הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"א 17359-05-17

לפני
כבוד ה שופט מיכאל תמיר

תובע
אורי נוה
באמצעות ב"כ עו"ד פיני עזריה

נגד

נתבע
אופיר מעטי
באמצעות ב"כ עו"ד אורן אוזן ועו"ד אוהד איציק

פסק דין

לפניי תביעה למתן צו מניעה קבוע ולסעד כספי שהגיש התובע נגד הנתבע בטענה להפרת זכויות קניין רוחני במוצר של התובע.

להלן עיקרי טענות התובע בכתב התביעה:

התובע שעסק בעברו כמפעיל ומנהל של בריכות שחייה, הגה רעיון לעשות שימוש בצנרת בריכות קלה וחלולה העשויה PVC לצורך בניית שערי קט -רגל לילדים ולבוגרים. במשך שבועות תכנן ועיצב התובע לבדו את השער בצורה ייחודית שמשלבת אלמנטים טכניים ואלמנטים עיצוביים ייחודיים. לאחר שנוכח כי השער שבנה לעצמו מוצלח, בנה שערי ספורט נוספים באותו עיצו ב במידות שונות.

התובע החל לשווק ולמכור את שערי הספורט תחת שמו וסמלו המסחרי "אורי ספורט". התובע משווק את השערים באתר האינטרנט ובדף הפייסבוק של "אורי ספורט", משקיע משאבים רבים בשיווק ובפרסום המוצר, גם במגוון ערוצים נוספים, וכן השתתף בתשלום בתערוכות שונות למוצרי ספורט. כל השערים שמוכר התובע בנויים לפי אותו עיצוב וחוזי ייחודי שאין דומה לו בשוק , למעט החיקויים של הנתבע. עיצובם הייחודי של השערים מאפשר לזהות אותם בקלות מבין עשרות סוגי השערים הקיימים.

נכון להיום, לאחר שנים של השקעת מאמצים נכבדים מצדו של התובע, שעריו הייחודיים של " אורי ספורט" צברו מוניטין והפכו לשם מוכר בתחום הספורט וככזה שמזוהה עם מקצועיות ואמינות בקרב לקוחות פרטיים וציבוריים. לתמיכה בטענה זו מוצגת בכתב התביעה רשימה חלקית של לקוחות התובע וכן צורפו שני מכתבים של לקוחות.

כמה חודשים לפני הגשת התביעה נדהם התובע לגלות שהנתבע החל לשווק בעמוד עסקי שלו בפייסבוק שערי כדורגל זהים לאלה של התובע שמהווים למעשה העתקה מלאה שלהם. בכתב התביעה משולבות תמונות להמחשת טענת התובע כי הנתבע העתיק לא רק את העיצוב ואת החוזי של המוצר, אלא לעיתים גם את האופן שבו ממוקמים ומוצגים השערים ב תמונות שבאתר ובעמוד העסקי של התובע, וזאת כדי להעמיק את ההטעיה.

הנתבע שיווק ופרסם את השערים בדרך מתוחכמת וערמומית בשמות שונים ואף הפיץ פרסומים מטעים שלפיהם כביכול קיים קשר בין עסקו של התובע לנתבע ו לקוחות התובע הם לקוחותיו של הנתבע. הנתבע ביצע בין היתר פעולת שיתוף של פוסטים מעמודים של לקוחות שונים של התובע ברשת הפייסבוק שבהם מופיעים שערים של התובע. פוסטים אלה הופיעו בדף העסקי של הנתבע באופן שיצר רושם כי השערים של התובע הם שעריו של הנתבע והוא זה שמכר אותם ללקוחות התובע .

מיד לאחר פתיחת הדף העסקי של הנתבע ברשת הפייסבוק , אשר בראשו מתנוסס צילום של שער זהה לזה של התובע, פנה הנתבע לכלל החברים שעימם היה התובע מקושר בדף העסקי שלו והציע להם חברות. תוך ימים בודדים ייצר הנתבע לדף העסקי שלו רשימת חברים נכבדה, המורכבת רובה ככולה מאנשי הקשר של התובע. ככל הנראה, רוב הגופים והאנשים שאליהם פנה הנתבע תחת השם הגנרי "שערי כדורגל" טעו לחשוב שמדובר בדף הפייסבוק של התובע או של מי מטעמו ולא הבינו שמדובר בחקיין.

התובע פנה לנתבע כמה פעמים והתרה בו לחדול ממעשיו, אולם הנתבע רק העצים אותם. הדברים היחידים ששינה ה נתבע הוא שהחל לפרסם את עסקו בשם " שערי שגב" ודרך עמוד זה המשיך לעשות שיתופים שיצרו פרסומים מטעים. בשלב כל שהו מחק הנתבע חלק מהשיתופים, סגר את העמוד העסקי של " שערי שגב" לחברים בלבד והחל לפרסם את השערים גם בעמוד עסקי בשם "אופיר הנדימן". כמו-כן החל הנתבע להשתמש בתיאור " שערי כדורגל בעבודת יד" שהוא הסלוגן של התובע מראשית דרכו של העסק.

מעשי הנתבע מקימים כמה עילות שדי בכל אחת מהן כדי לקבל את התביעה: עילות שונות לפי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן " חוק עוולות מסחריות") - גניבת עין, תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת ; הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן "חוק הגנת הצרכן"); עוולה של עשיית עושר ולא במשפט; עוולת רשלנות ופגיעה בזכות היסוד של התובע לקניין.

הנתבע גרם לתובע נזקים כבדים הכוללים נזקים כספיים ונזקי מוניטין . בהיעדר צו מניעה, ימשיך הנתבע בהתנהלותו המטעה והמתחכמת , ונזקי המוניטין ש יסב לתובע עלולים להפוך בנקל לבלתי הפיכים.

לאור האמור לעיל התבקשו בכתב התביעה הסעדים הבאים: (1) צו מניעה קבוע המורה לנתבע לחדול ולהימנע מלייצר, להפיץ, לשווק, לפרסם ולמכור, במישרין או בעקיפין שערים שהם העתקה מלאה של שערי התובע או שערים המתיימרים להיות שערי התובע; (2) צו מניעה קבוע המורה לנתבע לחדול מכל פרסום מטעה או כוזב באתר הנתבע באינטרנט, בפייסבוק ובכל מדיית פרסום שהיא, ובכלל זה להימנע מכל שיתוף באתר הנתבע שמוצגים בו שערים של התובע ; (3) חיוב הנתבע לשלם לתובע פיצויים ללא הוכחת נזק בשיעור המרבי המגיע לו בהתאם לחוק עוולות מסחריות – 100,000 ₪; (4) חי וב הנתבע לשלם לתובע פיצוי נוסף בסך של 100,000 ₪ בגין אובדן רווחים של התובע שהגיעו לידי הנתבע במשך תקופה של 12 חודשים ; (5) כל סעד אחר שבית המשפט רואה לנכון; (6) חיוב הנתבע בהוצאות ובשכר טרחת עו"ד.

להלן עיקרי הטענות בכתב ההגנה:

בהיעדר פטנט, מדגם רשום או סימן מסחר, אין מקום להוציא מנחלת הכלל את האפשרות לייצר ולשווק שערי כדורגל מ- PVCהדומים לאלה שמייצר ומוכר התובע. שערים אלה אינם חידוש של התובע, אין בהם ייחוד והם קיימים בכל מדינות העולם וגם בישראל . די בחיפוש קצר באינטרנט כדי להבין זאת.

הנתבע ייצר בעצמו שער כדורגל מ- PVC לבנו הצעיר , תוך שהוא נעזר בסרטוני הדרכה באינטרנט. הנתבע לא שאב השראה ממוצרי התובע, לא ידע על קיומו ובשום שלב לא העתיק ממוצריו . שכנים וחברים שראו את המוצר המוגמר ביקשו מהנתבע לבנות שערים גם עבורם. לח לקם הסביר הנתבע כיצד לבנו ת את השער בעצמם, תוך הפנייתם למקורות המתאימים באינטרנט , ולחלקם הכין הנתבע שערים .

