הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד רע"ב 44451-12-16

בפני
כבוד ה שופטת בלהה טולקובסקי

המבקשת
מועצה מקומית באר יעקב
על-ידי ב"כ עוה"ד מ. אלזם ו/או י. קוק ואח'

נגד

המשיבות
1.לנדקו ישראל ייזום וניהול בע"מ ח.פ. 52-002623-8
2.מילומור בע"מ ח.פ. 520039736 (בהסדר נושים)
על-ידי ב"כ עוה"ד ש. גולדבלט ו/או ד. ניסים ואח'

פסק דין
הבקשה
1. לפניי בקשת רשות ערעור מכוח סעיף 29ב' לחוק הבוררות, התשכ"ח- 1968 (להלן: "חוק הבוררות"), על פסק בוררות ביניים מיום 23.11.2016 (להלן: "פסק הבוררות"), שניתן על ידי כב' הבורר, השופט (בדימוס) אורי גורן.

2. פסק הבוררות עוסק בפרשנות המונח "תמורה" בהסכמים בין הצדדים. בפתח הדברים יובהר כי הצדדים הגיעו לכלל הסכמה דיונית שניתן לה תוקף של החלטה כי מדובר בפסק ביניים כמשמעו בחוק הבוררות, וכי בקשת רשות הערעור תידון לגופה בשלב זה של ההליכים (עמ' 5 לפרוטוקול).

רקע עובדתי
3. בשנת 1995 נחתם הסכם בין המועצה המקומית באר יעקב (להלן: "המועצה" או "המבקשת"), לבין לור"ם - החברה לפיתוח לוד ורמלה (להלן: "לור"ם"), שעניינו תכנון וביצוע של עבודות פיתוח בתחום המועצה (להלן: " הסכם 1995 "). לור"ם הוקמה כחברה ממשלתית, ולימים הופרטה ושמה שונה ל"לנדקו ישראל יזום וניהול בע"מ" (להלן: "לנדקו").

4. לאחר שהתברר כי היקף עבודות הפיתוח הנדרשות גדול משהצדדים צפו מלכתחילה, נחתם ביום 28.6.2004, הסכם נוסף בין המועצה לבין לור"ם (להלן: "הסכם 2004").

5. במקביל לחתימת הסכם 2004, נחתם הסכם בין לור"ם לבין המשיבה 2, מילומור בע"מ (להלן: "מילומור" ו"הסכם לור"ם - מילומור"), וכן תוספת להסכם (להלן: "תוספת להסכם לור"ם - מילומור"). על פי הסכמים אלה מילומור לקחה על עצמה לבצע את ניהול, תכנון וביצוע עבודות הפיתוח על פי הוראות לנדקו (ביחד תיקראנה "החברות").

6. במהלך השנים ועם התמשכות עבודות התכנון והפיתוח, נתגלעו בין הצדדים מחלוקות שהובילו להליכים משפטיים מסועפים.

7. ביום 21.7.2014, הצדדים הגיעו להסכם פשרה שאושר וקיבל תוקף של פסק דין במסגרת ת"א (מחוזי מרכז) 54591-02-14 (להלן: "הסכם הפשרה" או "הסכם 2014").
בהסכם הפשרה נקבע סעיף בוררות.
נוכח בקשת החברות למינוי בורר מכוח תניית הבוררות שבהסכם הפשרה, מינה ראש לשכת עורכי הדין את השופט (בדימוס) אורי גורן כבורר להכרעה במחלוקות שבין הצדדים (להלן: "הבורר").

8. במסגרת הליכי הבוררות הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה השאלה המשפטית שעניינה אופן חישוב התמורה המגיעה לחברות בהתאם למערכת ההסכמים שבין הצדדים תוכרע תחילה על בסיס סיכומים בכתב שיוגשו מטעם הצדדים.

ביום 23.11.2016, ניתן פסק הבוררות נושא בקשת רשות הערעור.

עיקרי פסק הבוררות
9. בפתח הדיון הבורר הציג את התזות השונות שנטענו על-ידי הצדדים; טענת המועצה כי יש לחשב את התמורה המגיעה לחברות כשכר מוגדר בשיעור 8.5% מעלות עבודות הפיתוח כהגדרתן בהסכמים, ומנגד, טענת החברות לפיה התמורה המגיעה להן היא בשיעור של 92% מהסכום שייגבה על ידי המועצה כאגרות והיטלים בקשר עם עבודות הפיתוח.

10. הבורר קיבל את עמדת החברות וקבע כי התמורה המגיעה להן על פי ההסכמים שבין הצדדים היא בשיעור 92% מהאגרות וההיטלים שנגבו על ידי המועצה בגין עבודות הפיתוח.

11. הבורר הגיע למסקנה זו מהנימוקים הבאים:
- הסכם 2004 שינה מהוראות הסכם 1995, ואף נקבע בו כי ככל שקיימת סתירה בין הוראות הסכם 2004 להסכם 1995, הוראות הסכם 2004 גוברות.

סעיף 11 להסכם 2004, קובע שתי חלופות לאופן "מימון עבודות הפיתוח", כדלקמן:
"התמורה לה זכאית תהא החברה בעבור ביצוע העבודות, תשולם ותיקבע על בסיס אחת משתי החלופות המפורטות להלן:
11.1.1 תמורה שתגבה מתוך היטלי הפיתוח אשר יושתו ויגבו בגין המקרקעין.
11.1.2 תמורה שתגבה מבעלי המקרקעין כדמי פיתוח במסגרתם ומכוחם של ההסכמים שיכרתו בינם לבין המועצה."
אין מחלוקת כי המועצה בחרה בחלופה הקבועה בסעיף 11.1.1 להסכם 2004, לפיה המימון לעבודות הפיתוח יהיה מתוך היטלי הפיתוח שיוטלו על המקרקעין.

- סעיף 12 להסכם 2004 קובע את שיעור התמורה בגין ביצוע העבודות כדלקמן:
"12.1 החליטה המועצה לגבות מבעלי המקרקעין או חלקם היטלי פיתוח, יהווה אלו את המקור לתמורת העבודות לה זכאית החברה וזאת כמפורט להלן:
12.1.1 התמורה לה זכאית החברה תעמוד על סך השווה ל-92% מסכום היטלי הפיתוח שנגבו או יגבו במקרקעין. יתרת סכום היטלי הפיתוח, כמפורט בס"ק 12.4 להלן, תיוותר בידי המועצה לצורך תשתיות על כמפורט להלן.
12.1.2 לצורך גביית היטלי הפיתוח תפעל המועצה בהתאם לסמכויותיה לפי חוקי העזר של המועצה. המועצה תשגר לבעלי המקרקעין דרישות תשלום ותפעל על פי סמכויותיה וכוחותיה לגבות הסכומים הנדרשים."
סעיפים אלה קובעים בלשון ברורה שאינה משתמעת לשתי פנים, כי התמורה המגיעה ללור"ם (ולימים ללנדקו), על פי ההסכם, היא בשיעור של 92% מסכום היטלי הפיתוח ש"נגבו או יגבו במקרקעין".

- טענת המועצה לפיה התמורה המגיעה לחברות עומדת על סך של 8.5% מסכום עלות העבודות, אינה מתיישבת עם לשונו הברורה והמפורשת של הסכם 2004.

- הסכם הפשרה - הסכם 2014 - שנחתם לאחר שבין הצדדים התנהלו הליכים משפטיים שונים, מחזק את המסקנה שיש לקבל את עמדת החברות כי התמורה המגיעה להן עומדת על 92% מהאגרות וההיטלים שנגבו או ייגבו על-ידי המועצה בגין עבודות הפיתוח.

- אם הסכומים שנגבו כהיטלי פיתוח היו אמורים לשמש "קופה" שמתוכה ישולם שיעור כלשהו כ"שכר" לחברות, הצדדים היו קובעים זאת במפורש.

- חקירת עדי המועצה בבוררות, אינה תומכת בטענות המועצה בעניין הגדרת התמורה. מר גוזלן - ראש המועצה, ומר אורן - גזבר המועצה - לא סיפקו הסבר משכנע מדוע יש לפרש את הוראות ההסכמים כנטען על-ידי המועצה.

