הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד פר"ק 61073-06-18

בעניין: פקודת החברות
ובעניין: רידנט - נובה בע"מ, ח.פ 513613943 (להלן "החברה")

המבקש:

חנן שחף
ע"י ב"כ עו"ד עופר שפירא

נגד

המשיבים:

1.רידנט - נובה בע"מ

2. עו"ד אביתר קרמר (מנהל מיוחד)

3.א.י.אלקטרוניקה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שגיא נתן

4. כונס הנכסים הרשמי מחוז תל-אביב
ע"י ב"כ עו"ד מיכאל רוזנבלט

פסק דין

לפני בקשה לאכיפת שעבודים ובקשה להשבת כספי המימון שהעמיד מר חנן שחף (להלן: "המבקש") לצורך הפעלת החברה בתקופת הכינוס הזמני.

הרקע העובדתי

החברה עוסקת בפיתוח ומכירה של כלים מתקדמים לביצוע סתימות שורש בשיניים, לשימוש על ידי רופאי שיניים.
מניות החברה מוחזקות בחלקים שונים בידי 25 בעלי מניות.

המבקש הוא בעל מניות בשיעור 60% ודירקטור בחברה שהעמיד, לטענתו, הלוואות לחברה בסכום של כ-1.5 מיליון ₪. להבטחת ההלוואות יצרה החברה לטובת המבקש שעבוד צף על רכושה, נכסיה ועסקיה. כמו כן, שעבדה החברה לטובת המבקש בשעבוד קבוע את כל הזכויות בפטנטים שלה, אלה הרשומים בישראל ואלה הרשומים במדינות אחרות.

מזה כשנתיים עובר להגשת הבקשה, החברה עבדה תחת מצוקה תזרימית כבדה.

לאחר שהחברה נקלעה למצב בו לא היה ביכולתה להמשיך בפעילותה ללא מימון נוסף מטעם בעלי המניות אשר סירבו להעמיד את המימון הנדרש, הודיעה החברה למבקש כי אינה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה כלפיו.
על כן, הוגשה על ידי המבקש ביום 26.6.18 בקשה לאכיפת שעבודים, בהסכמת החברה (להלן: "הבקשה" או "הבקשה לאכיפת שעבודים").

ביום 26.6.18 מונה ב"כ המבקש, עו"ד עופר שפירא ככונס נכסים זמני (להלן: "הכונס").
ביום 11.10.18 אושרה בקשת הכונס להפעיל את החברה למשך 3 חודשים בתקופת הכינוס הזמני, במימון המבקש במעמד של "הוצאות כינוס".

ביום 8.11.18 הגיש הכונס בקשה לאישור מכר נכסי החברה ופעילותה למבקש תמורת הסך של 350,000 ₪.
לאחר הגשת בקשת הכונס לאישור המכר, התקבלה במשרד הכונס הצעה נוספת לרכישת הפטנטים של החברה תמורת סך של 450,000 ₪. בעקבות התמחרות בה הבהיר המציע הנוסף כי בכוונתו לרכוש את כלל נכסי החברה, שיפר המבקש את הצעתו לסך של 800,000 ₪ והוכרז כזוכה. הכונס ביקש כי בית המשפט יאשר את הצעת המכר המשופרת של המבקש.

בין לבין הוגשה על ידי נושה של החברה בשם א.י אלקטרוניקה בע"מ (להלן: "הנושה") התנגדות לבקשה לאישור המכר, בטענה כי המדובר "בתרגיל עוקץ" מתוכנן מטעם המבקש, שמטרתו הותרת החברה בידי המבקש, שהוא בעל השליטה בחברה, ללא חובות וללא תשלום תמורה נוספת (מעבר למימון שהועמד לתקופת ההפעלה, במעמד של "הוצאות כינוס") וכי ההצעה אינה משקפת את שווי נכסי החברה.
במסגרת ההתנגדות נטען עוד כי יש צורך לבדוק את תוקף השעבוד ולקיים הליך קולקטיבי לחברה נוכח חדלות פירעונה, שבו ימונה בעל תפקיד אובייקטיבי, שאינו קשור לחברה ו/או לבעל השליטה בה, ויילקחו בחשבון אינטרסים של כלל הנושים וכן תבחן הדחיית חובו של המבקש.

בעקבות דיון שהתקיים ביום 26.12.18, נדחתה ביום 27.12.18 הבקשה לאישור המכר שהוגשה על ידי הכונס. זאת מאחר שלא הוצגה על ידי הכונס כל אינדיקציה ביחס לשווי נכסי החברה ונקבע כי די בכך שהמבקש הציע תחילה לרכוש את נכסי החברה בתמורה לסך של 350,000 ₪ ובהמשך העלה הצעתו לסך של 800,000 ₪, כדי לקבוע כי קיים צורך לבחון האם התמורה שהוצעה על ידי המבקש הינה ראויה. כמו כן, לא הובאו אסמכתאות לכך שנעשו מאמצים להביא את דבר המכירה לידיעת רוכשים פוטנציאליים העוסקים בתחום. עוד נקבע כי קיים צורך לבדוק את השעבוד שנרשם לטובת המבקש ואת תקפותו, על ידי בעל תפקיד נייטרלי ואין זה מתקבל על הדעת