בשלב מסוים, לאחר פניות של לקוחות מרוצים רבים, הבין הנתבע שקיים שוק למוצר. כשחדל הנתבע לעבוד במקום עבודתו, החל להשקיע יותר זמן בבניית השערים ובמכירתם. הנתבע שיפר והגדיל את מגוון מוצריו, פתח אתר אינטרנט ודף פייסבוק לפרסום השערים, החל למכור את מוצריו גם ללקוחות שאינם פרטיים , קיבל אישור תקינות של מכון התקנים והוא מקפיד על מתן שירות אדיב וזמין ללקוחותיו במחיר שווה לכל כיס.

המידע הטכני, החומרי והעיצובי ליצירת שערים אשר דומים לאלה שמוכר התובע נמצא באינטרנט ונגיש לכולם, כך שכל אדם בעל יכולות טכניות בסיסיות יכול לייצר שערי כדורגל מ- PVC שיש להם חוזי דומה לזה של שערי התובע. הנתבע מפנה בעניין זה לסרטונים שונים, וביניהם סרטון שפורסם עוד בשנת 2012. המוצרים שמהם מורכבים השערים זמינים בשוק, פונקציונאליים במהותם ואינם מושא לקניינו הרוחני של התובע דווקא. הנתבע אף אינו יודע מיהו היצרן שממנו רוכש התובע את חומרי הגלם, מה המפרט הטכני של השערים שהתובע מייצר ובאילו חומרים הוא משתמש.

הנתבע מעולם לא ניסה להציג את העסק של התובע כקשור לעסק שלו. נהפוך הוא. הנתבע מעוניין לבדל את עצמו מעסקו של התובע אשר רכש לעצמו שם שלילי בקרב לקוחות מאוכזבים . בשום מקום בעמוד הפייסבוק של הנתבע לא מופיעות תמונות של שערי התובע ולנתבע אף אין אינטרס לעשות זאת. הביטוי "שערי כדורגל בעבודת יד" הוא גנרי לחלוטין ואין לתובע כל מוניטין בו.

אין ממש בעילות התביעה של התובע כמפורט להלן:

לפי הפסיקה, בהיעדר זכויות קניין רוחני רשומות, תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט תתקבל רק אם מדובר ברעיון מסוים, ניתן להגדרה, חדשני, ייח ודי ויישומי, ולא כך הוא לגבי השערים שמייצר ומוכר התובע. נוסף על כך, בענייננו הנתבע כלל לא העתיק את מוצריו של התובע ולא היה צריך להעתיקם שכן ההוראות לייצור השערים זמינות לכל ברשת האינטרנט.

עוולת גניבת העין נועדה להגן על היצרן מפני גזלת המוניטין שלו, אולם במקרה דנן אין לתובע מוניטין, שכן הציבור אינו מזהה את מוצריו של התובע עם התובע או עם עסקו. לצורך ביסוס העוולה, אין די בדמיון או אף זהות בין מוצרים, אלא יש להוכיח הטעיה . עוד נקבע בפסיקה שכאשר יש לעיצוב חשיבות פונקציונאלית, לא יהיה בחיקויה גניבת עין , וכך גם בענייננו.

אין ממש גם בטענות לקיומן של עילות התביעה אחרות, לרבות הטעיה כמשמעותה בחוק הגנת הצרכן ותיאור כוזב. הנתבע פעיל מאוד ברשת הפייסבוק, יש לו למעלה מ- 1,000 חברים שאת רובם אינו מכיר אישית וכן רשת קשרים נרחבת עם פעילים בתחום הכדורגל הישראלי על גווניו. אין כל זכות או עילת תביעה הנובעת משיתוף תמונות שכבר הועלו לפייסבוק , והתובע אף לא הוכיח שנגרם לו נזק כלשהו כתוצאה משיתופי הפוסטים בפייסבוק.

הוגש כתב תשובה מטעם התובע שבו נטען, בין היתר, כי התובע אינו מבקש ליצור לעצמו מונופול על שערי PVC, אלא למנוע מהנתבע לייצר ולשווק שערים שהם העתקה מלאה של השערים הייחודיים של התובע, תוך הטעיה ובלבול של קהל הצרכנים, ומתוך מטרה ליהנות מהמוניטין שצברו שערי התובע בשוק. עוד נטען כי מצפייה בסרטונים שאליהם הפנה ב"כ הנתבע בכתב ההגנה עולה כי לא ייתכן שהנתבע למד לייצר את שעריו מסרטונים אלה, כיוון שמודגם בהם כיצד לבנות שערים בעלי מאפיינים ועיצוב שונים מאלה של התובע. בהקשר זה נטען כי העובדה שקיים ידע זמין ברשת האינטרנט כיצד ליצור מוצר מסוים אין משמעה שניתן לייצר ולשווק מסחרית מוצר זהה למוצר קיים שרכש לו מוניטין. הוכחשה טענת הנתבע שלפיה הוא מנסה לבדל את עצמו מהתובע , ובהקשר זה נטען כי לו היה ממש בטענה זו , אזי הנתבע לא היה ממשיך לייצר ולשווק שערים זהים לחלוטין לאלה של התובע, לא היה משתף באתר העסקי שלו צילומים של מוצרי התובע, לא היה משתמש באותו סלוגן של התובע ולא היה בוחר לשתף באתרו העסקי את אותם פוסטים שהעלה התובע.

התובע ערך תצהיר עדות ראשית וכן הוגשו מטעמו שני תצהירים נוספים: תצהיר של מר אלון ולד – רואה החשבון של התובע ותצהיר של מר יובל קפיטולניק – לקוח של התובע . כמו-כן הוגשה מטעם התובע חוות דעת מומחה של מר אלון רביב. הנתבע ערך תצהיר עדות ראשית וכן הוגשו מטעמו שלושה תצהירים נוספים: תצהיר של מר סנדר לוי שמספק שירותי הנהלת חשבונות לנתבע ותצהירים של מר אודי דהן ומר יניב אזאצ'י – לקוחות של הנתבע . בדיון ההוכחות נחקרו המצהירים והמומחה הנ"ל ולאחר מכן הוגשו סיכומים בכתב.

דיון

גניבת עין

העוולה של גניבת עין מעוגנת כיום בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות שזו לשונו :

"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

סעיף זה החליף את סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] , שם הגדרת העוולה הייתה מצומצמת יותר , אך בפסיקה נקבע שככלל, ההלכות שנפסקו בעבר לפי סעיף 59 הנ"ל, כוחן יפה גם כיום (ראו למשל ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון משפחה טובה , פ"ד נה(3) 933, 941).

לפי הפסיקה, התובע בגין עוולת גניבת עין נדרש להוכיח שני יסודות: עליו לבסס שרכש מוניטין בנכס או בשירות וכן עליו להראות שקיים חשש סביר להטעיה של הציבור כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה נכס או שירות של התובע (ראו למשל פסק הדין שניתן בע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ מיום 30.5.13 בסעיף 9 וההפניות שם).

אשר להגדרת יסוד המוניטין, ברא"ע 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, קבע כב' השופט שמגר בעמ' 316-315 כי "המושג מוניטין קשה להגדרה מדויקת וממצה. הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו". עוד נקבע כי על התובע להראות כי "ציבור הלקוחות מזהה את המוצר על פי חזותו עם תוצרתו של התובע וכי התרגל לראות בחזות המוצר את תוצרתו של התובע" (ראו ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1) 629, בעמוד 634 וההפניות שם).

קיימת מחלוקת בפסיקה בשאלה מהן הראיות הדרושות לצורך ביסוס מוניטין. בע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פיניציה בע"מ נ' les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3) 244, קבעה כב' השופטת נתניהו כי שימוש ממושך ונרחב במוצר הוא בדרך כלל תנאי דרוש אך אינו תנאי מספיק לצורך הוכחת מוניטין , ובהמשך קבעה כי לדידה אין די בעצם החיקוי כדי להוכיח כי התובע אכן רכש מונ יטין במוצר (ראו עמודים 243 ו- 244) . לעומת זאת, כב' השופטים מלץ ואלון העירו באותו עניין כי לשיטתם יש להיות זהירים ולא לקבוע מסמרות לעניין משקלן וקבילותן של הראיות שעשויות להיות מובאות לצורך הוכחת מוניטין (עמודים 250 ו- 252). ואולם, שלושת השופטים שם היו תמימי דעים כי על התובע להציג ראיות המבססות שהציבור מזהה את המוצר שמציע התובע כקשור לעסקו של התובע או למקור מסוים כלשהו, וכך נקבע גם בפסקי דין מאוחרים יותר (ראו למשל ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות מיום 27.9.06, בסעיף 12). בע"א 5066/10 אנג'ל הנ"ל הובהר לעניין זה תוך הפניה לפסיקה קודמת כי לצורך ביסוס מוניטין, אין הכרח להוכיח שהצרכן מזהה את העוסק בשמו, אולם יש להוכיח כי הצרכן מעוניין לרכוש מוצר מסוים של יצרן מסוים (ראו סעיפים 21-18 לפסק הדין).