- בחוות דעת שניתנה על-ידי היועץ המשפטי של המועצה, עו"ד יובל דמול (להלן: "עו"ד דמול"), ביום 31.1.2007, נכללת התייחסות להוראות הסכם 2004, ונאמר בה כי "התמורה לה זכאית לנדקו מאת המועצה בעבור ביצוע עבודות הפיתוח תהא ותיגבה בשיעור 92% מהכספים שישולמו ע"י בעלי המקרקעין בגין היטלי פיתוח במקרקעין עליהם חלות התכניות, עבור עבודות הפיתוח". עו"ד דמול הוא עד שעדותו רלבנטית לשאלה שבמחלוקת. אי הבאתו לעדות מטעם המועצה יוצרת הנחה כי דבריו היו עלולים לפגוע בגרסתה. עמדת המועצה ב"זמן אמת", כפי שהובאה בחוות דעתו של עו"ד דמול, תומכת בפרשנות החברות למונח "תמורה".

- אשר להתחשבנות בין הצדדים עובר לנובמבר 2005 - אין בעצם הגשת חשבונות חלקיים בשיעור 8.5% מסכום עלות העבודה כדי לתמוך בטענות המועצה.

- אשר להתחשבנות בתקופה שבין נובמבר 2005 ליוני 2006 - אין בחשבונות חלקיים כדי לתמוך בעמדת המועצה, מה גם שהמועצה דחתה את החשבונות עליהם היא מבקשת להסתמך כעת.

- נוהל הגשת החשבונות שהוכן על ידי המועצה והוגש לאישורה בחודש יוני 2008, תומך בטענות החברות ובפרשנות שניתנה על ידן למונח "תמורה" בהסכם 2004.

- המועצה הגישה בקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט המחוזי למנות כונס נכסים לביצועו של פסק דין מיום 13.4.2014 (להלן: "הבר"ע"). מהבר"ע החתומה על-ידי עו"ד דמול עולה כי על פי עמדת המועצה, לנדקו זכאית לקבל שיעור של 92% מהתמורה וכי אין מדובר ב"קופה" ממנה יצאו כל הוצאות הפיתוח לרבות שכ"ט החברות, כפי שטוענת המועצה בהליך הבוררות.

12. הבורר נדרש לטענת המועצה כי פרשנות החברות למונח "תמורה" בהסכם 2004, "מכניסה את ההסכם לגדרה של אי חוקיות". בעניין זה התקבלה טענת השתק ומניעות שהעלו החברות כנגד המועצה. נקבע כי טענות הנוגעות לאי חוקיות הסכם 2004, הועלו על-ידי המועצה עובר לחתימת הסכם הפשרה. המועצה החליטה לוותר על טענות אלה, והדבר קיבל את אישורו של בית המשפט שאישר את הסכם הפשרה ונתן לו תוקף של פסק דין. במסגרת הסכם הפשרה נאמר כי "המועצה מתחייבת שאין ולא תהיה לה טענה בקשר עם נפקות ההסכם ו/או חוקיותו". מדובר בהסכם שחלק משמעותי ממנו כבר בוצע על-ידי החברות. בנסיבות אלה, טענת המניעות וההשתק כנגד המועצה מקבלת משנה תוקף.

13. עוד נקבע כי גם אם המועצה אינה מנועה מלטעון כנגד חוקיותו של ההסכם, יש לדחות את טענות המועצה לגופן. בפסקי הדין בעניין ה"פ (מחוזי מרכז) 50755-11-11 לנדקו ישראל ייזום וניהול בע"מ נ' עיריית יהוד (11.4.2016) (להלן: "יהוד"), וע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה (27.06.2011) (להלן: "דירות יוקרה"), אין כדי לסייע למועצה בטענתה. בענייננו, שלא כמו בנסיבות שהוכחו בעניין יהוד, לא הוכח שקיים נתק בין גובה היטלי הפיתוח שנגבו על-ידי המועצה לבין עלות עבודות הפיתוח. הוכח כי לאחר חתימת הסכם 2004, ולצורך עדכון תעריפי חוקי העזר והיטלי הפיתוח, נערכו אומדנים של עלויות עבודות הפיתוח ובהתאם להם עודכנו תעריפי חוקי העזר ונקבע גובה ההיטלים. לפיכך לא ניתן לטעון לקיומו של נתק בין התמורה המגיעה לחברות לבין עלות ביצוע עבודות הפיתוח בפועל.
זאת ועוד, המועצה שולטת על קופת ההיטלים הנגבים ועל תהליך ביצוע עבודות הפיתוח. לפיכך, בניגוד לעניין יהוד, לא ניתן לומר כי המועצה "התפרקה" מסמכויותיה ותפקידיה בכל הנוגע לביצוע עבודות הפיתוח וגביית ההיטלים.

14. בסיכומם של דברים, הבורר דחה את טענות המועצה במלואן וקבע כי פרשנות המונח "תמורה" במערכת ההסכמים בין הצדדים היא כטענת החברות.

תמצית טענות המועצה
15. הבורר טעה טעות יסודית ביישום הדין שיש בה לגרום לעיוות דין. מדובר בסוגיה החורגת מעבר לעניינם הפרטי של הצדדים לבוררות ומעלה שאלות משפטיות הנוגעות לפרשנותם של הסכמי פיתוח דומים של רשויות מקומיות אחרות. לפיכך קיימת הצדקה למתן רשות ערעור מכוח סעיף 29ב' לחוק הבוררות.

16. הטעויות המהותיות שנפלו בפסק הבוררות מקימות עילת ערעור וכן את עילות הביטול הקבועות בסעיף 24(3) לחוק הבוררות לפיה "הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות" ובסעיף 24(9) לחוק הבוררות כי "תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור".

17. הפרשנות שניתנה על-ידי הבורר למונח "תמורה" עומדת בסתירה להסכם 2004 ולהחלטות המועצה שאישרה את ההסכם נשוא המחלוקת, לפיו שכר הטרחה המגיע לחברות הינו בשיעור קבוע ומוגדר של 8.5% מעלויות התכנון והביצוע של עבודות הפיתוח המנוהלות ומבוצעות בפועל על ידי החברות.
פרשנות הבורר עומדת בסתירה למצגים שהוצגו לחברי המועצה שאישרו את ההסכם ובסתירה להנחיות משרד הפנים ולהוראות החוק החלות על המועצה ומחייבות אותה.

18. פרשנות הבורר למונח "תמורה" באופן שהחברות זכאיות לקבל כשכר את מלוא היתרה מסכום היטלי הפיתוח לאחר ביצוע עבודות הפיתוח, תהא עלותן אשר תהא, מכניסה את ההסכם בין הצדדים לגדרה של אי חוקיות חמורה שתחייב את ביטולו של ההסכם.
פרשנות זו עומדת בסתירה להוראות ההסכם, בניגוד למסמכים בכתב שהוחלפו בין הצדדים "בזמן אמת" ולהתנהגות בפועל של הצדדים.
פרשנות הבורר למונח "תמורה" מעמידה את החברות במצב מובנה של ניגוד עניינים מול המועצה, שהרי כל עבודה שהמועצה תבקש מהחברות לבצע תגרע "מהתמורה" לחברות ותקטין את הכנסתן.

19. הטעות העיקרית בפסק הבוררות היא בפירוש המונח "תמורה" בהסכמים בין הצדדים כ"שכר גלובלי" של החברות. המונח "תמורה" בהסכמים אינו מתייחס ל"שכר" המגיע לחברות אלא לקופה שתהווה מקור למימון מלוא העלויות הכרוכות בתכנון וביצוע עבודות הפיתוח ובכלל זה גם את שכר טרחת החברות הקבוע בהסכם בשיעור 8.5% מעלות ביצוע העבודות.

20. הפסלות ואי החוקיות הטמונות בפרשנות שניתנה למונח "תמורה" מודגמת בכך שהחברות מבקשות לקבל שכר בסך של כ-66 מיליון ₪, עבור עבודה בהיקף של 84.7 מיליון ₪ (בגין עבודות פיתוח ושצ"פ בתב"עות 1492 ו- 1518), בעוד שלפי מערכת ההסכמים בין הצדדים הן זכאיות לקבל לכל היותר 7.2 מיליון ₪, המהווים כ - 8.5% מהיקף העבודות הנטען. פרשנות זו תוביל לכך שכספים המיועדים על פי דין לביצוע עבודות פיתוח נוספות עבור התושבים במסגרת התב"עות יגיעו על פי פסק הבוררות, לכיסן של החברות, כך שהן צפויות להותיר בכיסן בגין שלוש התב"עות נשוא המערכת ההסכמית בין הצדדים, לרבות תב"ע 1517 למעלה מ-200 מיליון ₪.

