בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 20128-06-14

בפני
כבוד ה שופט אהרון מקובר

תובעות

1.ELETTROMEDIA S.r.l
2.אודיו סיסטם (ס.ד.) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יניב קהת

נגד

נתבעים

1.שלמה בן חמו בע"מ
2.שלמה בן חמו
3. אילן חן
ע"י ב"כ עו"ד פרץ שמעון

פסק דין

תביעה למתן צו מניעה קבוע לאסור על הנתבעים כל שימוש ברמקולים הנושאים את השם " הרץ", למתן חשבונות, ופיצויים בסכום של 500,000 ₪ בגין ייבוא ומכירת רמקולים עם השם " הרץ" אשר נטען לגביהם כי הם מזויפים.

תמצית העובדות הצריכות לעניין
התובעת 1 - ELETTROMEDIA S.r.l. ( להלן: "אלטרומדיה"), חברה איטלקית, הינה יצרנית של מוצרי אודיו לרכב כגון מגברים, רמקולים, מעבדי צליל וכו'. התובעת גם מחזיקה במספר מותגים בתחום זה, ביניהם המותג " HERTZ" (להלן: "הרץ").

יצויין כי הסימן HERTZ רשום בישראל כסימן מסחר מעוצב תחת סוג 9 (" התקנים עבור הקלטה, העברה, או שחזור של קול או דמויות; רמקולים, מתקני מיתוג אודיו, מגברי אודיו והתקני תצוגה נוזל גבישי; הנכללים כולם בסוג 9"). ( תעודת רישום סימן המסחר – נספח ה' לתצהיר מנכ"ל ובעלים התובעת 2 - ת/3).

התובעת 2, אודיו סיסטם ( ס.ד.) בע"מ ( להלן: "אודיו" או " התובעת 2 "), הינה חברה ישראלית, העוסקת ביבוא ושיווק של מערכות סטריאו ומולטימדיה לרכב, ולטענתה היא משמשת כנציגה בלעדית של אלטרומדיה בישראל, לרבות של הרץ.

הנתבעת 1, חברת שלמה בן חמו בע"מ ( להלן: "הנתבעת"), הינה חברה ישראלית הפועלת מאז שנת 1962 בתחום האלקטרוניקה, אביזרי רכב ועיצוב רכב מסחרי.

הנתבע 2 - מר שלמה בן חמו ( להלן: "שלמה"), הינו הבעלים של הנתבעת 1, מחזיק כמעט בכל מניותיה ורשום בה גם כדירקטור.

הנתבע 3 - מר אילן חן ( להלן: "אילן"), הוא בנו של שלמה, והוא המנהל בפועל של הנתבעת ( סע' 7 בתצהיר אילן נ/1).

בחודש יולי 2010 ייבאה הנתבעת, באמצעות סוכנות ייצוא טיוואנית בשם KINPRO ELECTRONICS ( להלן: "קינפרו"), 300 רמקולים שיוצרו בסין, הנחזים להיות מדגם ESK165 6.5 אינצ' של המותג הרץ ( להלן: "הרמקולים המיובאים"), הם הרמקולים הנטענים על ידי התובעות להיותם מזויפים.

בשלהי שנת 2010 העביר מר זאב גונטרסקי ( להלן: "זאב"), סוכן עצמאי אשר רכש מהנתבעת מספר רמקולים מהרמקולים המיובאים והביאם למנכ"ל ובעלים של התובעת 2, מר דרור סוויסה ( להלן: "דרור"). לכל אחד מהצדדים גרסה שונה באשר לנסיבות פנייתו של זאב לדרור, והדברים יובאו בהמשך.

דרור שלח זוג רמקולים מבין הרמקולים המיובאים שנמסרו לו לחברת אלטרומדיה באיטליה, על מנת שתבדוק אם מדובר ברמקולים מתוצרתה או ברמקולים מזויפים.

בתאריך 7.10.10 הוציאה אלטרומדיה מכתב, המופנה ללקוחות הרץ, בו נכתב כי נמצאו בישראל על ידי אודיו רמקולים מזויפים של הרץ מדגם ESK165, שדוגמא מהם נשלחה לאלטרומדיה, ולאחר בחינתם על ידה נמצא כי מדובר בזיוף שנעשה על ידי חברה מהמזרח הרחוק ( המכתב – נספח ח' לתצהיר דרור ת/3). במכתב נכתב עוד, כי יש לבדוק את המספר הסידורי שעל גבי הקופסה של הרמקולים, ואם המספר שמופיע הוא אחד משני המספרים הסידוריים שתצלומם מופיע במכתב, מדובר ברמקולים מזויפים.

לאחר קבלת המכתב מאלטרומדיה, הגיש דרור, בעלים התובעת 2, תלונה למשטרת ישראל על כך שהמשלוח שיובא לארץ על ידי הנתבעת מכיל מוצרים מזויפים – רמקולים שמפרים את סימן המסחר הרשום הרץ.

ביום 8.2.11 הגיע דרור יחד עם נציגי המשטרה לחצרי הנתבעת, שם תפסה המשטרה 202 זוגות רמקולים הרץ ( דוח התפיסה – נספח ט' לתצהיר דרור ת/3). דרור התחייב להחזיק ברשותו את 202 זוגות הרמקולים המיובאים שנתפסו עד גמר ההליכים המשפטיים בתיק החקירה, כשזוג אחד נשלח לבדיקת אלטרומדיה בחו"ל ( כתב התחייבות – נספח י"ד לתצהיר דרור).

ביום 1.3.12 הגישה הנתבעת בקשה לבית משפט השלום בחיפה להשבת הרמקולים המיובאים שנתפסו אצלה ( בקשה להשבת תפוס - נספח ה' לתצהיר אילן נ/1). ביום 15.4.12 ניתנה תגובת משטרת ישראל, שבה נכתב כי התיק בטיפול פרקליטות מחוז חיפה מתאריך 1.3.12, לאחר ביצוע השלמות חקירה שניתנו על ידי הפרקליטות, וכי לדעת המשטרה יש תשתית ראיות כנגד החשוד אילן חן – הנתבע 3. בתגובה נכתב עוד כי המשטרה מתנגדת להחזרת החפצים התפוסים שמהווים ראיה בתיק הפלילי ( נספח ו' לתצהיר אילן).

בתאריך לא ידוע הגישה המשטרה בקשה להשמדת הרמקולים לבית משפט השלום בחיפה, בה נכתב כי הפרקליטות החליטה לסגור את התיק בעילת חוסר ראיות מספיקות, וכי הואיל ועל פי חוות דעת נציגי בעל הזכויות עולה כי המוצגים מפרים סימני מסחר, מתבקש בית המשפט ליתן החלטה להשמדת כל המוצגים.
בתאריך 2.1.14 ניתנה החלטת בית משפט השלום בחיפה להשמיד כמבוקש את המוצגים ( הבקשה וההחלטה – נספח ז' לתצהיר אילן). בעקבות החלטת בית המשפט, השמידה התובעת 2 ( על ידי דרור) את כל הרמקולים המיובאים שנתפסו והוחזקו אצלה ( סע' 34 בתצהיר דרור ת/3).

עיקר טענות התובעות
התובעות טוענות כי הנתבעים החזיקו, התקינו, מכרו, ושיווקו רמקולים שנחזו להיות מוצרי התובעות אף שאינם כאלה - רמקולים מדגם ESK165 של הרץ, שהפרו את סימן המסחר הרשום הרץ. הרמקולים המיובאים, שהיו גם באיכות ירודה, נשאו את סימן המסחר של הרץ, לרבות העתקה של כל חלקי האריזה, הכיתובים והצבעים, שיש בהם כדי להטעות את קהל הצרכנים לחשוב כאילו מדובר במוצרים של התובעות.

בהתאם למסמכים שתפסה המשטרה אצל הנתבעים, ייבאו הנתבעים לארץ 300 זוגות רמקולים נושאי השם הרץ, מתוכם נתפסו בחצרם 202 רמקולים, ונראה כי הנתבעים ייבאו רמקולים נוספים מבלי שהתובעות ידעו על כך, ומכרו אותם בחצרם בסכום שהוא כמחצית ממחיר המוצרים המקוריים, מבלי לשווקם בשוק החופשי.