שבדיקה כאמור תיעשה על ידי ב"כ המבקש, כשהמבקש הוא בעל השליטה בחברה, הנושה המובטח והרוכש הפוטנציאלי של נכסי החברה והכל בהסכמת החברה.
יוסף כי המבקש עצמו הודה כי הוא אדיש לכל הצעה לרכישת נכסי החברה עד לסך של 2.4 מיליון ₪ (סך של כ- 1.5 מיליון ₪ שהזרים לחברה כנושה מובטח וסך של 900,000 ₪ כ"הוצאות כינוס") שבכל מקרה יוחזר אליו (עמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 26.12.18 שו' 18-19).
בנסיבות אלה, הורה בית המשפט על שחרור הכונס מתפקידו ועל מינוי בעל תפקיד ניטרלי - עו"ד אביתר קרמר, כמפרק זמני לחברה.
עוד הורה בית המשפט למפרק הזמני להגיש בקשת פירוק תוך 7 ימים ודו"ח עדכון.

בדו"ח שהוגש ביום 2.1.19 הודיע המפרק הזמני על הפסקת פעילות החברה, נוכח סירוב המבקש להעמיד מימון נוסף ובשל העדר מקורות בקופה להפעלת החברה. המפרק הזמני ביקש כי יינתן לו אישור לפרסם הזמנה להציע הצעות וכי תינתן לו ארכה להגשת בקשת פירוק, בשל העדר מקור כספי לתשלום אגרת בית משפט להגשת בקשת פירוק וסירוב המבקש להעמיד ולו את המימון המינימלי הנדרש לשם כך. בקשות המפרק הזמני התקבלו בהחלטות מיום 2.1.19 ומיום 24.1.19.

ביום 23.1.19 הגיש המפרק הזמני בקשה לאשר את הצעת MK-Verwaltungs KG - חברה זרה הממוקמת בגרמניה (להלן: "הרוכשת") לרכישת נכסי החברה ופעילותה בתמורה לסך של 1.7 מיליון ₪ בתוספת מע"מ.

לאחר שהוגשה התנגדות המבקש לבקשה, שאף הגיש מטעמו הצעה לרכישת נכסי החברה, הפעם בתמורה לסך של 50,000 ₪ בלבד (תוך שסירב להשתתף בהתמחרות), התקיים ביום 11.2.19 דיון במהלכו הסכים המבקש לחזור בו מהתנגדותו לאישור המכר, בכפוף למספר תנאים, ביניהם שמירת טענותיו לעניין קדימות כספי המימון שהעמיד בתקופת הכינוס הזמני והגשת תגובת המפרק הזמני לבקשה לאכיפת שעבודים תוך 30 ימים. בית המשפט נתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים ואישר את התקשרות המפרק הזמני עם הרוכשת.

ביום 6.2.19 הגיש המפרק הזמני בקשת פירוק כנגד החברה וביום 6.5.19 ניתן צו פירוק. עו"ד קרמר מונה כמנהל מיוחד (פר"ק 13428-02-19).

ביום 18.2.19 הגיש המבקש בקשה להשבת כספי המימון שהעמיד להפעלת החברה בתקופת הכינוס הזמני (בקשה 18). המפרק הזמני והנושה הגישו התנגדותם לבקשה. כמו כן, המפרק הזמני הגיש תגובה לבקשה לאכיפת שעבודים.

ביום 26.2.20 התקיים דיון מקדמי בבקשה לאכיפת שעבודים ובבקשה 18 וביום 30.6.20 התקיים דיון הוכחות, בסיומו סיכמו הצדדים טענותיהם.

טענות הצדדים בבקשה לאכיפת שעבודים

הבקשה הוגשה בהסכמת החברה, בה כאמור נטען כי החברה אינה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי המבקש.

המפרק הזמני בחן את תוקף השעבוד, את החוב הנטען ואת מעמדו והעלה את הטענות הבאות:

ניתן להתייחס לחוב כלפי המבקש כחוב נדחה בהתאם להלכה שנקבעה בע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, פ''ד סג(1) 548 (להלן: הלכת אפרוחי הצפון"), משלושה טעמים עיקריים:

קיים פגם בכך שבמשך שנים רבות המבקש השקיע כספים בהיקפים מהותיים בהון החברה ואילו דווקא שהחברה נמצאה בשעתה הקשה ביותר (עת היא נזקקת להזרמות כספים ושאר בעלי המניות איבדו עניין בה), בחר המבקש להעמיד לה הלוואה שאינה השקעה, והמבקש אף פעל להבטיח את פירעונה בבטוחות, בניסיון להעמיד את עצמו ב"ראש התור".

בפסיקה נקבע כי גם אם בעבר בעל המניות השקיע בחברה, אין בכך כדי למנוע מלטעון נגדו כי יש להדחות את החוב, בפרט כאשר מדובר בכספים שהועמדו לחברה שעה שהיא מצוייה בקשיים וכאשר אותה הזרמה לא מנעה את כניסתה להליכי חדלות פירעון, באופן שרק ממחיש כי עסקינן ב"מימון דק".

הכספים נרשמו בספרי החברה כהשקעה ולא כהלוואה (לפחות עד 5 ימים לפני הגשת בקשת הכינוס), עניין שעשוי ללמד על הכוונה האמיתית של העמדת הכספים.