21. טעה הבורר משקבע כי המועצה מושתקת ומנועה מלעלות טענה בדבר אי חוקיות הסכם 2004. המועצה אינה טוענת כי הסכם 1995 או הסכם 2004 או הסכם 2014, אינם חוקיים אלא מבקשת לקיימם על פי הפרשנות הנכונה והחוקית. הפרשנות החדשה שהחברות מבקשות ליתן להסכמים בין הצדדים לפיה הן זכאיות למלוא היתרה שתיוותר בקופת היטלי הפיתוח, היא זו שמכניסה אותם לגדרה של אי חוקיות חמורה.

22. זכות הטיעון של המועצה נפגעה נוכח התעלמות הבורר מחריגה מהותית של החברות מההוראה בדבר היקף הסיכומים.

תמצית טענות החברות
23. לא נפלה בפסק הבוררות כל טעות - ובוודאי לא טעות יסודית ביישום הדין, כנדרש בהוראת סעיף 29ב' לחוק הבוררות, כך שדין בקשת רשות הערעור להידחות על הסף.
החלטת הבורר מנומקת בהרחבה ומבוססת היטב בדין ובהלכה הפסוקה ואין בה כל טעות ביישום הדין.
רשות ערעור על פסק בוררות תינתן רק כשמדובר בטעות יסודית ביישום הדין הגורמת לעיוות דין - ואין כך בענייננו.

24. טענות המועצה מופנות כנגד הכרעות עובדתיות - הכרעות שאינן יכולות לשמש מושא לבקשה לרשות לערער על פי סעיף 29ב' לחוק הבוררות. המועצה מבקשת למעשה לחזור ולנהל בבית המשפט את הבוררות, וזאת אין להתיר.

25. המועצה מתעלמת בטענותיה מנוסחם הברור של ההסכמים בין הצדדים ומקיומם של מוצגים בכתב ופסקי דין המעגנים את המציאות העובדתית שהמועצה מתכחשת לקיומה, שהרי מעולם לא הייתה מחלוקת, טרם הבוררות, באשר לשיעור התמורה. המועצה העלתה טענותיה רק בפתח הליך הבוררות במטרה להתחמק מקיום התחייבויותיה.

26. צדק הבורר משדחה את הטענה לדמיון בין המקרה הנדון לנסיבות שנדונו בפסה"ד בעניין יהוד - מדובר בהכרעה עובדתית מובהקת. נקבע עובדתית כי אין יסוד לטענה כאילו המועצה או תושביה עלולים "להיפגע", ואין מקום לרשות ערעור על קביעות אלה שהן קביעות עובדתיות.

27. המועצה מבקשת להתנער מהתחייבויותיה בטענות שאינן מסייעות לאינטרס ציבורי כלשהו אלא מזיקות לו. האינטרס הציבורי מחייב את המועצה לקיים הסכמים על מנת להשלים את ביצוע עבודות הפיתוח בעבור התושבים. אין שחר לטענה כאילו החלטת הבורר מנוגדת לתקנת הציבור. הוראות ההסכמים ופסקי הדין החלוטים תואמים היטב את תקנת הציבור ודווקא ניסיונותיה של המועצה להתנער מהתחייבויות הסכמיות ופסקי דין חלוטים, הם שמנוגדים לתקנת הציבור.

28. אין יסוד לטענה בדבר פגיעה ב"זכות הטיעון". על פי הוראת הבורר, סיכומי הצדדים הוגשו במקביל. למועצה ניתנה הזכות להשיב לכל טענה שהועלתה על-ידי החברות והיא לא פרטה מה הטענה שנמנע ממנה להעלות ומה היא זכות הטיעון שנפגעה כביכול.

בקשת רשות ערעור על פסק בוררות - הדין החל
29. סעיף 29ב(א) לחוק הבוררות קובע: "צדדים להסכם בוררות אשר התנו שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין, רשאים להסכים כי ניתן לערער על פסק הבוררות, ברשות בית-המשפט, אם נפלה בו טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין...".

30. האפשרות לערער לבית המשפט על טעות בפסק בוררות, מכוח סעיף 29ב' לחוק מוגבלת איפוא בשני מובנים. האחד, כי מדובר בערעור ברשות; והשני, כי רשות ערעור תינתן רק אם הטעות עליה מבקשים לערער עומדת בשלושת התנאים המצטברים הקבועים בסעיף 29ב(א) לחוק, כדלקמן: מדובר בטעות יסודית; הטעות היא ביישום הדין; יש בטעות כדי לגרום לעיוות דין (רע"א 1242/15 מ. אדלר הנדסה בע"מ נ' קטן (12.4.2016), (להלן: "אדלר הנדסה"); רע"א 6649/10 עו"ד יצחק אבישר נ' עו"ד שרונה גונן (6.5.2012) (להלן: " אבישר"). כדברי כב' השופט סולברג בעניין אבישר: "משמע, לא כל טעות מאפשרת לבטל את פסק הבורר, יש להראות כי עוצמת הטעות מחייבת את ביטולו. זאת בשל העובדה כי מדובר בטעות משפטית ביישום הדין, טעות שאינה שולית או זניחה, אלא יסודית, ותנאי חשוב נוסף הוא שאכן יש בטעות כדי לגרום לעיוות דין".

31. הלכה מושרשת היא כי את עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות יש לפרש בצמצום ובדווקנות, זאת כדי להגן על יעילות וסופיות הליך הבוררות. עם זאת, כדי לאפשר לבעלי דין לקבוע מנגנון ערעור כך שניתן יהיה להשיג על קביעות פסק הבוררות לגופם של דברים, נחקק, בשנת 2008, תיקון מספר 2 לחוק הבוררות במסגרתו נקבעו שני מנגנוני ערעור חלופיים וביניהם סעיף 29 ב' לחוק הבוררות המאפשר הגשת בקשת רשות ערעור לבית המשפט מקום בו הוסכם שעל הבורר לפסוק על פי הדין ולנמק את פסקו. אשר ליחס בין הביקורת השיפוטית שמפעיל בית המשפט בדונו בבקשה לביטול פסק בוררות לאמת המידה שתינקט בבקשת רשות ערעור על פי סעיף 29ב' לחוק הבוררות, נקבע בעניין אדלר הנדסה כי: " קריאה "צרה" ודווקנית של אמת המידה הקבועה בסעיף 29ב לחוק עלולה להקשות עד מאוד על האפשרות לקבל רשות לערער על פסק הבוררות לבית המשפט. על כן, כדי שתוגשם כוונת המחוקק, נראה כי ראוי לקרוא את הסעיף באופן שיהיה רחב דיו על מנת להגשים את תכלית ההסדר". לפיכך יש להראות כי מדובר בטעות משפטית ביישום הדין שאינה טעות שולית או זניחה אלא טעות יסודית וכי יש בטעות זו כדי לגרום לעיוות דין. עם זאת, אין להציב מחסום גבוה מדי שימנע אפשרות מעשית להשיג על טעויות משפטיות שנפלו בפסק הבוררות באופן שירוקן מתוכן את הרציונל העומד בסעיף 29ב' לחוק והוא החלת ביקורת שיפוטית שתאפשר לתקן טעות משפטית יסודית, ככל שנפלה כזו, בפסק הבוררות (ראו עניין אבישר (פסקה 14) ועניין אדלר הנדסה (פסקאות 10 ו - 14).

32. עוד נקבע כי אין לבחון בקשת רשות ערעור על פסק בוררות באותן אמות מידה הנדרשות לקבלת בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט מחוזי בענייני בוררות ואין לדרוש מצד המבקש לערער על פסק בוררות להצביע על שאלה עקרונית החורגת מעניינם של הצדדים לדיון. כדברי כב' השופט דנציגר בעניין אדלר הנדסה: "... אמת המידה בה נוקט בית המשפט המחוזי מטרתה, כאמור, לאפשר לצדדים להליך הבוררות להשיג על טעויות שנפלו בפסק הבוררות, אף אם אין בטעויות אלה או רובד משפטי או ציבורי עקרוני". הבחינה מתמקדת אפוא בשאלה אם מדובר בטעות משפטית ביישום הדין הגורמת לעיוות דין בהליך שהתנהל בפני הבורר או בקביעות פסק הבוררות נושא הבקשה לרשות לערער.