התובע הצהיר כי החל למכור שערים באופן מסחרי החל משנת 2010 (סעיף 6 לתצהיר) וכי כבר מתחילת העסק השקיע משאבים נכבדים בפרסום ושיווק השערים שלו לציבור (סעיף 17 לתצהיר) , אך הציג נתונים לגבי הוצאות על פרסום המתייחסים אך ורק לשנים 2016-2015. אין כל הסבר לכך שלא הוצגו נתונים על ההשקעה של התובע בפרסום בשנים 2014-2010. רואה החשבון של התובע, מר אלון ולד, צירף בנספח א' לתצהירו מכתב שממנו עולה כי לפי ספרי החשבונות הבלתי מבוקרים של התובע, במהלך השנים 2016-2015 הסתכמו הוצאות הפרסום של התובע בסך כולל של כ- 70,000 ₪. אין במכתב פירוט כלשהו לגבי הוצאות אלה ואף לא הוצגו קבלות או ראיות אחרות לביסוס הסכומים שהושקעו בפרסום. התובע הצהיר בכלליות כי הפרסום נעשה הן בעולם המקוון והן בעולם הפיזי, אך לא פירט אילו סכומים הושקעו בכל אפיק פרסומי ואף לא צירף ראיות לביסוס הפרסומים שנעשו, למעט נספח א' לתצהירו ובו צילומי מסך של באנר אחד שפורסם לצד כתבות באינטרנט. גם לגבי באנר זה לא צוין באילו מועדים פורסם . לא הוצגו ראיות נוספות כלשהן לביסוס והמחשה של טענות התובע בעניין פרסום באתרי אינטרנט, תשלום עבור שירות קידום מילות חיפוש, חלוקת פלאיירים והשתתפות בתערוכות. מכאן שהתובע לא הציג ראיות מספיקות בנוגע להשקעתו בפרסום, ואף לא הוכיח כי השקעה של 70,000 ₪ בתקופה של שנתיים היא משמעותית בנסיבות העניין.

בתצהיר שהגיש רואה החשבון של התובע ובמכתבים שצורפו אליו אין התייחסות כלשהי לנתוני המכירות של השערים. התובע אף סירב לפרט בתצהיר תשובות לשאלון את נתוני המכירות שלו בכל שנה החל משנת 2010 (השאלון צורף בנספח 11 לתצהיר הנתבע). רק בדיון ההוכחות הוסכם שרואה החשבון של התובע ישיב על שאלות בנוגע להיקפי המכירות והנתונים שימסור יהיו חסויים בפסק הדין. ואולם, לא היו בידי רואה החשבון נתונים מדויקים לגבי המכירות בכל שנה והוא נקב רק בסכומים מוערכים של מכירות בשנים 2017-2015. לא הוצגו ראיות לביסוס סכומי המכירות, אין פירוט לגבי כלל ההוצאות והרווחים של התובע ולא הוכח כי סכומי המכירות היו גבוהים או לכל הפחות משמעותיים ביחס למוצרים דומים בשוק.

התובע אף לא הציג ראיות לביסוס נתח השוק שלו מתוך כלל המוצרים הדומים מאותו סוג. לשם השוואה, בע"א 5066/10 אנג'ל הנ"ל נקבע כי לצורך הקביעה בעניין המוניטין בית משפט קמא הסתמך בין היתר על סקר צרכנים שממנו עלה כי הלחמים הכלולים במותג של התובעת מושא התביעה שם היו בין הנמכרים ביותר בשוק הלחם בכלל ועמדו על כשליש משוק הלחם המכונה "לחם בריאות" (סעיף 22 לפסק הדין).

התובע הצהיר כי ענקית ציוד הספורט והיבוא אנרג'ים (Energym) מוכרת את מוצריו מזה שנים וכן הצהיר כי מוצריו נמכרים ומשווקים גם ברשתות הצעצועים הגדולות במדינה – " כפר השעשועים" ו- "הפיראט האדום" וכן בחנויות אינטרנטיות מסוימות (סעיף 21 לתצהיר). ואולם לא הוצגו ראיות כלשהן לביסוס שיתוף הפעולה בין התובע למשווקים הנ"ל, לא הוצגו נתונים לגבי מספר השערים שנמכרו באמצעותם ואף לא הוגש תצהיר של מי מטע מם.

ממכתב שצורף לתצהירו של מר אלון ולד, רואה החשבון של התובע עולה כי התובע מכר את השערים לכמה עשרות לקוחות מוסדיים ועסקיים (קבוצות ספורט, עיריות ומועצות ובתי ספר לכדורגל) וכן ליותר מ- 1,000 לקוחות פרטיים שצוין כי חלקם לקוחות חוזרים , אך הלקוח היחיד שהגיש תצהיר מטעם התובע הוא מר יובל קפיטולניק. מצהיר זה אמנם התייחס בתצהירו בין היתר לשם הטוב והאיכותי שהתובע קנה לעצמו בתחום, אך אין די בתצהיר של לקוח אחד בלבד כדי לבסס מוניטין ולא הוגשו תצהירים של לקוחות נוספים כלשהם כדי לבסס כי רצו לרכוש דווקא את השערים שמייצר התובע ולא מוצר אחר דומה או זהה מבחינה פונקציונלית. כך גם אין לייחס משקל ראייתי של ממש למכתבים של שני לקוחות בלבד שצורפו לתצהירו של התובע, שכן לקוחות אלה לא הגישו תצהיר ולא נחקרו בדיון ההוכחות.

כאמור לעיל, קיימת מחלוקת בפסיקה בנוגע לשאלה האם עצם העתקת המוצר כאשר אין סיבה פונקציונאלית לחיקויו יכול ללמד על מוניטין של המוצר המועתק (ראו למשל דעותיהם השונות של השופטים בע"א 18/86 פיניציה הנ"ל). כך או כך, ברי כי כאשר קיימות סיבות פונקציונאליות לחיקוי, אין בהעתקה כשלעצמה כדי להוות אינדיקציה לקיומו של מוניטין. בענייננו אמנם נראה כי בוצעה העתקה, אך אין לשלול כי נעשתה בין היתר מסיבות פונקציונאליות. מעדותו של התובע עצמו כי לחוזי הייחודי לדבריו של שעריו יש גם יתרונות פונקציונאליים. כך למשל, התובע הצהיר בסעיף 4 לתצהיר עדותו הראשית כי תכנן את מבנה השער כך שיהיה יציב מצד אחד אך בד בבד ייראה כמו שער כדורגל. מסעיף 5 לתצהירו של התובע עולה שהוסיף צביעה מיוחדת המגינה על השערים מפני קרני השמש. בחקירתו הנגדית העיד התובע כי הצנרת שממנה עשויים השער ים חזקה ועמידה יותר מהצנרת שנעשה בה שימוש במוצרים אחרים בשוק (עמ' 30 ש' 23-20) וכן העיד כי גם הרשתות שהוא רוכש יקרות מרוב הרשתות הקיימות בשוק כדי שיחזיקו מעמד זמן רב יותר (עמ' 34 ש' 13-11). לגבי שיטת הליפוף של הרשת , התובע העיד כי חמו שהוא מהנדס בטכניון המליץ לו על שיטה זו (עמ' 37 ש' 13-11), ולכן אין לשלול שהיא משרתת גם מטרות פונקציונאלית .