לחילופין, יש להדחות סך של 350,000 ₪ מתוך החוב הנטען (בסך של כ- 1.5 מיליון ₪) ולהכיר בהפרש כחוב בלתי מובטח (נושה רגיל), שכן הסך הנ"ל הועמד ביום 24.7.17, בטרם נחתם הסכם הלוואה, שלא צויין בו כי חלק מסכום ההלוואה הועמד על ידי המבקש לטובת החברה קודם לכן.

בכל מקרה, אין לראות בחוב הנטען כחוב מובטח.

בפר"ק 15269-07-15 בעניין התחנה המרכזית (22.8.17) (להלן: " פסק הדין בעניין התחנה המרכזית") נקבע כי אין זה ראוי להכיר בתוקפו של שעבוד הנלווה להלוואת בעלים ויש לדחותו, תוך הצבת בעל השליטה בעמדת נושה בלתי מובטח, לכל היותר.
אין חולק כי המבקש העמיד לחברה את ההלוואה בשעה שהיה ידוע כי היא מצוייה במצוקה תזרימית ונזקקת לכספים להמשך פעילותה, ולכן חוסר הצדק בהכרה במבקש כנושה מובטח, רק הולך ומתעצם.

הנושה, אשר הגישה התנגדותה לבקשה עוד בטרם מונה המפרק הזמני, טענה אף היא כי יש לסווג את החוב כחוב נדחה, מהטעמים שפירט המפרק הזמני.

הנושה הוסיפה כי המבקש ביצע "תרגיל עוקץ" בו ביקש לבצע מהלך כדי לזכות בפעילות החברה, נקייה מחובות ולהותיר את יתר הנושים ללא אפשרות להיפרע. הדבר עולה מנכונות המבקש להעמיד לחברה מימון בסך של 900,000 ₪, הגם שטען לחוב של החברה כלפיו בסך של כ-1.5 מיליון ₪, התעקשותו לרכוש את החברה בתחילה בסכום נמוך ואחר כך בסכום גבוה משמעותית, שעלה בעקבות התמחרות שהתנהלה ולבסוף בהתנגדותו לאישור המכר תמורת סך של 1.7 מיליון ₪, בניגוד לאינטרס שלו, לו אכן היה נושה מובטח.

המבקש בתשובה טען כי:

המפרק הזמני אינו מבסס את עמדתו בדבר הדחיית החוב על ראיות או חקירות, מאחר שלא ביצע חקירות כלל. הוא לא בדק את אומד דעת הצדדים, לא חקר את המבקש, מנכ"ל החברה, החשב, מנהל החשבונות וגורמים נוספים שיכולים היו לשפוך אור על נסיבות העמדת ההלוואה על ידי המבקש.

בעת שהחברה נזקקה למימון להמשך פעילותה ובזמן שאיש מבעלי מניותיה האחרים לא נאות להעמיד מימון לפעילותה, הוסכם כי המימון יועמד על ידי המבקש כנגד שעבוד כל רכוש החברה ונכסיה. בעסקה זו, שנעשית מידי יום בחברות הייטק רבות, אין כל פגם. העמדת המימון נעשתה בצורה גלויה, פומבית, לאחר דיון והחלטת דירקטוריון סדורה, יעוץ משפטי ורישום השעבוד ברשם החברות, כדין.

המפרק הזמני לא בדק וגם לא טען שהמבקש היה אחראי על רישום פעולות יומן בספרי החברה או שכלל ידע על פעולות היומן. הדרך בה רשמה מנהלת חשבונות את פעולות היומן של החברה אינה מעידה על מצב משפטי מסויים ואינה יכולה לשלול זכות קניין רשומה של המבקש.

יש לדחות את הטענה כי מדובר בהשקעה בהון המניות של החברה, גם מהטעם שגיוס מימון באמצעות הקצאת מניות, דורש, בין היתר, החלטת דירקטוריון ולעיתים גם אסיפה כללית. לצורך דילול יש להסכים על הערכת שווי החברה.
אף לא אחד מתנאים אלה התקיים במציאות.

אמנם חלק מהסכומים הועברו לחברה עוד בטרם החתימה על הסכם ההלוואה, אך הדבר נעשה מכורח הצורך המיידי של החברה ותוך הסתמכות על ההבנה שמסמך משפטי מחייב ייחתם בקרוב, שכן דירקטוריון החברה כבר אישר את ההלוואה.

אין בסיס לטענות בדבר "מימון דק" והדחיית החוב. המימון הועמד בתנאי שוק. בשונה מנסיבות הלכת אפרוחי הצפון, לא קיימות במקרה זה, נסיבות של ניצול לרעה של החברה. ללא הזרמת הכספים על ידי המבקש, לא היה לאף אחד סיכוי להיפרע. הרישום הפומבי של השעבוד מונע טענות בדבר "מימון דק".

טענה של הדחייה אינה יכולה לעמוד מול נושה שעילת התביעה שלו קדמה למועד העמדת המימון ולרישום השעבוד וכפי שהוכח, במועד העמדת ההלוואה לא היו לחברה התחייבויות מעבר להתחייבויות השוטפות שלה.

הכנ"ר תמך בעמדת המפרק הזמני והנושה.

טענות הצדדים בבקשה להשבת המימון

הבקשה הוגשה בהמשך להחלטה מיום 11.10.18, בה אושרה תוכנית הפעלה ל-3 חודשים במימון המבקש, במעמד של "הוצאות כינוס".