ומן הכלל אל הפרט:
33. טענת המועצה בדבר טעות יסודית ביישום הדין שנפלה בפסק הבוררות, הגורמת לעיוות דין, מתמקדת בשאלות של פרשנות ההסכמים בין הצדדים. כן נטען כי הפרשנות שניתנה בפסק הבוררות למונח "תמורה" בהסכם 2004 "מכניסה את ההסכם לגדרה של אי חוקיות", זאת נוכח ההלכה שנפסקה בעניין דירות יוקרה ופסק הדין בעניין יהוד.
מדובר בטענות משפטיות שעניינן פרשנות ההסכמים בין הצדדים ומעורבות בהן שאלות של חוקיות ותקינות מנהלית. בנסיבות אלה, כאשר פרשנות המונח "תמורה" בהסכמים בין הצדדים מעוררת שאלות של תקינות מנהלית ונודעת לה השפעה של ממש על הקופה הציבורית, נראה כי ככל שנפלה בפסק הבוררות טעות ביישום הדין הרי שיש בה לגרום לעיוות דין. לפיכך ראיתי ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור.

דיון
34. השאלה העומדת להכרעה הוגדרה בפתח פסק הבוררות, בזו הלשון: "מה התמורה המגיעה לחברות בגין תכנון וביצוע עבודות הפיתוח, כהגדרתן בהסכמים בין הצדדים ... האם, כטענת המועצה, ההסכמים בין הצדדים קבעו שכר מוגדר בשיעור 8.5% מעלות תכנון וביצוע העבודות שינוהלו ויבוצעו על-ידי החברות?
או האם, כטענת החברות, ההסכמים בין הצדדים קבעו כי התמורה המגיעה להן עומדת על סך של 92% מהסכום שיגבה כאגרות והיטלים בגין עבודות הפיתוח?" (סעיף 15 לפסק הבוררות).

35. בהגדרת השאלה שבמחלוקת, כפי שנוסחה לעיל, נמצא את המונחים "תמורה" ו"שכר". ההבחנה בין שני המונחים האמורים, מדגימה את הפער בין עמדות הצדדים. בעוד שעל פי עמדת המועצה החברות זכאיות ל"שכר" בשיעור מוגדר של 8.5% מעלויות תכנון וביצוע עבודות הפיתוח שיבוצעו על ידן, הרי שעל פי עמדת החברות הן זכאיות לקבל "תמורה" כוללת בסכום של 92% מהסכום שייגבה על-ידי המועצה כאגרות והיטלים בגין עבודות הפיתוח, כך ששכר הטרחה שלהן בגין ביצוע העבודות אינו מוגדר מראש והוא נגזר למעשה מהיתרה שתיוותר ב"קופה" של 92% מסכום היטלי הפיתוח לאחר ביצוע עבודות הפיתוח, תהא עלותן אשר תהא.

36. לאחר ששבתי ובחנתי את קביעות פסק הבוררות ואת טענות באי כח הצדדים כפי שפורטו בהרחבה בכתבי הטענות ובסיכומי ב"כ הצדדים בדיון, סבורה אני כי נפלה בפסק הבוררות טעות בפרשנות המונח "תמורה" בהסכמים בין הצדדים.
המונחים "תמורה" ו"שכר" אין חד הם, במיוחד בהקשר בו הם נזכרים בהסכם 2004. לטעמי, הקביעה לפיה החברות זכאיות לתמורה גלובלית בשיעור של 92% מסכום היטלי הפיתוח שיגבו בגין המקרקעין, ללא קשר לעלות ביצוע העבודות בפועל, אינה עולה מפרשנות מערכת ההסכמים בין הצדדים על פי לשונם ותכליתם ואינה מתיישבת עם עקרונות של מנהל תקין בהתקשרויות מסוג זה - ואפרט נימוקי.

פרשנות ההסכמים בין הצדדים
37. ההתקשרות בין הצדדים החלה בהסכם 1995, שנחתם בין לור"ם לבין המועצה.
בסעיף 11 (ה) להסכם 1995 נקבע כי עלויות הפיתוח בהן יחויבו בעלי הזכויות במקרקעין יכללו את כל ההוצאות בפועל "..וכן הוצאות תקורה בשיעור של 10% אשר יתווספו על כלל הוצאות הפיתוח..". מפרוטוקול הדיון במליאת המועצה שאישרה את חתימת הסכם 1995, עולה כי הן חברי המועצה והן מנכ"ל לור"ם שהופיע בפני מליאת המועצה מיום 23.11.1995, התייחסו לכך שההסכם מבוסס על מנגנון של "קוסט פלוס". כדברי מר איצקוביץ, מנכ"ל לור"ם:"לור"ם עובדת מול המועצה...באותה דרך שהיא עובדת מול כל הגופים הממשלתיים...היא לא עובדת כמו קבלן רגיל, שלוקח קרקע.. או שהוא מרוויח 20% או שהוא מרוויח 15% כלול פה סדר גודל של ????? בפרויקט עצמו כלומר את עלות הפרויקט ועוד אחוז מסוים שמוכתב ע"י המנהל וע"י משרד השיכון והחברה הממשלתית כך שגם בקטע הזה הכל ייעשה על פי חוק חובת מכרזים" (נספח 4 לבקשה).

38. במבוא להסכם 2004 נאמר כי הסכם זה נחתם בהמשך להסכם 1995, מכוחו מבוצעות עבודות וכי "החברה נענתה לדרישת המועצה להתאים תנאי ההתקשרות ביניהם לממדי התכנית ולפיכך הסכימו הצדדים על שינוי תנאי ההסכם המקורי באופן כמפורט להלן".
מכאן שהסכם 2004 בא לשנות מתנאי הסכם 1995. בהקשר זה מקובלת עלי קביעת כב' הבורר כי מכח סעיף 18.2 להסכם 2004, הוראות הסכם זה גוברות על הוראות הסכם 1995, ככל שקיימת סתירה בין שני ההסכמים.

39. בסעיף 2 להסכם 2004, נמצא הגדרה של המונח "שכר טרחת החברה", בזו הלשון: "סך השווה ל - 8.5% מעלות ביצוע העבודות בפועל בצירוף עלויות התכנון והליווי האדריכלי, הנדסי, כלכלי ומשפטי וכל עלות ישירה ו/או עקיפה לרבות חברת הניהול וכן כל הוצאה בלתי צפויה מראש, אשר הוצאתם תידרש לשם ביצוע העבודות".

40. בהמשך נמצא שימוש במונח "תמורה" - מונח שלא זכה להגדרה מפורשת בהסכם 2004. בסעיף 11.1 להסכם 2004, הנושא את הכותרת: "מימון עבודות הפיתוח", נקבע : "התמורה לה זכאית תהא החברה בעבור ביצוע העבודות, תשולם ותיקבע על בסיס אחת משתי החלופות המפורטות להלן:
11.1.1 תמורה שתגבה מתוך היטלי הפיתוח אשר יושתו ויגבו בגין המקרקעין.
11.1.2 תמורה שתגבה מבעלי המקרקעין בדמי פיתוח במסגרתם ומכוחם של ההסכמים שיכרתו בינם לבין המועצה".

כפי שנקבע בפסק הבוררות, אין מחלוקת כי החלופה שנבחרה על-ידי המועצה לצורך מימון עבודות הפיתוח היא זו הקבועה בסעיף 11.1.1 להסכם, דהיינו כי מימון עבודות הפיתוח ייעשה מתוך "תמורה שתגבה מתוך היטלי הפיתוח אשר יושתו ויגבו בגין המקרקעין".

41. בסעיף 12.1 להסכם 2004 נקבע: "החליטה המועצה לגבות מבעלי המקרקעין או חלקם היטלי פיתוח, יהוו אלו את המקור לתמורת העבודות לה זכאית החברה וזאת כמפורט להלן:
12.1.1 התמורה לה זכאית החברה תעמוד על סך השווה ל - 92% מסכום היטלי הפיתוח שנגבו או יגבו במקרקעין. יתרת סכום היטלי הפיתוח, כמפורט בס"ק 12.4 להלן, תיוותר בידי המועצה לצורך תשתיות על כמפורט להלן.
12.1.2 לצורך גביית היטלי הפיתוח תפעל המועצה בהתאם לסמכויותיה לפי חוקי העזר של המועצה. המועצה תשגר לבעלי המקרקעין דרישות תשלום ותפעל על פי סמכויותיה וכוחותיה לגבות הסכומים הנדרשים".