בפורומים הרלוונטיים בתחום, החלו לעלות בלוגים ופוסטים אודות מוצרים מזויפים של הרץ שנמצאים בשוק. במקביל הגיעו פניות לתובעת 2 על רמקולים שנמכרו או הורכבו על ידי הנתבעים, אשר ביצעו קצרים ברכבי לקוחות, נמסו, לא סיפקו איכות קול ראויה, ועוד נזקים, שיש בהם לפגוע קשה במוניטין שצברה אלטרומדיה במהלך השנים בכלל, ובמותגים נושא התובענה בפרט.
התובעות שלחו לנתבעים מכתב התראה ביום 11.2.14, אולם לא זכו למענה.

עובר להגשת התביעה נודע לתובעות כי הנתבעים החלו להציע ליבואניות רכב גדולות שירותי רכישה והתקנה של רמקולים ומוצרי אודיו נוספים, וביניהם מן המותג הרץ. לאודיו התברר כי הנתבעים התקינו עבור היבואן הראשי של סוזוקי בישראל רמקולים מזויפים נושאי השם " הרץ" ברכב הדגמה מודל 2013, דבר המעיד על כך שיש בידי הנתבעים כמויות גדולות של מוצרים מפרים.

כתוצאה מפעילות שיווק נרחבת של אודיו במהלך השנים, רכשה אודיו מוניטין רב בקשר עם המותגים המיובאים על ידה וקהל הצרכנים למד להכירה. אודיו מכרה עשרות אלפי מוצרים של המותג הרץ בישראל, ביניהם רמקולים, סאבוופרים, מגברים ועוד. כתוצאה מפעילות ענפה של אודיו בתחום השיווק והפרסום, הפך הסימן הרץ לסימן מסחר מוכר היטב בישראל כמשמעותו בפקודת המסחר [ נוסח חדש], תשל"ב-1972.

הנתבעים 2 ו- 3 – שלמה ואילן, הבעלים של הנתבעת 1 ובנו, היו מעורבים אישית במעשי ההפרה, ידעו ואישרו אותם, והם נושאים באחריות אישית לכל מעשי ההפרה.

מעשי הנתבעים גרמו לתובעות נזק רב, הן בגין אובדן מכירות של מוצרים מקוריים, הן בשל כך שהן מפיצות ומוכרות רמקולים נושאי המותג הרץ שאינם מקוריים ואינם בעלי רמת בטיחות ואיכות ראויה.

התובעות טענו להפרת סימן מסחר רשום, הפרת סימן מסחר מוכר היטב, דילול מוניטין וסימן מסחר, תחרות בלתי הוגנת, גניבת עין, הפרת זכויות יוצרים והזכות המוסרית של התובעות ברמקולים, עשיית עושר ולא במשפט, רשלנות, והתערבות לא הוגנת.

התובעות עותרות למתן צו קבוע המורה לנתבעים לחדול לעשות כל שימוש ברמקולים הנושאים את השם הרץ, צו למתן חשבונות בדבר כמות הרמקולים של הרץ שיובאו, נמכרו והופצו על ידי הנתבעים וההכנסות שצמחו להם כתוצאה ממכירת הרמקולים הללו, ומתן צו איסוף והשמדה של כל המוצרים המפרים שהופצו, נמכרו או מוחזקים על ידי הנתבעים.

התובעות עותרות לתשלום הפיצויים הבאים:
פיצוי בגין הפרת זכויות היוצרים והזכות המוסרית שלהן, הפרת סימן מסחר, עשיית עושר ולא במשפט, גניבת עין והתערבות בלתי הוגנת ורשלנות הנתבעים; פיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרת סימן המסחר הרשום והפרת סימן מוכר היטב עד סכום של 100,00 ₪; לחילופין פיצוי סטטוטורי לפי ס' 56(א) לחוק זכויות יוצרים, התשס"ח-2007 עבור הפרת זכויות היוצרים והזכות המוסרית עד 100,000 ₪, ללא הוכחת נזק; פיצוי ללא הוכחת נזק בסכום של עד 100,000 ₪ לכל עוולה לפי ס' 13 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999; פיצוי בסכום של 10,000 ₪ בגין עלות האחסנה של הרמקולים במשך כשלוש שנים על חשבון אודיו; השבת הרווח שהפיקו הנתבעים כתוצאה מההפרות שביצעו, ופיצויים בגין עגמת נפש.
התובעות העמידו את הפיצויים שנתבעים על ידן על סכום כולל של 500,000 ₪, מטעמי אגרה.

עיקר טענות הנתבעים
הנתבעת מבצעת משנת 2000 יבוא של מוצרי אלקטרוניקה מקוריים ומושבים לרכב מטיוואן, סין וקוריאה הדרומית. היבוא מתבצע באמצעות סוכנות יצוא טיוואנית, בשם קינפרו, אשר מייצגת רכש מוצרי האלקטרוניקה עבור יצרן הרכב היוקרתי BENTLY.

הנתבעים ייבאו לארץ בתום לב, ביבוא מקביל, כ- 300 רמקולים מקוריים של הרץ. כשהמשלוח הגיע לנמל חיפה הוא שוחרר מהמכס ללא כל מניעה מצד רשויות המס וחטיבת זכויות היוצרים, הבוחנות אפשרות לזיופי מותגים.

הנתבעת הציעה לאודיו, סמוך לאחר קבלת המשלוח, את הרמקולים המיובאים ושלחה אליה מספר סטים מתוכם, בידיעה ודאית שמדובר ברמקולים מקוריים, ואודיו לא העלתה כל טענה לאי מקוריות הרמקולים. לאחר שאודיו החליטה שלא לרכוש מהנתבעת את הרמקולים המיובאים, היא השיבה אותם לנתבעת. לכל אורך התקופה עד לתפיסה המשטרתית, אודיו מעולם לא פנתה לנתבעת בטענה שהרמקולים אינם מקוריים.

הרמקולים שנתפסו ע"י המשטרה בחצרי הנתבעת הם רמקולים מקוריים באריזות מקוריות, כולל תעודות אחריות של היצרן, ומאיכות טובה וראויה. החקירה הפלילית הסתיימה ללא ממצאים ותיק החקירה נסגר.

לאחר שנתפסו הרמקולים על ידי המשטרה, לא נותרו בידי הנתבעת כל רמקולים של הרץ מאותו משלוח.

מכתב ההתראה ששלחה אודיו לנתבעת היה כארבע שנים לאחר הארועים, ובא בניסיון למנוע מהנתבעת לחזור ולייבא מוצרים בייבוא מקביל לזה של אודיו.

חוות הדעת בעניין מקוריות הרמקולים שייבאה הנתבעת ושעליה נסמכות התובעות, אינה חוות דעת, ואין גם כל ודאות שהיא עוסקת ברמקולים שיובאו על ידי הנתבעת.

הנתבע 2 הוא מייסד הנתבעת 1, אך בשל גילו המבוגר והמוגבלויות מהן הוא סובל, הוא אינו מנהל בפועל את הנתבעת אלא בניו. הוא לא ביצע את היבוא ואינו מודע לתובעות או לנעשה ביחס לרמקולים המיובאים ודין התביעה נגדו להידחות.

טענות התובעות לגבי איכות הרמקולים, לגבי המותג הרץ, נתח המכירות שלו בשוק ככלל ואצל אודיו בפרט, ולגבי הנזקים הנטענים, הן מוגזמות ומופרזות.

התביעה הוגשה כארבע שנים לאחר הארועים, התובעות לא עתרו לסעדים זמניים כלשהם, ואין הצדקה לסעדים הנתבעים בתביעה.

מתן צו מניעה בהסכמה

בדיון שהתקיים ביום 6.10.14 ניתן בהסכמה צו מניעה קבוע המורה לנתבעים שלא להחזיק ולא לעשות כל שימוש ברמקולים של חברת הרץ שאינם מקוריים או שיש בהם משום הפרת זכויות של התובעים. בעת מתן הצו נרשמה הודעת ב"כ הנתבעים כי הנתבעים לא הפרו כל זכות של התובעים ועמדו בכל דרישות החוק, וההסכמה למתן הצו הינה מבלי להודות בטענות כתב התביעה.