המפרק הזמני טען כי יש לדחות את הבקשה ולמצער את חלקה, מהטעמים הבאים:

בית המשפט אישר לכונס הנכסים בהחלטות מיום 26.6.18 ומיום 10.7.18 להפעיל את החברה באופן שאינו גירעוני. ככל שבית המשפט אסר בהחלטותיו על גירעון תפעולי, ההפעלה לא עמדה בתנאי זה.

תוכנית ההפעלה שאושרה ביום 11.10.18, אושרה ל-3 חודשים בלבד ובה צויין כי צפוי גירעון של כ-500,000 ₪. בתוכנית הביצוע בפועל, הגירעון התפעולי הסתכם לסך של 1,015,576 ₪ לתקופה של 6 חודשים. בית המשפט לא אישר הארכת תקופת ההפעלה מעבר ל-3 חודשים שאושרו או את הגדלת היקף הגירעון שהוערך מלכתחילה.

בעצם העובדה שבית המשפט אישר תוכנית הפעלה במסגרתה העמיד המבקש מימון בסך של 900,000 ₪, אין הכוונה שניתן לו "שיק פתוח" ליצור גירעון תפעולי בסך של 900,000 ₪.

נכסי החברה ופעילותה נמכרו תמורת סך של 1.7 מיליון ₪ + מע"מ (למעלה מפי 2 מהצעת המבקש המשופרת) לאחר שכבר הופסקה פעילות החברה.

ככל שבית המשפט התכוון לאשר יצירת גירעון תפעולי וככל שיש להיצמד לתוכנית ההפעלה המקורית שאושרה ולגירעון שצויין במסגרתה, יש לאשר השבת המימון בסך של 393,323 ₪ (כמפורט בסעיף 35 לתגובת המפרק הזמני). ככל שיש להיצמד לתוצאות ההפעלה בפועל לשלושת החודשים הראשונים, יש לאשר השבת מימון למבקש בסך של כ-200,000 ₪ בלבד.

הנושה הצטרפה לטענות המפרק הזמני וטענה בנוסף כי:

יש לדחות את הבקשה בשל "תרגיל העוקץ" שביצע המבקש.

לא קיימת החלטה הקובעת כי המבקש יהיה זכאי לקבל השבה של הכספים בעדיפות מקופת הפירוק הזמני אלא בהליכי כינוס הנכסים בלבד. עסקינן בהליכים נפרדים, בעלי תכליות נפרדות ומטרות שונות ואף מנוגדים אחד לשני.

המבקש מושתק מלהעלות טענה בדבר קדימות ביחס ליתר נושי החברה בפירוק, שכן טענה זו סותרת ונוגדת טענות קודמות שהעלה המבקש בפני המפרק הזמני, עת טען להפרדה בין קופת הכינוס לבין קופת הפירוק הזמני. בטענה זו, המבקש סירב להעביר לקופת המפרק הזמני את יתרת הכספים שנותרו בקופת הכינוס הזמני, לממן הארכת תוקף אחד הפטנטים וסירב לממן תשלום האגרה להגשת בקשת הפירוק.

המבקש ממילא לא הסתמך על ההכרה במימון כ"הוצאות כינוס", שכן העמיד את המימון בטרם אישר בית המשפט כי יוכר כ"הוצאות כינוס" והרבה לפני שאושרה תוכנית ההפעלה. המבקש גם הצהיר במפורש בפני הכונס ובפני בית המשפט שהוא נוטל על עצמו סיכון שהמימון לא יוחזר לו.

המבקש השיב כי:

העמדת המימון נעשתה על ידו בהסתמך בתום לב על תוכנית ההפעלה שהוצגה ואושרה על ידי בית המשפט, מתוך אמונה שהמשך ההפעלה ישמר את פעילות החברה כ"עסק חי" ויאפשר את מימושה ועל בסיס הדין והמצג המקובל בדיני חדלות פירעון, שלפיו פירעון האשראי שניתן להפעלה, ייעשה מהתמורה שתתקבל ממימוש נכסי החברה.

בית המשפט קבע במפורש, בהחלטה חלוטה, את מעמדו העדיף והראשון של המבקש ביחס לכספי המימון.

אילולא נקט המבקש בהליך דנן ואילולא העמיד מימון להפעלת החברה, הרי שסופה של החברה היה נגזר, לא היה נמכר כל פריט ולא היה נשמר ערך החברה.

לא יכולה להיות מחלוקת כי לא זו בלבד שהכונס לא "נגס" במסת הנכסים שהייתה בחברה ערב הכינוס, אלא שאף האשראי החדש שהועמד על ידי המבקש לא מוצה עד תום, כך שאין המדובר בהפעלה גירעונית, כי אם בהפעלה מוצלחת שעמדה בתוכנית ההפעלה שאושרה ולא חרגה ממנה.

יש לזכור כי הכונס הגיש את הבקשה לאישור תוכנית ההפעלה ביום 11.7.18 בעוד הבקשה אושרה בסופו של דבר ביום 11.10.18. לכן, העובדה שהמימון ניתן לפני שהבקשה אושרה אינה יכולה לעמוד למבקש לרועץ.

הבקשה הייתה להפעיל את החברה במימון המבקש ולא הוגבלה להפעלה של שלושה חודשים. גם בית המשפט לא קצב את מועד ההפעלה לשלושה חודשים. תוכנית ההפעלה אושרה ממילא לאחר תום תקופת שלושת החודשים ולא ניתנה הוראה לכונס להפסיק את ההפעלה.