סעיף 12.3 להסכם קובע כי היטלי הפיתוח שיגבו יופקדו ב"חשבון הפרויקט" או "חשבון הנאמנות" ולא בכל חשבון אחר של המועצה.

סעיף 12.4 להסכם ממשיך וקובע כי 8% מכל סכום שיופקד לחשבון הנאמנות יועבר למועצה לטובת השקעות בתשתיות על ותקורות אחרות.

בסעיף 12.8.4 להסכם נקבע כי: "כל עוד לא אושרו חוקי העזר ותעריפיהם המעודכנים באופן שיכסו את עלות עבודות הפיתוח הצפויות כמפורט בס"ק 13.2 להלן, רשאית תהא החברה להפחית את היקפן של עבודות הפיתוח בהתאימה לשיעור הגרעון המוערך, וזאת באופן הבא:

12.8.4.1 היקף העבודות יופחת באופן שסכום עלות העבודות ישווה לסכום ההיטלים אותו ניתן יהא לגבות בגין המקרקעין של חלק מהן לפי העניין.
לעניין סעיף זה: "סכום עלות העבודות" - עלות ביצוע העבודות בפועל בצירוף עלויות התכנון והליווי האדריכלי, הנדסי, כלכלי ומשפטי וכל עלות ישירה ו/או עקיפה לרבות חברת הניהול וכן כל הוצאה בלתי צפויה מראש, בתוספת שכר טרחת החברה בסך של 8.5% בצירוף מע"מ כדין...".

כיצד, אם כן, יש לפרש את המונח "תמורה" בהסכם 2004?
42. כאמור, סבורה אני כי פרשנות ההסכם על פי פשט לשונו מחייבת עריכת הבחנה בין המונח "שכר" בהקשר של שכר טרחת החברות בגין ביצוע העבודות לבין המונח "תמורה" שלא הוגדר באופן מפורש בהסכם 2004.

43. נוכח הגדרת "שכר טרחת החברה" בסעיף 2 להסכם 2004, כשכר מוגדר בשיעור של 8.5% מעלות ביצוע העבודות, סבורה אני כי השימוש במונח " תמורה" בסעיף 11 להסכם 2004 בהקשר של "מימון עבודות הפיתוח", מתיישב עם טענת המועצה כי יש לפרש את המונח "תמורה" באופן שהוסכם כי 92% מהסכומים שייגבו על-ידי המועצה כהיטלי פיתוח, ישמשו כ"קופה" למימון העבודות בכללותן, לרבות כל עלויות התכנון, הפיתוח, ביצוע העבודות ושכר טרחת החברות בגין ביצוע העבודות האמורות כהגדרתו בסעיף 2 להסכם, בשיעור של 8.5% מעלויות התכנון והביצוע של עבודות הפיתוח. כלומר ששכר טרחת החברות בגין ביצוע העבודות נכלל בגדר אותה "קופה" של 92% מהסכומים שייגבו כהיטלי פיתוח, ונגזר בשיעור מוגדר של 8.5% מסכום עלות העבודות.

44. חיזוק לשוני לפרשנות זו נמצא בהוראות סעיף 12.8.4.1 להסכם המגדיר את "סכום עלות העבודות" כ"עלות ביצוע העבודות בפועל בצירוף עלויות התכנון והליווי האדריכלי ... בתוספת שכר טרחת החברה בסך של 8.5% בצירוף מע"מ כדין".
התייחסות מפורשת זו לשכר הטרחה המגיע לחברות בשיעור מוגדר מעלות ביצוע העבודות, תומכת בכך שיש לפרש את המונח "תמורה" בסעיפים 11 ו – 12 להסכם 2004 במשמעות של "קופה" שתשמש למימון העבודות בכללותן, שהרי ככל שהחברות זכאיות ל"תמורה גלובלית" בשיעור של 92% מסכום היטלי הפיתוח שייגבו בגין המקרקעין, ללא קשר לעלות ביצוע העבודות בפועל, אין משמעות להגדרת שכר טרחת החברות בשיעור של 8.5% מעלות העבודות כאמור בסעיף 2 להסכם.

45. גם מסעיף 17 להסכם 2004 העוסק על פי כותרתו ב"החזר הוצאות העבר" וכולל התייחסות ל"תקורת החברות" ניתן ללמוד כי הצדדים לא ראו לשנות את שיטת ה"קוסט פלוס" שנקבעה בהסכם 1995, וכי שכר החברות בגין ביצוע העבודות נגזר בשיעור קבוע מעלות ביצוע העבודות.

46. למצער יש לומר כי לשון הסכם 2004 אשר מחד גיסא כולל הגדרה מפורשת למונח "שכר טרחת החברה" ומאידך גיסא עושה שימוש במונח "תמורה" מבלי שמונח זה הוגדר בהסכם, אינה ברורה ומחייבת פניה לאומד דעת הצדדים כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין.

47. סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"), בנוסחו בעת כריתת הסכם 2004 קבע כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות".
בע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון (22.3.2011) (להלן: " פרשת קמטק"), נפסק כי אין מקום לבחון את השלכות תיקון מס' 2 לחוק החוזים שנחקק בשנת 2011 על אירועים והסכמים שנכרתו טרם תיקון החוק האמור (כן ראו לעניין זה ע"א 1062/09 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ד"ר ברוך ביינר (27.3.2012) (פסקה 12)).

48. בפסק הדין ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ (26.2.2012), דן בית המשפט העליון בכללים הנוהגים בפרשנות חוזים על פי ההלכה הידועה כ"הלכת אפרופים" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995), (להלן: "אפרופים") ופסק הדין בדנ"א 2045/05 מגדלי הירקות - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1 (2006) (להלן: "פרשת מגדלי הירקות").
וכך נפסק מפי כב' המשנה לנשיאה ריבלין: "הפסיקה שבאה בעקבות הלכת אפרופים - ובפרט, פסק הדין שניתן בהרכב מורחב של תשעה שופטים בדיון הנוסף בעניין מגדלי הירקות - הבהירה ועיצבה את דרכי יישומה של ההלכה וקשרה את הקצוות שנותרו "פרומים" בהלכת אפרופים. במסגרת זאת, הדגישה הפסיקה כי מטרתו הראשונה במעלה של בית המשפט, עת שהוא ניגש לפרש חוזה, היא לאתר את כוונתם האמיתית המשותפת של הצדדים לחוזה - היא התכלית הסובייקטיבית של החוזה. רק כאשר לא ניתן, בשום אופן ובאף דרך - כך הבהירה הפסיקה - לברר מהי הכוונה האמיתית שעומדת בבסיס החוזה, רשאי בית המשפט לפנות, תוך נקיטת משנה זהירות, לתכלית האובייקטיבית של החוזה ... עוד הבהירה הפסיקה כי למרות המעבר לשיטה פרשנית חד-שלבית לצורך איתור אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה, נותר ללשון החוזה מקום מרכזי וחשוב בתהליך הפרשנות. בעניין זה, אף הודגשו שני כללים פרשניים: האחד - כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, התוחם את גבולות הפרשנות ואינו מאפשר לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו ... והשני - כי קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב - היא המשמעות האינטואיטיבית הקמה עם קריאת לשון החוזה בראי הקשרו הכללי...".
בפרשת קמטק חזר בית המשפט העליון ופסק כי " ככל טקסט משפטי, נקודת המוצא לפרשנות החוזה מצויה בלשונו, והיא התוחמת את גבולות הפרשנות. ואולם, נקודת המוצא אינה נקודת הסיום. אכן, הפרשן איננו אך בלשן, ובצד בחינת השפה שבה בחרו הצדדים לעשות שימוש, שומה על בית המשפט להידרש גם לנסיבות החיצוניות אשר ליוו אותו, ועל רקע אותן נסיבות, לבחון, מה היה אומד דעתם של הצדדים במועד שבו נפגשו רצונותיהם ונכרת החוזה. נסיבות אלה מהוות מקור ל"איתורה" של התכלית הסובייקטיבית של החוזה, היא הכוונה המשותפת בעת חתימת החוזה ... במקרים שבהם לא ניתן לברר את התכלית הסובייקטיבית, נדרש הפרשן ליתן דעתו גם לתכלית האובייקטיבית של החוזה, קרי לכוונה ההיפותטית של הצדדים לחוזה, כאנשים סבירים".