דיון

אין מחלוקת כי הנתבעת ייבאה לארץ מסין, באמצעות קינפרו - סוכנות היצוא הטאיוונית, רמקולים אשר נחזים להיות רמקולים של הרץ. התובעות אינן טוענות בתביעתן שחל איסור על יבוא מקביל של הרמקולים. דרור אישר בחקירתו כי לו היה מדובר בייבוא מקביל חוקי, לא הייתה לו כל עילת תביעה נגד הנתבעים ( פרוט', עמ' 95, שו' 31-30, עמ' 96, שו' 1; עמ' 105, שו' 24-15).

המחלוקת המרכזית בין הצדדים הינה, אפוא, האם הרמקולים שייבאו הנתבעים היו מזויפים, כטענת התובעות.

האם הוכח שהרמקולים שייבאה הנתבעת הם רמקולים מזויפים?

התובעות טוענות בסיכומיהן כי הן " הוכיחו באופן ברור ומוחלט כי הרמקולים שייבאו הנתבעים לישראל היו מזויפים". טענה זו נסמכת על עדותו של דרור, בעלים ומנכ"ל התובעת 2, שלטענת התובעות הינו מומחה למוצרי אלטרומדיה ומגיע לימי עיון במשרדיה ולתערוכות בהן היא מציגה והוסמך על ידה להיות אסמכתא מקצועית מקומית בכל הנוגע למוצריה, וכן על שני מסמכים של אלטרומדיה שצורפו לתצהירו - נספחים ח' ו- י"ב, שיפורטו להלן.

כראיה להיותם של הרמקולים מזויפים, מפנות התובעות למכתב של אלטרומדיה מיום 7.10.10 ללקוחות הרץ, חתום על ידי מר Luca Balzani, המשמש Export Area Manager באלטרומדיה ( נספח ח' לתצהיר דרור ת/3 - להלן: "המכתב מאיטליה"). במכתב זה נכתב כי נתפסו בישראל רמקולים מזויפים של הרץ מדגם ESK165L, ומופיע בו תצלום של שני מספרים סידוריים שבמידה והם מופיעים על אריזת הרמקולים, מדובר ברמקולים מזויפים.

המסמך השני עליו מסתמכות התובעות כראיה לכך שהרמקולים מזויפים, הוא מסמך נוסף מאיטליה הנושא לוגו של אלטרומדיה, שכותרתו: ""FAR005 ESK 165L.3 Fake Analysis Report ( נספח י"ב לתצהיר דרור, ת/3 - להלן: "הדוח האיטלקי"). בדוח האיטלקי נעשתה השוואה של צילומים של אריזה ורכיבים שונים, שכפי הנראה הינם של רמקולים הרץ מדגם ESK165, הנראים דומים. לצד הצילום האחד נכתב " GENUINE" (מקורי) ולצד הצילום השני " FAKE" (מזויף). בחלק מהצילומים מופיע על גבי או לצד הצילום טקסט הסבר, כגון " different color". על תצלום האריזה המופיע בדוח, לצד הכיתוב FAKE, רשום בטוש שחור בעברית:

"1 מ- 1
8/2/11
שלמה בן חמו בע"מ
רח' יפו 146 חיפה
חשוד: אילן חן
שוטר תופס: אריאל אסידו"

לטענת התובעות, הדוח האיטלקי מופיע עד היום באתר האינטרנט של אלטרומדיה.

לתצהירו של דרור צורף מסמך ( נספח י"ג) שכונה על ידו בתצהירו בשם: "תרגום לעברית וביאור הדו"ח כפי שבוצע על ידי התובעת 2" ( ס' 27 בתצהיר דרור ת/3). עם זאת, המסמך שצורף לתצהיר נושא עליו כותרת " חוות דעת". במסמך זה דרור מפרש את מה שנכתב בדוח האיטלקי, כשהוא מתרגם אותו ומבאר אותו כהבנתו והופך אותו לכאורה לחוות דעת משלו.

בין השאר, כותב דרור במסמך הנ"ל:
"חשוב לציין כי דו"ח זה הופק ע"י היצרן ( HERTZ) שהוא הסמכות לקבוע האם המוצר יצא את מפעלו או לא, הדו"ח תורגם כמו שהוא לעברית.
מצ"ב חוות דעת היצרן על הדוגמה של הרמקולים שנתפסו בפשיטה, סומנו ונשלחו אליו לצורך הפקת הדו"ח".

בהערת אגב יצוין, כי גם אין מדובר בתרגום הדוח האיטלקי " כמו שהוא" לעברית, אלא בתוספות שהוסיף לו דרור, כאמור.

התובעות היפנו בסיכומיהן לכך שהנתבעים לא הגישו ערעור על החלטת בית משפט השלום בחיפה שדחתה את הבקשה שהגישו להשבת הרמקולים התפוסים, ואף לא על החלטת בית המשפט בחיפה להשמיד את הרמקולים.

התובעות היפנו עוד בסיכומיהן לתמליל שיחת טלפון שנעשתה בין דרור ובין אייל קריספל, שהיה לטענתן סוכן שעבד עם הצדדים ומכיר אותם ואת נסיבות המקרה, בה אמר אייל שהרמקולים נראו כמו חיקוי ולא נראו כמו הרמקולים המקוריים ( תמליל השיחה – מוצג ת/4).

בסיכומיהם טוענים הנתבעים כי התובעות לא עמדו בנטל ההוכחה להוכיח שהנתבעים ייבאו רמקולים מזויפים. רוב תצהירו של דרור הוא עדות מפי השמיעה או הסברה, והנתבעים התנגדו לקבילות המכתב והדוח האיטלקיים שלא הוגשו על ידי עורכם. המסמך עליו נסמך דרור כחוות דעת אינו ערוך כחוות דעת, לא נטען בו למומחיות העורך, הוא נערך על ידי מנהל שיווק של החברה באיטליה שלא ברורה מומחיותו, ומדובר גם ב"תעודת חוץ" שאינה עומדת בתנאי ס' 30 בפקודת הראיות ולפי ס' 22 בפקודת הראיות אין לקבלו כראיה. הנתבעים עמדו על חקירת עורכי המסמכים, אך התובעות לא הביאו אותם לחקירה נגדית ועל כן דינם של המסמכים להימחק מתצהיר דרור. המסמך שכונה ע"י דרור " חוות דעת" (נספח י"ג לתצהירו) אינו ערוך כחוות דעת והוא תרגום ופירוש של הדוח האיטלקי ואף לא תרגום מדויק, ואינו אלא עדות מפי השמועה.

לטענת הנתבעים, התובעות העלימו את כל הרמקולים שנתפסו על ידי המשטרה ואשר זוג מהם נשלח לאיטליה, ונמנעו מלתפוס זוג רמקולים שלטענתן איתרו ברכב נוסף. התובעות לא זימנו את הנתבעים למעמד השמדת הרמקולים ולא הודיעו לנתבעים על כך. התובעות לא הביאו את הרמקולים ששלחו לאיטליה בשתי הזדמנויות וגם לא אפשרו לנתבעים לבחון אותם בעצמם או באמצעות מומחה מטעמם. מתשובתו של דרור בחקירתו עולה כי היה באמתחתו זוג רמקולים נוסף, והוא לא גילה זאת, ובכך הוא נמנע מלהציג ראיה שאם הייתה מוצגת הייתה פועלת לחובתו. התובעות גם לא הוכיחו שלרמקולים שלהן מספר סידורי עוקב. דרור העיד שהוא לא היה יכול לדעת אם הרמקולים שזאב הביא לו מזויפים, דבר המעיד על מידת מומחיותו.

לעובדות האמורות שלוש משמעויות: ראשית, אי הצגת ראיה מרכזית ומשמעותית שאילו הוצגה הייתה משמשת נגד התובעות ותומכת בטענות הנתבעים; שנית, העלמת הראיות מלמדת על חוסר תום לבן של התובעות; שלישית, נזק ראייתי ניכר שגרמו התובעות שגרם לעיוות דין לנתבעים ויש בו כדי לדחות את התביעה.

