקשה הנוכחית לתיקון ההחלטה השנייה עלולה להוביל להחלטות דיוניות נוספות וקשות; ולכן יש לקבל את הבקשה הנוכחית.

5. התובעים (המשיבים) חזרו על תשובתם-שבכתב לבקשה, וביקשו להתרכז בדיון בטיעון שבע"פ של הנתבעים.
לטענת התובעים, קיימת סתירה בסיסית בין הנטען בתצהיר הנוכחי של מר חורגין, שאמור לתמוך בבקשה, לבין מה שהצהיר בתצהיר גילוי מסמכים ובתצהיר תשובות לשאלון – כיום הוא מצהיר שרכש מצדדים שלישיים את המפענחים ואין בידיו קוד מקור, בעוד שבתצהירי הגילוי והשאלון הוא הצהיר שהוא והחברה הנתבעת פיתחו בעצמם חלק מהמפענחים, ויש בידיהם קודי מקור אלא שהם סוד מסחרי.
התובעים הוסיפו והדגישו, כי הנתבעים אינם מגלים מי הם הצדדים השלישיים שמהם רכשו לפי הנטען את המוצר ללא קוד המקור; וכי לאור העובדה שהם נתבעים בשל הפרת פטנט, היה עליהם לפנות לצדדים השלישיים לצורך קבלת הקוד והפרכת טענת ההפרה, והיה עליהם להציג אסמכתאות לרכישה מצדדים שלישיים כאלה וכן לפניות כאלה.
ב"כ התובעים אינו נכון לקבל את הטענה שהצו שנתן בית המשפט אינו ניתן לקיום, משום שטענה זו מבוססת על ההנחה אותה היא מבקשת להוכיח – שאין בידי הנתבעים את קודי המקור.
6. שקלתי בדברים, ולטעמי דין הבקשה להידחות.

7. ראשית, אינני רואה מה הטעם ומה ההצדקה לסעד המבוקש של ביטול החלק בהחלטה השנייה המורה לצדדים "לפעול על פי המוסכם". לדידי, אם באים הצדדים בפני בית המשפט ומודיעים על הסדר דיוני, בין בעניין גילוי ושאלונים ובין בעניין עיון, צריך בית המשפט לאשר את ההסדר, ולהורות כי יש לפעול כמוסכם.
זאת ועוד, אין לפניי בקשה לבטל את ההחלטה השלישית מיום 10.2.20, אלא בקשה לבטל את ההחלטה השנייה מיום 11.9.19, ללא כל טעם והצדקה לדבר.
יתרה מכך, אפילו הייתי מבטל את החלק בהחלטה השנייה "לפעול כמוסכם" – הדבר לא היה גורע מההסכמה עצמה שנרשמה לפרוטוקול.

8. אלא שהטענה האמיתית שאותה רוצים הנתבעים לטעון היא, כי מה שהוסכם בדיון מיום 11.9.19, אותו דיון שבו ניתנה ההחלטה השנייה – איננו מה שסבר ופירש בית המשפט בתיתו את ההחלטה השלישית ביום 10.2.20.
בקשה כזו, שמתייחסת לתוכן הדברים שנרשמו בפרוטוקול יום 11.9.19, צריכה להיות מוגשת כבקשה לתיקון פרוטוקול. זאת לא נעשה, ולא בכדי. כך, משום שאין בפניי טענה אמיתית, שהפרוטוקול אינו משקף את מה שנאמר באולם. כל שנטען הוא, שהדברים שנאמרו באולם ונרשמו בפרוטוקול צריכים להתפרש אחרת, לפי דברים שנותרו בליבם של הנתבעים כאשר אמרו את שאמרו וכאשר הדברים נכתבו בפרוטוקול. ואולם בכל הכבוד, אינני סבור שצריך לקבל דברים כאלו, שנטענים רק בדיעבד, כאשר המציאות טופחת על פני המבקשים, וכאשר הם נדרשים לקיים החלטה ואינם עומדים בכך.