בחוות הדעת של המומחה מטעם התובע נכתב כי הנתבע יכול לעשות בקלות כמה שינויים במבנה השער כדי לשנות את החוזי הכללי שלו, וניתנו דוגמאות לשינויים אפשריים (סעיף 15 לחוות הדעת) . ואולם, נראה כי רבים מהשינויים שהציע המומחה עשויים להשפיע על טיב המוצר ועל הפונקציונאליות שלו. כך למשל, הצעת המומחה כי הנתבע לא יצבע את השלד בשיטה זהה לזו של התובע אלא ישתמש בסרטי דבק וצבע מלופפים עלולה לפגוע בעמידות המוצר, והנתבע אף הצהיר בהקשר זה כי סרטי דבק מלופפים אינם מחזיקים בתנאי חוץ כגון שמש, גשם והשקיה (סעיף 56 לתצהיר). שינוי המיקום של העמודים והמרחקים ביניהם עשוי להשפיע על יציבות השער ועל מידת הדמיון שלו לשערי כדורגל מקצועיים (ראו והשוו למשל התמונות שאליהן הפנה המומחה בעמוד 6 לחוות דעתו). שימוש ברשת צפופה ופשוטה שאינה דומה כלל לרשתות כדורגל מקצועיות (כגון הרשת שמופיעה בצילום האמצעי בעמוד 6 לחוות הדעת) תפגע באופן ניכר באיכות ובנראות המוצר. אשר לסירובו של הנתבע לשנות את צבע הרשת, הנתבע הצהיר כי הוא רוכש רשת המיוצרת בתקן אירופי שעמידה בתנאי חוץ מספק אחד שאין במצבת מוצריו רשתות בצבעים או במפתחים שונים וגם דרישת השוק היא לרשת בצבע לבן שבולט יותר לעין (סעיף 58.3 לתצהיר) , וזאת בניגוד לעמודים עצמם שאותם מייצר ומשווק הנתבע בצבעים שונים .

נוסף על כך, בפסיקה נקבע כי לעיתים החיקוי נועד לשרת מטרות אחרות שאינן קשורות דווקא במוניטין אלא בתכונות אחרות של המוצר, ולכן גם כאשר מדובר בחיקוי שאינו לשם תכלית פונקציונאלית בלבד, אין די בכך לצורך ביסוס מוניטין, ועל התובע להוכיח שמוצריו הם בעלי ייחודיות מספיקה – הן מבחינת המוצר הסופי והן מבחינת התהליכים שהובילו ליצירתו (ראו ע"א 9070/10 טלי דדון-יפרח נ' א.ת. סנאפ בע"מ מיום 12.3.19 ). בענייננו, התובע לא הציג תכניות או סקיצות של השער וכן העיד שיצר אב טיפוס של השער "בבית. די מהר" תוך כמה שבועות בלבד (עמ' 33 החל מש' 25). נוסף על כך, מהראיות בתיק עולה כי קיימים בשוק שערי כדורגל דומים, חלקם בעלי מבנה כמעט זהה (כגון השער שתמונותיו מופיעות בסעיפים 5 ו- 6 לתצהיר של הנתבע) . אף אם מאפיינים ספורים ומסוימים של שערי התובע לא קיימים בשערים אחרים שתמונותיהם הוצגו לבית המשפט (כגון אופן ליפוף הרשת על העמודים ), אין די בכך כדי לבסס ששערי התובע הם בעלי חוזי ייחודי ומקורי שהציבור מזהה אותו כקשור לתובע, וזאת בהיעדר ראיות משלימות מספיקות לביסוס מוניטין כפי שפורט בהרחבה לעיל.

לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי התובע לא הרים את הנטל הנדרש כדי לבסס שרכש מוניטין במוצר ושציבור הלקוחות מזהה אותו לפי חזותו כק שור לעסקו של התובע.

אשר ליסוד ההטעיה, יש להוכיח כי קיים חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע או מוצר הקשור לתובע. כדי לקבוע האם קיים חשש סביר להטעיה נקבע בפסיקה "המבחן המשולש" הכולל את שלושת המבחנים הבאים: (1) המראה והצליל; (2) סוג הסחורה הנמכרת והלקוחות שלה; ו- (3) יתר נסיבות העניין והשכל הישר (ראו למשל ע"א 8981/04 אווזי הנ"ל בסעיף 12) .

בענייננו, המומחה מטעם התובע קבע כי הוא מזהה דמיון מובהק וברור בין המוצר של התובע לבין זה של הנתבע ולכן קיימת סבירות גבוהה מאוד שמדובר בהעתקה. אלא שמחקירתו הנגדית של המומחה עלה כי ערך את ההשוואה אך ורק בין שער אחד מסוים של התובע לבין שער אחד מסוים של הנתבע, והמסקנה שלפיה מדובר בשערים דומים עד כדי זהות מבוססת, בין היתר , על כך שהשערים זהים בצבעם ובמידותיהם. גם אם לא נקבל את הטענה כי התובע ייצר במיוחד שער זהה לשער של הנתבע לצורך בדיקת המומחה, אין חולק כי כל אחד מהצדדים מייצר שערים נוספים בצבעים שונים ובמידות שונות, והמומחה העיד כי לו היה יודע על כך, חוות הדעת שלו לא הייתה נשארת בעינה (ראו עדותו בסוף עמ' 23 ותחילת עמ' 24). לפיכך, אין לייחס משקל של ממש לקביעת המומחה בעניין דמיון מובהק וברור בין השערים. ואולם, נראה כי די בהתרשמות בלתי אמצעית מהתמונות של שערי התובע ושל שערי הנתבע שקיימות בתיק כדי לקבוע כי העיצוב של שערי הנתבע דומה מאוד עד כדי זה ות לשערי התובע.

אין חולק כי גם קהל הלקוחות של השערים דומה מאוד ואולי אף זהה . במקרים מסוימים עובדה זו יכולה לחזק את החשש להטעיה, אך מנגד נקבע בפסיקה כי "ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, בעל כושר הבחנה מפותח יותר, כך פוחתת סכנת ההטעיה" ( רע"א 5454/02 טעם טבע (1998) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופרהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, בעמ' 435). בענייננו מדובר בקהל לקוחות אשר חלקו מקצועי (בתי ספר לכדורגל, קבוצות כדורגל וכד') וכן לקוחות פרטיים הרוכשים, בדרך כלל באופן חד פעמי, מוצר שעלותו כמה מאות ש"ח, ולכן אם לקוחות אלה מעוניינים לרכוש מוצר של יצרן מסוים, סביר שיבדקו זאת בטרם רכישת המוצר. כמו-כן אין חולק כי התוויות המוצמדות למוצרי הנתבע שונות מאלה המוצמדות לשערי התובע וקיימת פסיקה שלפיה הצמדת תווית שונה למוצרים שאינה דומה בשמה או במראה שלה שוללת הטעיה של הצרכנים (ראו למשל ע"א 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"מ נ' קארשי אינטרנשיונל בע"מ מיום 9.9.14 בפסקה 19 וההפניה שם לפסק הדין ב ע"א 9070/10 טלי דדון הנ"ל בסעיף 10). התובע הפנה לפסק דין של בית המשפט המחוזי שבו נקבע כי התקיים יסוד ההטעיה למרות התווית השונה על המוצרים ( ת"א (מרכז) 31607-11-09 ציפי דבש נ' שמיכות מורן מ.ד. בע"מ מיום 22.11.11), אך מעבר לכך שלא מדובר בפסיקה מחייבת, באותו מקרה הוצגו ראיות כבדות משקל הן לעניין המוניטין של מוצרי התובעת (כפי שעלה , בין היתר, מעדות ו של משווק הסחורה מטעם הנתבעים שם ) והן לעניין ההטעיה (על יסוד הקלטות של בעלי חנויות שהיה בהן כדי לבסס בבירור חשש להטעיה).

התובע הצהיר כי לקוחות פוטנציאליים שאלו אותו האם יש לו סניף בצפון והאם הוא קשור לשערי שגב (סעיף 50 לתצהיר), אך כאמור, הוגש תצהיר של לקוח אחד של התובע בלבד, מר יובל קפיטולניק. לקוח זה הצהיר והעיד כי שאל את התובע אם מדובר בחקיין, אולם מחקירתו הנגדית עלה כי אינו זוכר האם אכן שלח את ההודעה שצורפה בנספח ו' לתצהירו של התובע והאם השיחה שלו עם התובע התקיימה לפני או אחרי שנשלחה ה הודעה הנ"ל (ראו עדותו בעמודים 10-8). על כל פנים, הן מעדותו של התובע והן מעדותו של מר קפיטולניק עלה כי הלקוחות מצאו לנכון לבדוק אם מדובר במוצר של התובע.