לטענת הנתבעים, עדותו של העד מעודה, אשר עובד בחברה בה מתבצעות התקנות רמקולים והעיד מטעם התובעים, אינה רלוונטית שכן היא בגדר עדות שמועה אשר נשענת על דברים שאמר לו לקוח, ומעודה אף לא ידע לומר מה הקשר בין החנות בה נרכשו הרמקולים על ידי אותו לקוח ובין הנתבעים. הלקוח והחנות ממנה רכש אותו לקוח את הרמקולים לא הובאו לעדות, וגם הרמקולים שנטען שהם מזויפים לא הוצגו.

לגבי העד ביטון, שהעיד מטעם התובעים, מדובר בעד מעוניין ובעל אינטרס, אשר מועסק אצל מתחרה ויריב אישי של הנתבעים. ביטון אמר בחקירתו שהוא ערך את התצהיר יחד עם המעסיק שלו וחתם עליו במקום עבודתו בפני מעסיקו. המעסיק של ביטון הפך להיות הלקוח העיקרי של התובעות. לצדדים אלו קרבת אינטרסים והם חברו יחד כדי לפגוע בנתבעים ולסכל יבוא פרללי של הרמקולים ולמנוע תחרות.

הנתבעים טוענים כי דרור אישר בחקירתו שהוא לא צרף לתצהירו את נספחי ההסכם של אודיו עם אלטרומדיה. במועד הגשת תצהירו של דרור לא הייתה כבר אודיו זכיינית של אלטרומדיה, ולהסכם בין השתיים חשיבות רבה לאור העובדה שאלטרומדיה לא שלחה איש מטעמה להעיד ודרור העיד לדבריו בשמה. יש להחיל בעניין זה את הכלל לפיו הימנעות מהבאת ראיה פועלת לחובת הצד שנמנע מלהביאה, כך שיש להניח שאודיו לא הייתה זכאית לייבא את הרמקולים נושא התביעה, ושהיא ייבאה אותם בשעתו באותו מחיר בו ייבאו הנתבעים את הרמקולים המיובאים. התובעות גם לא הוכיחו את מחיר מכירת הרמקולים על ידי אודיו כדי לבסס את טענת המחיר הנמוך בו רכשו הנתבעים את הרמקולים. דרור לא צרף את המחירון שהיה נספח להסכם עם אלטרומדיה ולא צירף חשבוניות רכישה או מכירה של הרמקולים למרות שאלו צריכות להיות באמתחתו, וגם בעניין זה יש להחיל את ההלכה בדבר הימנעות מהגשת ראיה.

הנתבעים טוענים עוד, כי תמליל השיחה עם מר קריספל הוא חלקי ונועד לצרכי ההליך. הקלטת השיחה אינה קבילה והיא עדות שמועה. קריספל לא הובא לעדות על ידי התובעות, ועל כן יש לקבוע כי אם היה מתייצב היה מעיד נגד התובעות.

העובדה שהנתבע 3 הציע לדרור את הרמקולים באמצעות זאב, מעידה שהרמקולים המיובאים היו מקוריים. מעדותם של דרור ואילן עולה שששת הסטים של הרמקולים שהעביר זאב לדרור הוחזרו על ידי דרור במלואם לזאב, מה שמבסס את המסקנה שדרור כלל לא שלח רמקולים לאיטליה מהרמקולים שזאב העביר לו.

הכרעה

נטל ההוכחה שהרמקולים שייבאה ושיווקה הנתבעת היו מזויפים, הוא על התובעות, על פי הכלל " המוציא מחברו עליו הראיה". בענייננו מדובר בטענה של תרמית וזיוף שהיא בעלת ' גוון פלילי', ועל כן נטל ההוכחה המוטל על התובעות הינו נטל מוגבר, ועל בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות ( ע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין ( נבו) (18.4.12) סעיף 14 בפסה"ד, והאסמכתאות שם).

התובעות לא עמדו בנטל המוטל עליהן להוכיח כי הרמקולים שייבאה הנתבעת היו מזויפים.

התובעות טוענות לגבי המכתב מאיטליה ולגבי הדוח האיטלקי כי הם " חוות דעת" ומסתמכות עליהם ככאלה. ואולם לא זה ולא זה מהווים חוות דעת. המכתב מאיטליה של מר Balzani מאלטרומדיה, אותו מכנה דרור בתצהירו " חוות דעת" (ס' 19 בתצהיר דרור ת/3), הינו מכתב כללי המופנה ללקוחות הרץ. כל שנכתב בו הוא שנתפסו בישראל רמקולים מזויפים מדגם ESK 165L של הרץ, מבלי לפרט היכן נתפסו הרמקולים וכיצד הגיעה אלטרומדיה למסקנה שמדובר בזיוף, מבלי לציין מה מקורם של אותם רמקולים שזוהו על ידי אלטרומדיה כמזויפים, ומבלי לומר שמדובר ברמקולים שיובאו על ידי הנתבעת. מכתב זה אינו חוות דעת. הוא אינו ערוך ככזה, ואין בו אף מרכיב הנדרש כדי שיהיה חוות דעת. הדברים היחידים הכתובים בו הם שאודיו שלחה לאלטרומדיה לבדיקה דוגמא של רמקולים כלשהם, ושהצוות של אלטרומדיה באיטליה אישר שמדובר בזיוף שנעשה על ידי חברה מהמזרח הרחוק. במכתב מאיטליה התבקשו לקוחות הרץ לבדוק את המספר הסידורי שעל הקופסאות של הרמקולים שבידם, ואם מופיע בהם מספר סידורי הזהה למספרים שתצלומם הופיע במכתב, מדובר בזיוף. עוד נכתב בו, כי אם אין על האריזה מס' סידורי או שהוא הוסר מהאריזה, קיים סיכוי גבוה שמדובר במוצר מזויף. בסוף המכתב הופנו לקוחות הרץ לאודיו במידה והם נתקלים בשוק במוצרים אלו, תוך אזכור שאודיו נקטה בהליך משפטי להעמיד לדין את היבואנים והמשווקים של המוצרים המזויפים בישראל, ואזהרה שסחר במוצרים המזויפים מהווה עבירה פלילית שהעובר עליה צפוי לעמוד לדין.

המכתב מאיטליה צורף על ידי דרור לתצהירו. לא הוגש תצהיר מטעם עורך המסמך - מר Balzani, והוא לא הובא לעדות. המכתב מאיטליה הוא בגדר עדות שמיעה מבחינתו של דרור, ואינו יכול לשמש, על כן, ראיה לכך שהרמקולים שייבאה הנתבעת מזויפים. ההלכה שחוות דעת המצורפת כנספח לתצהיר מהווה עדות שמיעה, ואיננה קבילה לתכנה ( רע"א 2750/94 עציוני ובניו בע"מ נ' מוסא אלי ( נבו) (7.7.94), סעיף 3 בפסה"ד).

גם הדוח האיטלקי של אלטרומדיה אינו חוות דעת, ואינו יכול לשמש ראיה לכך שהרמקולים שייבאה הנתבעת היו מזויפים. אמנם דרור כותב בתצהירו שהדוח האיטלקי הוא דוח שהופק על ידי היצרן הרץ " שהוא הסמכות לקבוע אם המוצר יצא את מפעלו או לא", אולם מסמך זה אינו ערוך כחוות דעת, לא ידוע מי בדיוק ערך אותו ומתי, וגם כאן לא הביאו התובעות את עורך המסמך להעיד על תוכנו. לא ניתן להגיש את הדוח האיטלקי כראיה לאמיתות תוכנו באמצעות תצהירו של דרור שלא ערך אותו, וגם כאן מדובר בעדות שמיעה שאינה קבילה ( רע"א 2750/94 הנ"ל).

יוער, כי גם אם היינו מקבלים טענת התובעות שהדוח האיטלקי או המכתב מאיטליה הם בגדר חוות דעת, ולא קיבלנו זאת, מדובר במסמכים שנערכו באיטליה, והם אינם עומדים בתנאים הקבועים בס' 22 בפקודת הראיות [ נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"), הדורשים אישור של נציג קונסולרי או דיפלומטי של ישראל שהחתימה על חוות הדעת ראויה לאמון ושלפי חוקי המקום שבו נעשתה חוות הדעת צפוי למומחה עונש על דברי שקר הכלולים בהן.
שני המסמכים מאיטליה גם לא עומדים בתנאי סעיף 30 לפקודת הראיות, בוודאי לא כראיה לתוכנם ( ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק שני (2009), 669-664). נמצא, כי גם לפי סעיף 30 לפקודת הראיות, המסמכים מאיטליה אינם יכולים לשמש ראיה להוכחת טענת הזיוף.