9. זאת ועוד. ההחלטה השלישית האמורה מיום 10.2.20 אינה מבוססת רק על ההסכמה שניתנה לפרוטוקול ביום 11.9.19 ואומצה בהחלטה השנייה.
ההחלטה השלישית מבוססת, בין היתר , על קביעה פוזיטיבית שלי, כי "המונח קוד בהקשר של תוכנות ובהקשר של טיפול בתוכנות ובדיקת תוכנות, מתפרש ברגיל כ'קוד מקור', דהיינו קוד הניתן להבנה על ידי בני תמותה, ולא 'קוד מכונה'". יתרה מכך, בהמשך אותה החלטה שלישית דחיתי את הטענה בעל פה של ב"כ הנתבעים, שאין ולא היה בידי מרשיו קוד מקור למרבית המוצרים – כך גם בשל היעדר כל תצהיר, אסמכתא ותימוכין לטענה; וגם לנוכח הגיון הדברים וניסיון החיים, שתוכנות מפותחות באמצעות קוד מקור.
נכון שקבעתי כי לא אמנע מהנתבעים להגיש כל בקשה בעניין, ואולם הוספתי כי הדבר אינו מעכב את ביצוע החלטתי.
לכן, בין שצדקתי באותה החלטה שלישית ובין אם לאו – הדרך להשיג על כך איננה בהגשת בקשה לביטול החלטה קודמת לה , כי אם בהגשת בר"ע על החלטתי השלישית.
אינני מתעלם מהטענה של הנתבעים, כי מדובר בהחלטת ביניים, שלעולם ניתנת לשינוי ואינה יוצרת ממצא סופי ומחייב. ואולם אין לפרש את הזמניות של החלטות ביניים כהיתר לבקש בכל עת לשנות מהן, מבלי שחל שינוי נסיבות. לבקשה לעיון מחדש יש תנאים. הנתבעים אינם עומדים בכך. השינוי היחיד שנטען הוא, שרק עם מתן ההחלטה השלישית הבינו הנתבעים כיצד מפרש בית המשפט את החלטתו השנייה ואת הסכמת הצדדים שאומצה בה. ואולם אין זה שינוי נסיבות חיצוני ומספיק. בוודאי שאין זה שינוי נסיבות שרלבנטי לתקיפת ההחלטה השלישית, תקיפה שצריך היה לעשות בדרך של השגה בערעור ולא בדרך של בקשה לעיון מחדש בהחלטה קודמת.

10. אינני רואה לקבל גם את הטענות העובדתיות של הנתבעים לעצם העניין.
בדרך כלל קיים הכלל של סופיות תשובות בהליכי ביניים. לכן, אין בעל דין עומד לחקירה בשלב של קדם המשפט על תצהיר שנתן בגילוי מסמכים או בשאלונים. בדרך כלל ניתן לעמת אותו עם תצהיר כזה רק בשלב ההוכחות, לעומת תצהיר או עדות ראשית שלו.
אלא שבענייננו קיימת סתירה בין מספר תצהירים מקדמיים של הנתבע 2, מר חורגין, בינם לבין עצמם, והסתירה קיימת כבר בשלב זה.
מצד אחד, בתצהיר התומך בבקשה הנוכחית, מצהיר מר חורגין כי בשום שלב לא היה בידיו ובידי הנתבעים כל קוד מקור של המפענחים, וכי המפענחים נרכשו מצדדים שלישיים או פותחו ע"י צדדים שלישיים ולא ע"י הנתבעים, וזאת כאשר הנתבעים לא קיבלו כל קוד מקור.
מצד שני, בתצהירי הגילוי והתשובות לשאלונים הצהיר מר חורגין, כי חלק מהמפענחים פותחו ע"י הנתבעים (סעיפים 1.7 ו- 1.13 לתצהיר התשובות לשאלון), וכי קוד המקור שנדרש לגלותו הוא סוד מסחרי (סעיף 4 לתצהיר הגילוי, כאשר בהערות א'-ב' לאותו תצהיר הבהיר מר חורגין את ההבדל בין סוד מסחרי לבין מסמך שאינו בידי הנתבעים).
ב"כ הנתבעים השיב לעניין זה בטיעונו כי "המסמכים מדברים בעד עצמם ואינם צריכים דיון נוסף". אני מסכים איתו. אלא שמדובר בסתירה ברורה בין התצהירים, כאשר ברור שבאחד מהמקרים – או בתצהיר התומך בבקשה או בתצהירי הגילוי והשאלון – מר חורגין איננו אומר אמת. לכן גם לא צריך היה ב"כ התובעים לחקור את מר חורגין, ודי היה לו בהפניה לאותה סתירה שבין תצהיריו של מר חורגין .
לאור סתירה זו לא שוכנעתי – אפילו לא במידה הנדרשת לצורך החלטה דיונית – כ י קודי המקור אכן לא היו מעולם בידי הנתבעים; ובוודאי שלא לצורך מתן החלטה על ביטול החלטה קודמת, ועל שינוי הסכמה של הצדדים שנרשמה לפרוטוקול.