עם זאת, בפסיקה נקבע שכדי לקבוע אם קיים חשש סביר להטעיה יש לבחון האם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר (ראו ע"א 5066/10 אנג'ל הנ"ל בסעיף 25 וההפניות שם). במקרה דנן יש לתת את הדעת לכך שהשיווק של שערי הנתבע נעשה בעיקרו באמצעות האינטרנט והפייסבוק, ולכל הפחות חלק מהמכירות נעשות טלפונית מבלי שהלקוחות ראו את המוצר ואת התוויות המוצמדות אליו. כמו-כן וכפי שיפורט בהמשך פסק הדין, גם אם אין בעצם הייצור והמכירה של השערים כדי ליצור חשש להטעיה, הנתבע שיווק את השערים שלו באופן שעלול להטעות את הצרכנים לחשוב ששערים שייצר ושיווק התובע הם שערים של הנתבע , ובכך הפר את איסור ההטעיה הקבוע בחוק הגנת הצרכן. שאלה היא האם על יסוד זאת אפשר לקבוע כי מתקיים חשש להטעיה גם בכיוון ההפוך, דהיינו , שהלקוחות עלולים לחשוב שהמוצר של הנתבע הוא של התובע או קשור לעסק של התובע. בנסיבות העניין נראה כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב, אולם אינני נדרש להכריע בכך כיוון שלפי הפסיקה, "הטעיה הנוגעת לנכס או לשירות שהתובע לא הוכיח כי קנה מוניטין לגביו – אינה נכנסת תחת עוולת גניבת העין " (ראו ע"א 9070/10 טלי דדון הנ"ל בסעיף 8).

לאור כל האמור לעיל, התביעה בעילה של גניבת עין נדחית.

הפרת איסור ההטעיה בחוק הגנת הצרכן

בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן נקבע לאמור:

"לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה (להלן –הטעיה); מבלי לגרוע מכלליות האמור יראו פרטים אלה כמהותיים בעסקה:
...
(6) זהות היצרן, היבואן או נותן השירות;
(7) השם או הכינוי המסחרי של הנכס או השירות;
...
(10) החסות, העידוד או ההרשאה שניתנו לייצור הנכס או למכירתו או למתן השירות;"

בסעיף 31(א) לחוק הנ"ל נקבע כי דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב' עד ד'1 לחוק כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], ובסעיף 31(א1) נקבע כי " הזכות לסעדים בשל עוולה כאמור נתונה לצרכן שנפגע מהעוולה, וכן לעוסק, שנפגע במהלך עסקו, מהטעיה כאמור בסעיף 2".

מהצילומים שצורפו לתצהירו של התובע עולה כי הנתבע פרסם בפייסבוק תמונות שבהן מוקמו שעריו בצורה זהה לזו שבפרסומי התובע (עמוד 6 לתצהיר) . כמו-כן עולה כי הנתבע שיווק את שעריו בשמות שונים, לרבות "שערי כדורגל – ההתאחדות לכדורגל ", " שערי כדורגל", "שערי שגב" ו- "אופיר הנדימן". כמו-כן השתמש הנתבע בפרסומיו בכינוי " שערי כדורגל בעבודת יד" שבו השתמש גם התובע. בסיכומים טען הנתבע כי עשה ניסיונות שונים לגבי השם, אך "נקודת הסיום היא התייצבות אתר אינטרנט ודף עסקי הכולל את השם SEGEVGOL..." (סעיף 184 לסיכומים). ואולם, מ חקירתו הנגדית של הנתבע עלה כי גם נכון למועד הדיון הוא ממשיך להשתמש בכמה שמות שונים לרבות אלה המופיעים לעיל, ולדבריו, " יש אפשרות לפרסם בעוד עשרות פרופילים" (ראו עדותו בסוף עמוד 56 ותחילת עמוד 57). השימוש בשמות שונים מעיד כי הנתבע אינו רוצה ליצור מותג מזוהה וברור, אלא ליצור עמימות שעלולה להטעות את הצרכנים ולהקשות עליהם להבחין בין עסקו של הנתבע לבין עסקים אחרים המייצרים ומשווקים שערי כדורגל דומים, לרבות עסקו של התובע .

נוסף על כך, הנתבע שיתף בדפי הפייסבוק שלו פוסטים שבהם מופיעים שערים של התובע באופן שיוצר רושם כי מדובר בשערים של הנתבע וכי הוא זה שמכר אותם ללקוחות. ראו למשל פוסט שפרסמה " האקדמיה לכדורגל בחסות מכבי חיפה – קרית ביאליק " שבו הופיעה תמונ ה של שערי התובע ונכתב, בין היתר, " רכשנו 20 שערים בגדלים שונים...". הנתבע שיתף את הפוסט בדף פייסבוק של ו בשם " שערי כדורגל" והוסיף את המילה "בהצלחה..." כשמתחת לפוסט הופיעה תמונת הפרופיל של המשתף ובה שערי הכדורגל של הנתבע (ראו עמ' 9-8 לתצהיר התובע). כמו-כן הפנה התובע לשיתוף של שני פוסטים נוספים: (1) בדף " שערי כדורגל" - שיתוף פוסט של שימי אברהם, המנהל המקצועי של בית הספר הפועל תל-אביב, ובו סרטון של מתקן האימונים שבו מופיעים שערים של התובע; ו- (2) בדף בשם " שערי שגב" - שיתוף של פוסט שהעלתה גב' בכר ובה תמונה שב ה מופיע שער ש ל התובע במתקן האימונים של מכבי חיפה (עמ' 11 לתצהיר). התובע הצהיר כי כמות השיתופים שביצע הנתבע הייתה גבוהה, אך לאחר מכן מחק הנתבע חלק מהם כך שהתובע לא הספיק לתעד את כל המקרים (סעיף 41 לתצהיר).

הנתבע הצהיר כי ביצע את הפרסומים בתום לב, לא מתוך מטרה להטעות אלא רק כדי לאחל הצלחה ולפרגן לידידיו מנהלי בתי ספר לכדורגל (עמ' 15 לתצהיר). ואולם, מחקירתו הנגדית של הנתבע (עמ' 58 ש' 23 ואילך) עלה בבירור כי מטרת השיתופים לא הייתה לפרגן לידידים אלא מטרה שיווקית. הפוסטים לא שותפו בדף פייסבוק הנושא את שמו הפרטי של הנתבע אלא בדפים של " שערי כדורגל" ו- "שערי שגב", ו הנתבע העיד בהקשר זה כי "אין לי ידידים. הפרופיל "שערי כדורגל" הוא פרופיל שמטרתו לאגד בתוכו לקוחות פוטנציאליים / בתי ספר לכדורגל ועוד " (עמ' 58 ש' 27-26) . לגבי הפוסט של גב' בכרי , הנתבע העיד כי מטרת השיתוף היית ה לפרגן לחברו, יניב אזאצ'י, מנהל בית הספר קדימרגל, אך בפוסט ששיתף הנתבע אין כל זכר לשם יניב אזאצ'י או לקדימרגל. יתר על כן, הפוסט פורסם באפריל 2016 ואזאצ'י העיד שהכיר את הנתבע רק מחודש יוני 2016, ולכן אין כל ממש בטענתו של הנתבע כי רצה לפרגן לאזאצ'י ( ראו סעיפים 4-3 לתצהירו של אזאצ'י, עדותו בעמ' 46 ש' 30-18 ועדותו של הנתבע בעמ' 59 לפרוטוקול ).

אוסיף ואציין כי התרשמתי שעדותו של הנתבע בכל הנוגע לאופן פרסום ושיווק השערים הייתה מיתממת ולא מהימנה וכי הוא ידע שמעשיו עלולים להטעות את הצרכנים.

לאור כל האמור לעיל אני קובע כי הנתבע פעל באופן שעלול להטעות את הצרכנים לגבי זהות היצרן של השערים , לגבי השם או הכינוי של העסק ולגבי ההרשאה שניתנה לנתבע לייצר את השערים או למכור או תם. בכך הפר הנתבע את איסור ההטעיה שבסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן.