מהאמור לעיל מובן גם, כי אף המסמך שכונה על ידי דרור " חוות דעת" (נספח י"ג לתצהירו) אינו " חוות דעת", ואינו יכול לשמש ראיה להיותם של הרמקולים המיובאים מזויפים. יוזכר בהקשר זה, כי דרור עצמו לא ראה במסמך זה חוות דעת וכתב בתצהירו כי המסמך הוא " תרגום לעברית וביאור הדוח..." (סע' 27 בתצהירו), בעוד על המסמך עצמו מופיעה לפתע כותרת " חוות דעת". אין בכותרת זו ממש והוא אינו מהווה, כאמור, חוות דעת. כל שיש בו הוא תרגום עם תוספות ופירושים של הדוח האיטלקי, שאף הוא אינו חוות דעת.

למותר לציין כי תרגום של מסמך, גם אם היה מדובר במסמך שהוא אכן חוות דעת, אין בו עצמו משום חוות דעת. חוות הדעת היא המסמך עצמו - אם ובתנאי שהוא אכן כזה, ולא תרגומו.

עוד יצוין, כי דרור עצמו אישר בחקירתו מפורשות שהוא כלל לא הכין חוות דעת: "אני לא הכנתי חוות דעת בכלל", וכי התרגום מסתמך על הדוח האיטלקי של אלטרומדיה. בהמשך התפתל דרור וטען כי תרגום המסמך על ידו הוא חוות דעת שהכין למשטרה, לבקשתה, אולם בהמשך אישר שוב שתרגום הדוח אך מסביר את הדוח האיטלקי של אלטרומדיה ( עמ' 91, שו' 31-19, עמ' 92, שו' 20-1).

נשארה, אם כן, רק עדותו של דרור להוכחת היותם של הרמקולים המיובאים מזויפים. ואולם כל כולה של עדותו של דרור נשענת למעשה על המכתב מאיטליה ועל הדוח האיטלקי של אלטרומדיה, וכבר קבענו שאלו הינם עדויות שמיעה מבחינת דרור. משכך, עדותו של דרור על היותם של הרמקולים מזויפים, שמסתמכת על עדויות שמיעה, מהווה בהקשר זה עדות שמיעה.

דרור כותב בתצהירו כי הוא שמע מזאב שאמור להגיע משלוח של רמקולים שיובא על ידי הנתבעים. עם הגעת המשלוח פנה דרור לזאב בבקשה שישיג לו מספר רמקולים מאותו משלוח, על מנת לבדוק האם מדובר ברמקולים שאינם מקוריים. זאב העביר לו מספר רמקולים שרכש מהנתבעים, והוא העבירם לאלטרומדיה לאיטליה על מנת שתיתן חוות דעתה בעניין. בעקבות המכתב מאיטליה של אלטרומדיה מיום 7.10.10 התברר לו שהרמקולים שייבאה הנתבעת מזויפים ( ס' 21-16 בתצהיר דרור ת/3).
דרור אמר בחקירתו שכשקיבל מזאב את הרמקולים המיובאים, הוא לא אמר לזאב שמדובר בזיוף, שכן הוא לא יכול היה לדעת אם הרמקולים מזויפים ( עמ' 104, שו' 9-4).
מתצהירו של דרור ומעדותו עולה כי דרור עצמו לא ידע אם מדובר בזיוף. חשדו שמדובר ברמקולים מזויפים היה מעצם הייבוא של הרמקולים על ידי הנתבעים, ולא על סמך פרט כזה או אחר ברמקולים שגרם לו לזהותם כמזויפים. כן עולה מעדותו של דרור, כי זיהוי הרמקולים המיובאים כמזויפים נעשה רק על סמך השוואת המספר הסידורי שעל הרמקול למספרים הסידוריים שצוינו במכתב מאיטליה. כך גם כותב דרור בתרגומו את הדוח האיטלקי ( עמ' 2 בתרגום הדוח, נספח י"ג לתצהיר דרור).

גם זיהוי הרמקולים כמזויפים בשני רכבים בהם הותקנו הרמקולים המיובאים לטענת התובעות, נעשה על סמך השוואת המספרים הסידוריים שעל הרמקולים למספרים הסידוריים שצוינו במכתב מאיטליה ( עמ' 104, שו' 28-15; ס' 48-46 בתצהיר דרור ת/3).

דברי דרור בחקירתו שהוא שמע את הרמקולים המיובאים כשהם פועלים ברכב, בזמן שהותקנו בחנות " גריז" בראשון לציון כשנכח שם במקרה, וכי " זה נשמע שונה מהמקור" ונראה שונה מהמקור, אין בהם ראיה של ממש. הדברים נאמרו ללא בדיקה, ללא פירוט וללא כל תימוכין. דרור אישר שהוא לא לקח את הפרטים של אותו רכב וגם לא ביקש מנציג מחנות גריז או מבעל הרכב לתת עדות ( עמ' 102, שו' 31-10, עמ' 103, שו' 22-1).

טענותיו של דרור בתצהירו, כי לפני התפיסה המשטרתית וכן בשנת 2013, הועלו בפורומים מקצועיים באינטרנט פוסטים על כך ש"מסתובבים בשוק" רמקולים מזויפים של הרץ שיובאו על ידי הנתבעים, שלא סיפקו איכות ראויה, נמסו, או ביצעו קצרים ברכבים ( ס' 38-37 בתצהיר דרור ת/3), אין בהם משום ראיה. מדובר בעדות שמיעה מובהקת.

אין לקבל את טענת התובעות שלא היה עליהן להגיש תצהיר מטעם אלטרומדיה להוכחת היותם של הרמקולים המיובאים מזויפים. התובעות לא יכלו להסתמך על המכתב מאיטליה ועל הדוח האיטלקי מבלי שהביאו את מי שערך את המסמכים הנ"ל לעדות, כפי שהיה צריך לעשות אם רצו להסתמך עליהם. ודאי אם רצו להסתמך עליהם כעל " חוות דעת". עדותו של דרור אינה יכולה לשמש תחליף לעדותם של עורכי המסמכים מאיטליה. עדות כזו על ידו, הנסמכת על מסמכים אלו, הינה עדות מפי השמועה.

ויצוין כי כנשאל דרור בחקירתו מדוע איש מאלטרומדיה לא התייצב או מסר תצהיר, השיב: "אני סבור שהטרדתי את התובעת 1 די והותר בכל ההליך הזה... הם היו עדים לכל, שיתפו פעולה במאה אחוז. לא ראיתי צורך להטריד אותם גם בהבאת עד לישראל" (עמ' 92, שו' 25-21). אין בטענה זו לפטור את התובעות מהצורך בהוכחת טענותיה באמצעות העד שבדק את הרמקולים וכתב את הדוח האיטלקי.

כבר אמרנו כי נטל ההוכחה המוטל על התובעות להוכיח שהרמקולים המיובאים מזויפים הוא נטל מוגבר. על התובעות היה לתמוך את טענתן שהרמקולים מזויפים בעדויות קבילות. משום מה סברו התובעות שיוכלו להגיש את המסמכים מאיטליה באמצעות דרור ולא באמצעות מי שערך אותם, ואף חשבו, משום מה, שניתן יהיה לראות בהם כאילו היו " חוות דעת" כדת וכדין. משהמסמכים האיטלקיים אינם יכולים להתקבל כראיה, נופלת גם עדותו של דרור המסתמכת עליהם, לאחר שראינו שהוא עצמו לא ידע להבחין בזיוף.

גם בשתי העדויות הנוספות שהביאו התובעות אין להרים את נטל ההוכחה המוטל עליהן, שהרמקולים שיובאו על ידי הנתבעים מזויפים.