הנושה הינה גורם זר מתערב ומעמדה כנושה שנוי במחלוקת. טענותיה בדבר "תרגיל עוקץ" שנעשה, נטענו במסגרת תביעה שהוגשה על ידה לבית המשפט השלום, שנמחקה בהסכמתה.

הטענה כי כספים שהתקבלו בהליך הפירוק הזמני אינם יכולים להוות מקור להשבת כספים שהוזרמו במסגרת הליך הכינוס הזמני, נוגדת החלטות מפורשות של בית המשפט ואת הדין. בדיון שהתקיים ביום 11.2.19 הסכימו המבקש והמפרק הזמני כי הסרת התנגדות המבקש למכר, לא תתפרש כהסכמה למכירה בהליך אחר וכי לא תטען טענה שעצם ההסכמה להצעת בית המשפט, תהווה ויתור על הטענה.

הכנ"ר תמך בטענה כי קיימת הפרדה בין קופת הכינוס לבין קופת הפירוק ומאחר שהמימון ניתן בתקופת הכינוס, אין ליתן לו עדיפות ביחס לנושי החברה שבפירוק. זאת, הן מאחר שההפעלה נעשתה בתקופת הכינוס והסיכון בהעמדת המימון ניטל במסגרתה והן בשל השוני המהותי בין הליך הכינוס להליך הפירוק, שמטבעו הוא הליך קולקטיבי.

השאלות שבמחלוקת

השאלות העיקריות שבמחלוקת בין הצדדים ביחס לשתי הבקשות הינן:

מהו מעמדו של החוב הנטען על ידי המבקש בגין ההלוואה שהעמיד לחברה עובר לכניסתה להליכי חדלות פירעון, קרי "חוב העבר", ותוקף השעבוד?

מהו מעמדם של כספי המימון במסגרת הליך הפירוק של החברה והאם המבקש זכאי לקבלם בעדיפות על פני נושים אחרים של החברה?

מעמדו של "חוב העבר" ותוקף השעבוד

סעיף 248 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 קובע:

"סכום המגיע לחבר החברה באשר הוא חבר, אם מכוח זכותו לרווחים או לדיבידנדים ואם מסיבה אחרת, לא ייחשב כחוב החברה שיש לשלמו כל עוד קיים חוב של נושה שאינו חבר החברה, אלא שהסכום המגיע לחבר יבוא בחשבון לענין התאמת הזכויות של כל המשתתפים בינם לבין עצמם".

מסעיף 248 הנ"ל עולה כי בעלי המניות אינם מוגדרים כנושי החברה והם יוכלו להיפרע כדי חובם רק לאחר שיתר הנושים ייפרעו כדין.

עם זאת, בעל מניות יוכל לרכוש מעמד כנושה של החברה, למשל: בעקבות הלוואת בעלים שהוא העמיד לה.

העמדת הלוואת בעלים על ידי בעל מניות, חלף השקעה בחברה, אינה בבחינת תופעה טבעית ומובנת מאליה ואין לעודדה. כך למשל נקבע בהלכת אפרוחי הצפון:

"בעל מניות אינו אמור, בדרך הטבע, להלוות כספים לחברה שבבעלותו, וליהפך נושה שלה. תפקידו הטבעי הוא לשמש משקיע בחברה. לפיכך, הלוואות בעלים בתאגיד עיסקי אינן בבחינת תופעה טבעית ומובנת מאליה, והפיכתו של בעל מניות לנושה החברה אינה מצב שיש לעודדו. כשירותו המשולבת של אדם כבעל מניות בחברה וכנושה של החברה עלולה להביא לניגוד אינטרסים חריף שיש עמו נזק רב לחברה ולציבור הנושים החיצוניים כאחד."

הדברים חלים ביתר שאת כאשר החברה מנוהלת תחת "מימון דק", כלומר במצב בו חובותיה עולים על הונה העצמי ונכסיה. מצב זה עשוי כשלעצמו להצביע על התנהגות בלתי הוגנת וחסרת תום לב, שתצדיק את דחיית חוב החברה לבעל המניות בגין הלוואת בעלים שהעניק לה. כך, לדברי בית המשפט העליון בהלכת אפרוחי הצפון:

"עולה מכך, כי מצב של מימון דק בחברה המנהלת עסקים עשוי, כשלעצמו, לשקף נטילת סיכון בלתי ראוי בניהול פעילותו של התאגיד, העלול לפגוע פגיעה קשה בציבור הנושים. מצב של מימון דק, עשוי, אפוא, כשלעצמו, להגיע כדי התנהגות בלתי הוגנת וחסרת תום לב, בשל פוטנציאל הפגיעה שהוא טומן בחובו ביחס לזכויות הרכושיות של ציבור הנושים...

אף שלכאורה, די במימון הדק כדי להצביע על אי-תקינות הפעילות העסקית, נדרשות נסיבות בעלות משקל משמעותי על-מנת להצדיק עשיית שימוש באמצעי של הרמת מסך כללית, או הרמת מסך חלקית, בדמות השעיית זכות הפרעון של הלוואות בעלים שניתנו על-ידי בעל מניות, על-פי הענין. נסיבות אלה כוללות, בין השאר, התייחסות להיקפו של המימון הדק, היקף חובותיה ויכולת הפרעון של החברה, מידת מודעותו של בעל המניות האינדיבידואלי לעובדת המימון הדק, והיקף יכולתו להשפיע על מהלכיה של החברה, וכיוצא באלה שיקולים."