ואולם, בניגוד לתביעה בעילה של גניבת עין שבגינה רשאי בית המשפט לפסוק לתובע פיצויים ללא הוכחת נזק, בתביעה לפיצויים לפי חוק הגנת הצרכן על התובע להוכיח מהו הנזק שנגרם לו כתוצאה מההטעיה, דהיינו עליו לבסס את סכום הנזק שנגרם לו ולהוכיח קשר סיבתי בין ההטעיה לנזק (ראו דנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, נז(6) 385 בעמודים 412-411 וההפניות שם).

בענייננו, התובע זנח לחלוטין בסיכומיו את התביעה לפיצויים בגין הפרת הוראות חוק הגנת הצרכן, שכן בסעיף הסעדים המבוקשים יש התייחסות רק לפיצויים ללא הוכחת נזק מכוח חוק עוולות מסחריות וכן לפיצויים בגין נזקים שנגרמו לתובע בעקבות רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט מצדו של הנתבע (ראו סעיף 131 ג' וד' לסיכומי התובע).

במאמר מוסגר יצוין כי גם אלמלא ויתר התובע בסיכומיו על סעד הפיצויים בגין הפרת חוק הגנת הצרכן, הוא לא היה זכאי לפיצוי משלא הוכיח את נזקו כנדרש. בכתב התביעה התבקש בית המשפט לפסוק לתובע פיצויים בסך של 100,000 ₪ בגין הנזקים שנגרמו לו להערכתו בעקבות כל מעשי הנתבע . לא צוין מהו הנזק שנגרם לתובע לטענתו בגין הפרסומים המטעים של הנתבע בלבד ולא הוצגו נתונים או אסמכתאות כדי לבסס את סכום הנזק הנ"ל , ולו על דרך האומדן. בסיכומים ביקש התובע לפסוק לו סך של 67,981 ₪ בגין נזקיו , אך זאת כאמור בגין רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט בלבד ולא בגין הפרת איסור ההטעיה בחוק הגנת הצרכן. סכום זה נקבע על יסוד הערכה של כלל הרווחים של הנתבע כתוצאה ממכירת השערים (שאף היא אינה מבוססת כנדרש) ולא הוכח ולו לכאורה שכתוצאה מהפרסומים המטעים נגרם לתובע הפסד השווה לסכום שהרוויח הנתבע ממכירת שעריו.

עם זאת, אני קובע כי הוכח שההפרה של איסור ההטעיה בחוק הגנת הצרכן עלול ה לגרום נזק לתובע , ונקבע בפסיקה כי בנסיבות אלה רשאי בית המשפט לתת צו מניעה כדי להפסיק את ההטעיה (ראו דנ"א 5712/01 יוסף ברזני הנ"ל בעמ' 412-411 ובסוף עמ' 435 וכן ראו ת"א (מחוזי-ת"א) 2960/00 Giani Versche S.p.A נ' ורסצ'ה 83 בע"מ מיום 9.8.09 שבו ניתן צו מניעה בשל הפרת איסור ההטעיה וההפניות שם).

התובע ביקש צו מניעה קבוע המורה לנתבע "לחדול מכל פרסום מטעה ו/או כוזב בין אם באתר הנתבע בפייסבוק, בין אם באינטרנט ובין בכל מדיית פרסום שהיא, ובכלל זה מורה לו להימנע מכל "שיתוף" באתר הנתבע אשר מוצגים בו שערים של התובע" (סעיף 13ב' לסיכומי התובע). כמו-כן ביקש התובע ליתן לו כל סעד אחר שבית המשפט ימצא לנכון וראוי (סעיף 13ה' לסיכומים) . התובע לא ביקש לאסור על הנתבע לעשות שימוש בשם "שערי כדורגל" או במילים "שערי כדוגל בעבודת יד", ולא בכדי, שכן לפי הפסיקה, אין מקום למנוע שימוש בביטויים גנריים ובתיאורים כלליים שאינם פרי יצירתו של התובע (ראו הרחבה לעניין זה בהמשך פסק הדין בדיון בעניין התערבות לא הוגנת). כמו-כן אין מקום לתת צו מניעה כללי וגורף האוסר על הנתבע לחדול מכל פרסום מטעה, בין היתר בשל הקושי באכיפת צו זה. ואולם, לאור כל האמור לעיל, נכון וראוי להוציא צו מניעה האוסר על הנתבע לפרסם תמונות של שערי התובע באופן שעלול להטעות את הצרכנים לחשוב כי מדובר בשערים של הנתבע .

לפיכך, ניתן בזאת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע או על מי מטעמו לפרסם תמונות של שערים שייצר או מכר התובע, וזאת באתרי אינטרנט, בדפי פייסבוק או בכל מדיה אחרת, ובכלל זה אוסר על הנתבע לבצע "שיתוף" של פוסטים שבהם מופיעות תמונות של שערים שייצר או מכר התובע .

עשיית עושר ולא במשפט

בסעיף 1 לחוק עשיית עושר נקבע כי "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שב או לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין אינה אפשרית או אינה סבירה - לשלם לו את שוויה".

בכתב התביעה נטען כי הנתבע מנצל שלא כדין את המוניטין של התובע ואת פירות המשאבים והזמן שהשקיע ליצירת המוניטין במטרה להתעשר על חשבון התובע. ואולם, כפי שנקבע לעיל, התובע לא הרים את הנטל הנדרש כדי לבסס שרכש מוניטין בשערים באופן שקהל הלקוחות מזהה את המוצר לפי חזותו כקשור לעסקו של התובע.

עם זאת, בפסק הדין המנחה שניתן ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא ייצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, נב(4) 289 נקבע בדעת רוב כי גם כאשר לא קמה עילת תביעה לפי דיני הקניין הרוחני, אין בכך כדי לשלול מתן סעד מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט בתנאים מסוימים (להלן: " הלכת א.ש.י.ר"). בפסק הדין נקבע כי יש לאזן בין האינטרס של עידוד תחרות חופשית לבין האינטרס של מניעת תחרות לא הוגנת , ולכן התעשרות תיחשב בלתי צודקת רק אם מתקיים "יסוד נוסף" (או לפי חוות דעתו של כב' השופט זמיר, גם במקרים של "חומרה מיוחדת"). כל אחד משופטי הרוב בפסק הדין יצק תוכן מעט שונה לדרישת " היסוד הנוסף", אך נראה שכולם הסכימו כי יש לתת את הדעת לא רק להתנהלותו של הנתבע , אלא גם למידת החידוש והייחוד ביצירה או במוצר של התובע. כך למשל, כב' השופט ברק קבע בסעיף 28 לחוות דעתו כי "ככלל שהיצירה היא חשובה יותר, חדשנית יותר, ייחודית יותר ובעלת תרומה מהותית יותר, כן תהיה נטייה גדולה יותר לראות בהעתקתה משום תחרות בלתי הוגנת. כן יש להתחשב במאמץ שהשקיעו היוצר והמעתיק... לא הרי העתקה או חיקוי של יצירה שהושקעו בה מחקר ועמל רב, כהעתקה או חיקוי של מוצר פשוט, שלא הושקעו מאמצים רבים בפיתוחו ". כב' השופטת שטרסברג -כהן קבעה בסעיף 25 לחוות דעתה כי "ככל שהמאמץ והמשאבים שהושקעו במוצר רבים יותר, כך יהיה היצרן ראוי להיכנס תחת כנפי החוק" כב' השופט זמיר קבע בסעיף 4 לחוות דעתו כי כדי שמוצר יהיה ראוי להגנה "צריך שהוא יהיה חדשני ולא רק חדש... שתהיה בו תוספת מהותית, ולא רק תוספת של מה בכך לידע המצוי או למוצרים קיימים".

עוד נקבע בפסק הדין הנ"ל כי "בדרך כלל, אין מקום ליתן הגנה במקרים שבהם פלוני יכול לרשום את זכותו ואינו עושה כן" ויש לתת סעד מכוח דיני עשיית עושר רק במקרים שבהם אין אפשרות או תכלית לביצוע רישום, וזאת בין מהטעם שדיני הקניין הרוחני אינ ם מתייחס ים לרישום נכס מהסוג הנדון, ובין מהטעם שהדינים מתייחסים לאותו סוג נכס אך אינם נות נים לו הגנה יעילה (ראו סעיף 27 לחוות דעתה של כב ' השופטת שטרסברג כהן ועמדתו של כב' השופט זמיר בסוף סעיף 10 לחוות דעתו).