העד משה מעודה ( להלן: "מעודה"), העובד בתחום התקנות רכבים בחברת " אסף מערכות", העיד בתצהירו ( ת/1) כי ביום 26.11.10 הגיע לחברה בה הוא עובד לקוח שטען שמערכת שהותקנה ברכבו על ידי מתקין בראשון לציון אינה פועלת בצורה תקינה. במהלך הבדיקה הוא זיהה שמדובר ברמקולים של הרץ מדגם ESK 165L, ומצא " כי הרמקול מעוות קשות כתוצאה מחולשת שלדת הרמקול. לאור העובדה כי התקנתי רמקולים רבים מתוצרת " HERTZ" והעובדה כי מדובר במוצר שהינו איכותי ביותר בעל שם בינלאומי, הנחתי כי מדובר בזיוף. בנסיבות אלה, פניתי ליבואן מוצרי " HERTZ"... ששלח לנו דו"ח מפורט שהגיע מהיצרן בחו"ל. הדוח כלל תמונות ומספרים סידוריים של רמקולים מזויפים שהינם... התואם לרמקולים שהתקנתי. הוסבר לי ע"י אודיו סיסטם כי מדובר ברמקול מזויף ולכן איכותו ירודה" (ס' 2, 3 בתצהיר).

בחקירתו אמר מעודה שהלקוח שברכבו הותקנו הרמקולים אמר לו שהוא קנה את הרמקולים בחנות " גריז מערכות" בראשון לציון, והוא לא היה מרוצה מהמערכת שהותקנה לו ברכב. כשבדק מעודה את הרכב ראה שהמערכת לא הותקנה כמו שצריך, וכשפרק את הדלתות הקדמיות ברכב ראה שהרמקולים היו עקומים, ואמר ללקוח שמשהו לא נראה לו. הוא הסתכל בסט שהיה לו וראה שיש שם גוונים שונים. הוא התקשר לדרור, שאמר לו שיכול להיות שמדובר בזיוף. דרור נתן לו מספר סידורי והוא פירק את הרמקול ואמר לו שמדובר בזיוף ( עמ' 17, שו' 20-11, עמ' 22, שו' 24-5). בהמשך חקירתו אמר מעודה כי במבט ראשון לא ראה שמדובר בזיוף, ולמד על כך רק לאחר שהשווה בין הדגמים והתקשר לדרור ( עמ' 27, שו' 8-5).

עדותו הנ"ל של מעודה אינה יכולה להוות ראיה להיותם של הרמקולים שיובאו על ידי הנתבעים מזויפים. מעודה לא קשר בעדותו את הרמקולים שהיו ברכב המותקן לאלו שיובאו על ידי הנתבעים. מעודה אמר בחקירתו שהוא אינו מכיר את הנתבעת ואין לו קשר עמה ( עמ' 24, שו' 25-18). אין ראיה שהרמקולים שנרכשו בחנות בראשון לציון הינם חלק מהרמקולים המיובאים נשוא התביעה, ועדותו של מעודה בדבר הקשר בין הרמקולים אותם ראה, לתביעה כאן, נסמכת למעשה רק על דבריו של דרור שאמר למעודה שקיימים בשוק רמקולים מזויפים של הרץ שניתן לזהותם לפי המספרים הסידוריים שמופיעים במכתב מאיטליה. גם דבריו של מעודה בתצהירו שחשש שמדובר בזיוף לאחר שראה שהרמקולים שהותקנו היו מעוותים, אינם ראיה כשלעצמם שהרמקולים מזויפים, שכן מעודה אמר בחקירתו שהמערכת לא הותקנה כמו שצריך ואישר שהתקנה לא טובה יכולה לשבש את איכות השמע ושבחיבור לא נכון עם מגבר לא מתאים הרמקול יכול להישרף ( עמ' 25, שו' 29-20).

העד החיצוני השני מטעם התובעות, אבי ביטון ( להלן: "ביטון"), המשמש כמנהל הטכני של חברת שייקה אביזרים ומערכות סטריאו לרכב בע"מ ( להלן: "שייקה אביזרים"), העיד בתצהירו ( ת/2) כי שייקה אביזרים מבצעת התקנות של מערכות סטריאו בכלי רכב חדשים עבור יבואנית רכבי " סוזוקי" בישראל, וכי ביום 30.3.14 קיבל פניה מיבואנית סוזוקי לספק רמקולים הזהים לאלו שהתקינה הנתבעת ברכב הדגמה של סוזוקי. לאחר שבדק ביום למחרת את רכב ההדגמה, ראה שהותקנו על ידי הנתבעת ברכב זה רמקולים של הרץ. מאחר וידוע לו כי הרמקולים של הרץ מיובאים לארץ באופן בלעדי על ידי אודיו, פנה לדרור וביקש ממנו לקבל הצעת מחיר לרכישת רמקולים של הרץ הזהים לאלו שהתקינה הנתבעת ברכב ההדגמה, אולם דרור אמר לו כי אודיו לא סיפקה לנתבעת רמקולים של הרץ. דרור ביקש ממנו שיעביר לו תמונות כולל המספר הסידורי של הרמקולים, ולאחר ששלח לו ביטון את התמונות אמר לו דרור שקיים חשש שהרמקול שהותקן ברכב ההדגמה על ידי הנתבעת מזויף. לבקשתו של דרור נטל ביטון רמקול אחד מרכב ההדגמה והגיע למשרדו של דרור, ודרור הודיע לו מיד, לאחר שבחן את הרמקול, שמדובר ברמקולים מזויפים. למחרת שב ביטון והתקין את הרמקול ברכב ההדגמה.

ביטון אמר בחקירתו כי הוא אינו יודע איפה הותקנה המערכת שראה. יבואנית סוזוקי היא זו שאמרה לו שהמערכת הותקנה על ידי הנתבעת בחיפה ( עמ' 40, שו' 31-21, עמ' 7-1; עמ' 51, שו' 31-29). ביטון אינו יודע זאת מידיעה אישית והוא נסמך על מה שאמרה לו יבואנית סוזוקי. עדותו של ביטון הינה, אפוא, עדות שמיעה בלבד בעניין זה.

יצוין כי ביטון אמר בחקירתו שדרור אמר לו כי מדובר בזיוף לאחר שבדק את המספר הסידורי של הרמקול, וכי דרור היה צריך לבחון את המספר הסידורי כדי להגיד לו אם הרמקול מזויף או לא ( עמ' 42, שו' 25-20; עמ' 43, שו' 14-12). עדותו זו של ביטון מצטרפת לקביעה הקודמת שלדרור עצמו לא היתה מומחיות משל עצמו לזהות רמקולים מזויפים.

הקלטה ותמלול של דברים שאמר אדם בשם אייל קריספל ( להלן: "קריספל"), סוכן שעבד לטענת התובעות עם שני הצדדים, בשיחה בינו ובין דרור, וכשהוא עצמו לא הובא להעיד על כך, אינם יכולים להתקבל כראיה לאמיתות תוכנם. (ההקלטה ותמלול השיחה - ת/4). קריספל אמר באותה שיחה שהוא שמע על הארוע אותו תיאר מעודה בתצהירו, וכן שנודע לו שרמקולים שייבאו הנתבעים מזויפים והוא החזיר אותם לאילן והם נראו לו כחיקוי. כל הדברים הללו שאמר קריספל הינם, על פניהם, עדות שמיעה מובהקת. מאחר שקריספל לא הובא לעדות, ממילא גם לא נחקר על הדברים שנאמרו על ידו באותה שיחה, ולא ניתן לקבל את ההקלטה ותימלולה כראיה לאמיתות הנאמר בהם.

התובעות אפילו לא הוכיחו את טענתן שהנתבעת מכרה את הרמקולים שייבאה במחיר סיטונאי של 250 ₪ בתוספת מע"מ, שהוא כמחצית מהמחיר בו מכרה אודיו את הרמקולים מהדגם המדובר - 550 ₪ בתוספת מע"מ ( ס' 25 בתצהיר דרור ת/3). טענה זו נכתבה בתצהיר דרור ללא כל תימוכין, מבלי שהתובעות הביאו כל ראיה למחירים הנטענים, הגם שמדובר בנתונים שהיו יכולות בנקל להביאם.