49. ומן הכלל אל הפרט - סבורה אני כאמור כי פרשנות ההסכם על פי לשונו מחייבת מתן תוקף ומשמעות להגדרה המפורשת של " שכר טרחת החברה" בשיעור של 8.5% מעלות ביצוע העבודות, מה שאינו מתיישב עם קביעה לפיה החברות זכאיות לתמורה כוללת בשיעור של 92% מסכום היטלי הפיתוח כך ששכרן מתבטא למעשה בהפרש שייוותר ב"קופה" של 92% מסכום היטלי הפיתוח לאחר ביצוע העבודות, תהא עלותן אשר תהא.

50. זאת ועוד, נראה כי פרשנות הסכם 2004 על פי התכלית הסובייקטיבית - כוונתם המשותפת של הצדדים, כפי שהיא משתקפת מלשון ההסכם ומהנסיבות החיצוניות, מתיישבת עם עמדת המועצה לפיה יש לפרש את המונח "תמורה" כ"קופה" שתשמש למימון העבודות בכללותן לרבות שכר טרחת החברות שהוגדר בסעיף 2 להסכם 2004, בשיעור קבוע של 8.5% מעלות ביצוע העבודות.

51. לטעמי, פרשנות זו מתיישבת עם עדות ראש המועצה, מר גוזלן (סעיף 9 לתצהירו), כי הצדדים התייחסו למונח 92% מהיטלי הפיתוח כ"תמורה פאושלית" למימון הוצאות הפיתוח כולל שכר החברות, כלומר ש - 92% מקופת היטלי הפיתוח בניכוי שכר החברות כפי שהוגדר בהסכם, יופנה בפועל לביצוע עבודות הפיתוח, על פי שיקול דעת המועצה.

כאמור בפסק הבוררות, ראש המועצה נשאל בחקירה נגדית מה המשמעות של 92%? והשיב: "אני אגיד לך, זה לא לעבור את ה - 92% במלוא ההוצאות כולל שכר טרחה כולל הכל, זה מה שרשמנו זה היה הסטופר שלי..." (סעיף 70 לפסק הבוררות, והפניה לעמ' 410 לפרוטוקול הבוררות). סבורה אני כי הדברים האמורים תומכים בפרשנות המועצה כי "הקופה" שתשמש למימון עבודות הפיתוח, ובכלל זה שכר טרחת החברות, היא בסכום של 92% מהיטלי הפיתוח. הדברים עולים גם מעדותו של ראש המועצה, בהמשך החקירה הנגדית: "... יש פה שתי סיטואציות. יש סיטואציה אחת שלא מאשרים חוקי עזר ופועלים לפי שווי פרויקט ... נותנים להם 8.5% בכל מצב וזה לא משנה אם רמת הפיתוח תהיה כזאת או אחרת ... ברגע שיש חוקי עזר, כולנו מבינים שפועלים לפי 8%, 92% ה - 8.5 הם בתוך ה - 92 ..." (עמ' 444 - 443 לפרוטוקול הבוררות). קרי: לאחר אישור חוקי העזר שקבעו היטלי פיתוח מעודכנים, 92% מסכום היטלי הפיתוח ישמשו כ"קופה" לצורך מימון עבודות הפיתוח לרבות שכר החברות שנקבע בשיעור של 8.5% מסכום עלות העבודות ו - 8% מהיטלי הפיתוח ישמשו את המועצה עצמה לצורך תשתיות על.

52. מקור נוסף ממנו ניתן ללמוד על אומד דעת הצדדים הוא המנגנון של "קוסט פלוס" שנקבע בהסכם 1995 (ראו דברי חברי המועצה ודברי מנכ"ל לור"ם דאז בדיון שנערך במליאת המועצה ביום 23.11.1995, נספח 4 לבקשה).
בהסכם 2004 לא נאמר כי הצדדים ראו לשנות משיטת התגמול של "קוסט פלוס", וההיפך הוא הנכון שכן "שכר טרחת החברה" הוגדר בסעיף 2 להסכם בשיעור של 8.5% מסכום עלות העבודות.

53. אומד דעת הצדדים משתמע גם מהתנהגות הצדדים בתקופה שלאחר חתימת הסכם 2004.
כפי שנקבע בפסק הבוררות, החברות הגישו חשבונות בשיעור של 8.5% מסכום עלות העבודות כהגדרתו בהסכם 2004, לא רק בתקופה שעד נובמבר 2005 - מועד פרסום חוקי העזר החדשים שעדכנו את תעריפי האגרות והיטלי הפיתוח, אלא גם בתקופה שלאחר מכן, כפי שעולה מחשבונות שהוגשו לגבי התקופה שמנובמבר 2005 ועד יוני 2006 (סעיפים 78 - 77 לפסק הבוררות ואסופת המסמכים נ/1 - נספח 7 לבקשה). על התנהלות צדדים להסכם כמקור לפרשנותו, ראו דברי כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס בע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עיריית כפר סבא (10.6.2008): "התנהלותם של הצדדים לחוזה לאחר חתימתו מהווה כלי פרשני מן המעלה הראשונה ... ההתנהגות לאחר כריתתו של חוזה מלמדת כיצד הצדדים לו הבינו אותו ...".

54. הטענה כי הצדדים פעלו על פי שיטת "קוסט פלוס" רק עד עדכון תעריפי היטלי הפיתוח בחוקי העזק החדשים - חוק עזר לבאר יעקב (סלילת רחובות) התשס"ו - 2005 וחוק עזר לבאר יעקב (תיעול) התשס"ו - 2005, שפורסמו בשלהי נובמבר 2005, אינה סבירה ואינה הגיונית שהרי במועד חתימת הסכם 2004, לא ניתן היה לדעת מתי יאושרו חוקי העזר החדשים ומה יהיה היחס בין עלויות ביצוע עבודות הפיתוח בפועל לבין הסכומים שייגבו כהיטלי פיתוח. זאת ועוד, הטענה כי לאחר אישור חוקי העזר החדשים, החברות הן שנושאות למעשה בסיכון להפסד או בסיכוי לרווח לא מוגדר בגובה ההפרש בין סכום של 92% מגובה היטלי הפיתוח לבין עלות ביצוע העבודות בפועל, אינה מתיישבת עם כללי מנהל תקין, ועל כך ארחיב בהמשך.

55. חיזוק נוסף לעמדת המועצה לפיה שכר החברות הוא בשיעור מוגדר של 8.5% מסכום עלות העבודות בעוד שהמונח "תמורה" משקף את ה"קופה" למימון עלויות הפיתוח בכללותן לרבות שכר החברות, ניתן למצוא גם בהסכם בין לור"ם למילומור (צורף כחלק מנספח 7 לבקשה, "אסופת המסמכים נ/1"). בהסכם לור"ם – מילומור הוגדר המונח "שכר טרחת לור"ם" כדלקמן: "השכר, הנגזר באחוזים מן ההיקף הכולל של הפרויקט בשיעור הנקוב בהסכם המסגרת ו/או בכל הסכם שיבוא במקומו".
ביום 28.6.2004, קרי באותו יום בו נחתם הסכם 2004, נחתמה התוספת להסכם לור"ם - מילומור. בסעיף 6 לתוספת להסכם לור"ם – מילומור , נקבע כדלקמן: " בסעיף 2 (בהסכם לור"ם - מילומור - ב.ט.), בהגדרת המונח "שכר טרחת לור"ם", לאחר המילים "בשיעור הנקוב" יתווסף: "בסעיף 12.8.4.1 להסכם ניהול הפיתוח, קרי סך השווה ל - 8.5% מכל סכום שיוצא בקשר עם הפרויקט, הכל כמפורט בהסכם ניהול הפיתוח". בסעיפים 7 ו - 10 לתוספת להסכם לור"ם - מילומור נמצא התייחסות לזכאות מילומור ל"תמורת עבודות הניהול" בסך של 3.5% מכל סכום שיוצא בקשר עם הפרויקט וזכאות לור"ם ל - 5% מכל חשבון מאושר, דהיינו, שכר כולל של 8.5% מכל סכום שיוצא בקשר עם הפרויקט - מה שעומד בהתאמה מלאה להגדרת " שכר טרחת החברה" בסעיף 2 להסכם 2004, ומתיישב עם עמדת המועצה באשר לשכר המגיע לחברות בגין ביצוע העבודות.