בפסיקה מאוחרת יותר הועלו הסתייגויות שונות לגבי הלכת א.ש.י.ר, ובפסק דין שניתן בע"א 1248/15 Fisher Price Inc. נ' דוורון יבוא ויצוא בע"מ מיום 31.8.17 הוצגה עמדתו של ב"כ היועץ המשפטי לממשלה שלפיה יש לבטל את ההלכה הנ"ל, אך בית המשפט קבע כי אינו נדרש להכריע בכך ב מקרה שנדון שם, ולכן " עיון מחדש בהלכת א.ש.י.ר יוותר לעת מצוא" (ראו סעיף כג' לפסק הדין). אף שלעת עתה הלכת א.ש.י.ר עומדת בעינה, בפסיקה ניכרת מגמה ל צמצם הלכה זו וליישם אותה בזהירות ובמשורה. ראו לעניין זה, למשל, ע"א 5066/10 אנג'ל הנ"ל בסעיף 52 וההפניות שם, לרבות ההפניה לפסק הדין שניתן בע"א 9568/05 שמשוני נ' מובי בירנבאום בע"מ, מיום 25.6.07 שם נקבע בפסקה 14 לאמור:

"רק במקרים חריגים יסודות האמצאה בהם מאופיין המוצר, ייחודו, חדשנותו, משאבי הזמן, משאבי הכסף ומשאבי האנוש שהושקעו בפיתוחו הנם בשיעור המצדיק את הטיית הכף לטובת מתן סעד מכוח דיני עשיית העושר ולא במשפט ולא על-פי האכסניה הטבעית והמקובלת של דיני הקניין הרוחני ודיני הנזיקין".

במקרה דנן, התרשמתי מהראיות שהוצגו לפני כי התובע לא ביסס שהמוצר שלו הוא חדשני וייחודי במידה הנדרשת כדי ליהנות מההגנה של דיני עשיית עושר ולא במשפט. הוכח שקיימים ומשווקים ברחבי העולם שערי כדורגל דומים שאף הם מיוצרים מצינורות PVC וחלקם בעלי מבנה כמעט זהה. התובע אף לא הוכיח שהשקיע מחקר ועמל רב בפיתוח המוצר (ראו והשוו לעניין זה פסק הדין שניתן בע"א 1898/12 מרכז המתנות הנ"ל בעמ' 22-21, שם נקבע כי המערערת לא הציגה ראיות להוכחת היקף השקעתה בסדרת המוצרים) התובע לא הציג תכניות או סקיצות של השער, לא הוכיח כי השקיע כספים או משאבים רבים בתהליך הפיתוח ומעדותו עלה כי פיתח את המוצר לבדו, לא שכר עובדים לשם כך , וכאמור, יצר אב טיפוס של השער " בבית. די מהר" תוך כמה שבועות בלבד (עמ' 33 החל מש' 25).

כמו-כן יש לתת את הדעת לכך שהתובע לא רשם מדגם על עיצוב השער שיצר ולא הוכיח כי הייתה מניעה כלשהי לרשום מדגם. המומחה מטעם התובע העיד כי כלל לא בדק אם אפשר לרשום מדגם (עמ' 27 ש' 22-21). התובע העיד לראשונה בחקירתו הנגדית כי אחרי שמייצרים מוצר והוא בשוק קשה להגן עליו מבחינת מדגם (עמ' 34 ש' 24-23), אך אין כל ביסוס לכך והתובע אף לא הסביר מדוע לא ניסה לרשום מדגם עוד לפני ששיווק את השערים בשנת 2010 או בסמוך לאחר מכן. עוד יצוין כי לא מדובר במוצר בעל חיי מדף קצרים כגון פריטי אופנה עונתיים ואף לא במוצר פשוט וזול כגון אביזרים לאמבט אשר הגנת המדגם אינה יעילה לגביהם (כפי שקבעו חלק מהשופטים ב פסק דין א.ש.י.ר הנ"ל) . גם בפסיקה שניתנה לאחר פסק דין א.ש.י.ר נקבע כי כאשר לא נעשה ניסיון לרשום מדגם ולא ניתן כל הסבר מתקבל על הדעת לכך , אין לתת סעד לפי דיני עשיית עושר אלא במקרים חריגים ונדירים (ראו למשל פסק הדין שניתן בע"א 945/06 General Milles Inc. נ' משובה תעשיות בע"מ מיום 1.10.09 בסעיף 20).

במאמר מוסגר יצוין כי לאחר הגשת התביעה נכנס לתוקפו חוק העיצובים, תשע"ז-2017 המאפשר להגן בתנאים מסוימים ולתקופה קצרה על "עיצוב בעל אופי ייחו די" כהגדרתו שם גם אם אינו רשום , אך ספק אם המוצר של התובע עונה לתנאים שנקבעו בחוק, ומכל מקום, הוראות חוק זה לא חלו בתקופה הרלוונטית לתביעה והצדדים לא העלו טענות לגביו .

נוסף על כך, התובע אף לא ביסס את גובה ההתעשרות הנטענת של הנתבע. בכתב התביעה נתבעו שני סעדים חלופיים: (1) חיוב הנתבע בתשלום פיצויים בסך של 100,000 ₪ לתובע בגין הנזקים שנגרמו לו להערכתו בעקבות מעשי הנתבע (ולא בגין התעשרותו של הנתבע על חשבון התובע). הערכה זו התבססה על ההכנסות והרווחים של התובע בלבד; או (2) סעד של מתן חשבונות של הנתבע ושיפוי התובע בגין הרווחים שהיו לנתבע ממכירת השערים. הבקשה החלופית לסעד של מתן חשבונות לא פורטה כנדרש ונזנחה בהמשך ההליך. בסיכומי התובע התבקש בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לתובע פיצויים ב סך של 67,981 ₪ " בגין הנזקים שנגרמו לתובע בעקבות הרשלנות ועשיית העושר מצד הנתבע". מהסיכומים עולה כי סכום זה חושב על יסוד הצהרת הנתבע לגבי סכום ההכנסות שלו ממכירת השערים שממנו נגזר הרווח המשוער של הנתבע בהתאם ל- "רווח הממוצע של התובע בעסקו" (ראו סעיף 13(ד) לסיכומי התובע). אין לקבל תחשיב זה שהוצג לראשונה בסיכומי התובע ואינו מבוסס על נתוני הרווח של הנתבע . משזנח התובע את הסעד של מתן חשבונות ולא ביסס מה היו הרווחים של הנתבע ממכירת השערים הלכה למעשה, הרי שלא הוכיח את סכום ההשבה המתבקשת.

לא נעלם מעיני כי לפי הלכת א.ש.י.ר, כדי לקבוע האם ההתעשרות איננה צודקת יש לבחון גם את תום ליבו של הנתבע ואת מידת הגינותו , ובמקרה דנן, על אף שאין לשלול כי ההעתקה בוצעה בין היתר מסיבות פונקציונאליות, התרשמתי כי הנתבע לא פעל בהגינות באופן שבו שיווק ופרסם את שעריו. ואולם, לאור כל האמור לעיל, משלא הוכיח התובע כי השער שיצר הוא חדשני וייחודי באופן מובהק, לא הוכיח שהשקיע משאבים רבים בפיתוח השער ולא הציג כל הסבר מבוסס לכך שלא רשם מדגם על עיצוב השער שיצר עוד בשנת 2010 , אין מקום לתת סעד של צו מניעה האוסר על הנתבע לייצר ולמכור את השערים.

עילות נוספות

התובע טוען כי מעשי הנתבע המתוארים לעיל מקימים שלוש עילות תביעה נוספות: (1) תיאור כוזב לפי סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות; (2) התערבות לא הוגנת לפי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות; ו- (3) רשלנות לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] .

כמו-כן טוען התובע כי מעשי הנתבע מהווים גם פגיעה בזכות היסוד של התובע לקניין המעוגנת כזכות חוקתית בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אך ברי כי האיסור הכללי לפגוע בקניין אינו מקים לתובע עילת תביעה עצמאית.