טענה מרכזית של התובעות היא, שניתן להוכיח הפרה באמצעות מקבץ ראיות נסיבתיות שמעידות על כך. לטענתן, הראיות הנסיבתיות שהביאו עומדות בנטל ההוכחה הנדרש. דא עקא, שמכלול הראיות שהביאו התובעות להוכחת טענתן שהרמקולים המיובאים מזויפים, הינן עדויות שמיעה בלתי קבילות. שני המסמכים מאיטליה הם עדות שמיעה, והעדות הנסמכת עליהם הינה אף היא בגדר עדות שמיעה. עדויות שני העדים מטעם התובעות אף הן הינן עדות שמיעה וכך גם תמליל שיחה עם קריספל. התובעות לא הביאו עדים ישירים שיכולים להעיד מכלי ראשון, מבדיקתם המקצועית ומידיעתם האישית, שהרמקולים מזויפים, ולא זימנו את עורכי המסמכים מאיטליה להעיד, ואין להן להלין אלא על עצמן. לא ניתן להוכיח את הטענה שהרמקולים שיובאו על ידי הנתבעים היו מזויפים בהסתמכות על הראיות שהובאו. ודאי במצב בו נטל ההוכחה המוטל על התובעות הוא נטל מוגבר לאור טענת הזיוף. טענת התובעות בסיכומי התשובה מטעמן, בדבר מגמת המעבר בדיני הראיות מקבילות למשקל, אינה יכולה לעמוד להן שעה שהעדויות היחידות להוכחת הטענה העיקרית של התובעות בנויה מעדויות שמיעה בלבד. העובדה כי הראיות או חלקן הופנו לדרור אין בה ראיה לתוכנן, אלא לכל היותר לעצם קיומן. לא הובא, אפוא, על ידי התובעות, כל מקבץ של ראיות נסיבתיות קבילות להוכחת טענותיהן, כנטען על ידן.

יוער כי פסק הדין אליו הפנו התובעות בהקשר זה, ת"פ ( רמלה) 1706-08 מ"י נ' נזרי ( נבו) (9.6.09), אינו רלוונטי לענייננו. במקרה שם לא הייתה מחלוקת שהנאשם מכר בחנותו מוצרים מזויפים, והדיון נסוב בשאלת ידיעתו שנמכרים בחנותו מוצרים אלו. נאמר שם כי ניתן להוכיח את קיומו של היסוד הנפשי מתוך ראיות נסיבתיות. הדברים התייחסו לעניין מודעותו של הנאשם להיות המוצרים מזויפים, לאחר שכבר הוכח כי המוצרים היו מזויפים. במקרה שלפנינו עצם הוכחת הזיוף היא השאלה שבמוקד. בהערת אגב יוער, כי באותו מקרה זוכה הנאשם לאחר שלא ניתן היה לייחס לו עבירה על פי הראיות הנסיבתיות.

אין לקבל טענת התובעות שיש לראות בדוח האיטלקי חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה, מאחר שנעשה במהלך העסקים הרגיל על ידי ממלא תפקיד במילוי תפקידו. הסוגיה שבמחלוקת, העומדת בבסיס התובענה, היא אם הרמקולים שייבאו הנתבעים היו מזויפים, ואם כן, על ידי מי. זהו נושא מיוחד ומקצועי המצריך הוכחה מיוחדת באמצעות הגשת חוות דעת מקצועית כדין, או תצהיר הערוך על ידי מי שבדק בעצמו את הרמקולים, ובוודאי שלא ניתן לומר על מסמך זה שהוא " במהלך העסקים הרגיל".

התובעות גם טענו בסיכומיהן, כי משמעות כמות הראיות שהוצגו כנגד הנתבעים היא העברת הנטל אל הנתבעים להביא ראיות מסבירות או מפריכות. אין מדובר בענייננו במקרה בו המסכת הראייתית היא כזו שהמסקנה הלכאורית המתבקשת העולה ממנה מחייבת הבאת ראיות נגדיות שיעקרו אותה. גם לא בעניין שהוא בידיעתו הייחודית של הנתבע, כפי שהיה בפסה"ד אליו הפנו התובעות ( ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מג(3) 343 (1989)).
יצוין, כי במקרים שבהם הועבר נטל הראיה, כמו במקרים של טענות ביום המועלות בתביעות ביטוח על ידי חברות ביטוח, הנטל המוטל על המבטחות להוכיח את הטענה שהעלו לקיום החריג של הביום עובר למבוטח בשל כך שהעניין מצוי בתחום ידיעתו המיוחדת, שאז עשוי בית המשפט להסתפק בהבאת ראיות קלות מצד המבטחת כדי להעביר את נטל הראיה ( ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ ( נבו) (5.10.06) פיסקה 42).

במקרה שבפנינו, התובעות יכלו להוכיח בנקל את טענותיהן, שכן הייתה בידן האפשרות להוכיח בראיות קבילות שהרמקולים המיובאים מזויפים. התובעות היו יכולות להביא חוות דעת כדין ועדויות קבילות שיתמכו בטענתן שמדובר בזיוף. הייתה באפשרותן גם להציג את הרמקולים המיובאים עצמם, לאור העובדה שהתובעת 2 החזיקה ברמקולים המיובאים, לאחר שאלו נתפסו בפשיטה המשטרתית, ועד לסיום ההליכים הפליליים, ולאור העובדה ששני סטים של הרמקולים, האחד מהרמקולים שהעביר זאב לתובעת 2 והשני מהרמקולים שנתפסו בפשיטה המשטרתית, נשלחו על ידי התובעת 2 לאלטרומדיה לאיטליה ( פרוט', עמ' 99, שו' 16-6). ואולם התובעות לא שמרו על אף רמקול אחד, למרות טענתן שרמקולים אלו מזויפים וכי ניתן להוכיח זאת באמצעות רמקולים אלו שהיו בידיהן. התובעות במו ידיהן חיסלו את האפשרות להוכיח את טענותיהן בכך שלא שמרו על אף רמקול. משהיה בידי התובעות להוכיח טענותיהן, והן גרמו בעצמן, במחדלן, לעיקור אפשרות זו, ואף לא הביאו חוות דעת כדין ממי שבדק את הרמקולים באיטליה והבאתו לארץ להעיד על כך, אין הן יכולות לטעון עתה להעברת נטל הראיה על הנתבעים.

אין גם לקבל טענת התובעות בסיכומיהן כי על הנתבעים הנטל לסתור החזקה שהרמקולים מזויפים. אין בענייננו חזקה שהרמקולים היו מזויפים. העובדה שהרמקולים המיובאים נתפסו על ידי המשטרה והושמדו לאחר תלונה שהגיש דרור בהסתמך על המכתב מאיטליה, אינה יוצרת כשלעצמה חזקה כזו, ואינה יכולה לשמש כראיה לכך שהרמקולים היו מזויפים מבלי שהדבר הוכח כנדרש. ההליכים הפליליים גם הסתיימו בלא שהנתבעים או מי מהם הועמדו לדין.

זאת ועוד; בענייננו, בעקבות השמדת כל הרמקולים המיובאים שנתפסו על ידי המשטרה, אשר היו בידי התובעות ונשמרו על ידן בטרם הושמדו ( ס' 34 בתצהיר דרור ת/3), גרמו התובעות נזק ראייתי משמעותי, גם אם השמדת הרמקולים התפוסים נעשתה על ידי התובעת 2 על פי החלטת בית המשפט. התובעות לא השאירו בידיהן רמקולים כמוצג, אף שיכלו לעשות כן, לרבות באמצעות בקשה מתאימה לבית המשפט, כאשר התובעות יכלו לדעת כי כל הגשת תביעה נגד הנתבעים תצריך המצאת הרמקולים המיובאים, או למצער דוגמא מהם, לצורך ראיה במשפט. הדברים יפים בפרט שעה שהחלטת בית משפט השלום בחיפה על השמדת התפוסים ניתנה ביום 2.1.14 – חמישה חודשים בלבד לפני שהתובעות הגישו את התביעה שבכאן בתאריך 11.6.14, וסביר להניח שהגשת התביעה " התבשלה" אצל התובעות עוד קודם לכן. השמדת הרמקולים שהיו בידי התובעת 2, כמו גם אי הצגת הרמקולים שנשלחו על ידי התובעת 2 לאיטליה, סיכלה את אפשרותם של הנתבעים לנסות ולסתור טענת התובעות שהרמקולים מזויפים.
ההלכה בעניין גרימת נזק ראייתי היא שנטל הראיה עובר במקרה כזה על כתפי זה שגרם לנזק ( ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור, פ"ד נח(5) 54, 64 (2004)). גם מבחינה זו נטל הראיה הינו על התובעות להוכיח טענתן.