56. גם "נוהל הגשת החשבונות" (סעיף 79 לפסק הבוררות), אינו תומך לטעמי בעמדת החברות כי הן זכאיות לקבל תמורה כוללת בשיעור של 92% מסכום היטלי הפיתוח. תשובתו של מר גוזלן, ראש המועצה, לשאלה מה זה "סך הכל לתשלום 92%", בזו הלשון: "אז אני אומר שכל ההוצאות הן 92% כולל הביצוע, כולל שכר טרחת עורכי דין, כולל כל המהנדסים, כולל כל המודדים, כולל כולם לרבות 8.5%. זה מה שקבענו" (עמ' 461 לפרוטוקול) - מתיישבת עם פרשנות ההסכם על פי טענת המועצה כי 92% מסכום היטלי הפיתוח הוא סכום התקרה - ה"קופה" , ממנה ימומנו הוצאות הפיתוח בכללותן לרבות שכר החברות בשיעור 8.5% מסכום עלות העבודות ולא כי החברות זכאיות ל - 92% מסכום היטלי הפיתוח, תהא עלות העבודות אשר תהא.

57. אשר להסכם 2014 - איני סבורה כי יש בהוראות הסכם 2014 כדי לתמוך בעמדת החברות כי הן זכאיות ל- 92% מסכום היטלי הפיתוח, ללא קשר לעלות ביצוע העבודות בפועל.

יש לזכור את שנאמר גם בפסק הבוררות כי הסכם 2014, שקיבל תוקף של פסק דין, נחתם לאחר שבין הצדדים התנהלו הליכים משפטיים שונים הנוגעים להתחשבנות הכספית הנובעת מהסכם 2004, לרבות טענת החברות כי המועצה לקחה כספים מ"קופת תב"ע 1517" - דהיינו כספים שנגבו בגין אגרות והיטלי פיתוח בתב"ע 1517, אשר בהתאם להסכם 2004 היו צריכים להיות מופקדים ב"חשבון נאמנות" או ב"חשבון הפרויקט" (סעיף 12.3 להסכם 2004).

בהסכם 2014 נקבע במפורש כי ההסכמות המפורטות בו מהוות חלק מהסכם 2004 והוראותיו יתווספו על הוראות הסכם 2004 ועל הוראות פסק הדין מיום 13.4.2014 (ה"הואיל" השני בהסכם 2014).

בסעיף ג' בהסכם 2014 נקבע כי "המועצה חוזרת ומתחייבת שקופת תב"ע 1517 תשמש אך ורק לצורך תשלום עבודות הפיתוח...", מה שמתיישב עם העמדה כי הסכום של 92% מהיטלי הפיתוח שנגבו בגין המקרקעין ישמש כ"קופה" למימון עבודות הפיתוח לרבות שכר החברות בגין העבודות האמורות.

58. איני מתעלמת מהקושי הלשוני שמציב סעיף 4א(3) להסכם 2014 שעניינו אופן ביצוע ההתחשבנות ונקבע בו כדלקמן: "... יתרת הסכומים המגיעים לחברות על פי ההסכם (השלמה ל – 92% ממלוא האגרות וההיטלים בתב"ע) ישמשו, בשלב זה, לכיסוי עלויות אחרות (שאושרו מראש על-ידי החברות כנדרש) עבור ביצוע עבודות הפיתוח... בשלב השני ולאחר שאחוז הביצוע על פי טבלת הביצוע יגיע ל - 63% תיערך התחשבנות מלאה על פי ההסכם, קרי - לפי 92% זכאות לחברות מהאגרות והיטלי הפיתוח המגיעים לחברות... " (ההדגשה במקור – ב.ט.).

עם זאת, ניתן לפרש את השימוש בביטוי "קרי לפי 92% זכאות לחברות מאגרות והיטלי הפיתוח המגיעים לחברות...", כמתייחס ל"קופה" בגובה של 92% מסכום היטלי הפיתוח שעל פי ההסכמים בין הצדדים תיועד לביצוע עבודות הפיתוח על-ידי החברות, זאת להבדיל משכר החברות בגין ביצוע העבודות האמורות שאותו יש לחשב כהגדרתו בסעיף 2 להסכם 2004.

סבורה אני כי פרשנות זו לפיה הסכום של 92% מהיטלי הפיתוח לא נועד לשמש כתמורה במובן של "שכר" לחברות אלא כתמורה במובן של תקרת ה"קופה" שתשמש למימון עבודות הפיתוח שתבוצענה על-ידי החברות, מתיישבת עם הוראות הסכם 20 04 ועם פרשנות מערכת ההסכמים שבין הצדדים בהתאם לעקרונות של מנהל תקין, לפיהם האחריות לביצוע עבודות הפיתוח וניהול התקציב המיועד לביצוען, מוטלת על המועצה.

59. אשר לחוות דעת היועץ המשפטי של המועצה, עו"ד דמול (סעיפים 76 – 75 לפסק הבוררות), סבורה אני כי ניתן להתייחס לאמור בחוות דעתו כי "התמורה לה זכאית לנדקו מאת המועצה בעבור ביצוע עבודות הפיתוח תהא ותיגבה בשיעור 92 מהכספים שישולמו על-ידי בעלי המקרקעין..." כחזרה על האמור בסעיף 12 להסכם 2004, תוך שימוש במונח " תמורה" במובן של " קופה" שתשמש למימון העבודות בכללותן להבדיל מ"שכר" החברות בגין ביצוע העבודות האמורות.

60. סיכומם של דברים, סבורה אני כי פרשנות ההסכמים בין הצדדים על פי לשונם ועל פי התכלית העומדת ביסודם מובילה למסקנה כי אין לפרש את המונח "תמורה" בהסכם 2004 במובן של "שכר" אלא במובן של "קופה" בסכום של 92% מהיטלי הפיתוח שנגבו בגין המקרקעין שתשמש למימון עבודות הפיתוח לרבות ה"שכר" המגיע לחברות בגין ביצוע העבודות האמורות כהגדרתו בסעיף 2 להסכם 2004, בשיעור של 8.5% מסכום עלות העבודות.

פרשנות המתיישבת עם עקרונות חוקיות ותקינות מנהלית
61. בנסיבות העניין, סבורה אני, כטענת המועצה, כי פרשנות החברות להסכם 2004 , לפיה הן זכאיות ל" תמורה" בשיעור של 92% מסכום היטלי הפיתוח שנגבו בגין המקרקעין, מכניסה את ההסכם לגדרה של אי חוקיות.

62. איני סבורה כי המועצה מושתקת ומנועה מלהעלות טענות הנוגעות לאי חוקיות. המועצה לא טענה כי הסכם 2004, נגוע באי חוקיות. כל שהמועצה טענה הוא כי הפרשנות שנטענה על-ידי החברות לפיה הן זכאיות לתמורה בשיעור של 92% מסכום היטלי הפיתוח, ללא קשר לעלות העבודות בפועל, היא זו שמכניסה את ההסכמים לגדרה של אי חוקיות. ודוק - המועצה לא טענה לאי חוקיות הסכם 2004, כל שנטען הוא כי הפרשנות שנטענה על-ידי החברות למונח " תמורה" מכניסה את ההסכמים לגדר אי חוקיות. משכך הם פני הדברים, אין רבותא בטענת ההשתק או המניעות או בעובדה שחלק ניכר מהעבודות כבר הושלם על-ידי החברות שהרי אין טענה לבטלות ההסכם בגין אי חוקיות אלא במחלוקת המתמקדת בפרשנות המונח "תמורה" בהסכם 2004.

63. בפרשת דירות יוקרה קבע בית המשפט העליון כי רשות מקומית אינה רשאית להתקשר עם יזם בהסכם המשחרר אותו מחובתו לשלם לרשות היטלי פיתוח כנגד התחייבותו לבצע את אותן עבודות פיתוח שהחובה לביצוען מוטלת על פי הדין על הרשות המקומית, כלשונה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה: " בענייננו לא הוענקה לרשות סמכות בחוק לתת פטור למערערות מהיטלי פיתוח, ובכלל זה, גם כאשר היזם מתחייב לבצע את עבודות הפיתוח. הנחת החוק היא, כי הנטל לבצע את עבודות הפיתוח מונח על כתפי הרשות המקומית..." (שם, פסקה 66 לפסה"ד, ההדגשה שלי – ב.ט.).