בית המשפט העליון חזר על הלכה זו בע"א 2146/06 אריה ברק נ' עו"ד אבוקרט - מפרק (18.11.10) (להלן: "הלכת אבוקרט") וקבע ביחס לסיווגו של חוב כלפי בעל המניות כי:

"קביעת מעמדו המשפטי של בעל המניות כנושה רגיל, כנושה מועדף (מכח זכות הקיזוז) או כנושה נדחה (מכח השעיית נשייתו על פי סעיף 6 ל חוק החברות) תלויה במידה רבה בבחינת אופי האשראי שנתן לחברה, והרקע והנסיבות לנתינתו. קביעת מעמדו כנושה במידרג האפשרי בכל אחד מהמצבים שנימנו לעיל, מחייבת התייחסות לשאלות הבאות: האם עיסקת הלוואת הבעלים (או הערבות) נעשתה במהלך העסקים הרגיל; מה אופי הסכם

ההלוואה; מה היה מצבה הכספי של החברה בעת מתן ההלוואה; לאיזו מטרה שמשו כספי ההלוואה; וכיוצא באלה שאלות.

ככל שחוב החברה כלפי בעל המניות צמח במסגרת פעילות עיסקית שוטפת ורגילה שהוא ניהל עם החברה, בהיותה יציבה וסולבנטית, מעמדו כנושה יוכר, ועשויה לעמוד לו אף זכות קיזוז אם יוכח כי הוא עומד בכל תנאיה. אולם ככל שמתברר כי הלוואת הבעלים או הערבות הם תחליף להון עצמי, שהיה מקום להזרימו לחברה כדי לקיים את כרית הבטחון ההונית שלה לצורך הגנה על נושיה, כך עלול להיות כי מעמדו של בעל המניות כנושה רגיל לא יוכר, וגם אם לא יורם מסך ההתאגדות, נשייתו עשויה להידחות עד לאחר פרעון חובות הנושים החיצוניים; ומכל מקום, לא תוכר עדיפותו על פני כלל הנושים באמצעות זכות הקיזוז."

(בעניין זה ראה גם עש"א (ת"א) 66384-05-18 סמרה יזמות וקרמיקה בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (15.8.19)).

בענייננו, המבקש כאמור טוען לחוב של החברה כלפיו בסך של כ-1.5 מיליון ₪ מכוח הסכם הלוואה שנחתם ביום 21.8.17, כ-10 חודשים עובר להגשת הבקשה לאכיפת שעבודים ומכוח נספחים להסכם ההלוואה שהאחרון בהם נחתם ביום 28.5.18, כחודש לפני הגשת הבקשה.

אין מחלוקת כי בעת חתימת הסכם ההלוואה והנספחים ובעת העמדת הכספים על ידי המבקש, החברה הייתה מצויה במצוקה תזרימית קשה ובסכנה קיומית. כך עולה מהבקשה עצמה בה טען המבקש עצמו בסעיף 15:

"מזה כשנתיים המשיבה עובדת תחת מצוקה תזרימית ניכרת. במהלך החודשים האחרונים נקלעה החברה לקשיים תזרימיים חמורים נוכח אי הסכמה של בעלי המניות להמשיך ולהזרים כספים נוספים לקופת החברה..."

עוד עולה מהראיות כי החברה התנהלה תחת "מימון דק" ולמעשה פעילותה הייתה תלויה כל כולה ברצונם של בעלי המניות להזרים כספים לקופתה. הדבר עולה מהבקשה (למשל מסעיף 15 לבקשה), ממוצג נ/2 ומהעובדה כי סירוב בעלי המניות, לרבות המבקש, להמשיך ולממן את פעילותה, הוביל לקריסתה המיידית של החברה.

אין חולק כי המבקש ידע שקיומה של החברה מותנה ברצונם של בעלי המניות לממן את פעילותה והוא אף אישר זאת בעדותו כאשר נשאל:

"אבל אתה ידעת שאם לא תשים את הכסף לא יוכלו לפרוע את החובות, נכון."
(עמ' 34 לפרוטוקול שו' 9).

והשיב:

"הייתה תוכנית והתוכנית הייתה צריכה להתממש. בתוך התוכנית היה חוסר של תזרים ואם לא הייתי מזרים את הכסף אי אפשר היה לממש את התוכנית."
(עמ' 34 לפרוטוקול שו' 10-11).

מעיון במוצג נ/1 עולה כי עובר לחתימת הסכם ההלוואה, המבקש נהג להזרים כספים לחברה כהשקעה ולא כהלוואה. העובדה כי דווקא בסמוך לקריסת החברה, כאשר החברה מצויה, גם לשיטתו, במצוקה תזרימית קשה ובסכנה קיומית, הוא בחר לסווג את הכספים כהלוואה ואף לדאוג ליצירת בטוחות לטובתו, מצביעה על כי העמדת ההלוואה הייתה שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה.