התובעות הקדישו חלק ניכר מסיכומיהן לטענות שעניינן ניסיונם של הנתבעים בתחום ומודעותם לכך שמדובר ברמקולים מזויפים ולאפשרותם של הנתבעים להוכיח שהרמקולים המיובאים היו מקוריים.
אלא ששאלת מודעותם של הנתבעים, בכח או בפועל, ככל שהייתה כזו, לאפשרות שמדובר ברמקולים שאינם מקוריים ותום ליבם, ויוזכר כי דרור עצמו לא יכול היה לראות ולדעת שהרמקולים מזויפים, הינן שאלות אליהן יש להידרש רק בשלב השני, לאחר שהוכחה טענת הזיוף. התובעות לא הוכיחו שהרמקולים המיובאים היו מזויפים, ועל כן אין לקבל את טענתן שהנטל עובר על הנתבעים להוכיח את טענות ההגנה שלהם. כך גם בפסה"ד אליו הפנו התובעות בסיכומיהן ( ת.א. (ת"א) 1479/06 דיזני אנטרפרייז נ' קדר צעצועים בע"מ ( פורסם בנבו) (24.7.12)), הקביעות באשר לחובותיו של היבואן היו לאחר שבית המשפט שם קבע כי מדובר במוצרים מזויפים.

יצוין כי בפסק הדין ע"א 2403/12 Louis Vuitton Malletier נ' בלונים ושעשועים בע"מ ( פורסם בנבו) (9.12.13), אליו הפנו התובעות בסיכומיהן, שאלת הזיוף לא הייתה שנויה כלל במחלוקת בין הצדדים, מה שאין כן בענייננו. לא הייתה גם מחלוקת בין הצדדים שם כי על היבואן הישראלי הנטל להוכיח שהמוצרים המזויפים נשלחו אליו בטעות, על אף שלא הזמינם מהיצרן בסין, כטענתו. יוער, כי באותו מקרה קבע בית המשפט העליון כי היבואן לא הרים את הנטל המוטל עליו, בין היתר לאור אי העדת העד שהיה מעורב מטעמו בהזמנה מסין ולאור אי קבלת מכתב ששלח היצרן הסיני כראיה, מן הסיבה שעורך המסמך לא הובא לעדות. קביעות אלו מחזקות דווקא את קביעותינו אנו כאן, המובילות לדחיית התביעה.

כשמדובר בהפרת סימן מסחר, פקודת סימני מסחר [ נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן: "פקודת סימני מסחר"), מגדירה, בין היתר, מהי הפרת סימן מסחר רשום, וקובעת בסעיף 1: ...
"הפרה - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך -
בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובים שלגביהם נרשם הסימן או טובים מאותו הגדר".
לצורך הוכחת הפרה, על התובעות להראות, אפוא, כי הן בעלות סימן מסחר רשום בטובים שלגביהם נרשם הסימן וכי הנתבעים השתמשו בו כשהם אינם זכאים לכך, ובמקרה שלפנינו, בסחורה לא מקורית של התובעות – רמקולים מזויפים.
התובעת 1 הראתה, והנתבעים גם אינם חולקים על כך, כי היא בעלת סימן מסחר רשום מעוצב HERTZ. עם זאת, התובעות לא עמדו בנטל המוטל עליהן להראות כי השימוש בסימן המסחר נעשה על ידי הנתבעים מבלי שהיו זכאים לכך, דהיינו, ברמקולים מזויפים. כפי שנאמר, התובעות לא הוכיחו שהרמקולים שהיו בידי הנתבעים הינם מזויפים. לפיכך, לא הראו התובעות שהנתבעים הפרו את סימן המסחר של התובעת 1. משלא עמדו התובעות בנטל הראשוני המוטל עליהן על פי סעיף 1 בפקודת סימני מסחר , המגדיר הפרה מהי, לא עובר הנטל על הנתבעים להוכיח טענתם הם שהרמקולים אינם מזויפים וכי הם ייבאו אותם בייבוא מקביל.
בהקשר זה יוער, כי קיימות פסיקות סותרות של בתי משפט מחוזיים ובהן גם כאלה שנאמר בהן כי כאשר הוכח קיומו של סימן מסחר רשום, עובר נטל הראיה על הנתבעים להוכיח שהמוצרים שהוחזקו או נמכרו על ידם אינם מזויפים והוחזקו על ידם כדין. דעתנו שונה. מהגדרת " הפרה" בסעיף 1 בפקודת סימני מסחר, עולה שהנטל הוא על התובעים להוכיח את קיומו של סימן המסחר הרשום ואת השימוש שלא כדין, ורק משעשו זאת התובעים, עובר הנטל לנתבעים להוכיח טענתם להחזקת המוצרים כדין. גם ההיגיון מחייב שלא די בהוכחת הסימן הרשום בלבד להעברת הנטל. בבעלות על סימן רשום כשלעצמה עדיין אין כל הפרה על ידי הצד השני, שהרי אפשר שהצד השני מחזיק במוצר נושא סימן המסחר כדין, אם למשל רכש אותו כדין מצד שלישי וכדו'. עצם הימצאות המוצר ועליו סימן המסחר בידי השני אינה מצדיקה העברת הנטל, מבלי שיוכח בנוסף שהצד השני עשה בו שימוש כשאינו זכאי לכך, כמו במקרה דנן, החזקת מוצרים מזויפים.

לאור מסקנתנו שהתובעות לא עמדו בנטל שהיה עליהן להוכיח שהרמקולים שהיו בידי הנתבעים היו מזויפים ושבכך השתמשו הנתבעים בסימן המסחר מבלי שהיו זכאים לכך, לא נדרשנו לשאר טענות הצדדים בסיכומיהם. לאור העובדה שהתובעת 1 היא יצרנית הרמקולים, לא נדרשנו גם לטענת הנתבעים כי התובעת 2 לא הוכיחה שהיא זכיינית ויבואנית בלעדית בישראל של אלטרומדיה. טענה זו גם מתייתרת לאור תוצאת פסק הדין.

בהמשך לאמור לעיל, יצוין, כי התובעות ביקשו בתובענה גם סעד של מתן חשבונות. בסיכומיהן זנחו התובעות בקשתן זו ולא חזרו עליה. עם זאת מצאנו לציין בהקשר זה, כי התובעות העמידו את סכום התביעה שהן תובעות על סכום כולל של 500,000 ₪. תביעה למתן חשבונות, משקפת סכום נתבע לא ידוע בעת הגשת התביעה, שיש להעריכו כסכום משוער לצורך תשלום האגרה והבאת התביעה למסגרת סמכות בית המשפט. העמדת התביעה כאן מלכתחילה על סכום מוגדר וסופי, אינה עולה בקנה אחד, מבחינה זו, עם דרישה למתן חשבונות. בכל מקרה, טענה זו נזנחה, כאמור, בסיכומים.

הערה לסיום: אין בדחיית התביעה משום קביעה שהרמקולים שייבאו הנתבעים לא היו מזויפים, אלא אך זאת שטענות התובעות שהרמקולים מזויפים לא הוכחו. התביעה נדחתה, כאמור, משום שהתובעות לא הוכיחו כנדרש את טענותיהן, בהסתמכן בעיקר על עדותו של דרור שנשען בעיקר על המכתב והדוח מאיטליה כדי להוכיח שהרמקולים היו מזויפים, כשנקבע כי אלה אינם " חוות דעת" והם בבחינת עדות שמיעה בלבד.

סיכום
התביעה נדחית.

התובעות ישלמו לנתבעים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום ( כולל) של 20,000 ₪ ( כולל מע"מ).
הסכום הנ"ל ישולם תוך 30 יום. לאחר מועד זה יישא עליו הסכום שנפסק ריבית והפרשי הצמדה למדד מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ז תמוז תשע"ז, 11 יולי 2017, בהעדר הצדדים.