64. בפסה"ד בעניין יהוד נקבע על-ידי חברי, כב' השופט ע' גרוסקופף, כי הסכם לפיו עירייה ויתרה על זכותה לגבות היטלי פיתוח ואפשרה לחברת לנדקו עמה היא התקשרה לצורך ביצוע עבודות הפיתוח לגבות מהיזמים בפרויקט שיוקם על המקרקעין דמי פיתוח שיאושרו על-ידי רשות מקרקעי ישראל, נגוע באי חוקיות ודינו להתבטל. בהקשר זה נקבע כי אין לעירייה סמכות שבדין להעביר לגורם אחר את הסמכות לגבות היטלי פיתוח ואין בסמכותה להעביר לגורם אחר את הסיכון או הסיכוי לרווח או הפסד כתוצאה מביצוע עבודות פיתוח שהמקור למימונן הוא היטלי פיתוח. כדברי כב' השופט גרוסקופף: " ... ויש בה גם פגם נוסף שכן מדובר בהקניה לחברת לנדקו של הזכות ליהנות מכל יתרה שתיוותר לאחר קיזוז בין עלויות הפיתוח לסכומים שישולמו בגין היטלי הפיתוח. ויובהר, היטלי הפיתוח אותם זכאית העירייה לגבות ... עשויים לעלות על הוצאות הפיתוח שיש להשקיע במתחם, או להיות נמוכים מהן. בסיכון ובסיכוי לכך צריכה העירייה לשאת, ואין לה סמכות בדין לגלגל על אחר לא את הסיכון להפסד, ובוודאי שלא את הסיכוי לרווח (ודוק: הפתרון החוקי עליו מצביעה השופטת פרוקצ'יה בעניין דירות יוקרה מאפשר קיזוז בין ההוצאות על פיתוח לבין עלויות הפיתוח בהן נשא היזם. אין הוא מאפשר ליזם לזכות בהפרש שבין עלות הפיתוח לבין היטלי הפיתוח) " (פסקה 32 לפסה"ד).

65. בענייננו, אמנם לא מדובר בהסכם המקנה לחברות את הזכות לגבות היטלי פיתוח ואין בו משום ויתור של המועצה על זכותה וסמכותה לגבות היטלי פיתוח. עם זאת, טענת החברות כי הן זכאיות לקבל 92% מסכום היטלי הפיתוח שנגבו על-ידי המועצה בגין המקרקעין, מובילה לכרסום ביכולתה ובחובתה החוקית של המועצה לבצע את עבודות הפיתוח (גם אם באמצעות קבלן עמו היא התקשרה), ולפקח על קופת התב"ע והשימוש שנעשה בכספים המצויים בה למטרה לה הם יועדו. זאת ועוד, פרשנות לפיה החברות זכאיות לקבל 92% מסכום היטלי הפיתוח, יוצרת ניגוד עניינים מובנה של החברות המופקדות מחד גיסא על ביצוע עבודות הפיתוח ומאידך גיסא, לשיטתן, שכרן נגזר למעשה מהיתרה שתיוותר בקופת התב"ע לאחר ביצוע העבודות, כך שיש להן אינטרס ברור להפחית את עלות העבודות כדי להותיר בקופת התב"ע סכום גבוה ככל האפשר.

66. המועצה ציינה כי העבודות נושא ההסכמים בין הצדדים מבוצעות במסגרת תקציב בלתי רגיל - תב"ר, כהגדרתו בסעיף 213 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת העיריות"). מכוח סעיף 213א(ב) לפקודת העיריות: "כספים של תקציב בלתי רגיל ינוהלו בנאמנות בידי ראש העירייה והגזבר למטרה שלשמה הוא נועד".
מכאן שהאחריות לניהול ה"קופה" המשמשת למימון עבודות הפיתוח מוטלת מכוח החוק על ראש המועצה והגזבר.
בנסיבות אלה, סבורה אני כי פרשנות החברות להסכם 2004, כי הן זכאיות ל - 92% מסכום היטלי הפיתוח שנגבו על-ידי המועצה, ללא קשר לעלות העבודות בפועל, כך שיתרת הסכומים שהצטברו ב"קופת התב"ע" לאחר השלמת העבודות תיוותר בידי החברות, אינה מתיישבת עם הוראות פקודת העיריות ועם עקרונות של מנהל תקין. על פי פרשנות זו, שכרן של החברות בגין ביצוע העבודות נקבע ב עת חתימת ההסכם בשיעור לא ידוע ולא מוגדר. יוזכר כי בעת חתימת הסכם 2004, תעריפי היטלי הפיתוח טרם עודכנו. חוקי העזר החדשים במסגרתם עודכנו תעריפי היטלי הפיתוח, אושרו רק בנובמבר 2015. לפיכך, מקובלת עלי טענת המועצה כי לא ניתן היה לאשר על פי הדין הסכם הקובע שהחברות תהיינה זכאיות לקבל שכר לא מוגדר, בשיעור מלוא ההפרש שבין הסכומים שייגבו על-ידי המועצה כהיטלי פיתוח לבין עלויות הפיתוח, כאשר במועד חתימת הסכם 2004, שני הנתונים הרלבנטיים; גובה היטלי הפיתוח ועלות העבודות , לא היו ידועים.

67. גם אם לא הוכח במסגרת הבוררות כי קיים "נתק" בין גובה היטלי הפיתוח שנגבו על-ידי המועצה לבין עלות עבודות הפיתוח המבוצעות על-ידי החברות ואף הוכח כי לאחר חתימת הסכם 2004, ולצורך עדכון תעריפי חוקי העזר והיטלי הפיתוח נערך אומדן של עלות עבודות הפיתוח ובהתאם לאומדן זה עודכנו תעריפי חוקי העזר, עדיין לא ניתן היה לחזות מראש, בעת חתימת הסכם 2004, מה יהיה היחס בין היטלי הפיתוח שייגבו על-ידי המועצה לבין עלות עבודות הפיתוח ומה היתרה שתיוותר, אם בכלל, בקופת התב"ע לאחר השלמת עבודות הפיתוח. זאת ועוד, הסמכות והאחריות החוקית לביצוע עבודות הפיתוח ולניהול ה"קופה" של היטלי הפיתוח שנגבו בגין המקרקעין, מוטלת על המועצה, וכפי שנקבע בפסק הדין בעניין יהוד, למועצה אין סמכות בדין " ... לגלגל על אחר לא את הסיכון להפסד, ובוודאי שלא את הסיכוי לרווח".

68. בסיכומו של דיון, סבורה אני כי יש לקבל טענת המועצה כי הפרשנות הנטענת על-ידי החברות למונח "תמורה" בהסכם 2004, מכניסה את ההסכם לגדרה של אי-חוקיות. כלל הוא כי חוזה הניתן לפירושים שונים, יש להעדיף פירוש המקיים אותו על פני פירוש לפיו הוא בטל (סעיף 25(ב) לחוק החוזים). לפיכך, סבורה אני כי יש להעדיף את הפרשנות המוצעת על-ידי המועצה למונח "תמורה" בהסכם 2004.

סיכום
69. מהנימוקים המפורטים ראיתי לקבל את הערעור ולקבוע כי אין לפרש את המונח "תמורה" בהסכמים שבין הצדדים כטענת החברות. סבורה אני כי פרשנות הסכם 2004 על פי לשונו ותכליתו מצביעה על כך שהמונח " תמורה" בהסכמים בין הצדדים, בשיעור של 92% מסכום היטלי הפיתוח שייגבו על-ידי המועצה, מתייחס ל"קופה" שתהווה מקור למימון מלוא עלויות עבודות הפיתוח ובכללן שכר טרחת החברות כפי שנקבע והוגדר בסעיף 2 להסכם 2004, בשיעור של 8.5% מסכום עלות העבודות.

70. החברות תישאנה בהוצאות המועצה בגין הערעור, בסך כולל של 30,000 ₪.

המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י"ט כסלו תשע"ח, 07 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.

בלהה טולקובסקי, שופטת