למעשה, העמדת ההלוואה הייתה בגדר תחליף להון עצמי, שהיה מקום להזרימו לחברה, במצבה הכלכלי הקשה כדי לקיים את "כרית הבטחון" הנדרשת לצורך הגנה על נושיה. אולם המבקש ראה את טובתו האישית ובהיותו בעל השליטה בחברה ובעל יכולת לשלוט על החלטותיה, בחר מטעמיו להעדיף את האינטרס האישי שלו על חשבון יתר נושי החברה.

הראיה לכך שאף החברה סברה כי עסקינן למעשה בהשקעה של המבקש ולא בהלוואה, הינה העובדה כי כפי שהוצג על ידי המפרק הזמני, הסכומים שהעמיד המבקש לחברה על פי הסכם ההלוואה נרשמו תחילה, בסמוך למועד כל תשלום, תחת "כרטסת השקעה" ורק לאחר מכן, ביום 19.6.18, 5 ימים בטרם החברה נתנה את הסכמתה לבקשה לאכיפת שיעבודים, מוינו אלה מחדש והועברו ל-"כרטסת הלוואה" (העתקי הכרטסות צורפו כנספחים "5א" ו-5ב" לתגובת המפרק הזמני).

אמנם מר אריה כץ ששימש, בין יתר תפקידיו, כמנהל כספים בחברה בתקופה הרלבנטית, העיד כי עסקינן ב"כרטיס סל" כשבסוף כל שנה נעשה מיון להון ולפרמיה, תוך איפוס הכרטיס וכי התייחס להליך הכינוס כהליך של ביקורת (עמ' 38 לפרוטוקול שו' 1-7). אלא שהתיקון הנ"ל בוצע כ-5 ימים לפני הליך הכינוס, כשהבקשה הוגשה בחודש יוני 2018 ולא בסוף שנה, שאז, על פי הנטען, נערכת ביקורת שגרתית. פעולה זו בצירוף העובדה כי העברות כספים קודמות סווגו

כהשקעה, מצביעות על כך שהעברות הכספים על פי הסכם ההלוואה סווגו באופן מלאכותי כהלוואה, הגם שמדובר למעשה בהשקעה.

חיזוק לכך ניתן למצוא גם בכך שעל אף שבהסכם ההלוואה צויין כי המבקש יעביר לחברה את כספי ההלוואה במועד חתימת הסכם ההלוואה, בפועל הצדדים לא פעלו על פי הוראות הסכם ההלוואה, כאשר סך של 350,000 ₪ מתוך סכום ההלוואה הועמד על ידי המבקש ביום 24.7.17, לפני חתימת הסכם ההלוואה. זאת ועוד, המפרק הזמני הפנה ל- נ/4 שהינו חלק מפרוטוקול דירקטוריון של החברה מחודש אוגוסט 2017, שם מנכ"ל החברה ציין בעצמו כי:

Hanan Shahaf invested 100k$ on 24.7.17 ""

המבקש לא הציג כל ראיה לכך שפעל לתקן את הפרוטוקול, כך שיצויין בו כי הלווה לחברה את הכספים ולא השקיע אותם, כפי שנרשם, עובדה המצביעה אף היא על כך שהמבקש לא סבר בזמן אמת כי יש לראות בכספים שהזרים לחברה, כהלוואה.
הסכום שהועבר על ידי המבקש בטרם נחתם הסכם ההלוואה, בוודאי שאין לסווגו כהלוואה, כי אם כהשקעה וזאת מבלי לגרוע מהאמור לעיל ביחס לסיווג כלל החוב הנטען, כחוב בגין השקעה בחברה.

בנסיבות אלה, ומשעסקינן למעשה בתחליף להון עצמי שנדרש על מנת לאפשר המשך פעילותה של החברה ומשהחברה התנהלה תחת "מימון דק", יש להכיר בחוב החברה כלפי המבקש כחוב נדחה.

כפועל יוצא מכך, אף אין ליתן לחוב הנטען עדיפות מכוח השעבוד שיצרה החברה למבקש, תחת ניצוחו כבעל שליטה בחברה, וזאת כפי שבית המשפט העליון לא הכיר בהלכת אבוקרט במעמדו העדיף של בעל מניות באמצעות קיזוז בשל היות החוב כלפיו חוב נדחה ומכוח קל וחומר.

יפים לעניין זה גם דבריו של פרופ' דוד האן "דחיית חובות" , מחקרי משפט כג' 33 (2007) בעמ' 53-54:
"הלוואת בעלים רגילה מציבה את בעל השליטה בעמדת נושה לא מובטח של החברה, החולק באותה שעה בנכסי החברה הנותרים עם יתר הנושים הלוא מובטחים באחוז פרעון שווה. ברם, הכרה בשעבוד המבטיח את הלוואתו לחברה, תציב את בעל השליטה בעמדת עדיפות מוחלטת על יתר נושי החברה. הפעם ייהנה בעל השליטה מיתרון בלעדי כפול על פני יתר הנושים. מצד אחד הוא ייהנה מפירות האינטרס השיורי (בתרחיש החברה הרווחית) ומצד שני הוא ייהנה מעדיפות חלוקתית על פני יתר הנושים (בתרחיש החברה ההפסדית). דומה כי חוש הצדק אינו יכול להשלים עם נדיבות כה מופלגת של המשפט כלפי בעל השליטה על חשבונם של שאר הנושים...