לגבי העילות מכוח חוק עוולות מסחריות, בסיכומי התובע התבקש בית המשפט "לחייב את הנתבע לשלם לתובע פיצויים ללא הוכחת נזק בשיעור המקסימלי המגיע לו בהתאם לחוק עוולות מסחריות וזאת בגין העוולות השונות שנמנו לעיל" (סעיף 131ג' לסיכומים). ואולם, בסעיף 12 לחוק עוולות מסחריות נקבע כי "הסעדים שבסעיפים 13 עד 21, לא יחולו על עוולות לפי סעיפים 2 ו- 3", ומכאן שהסעד של פיצויים ללא הוכחת נזק הקבוע בסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות אינו חל על העוולות של תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת.

לפיכך, משלא ביקש התובע בסיכומיו פיצויים בגין נזקים שנגרמו לו בפועל בגין הפרת חוק עוולות מסחריות אלא רק פיצויים ללא הוכחת נזק , הרי שגם לו היה מקום לקבוע כי הנתבע ביצע את העוולות של תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת, התובע לא היה זכאי לסעד כספי כלשהו בגין עוולות אלה, אלא לכל היותר לסעד של מתן צו מניעה .

לגופו של עניין, לגבי העילה של התערבות לא הוגנת, בפסיקה נקבע כי "עוולה זו עניינה הכבדה פיסית או טכנית על מערך שיווקי של עוסק, כגון חסימת הכניסה למקום העסק או תפיסת קו הטלפון שלו או הכבדת הגישה לאתר האינטרנט שלו, ולא על הכבדה שהיא תולדה של צבירת יתרון תחרותי" (ראו ע"א 5066/10 אנג'ל הנ"ל בסוף עמוד 41). לצד זאת קיימת פסיקה של בתי המשפט המחוזי ים שלפיה כאשר עוסק בוחר לכנות את אתר האינטרנט או את הדומיין שלו בשם מוכר של עוסק אחר, יש בכך לעיתים משום התערבות לא הוגנת המכבידה על הגישה לעסקו של העוסק המתחרה (ראו למשל פסקי דין שניתנו בת"א 1627/01 מ.ש. מגנטיקס בע"מ נ' דיסקופי (ישראל) בע"מ, פ"ד תש"ס(2) 89 ו בת"א 48058-07-11 למטייל המרכז לטיולים בע"מ נ' כ.כ.א.ש בע"מ מיום 3.9.12) .

ואולם בענייננו, הנתבע לא כינה את אתר האינטרנט שלו או את הפרופילים שלו בפייסבוק בשם " אורי ספורט " או בשמו הפרטי של התובע, אלא השתמש בשמות אחרים לרבות " שערי שגב" ו- "אופיר הנדימן" וכן בשמות גנריים כגון "שערי כדורגל" ובמילים " שערי כדורגל בעבודת יד". אמנם כפי שנקבע לעיל, השימוש בשמות שונים לעסק יוצר עמימות שעשויה להקשות על ההבחנה בין העסק של הנתבע לבין עסקים אחרים, אך משלא השתמש הנתבע בשמות ספציפיים של התובע או של עסקו, אין בשימוש בשמות השונים משום התערבות לא הוגנת. גם אם התובע אכן משתמש במילים "שערי כדורגל בעבודת יד" מזה שנים לצורך קידום עסקו, כפי שהוא טוען, מדובר בתיאור כללי שאין מקום למנוע את השימוש בו (ראו והשוו פסק הדין שניתן בת"א (מחוזי ירושלים) 8323/06 המכינה הבינתחומית לעיצוב ואדריכלות בע"מ נ' שורשים מכינות לעיצוב ואדריכלות בע"מ מיום 21.11.07 בעמ' 12) .

לפיכך יש לדחות את התביעה בעילה של התערבות לא הוגנת.

לגבי העילה של תיאור כוזב, בסיכומי התובע יש התייחסות לשיתוף הפוסטים שבהם מופיעים שערים של התובע באופן שעלול להטעות את הצרכנים לחשוב שמדובר בשערים של הנתבע. כפי ש פורט בהרחבה לעיל, שיתוף הפוסטים באופן שבו בוצע מהווה הפרה של איסור ההטעיה הקבוע בחוק הגנת הצרכן, אך שאלה היא האם מדובר גם ב"פרסום מידע אשר הוא [ הנתבע] יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון..." (ההדגשה אינה במקור). אינני נדרש להכריע בכך משום שבכל הנוגע לשיתופים המטעים ניתן צו מניעה מכוח חוק הגנת הצרכן , ולגבי פיצויים, כאמור, הסעד של פיצוי ללא הוכחת נזק אינו חל על עוולה של תיאור כוזב והתובע לא דרש פיצוי כספי בגין נזקים שנגרמו לו בפועל עקב עוולה זו.

בכתב התביעה נטען כי למיטב ידיעתו של התובע על פי היכרותו את התחום, תיאור קהל הלקוחות של הנתבע כפי שפורסם בעמוד הראשי של אתר האינטרנט שלו אינו נכון והוא בגדר פרסום מידע כוזב (סעיף 49 לכתב התביעה), ובית המשפט התבקש לתת צו המורה לנתבע "למחוק התייחסות לכך ששעריו של הנתבע נמכרו כביכול לכל הקבוצות הגדולות ו/או המגרשים הנחשבים ו/או כל מידע שגוי אחר" (סעיף 87ב' לכתב התביעה). ואולם בסיכומי התובע נזנחה הטענה בעניין רשימת הלקוחות ו התובע ויתר על הסעד של צו המניעה הנ"ל (ראו נוסח צו המניעה המבוקש בסעיף 13ב' לסיכומי התובע).

אשר לעוולת הרשלנות, אין בכתב התביעה פירוט מספק לגבי כל יסודות העוולה, ובפרט לגבי הנזק שנגרם לתובע והקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. גם אם הנתבע אכן חב חובת זהירות כלפי התובע וגם אם מעשיו של הנתבע עולים כדי התרשלות, לא הוכח ולו לכאורה כי נגרם לתובע נזק כתוצאה מכך ומהו סכום הנזק .

היה על התובע לבסס כי המכירות של השערים שלו נפגעו כתוצאה ממעשיו של הנתבע, אך התובע לא הציג בכתב התביעה או בתצהיריו נתונים לגבי המכירות של השערים. בחקירה הנגדית התייחס רואה החשבון מטעם התובע לראשונה בעל פה לנתוני המכירות, ומעדותו עלה כי לא חלה ירידה בהיקף מכירת השערים של התובע בתקופה הרלוונטית (ראו סוף עמ' 13 לפרוטוקול).

בכתב התביעה נתבעו פיצויים בסך של 100,000 ₪ "בגין הנזקים שנגרמו לתובע בעקבות מעשי הנתבע". ובהקשר זה נטען כי " בהתאם לרווח הממוצע של התובע בעסקו, מעריך התובע את הנזק שנגרם לו על פני תקופה של 12 חודשים (עד להגשת התביעה), בשל אובדן רווחים שהגיעו לידי הנתבע בסך של 100,000 ₪" (סעיף 87ד' לכתב התביעה) . מדובר בהערכה חסרת בסיס שאינה נתמכת בנתונים ואסמכתאות לגבי הרווחים של התובע, וממילא לא הוכח כי ההכנסות והרווחים של התובע נפגעו כתוצאה ממעשי הנתבע. בסיכומי התובע התבקש בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לתובע פיצויים בסך של 67,981 ₪ "בגין הנזקים שנגרמו לתובע בעקבות הרשלנות ועשיית העושר מצד הנתבע" (סעיף 131ד לסיכומים) אך מהסיכומים עולה כי הסך של 67,981 ₪ הוא הרווח המוערך של הנתבע ממכירת השערים שלו (שאף הוא כאמור לא הוכח כנדרש) ולא הנזק שנגרם לתובע.

על כן, יש לדחות גם את התביעה בגין רשלנות.

סיכום

התביעה הכספית של התובע נדחית, והתביעה למתן צו מניעה מתקבלת בחלקה אך ורק בכל הנוגע לאיסור הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, כפי שנקבע לעיל .

לאור דחיית התביעה ברובה, ומנגד, מתן צו המניעה הזמני והתנהלותו של הנתבע כמפורט בפסק דין זה, אני מחייב את הנתבע לשלם לתובע סכום מופחת של 10,000 ₪ בגין הוצאות ושכר טרחת עו"ד בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למעוד התשלום בפועל.

המזכירות מתבקשת להעביר העתק של פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, 2 באוגוס ט 2019, א' אב תשע"ט , בהעדר הצדדים.