11. ב"כ הנתבעים הוסיף וטען, כי יש לבטל צו שאינו ניתן לקיום – כך גם משום שאין זה נכון להחזיק צווים שאינם רלבנטיים למציאות; וכך במיוחד, משום שאי-ביטול צו כזה עלול להביא להחלטות דיוניות נוספות וקשות יותר (וב"כ הנתבעים מכוון, ככל הנראה, להחלטה לפי תקנה 122 של מחיקת כתב הגנה, לה עותרים התובעים לחלופין).
אינני רואה לקבל טענה זו, ומכמה טעמים.
ראשית, עצם הטענה שהצו אינו ניתן לקיום מבוססת על ההנחה אותה מבקשים הנתבעים להוכיח, דהיינו שאין בידיהם ולא היו בידיהם קודי מקור. אך כאמור, לנוכח הסתירות בין תצהיריו של מר חורגין כבר בשלבים המקדמיים הללו, לא ניתן לקבל זאת.
שנית, הנתבעים לא נתנו מידע מספיק ואסמכתאות מתבקשות לצורך אותו טיעון עובדתי, שקודי המקור אינם בידיהם משום שהמוצרים נרכשו כמות שהם מידי צדדים שלישיים . לא צורפו כל אסמכתאות לכל רכישות כאלו, ואפילו לא ניתנו פרטיהם של אותם צדדים שלישיים ותאריכי הרכישות.

12. עוד ראיתי להתייחס לטענה נוספת של ב"כ הנתבעים, כי ניתן לבדוק את אופן הפעולה של המכשירים אף ללא גישה לקודי המקור; וכי הדבר אף בוצע כך בפועל ע"י המומחה מטעם הנתבעים מר עלה.
ראשית, ומהבחינה העובדתית – לא הוגשה כל חוות דעת מומחה בעניין זה, ודבריו של מר עלה נאמרו בתצהיר בלבד; ולכן רשאי היה ב"כ התובעים שלא לעמוד על חקירה בעניין זה מבלי שהדבר ייזקף לחובתו. בהקשר לכך אציין, כי אמנם איננו מצויים בשלב ההוכחות שבתיק; ואולם גם בבקשות ביניים, במיוחד בבקשות כה משמעותיות, כאשר מדובר על עניין שבמומחיות, יש להגיש חוות דעת . לעניין זה ראו לדוגמא המצב, כאשר מתבקש צו מניעה זמני בעניין של הפרת פטנט – הרי כדבר שבשגרה מוגשת חוות דעת מומחה לעניינים שבמומחיות שרלבנטיים לטענת ההפרה.
שנית ועיקר, המסגרת של גילוי מסמכים ועיון במסמכים איננה מוגבלת אך ורק לדרכי הוכחה מסוימות של הטענות שבמחלוקת בדבר ההפרה; אלא למכלול העניינים הרלבנטיים לטענת ההפרה. ובענייננו, הטענה שניתן להוכיח את ההפרה גם באמצעות בדיקה שאיננה כוללת את קוד המקור – גם אם היא טענה נכונה, אין היא שוללת את הזכות לגילוי ועיון במסמכים רלבנטיים, ובפרט בקוד המקור של התוכנה הנטענת להיות תוכנה מפירה.
שלישית, הרי איננו מצויים בהליך של ערעור, ובטענה שהגילוי או העיון המבוקש מכביד יתר על המידה, או שהוא פוגע באופן לא מידתי באינטרסים של סודיות. ניתנה כבר החלטת גילוי ועיון, והטענה שאפשר גם אחרת אינה רלבנטית לבקשה לביטול אותה החלטת גילוי ועיון. למעלה מן הנדרש אזכיר, כי האינטרס של הסודיות הובטח באופן מוסכם ע"י הצדדים, בדרך של עיון ע"י המומחה בלבד , ומתן התחייבות לסודיות מצדו בנוסח שינוסח ע"י ב"כ הנתבעים.
13. על יסוד כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה (מס' 44) לביטול ההחלטה השנייה מיום 11.9.19.
על הנתבעים לאפשר למומחה של התובעים, מר גינזבורג, לעיין בקודי המקור של כל המפענחים נושא התביעה, וזאת במשרדי הנתבעים, לאחר שיחתום על נוסח הסודיות אותו יעביר ב"כ הנתבעים לב"כ התובעים.
העיון האמור יתקיים בתוך 30 יום מהיום.

14. לנוכח התוצאה האמורה, אין עוד צורך לברר את הבקשה להעברת נטל ההוכחה (בקשה מס' 45), משום שבהנחה שהחלטתי זו תקוים – אזי יהיו בידי התובעים האמצעים הדרושים להוכחת התביעה , כך גם לגישתם.
למען הסר ספק, אין בכך כדי להביע כל עמדה, כאילו הבקשה להעברת נטל ההוכחה יכולה להיות מוצדקת אף בסיטואציה של אי-קיום החלטתי זו.

15. לאור היקפן של הבקשה ו התשובה שנדרשה, המשמעות של הבקשה לתיק, ותוצאת הדיון – אני מחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים, ביחד ולחוד, לידי ב"כ התובעים, תוך 30 יום מהיום, את הוצאות הבקשה ושכ"ט עו"ד בגינה בסך כולל של 1 2,000 ₪.

ניתנה היום, י"ז אייר תש"פ, 11 מאי 2020, בהעדר הצדדים.