סבורני כי אין זה ראוי כלל ועיקר להכיר בתוקפו של שעבוד הנלווה להלוואת בעלים. שעבוד כזה כי תיתן החברה לבעל השליטה המלווה, יידחה על ידי הדין..."
(ראה לעניין זה גם פסק הדין בעניין התחנה המרכזית).

זאת על אחת כמה וכמה כאשר עפ"י תביעות החוב שהוגשו, מרבית החובות כלפי הנושים האחרים נוצרו לפני רישום השעבוד (ראה פרוטוקול דיון מיום 26.2.20 עמ' 19 שו' 1-2) ועם רישומו, שונה מצבם לרעה.

לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי "חוב העבר" כלפי המבקש הינו בגדר חוב נדחה, שמעמדו נופל ממעמדם של חובות החברה כלפי נושיה האחרים.
בנסיבות אלה ומאחר שכאמור אין ליתן תוקף לשעבוד, נדחית גם הבקשה לאכיפת שעבודים.

מעמדם של כספי המימון במסגרת הליך הפירוק של החברה

כאמור לעיל, במהלך תקופת הכינוס הזמני העמיד המבקש מימון להפעלת החברה בסך של 900,000 ₪, לגביהם הוא טוען עתה לנשיה במעמד של "הוצאות פירוק".

ביום 30.7.18 ניתן לכונס אישור לקבל אשראי מאת המבקש במעמד של "הוצאות כינוס", תוך שנקבע כי "הכונס יוודא שההפעלה אינה גירעונית".
המבקש העביר ביום 10.7.18, עוד בטרם ניתן אישור להעמדת המימון, סך של 450,000 ₪ וביום 30.8.18 העביר סך נוסף של 450,000 ₪, לקופת הכינוס.

ביום 11.7.18 הגיש הכונס בקשה להפעלת החברה אליה צורפה תוכנית הפעלה לשלושה חודשים - יולי עד ספטמבר 2018 (כולל). בהתאם לתוכנית ההפעלה שצורפה, צפוי היה להיווצר גירעון תפעולי בתום התקופה בסך של 528,433 ₪, שיכוסה באמצעות המימון שיעמיד המבקש, תוך שצויין בסעיף 26 לבקשה כי:

"קיים סיכון שבסופו של הליך לא יהיה מקור לכיסוי האשראי שיעמיד הנושה המובטח לצורכי ההפעלה. הנושה המובטח מודע לכך שמדובר באשראי בסיכון גבוה ביותר, ובמקרה שתמורת המכירה בניכוי הוצאות המכירה לא יכסו את האשראי, לא תהיה לנושה המובטח זכות חזרה לכונס ו/או לכל גורם אחר..."

הבקשה להפעלת החברה אושרה ביום 11.10.18 לאחר סבב תגובות והבהרות שניתנו, וזאת בהתבסס על תוכנית ההפעלה שצורפה, שהינה כאמור לשלושה חודשי הפעלה בלבד.

בהחלטה נקבע כי:

"לאחר עיון בבקשה ובתגובות, לרבות בתגובתו המשלימה של הכנ"ר מיום 10.10.18 ולאור הסכמת הנושה המובטח והעמדת המימון על ידו, תוך נטילת סיכון כאמור בסעיף 26 לבקשה, אני מאשרת את תוכנית ההפעלה, כמבוקש. מאחר שהבקשה הוגשה ביום 11.7.18, ממילא תקופת שלושת החודשים קרובה לסיומה, כך שאין מקום להשהות את הבקשה עד להכרעה בהתנגדות א.י אלקטרוניקה בע"מ לבקשה העיקרית..."

מהחלטה זו עולה בבירור כי בית המשפט אישר את ההפעלה למשך 3 חודשים ולא מעבר לכך.
הכונס לא הגיש בקשה להארכת תקופת ההפעלה וממילא לא אושרו על ידי בית המשפט תקופת הפעלה נוספת והגדלת היקף הגירעון.

בפועל, ההפעלה נמשכה 6 חודשים, בסיומם נוצר גירעון תפעולי בסך של 1,015,576 ₪.

המבקש העביר, כאמור, את החלק הראשון של המימון (450,000 ₪) עוד לפני שאושרה בקשתו להכיר במימון כ"הוצאות כינוס" ואת כלל המימון, לפני שאושרה תוכנית ההפעלה על ידי בית המשפט. כלומר, המבקש החליט ליטול במודע את הסיכון שהבקשות לא תאושרנה ולמעשה, לא הסתמך על אישור בית המשפט בעת העמדת המימון.

התנהלותו של המבקש מצביעה על כי העמיד את המימון מתוך הנחה שנכסי החברה יגיעו לידיו במסגרת הליכי הכינוס, ולראיה, הצהרתו לפיה הוא אדיש לתמורה שתתקבל עבור נכסי החברה עד לסך של 2.4 מיליון ₪ (שהם: סך של 1.5 מיליון ₪ שהזרים לחברה עובר להליכי הכינוס וסך של 900,000 ₪ שהעמיד כמימון להפעלה בתקופת הכינוס) שבכל מקרה יוחזר אליו (עמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 26.12.18 שו' 18-19).
כאשר הבין שלא יצליח לזכות בנכסי החברה ב"נזיד עדשים" ולמעשה ללא תמורה נוספת מצידו, הוא איבד עניין בה ואף סירב לשאת בהוצאות מינימליות לתשלום אגרה להארכת תוקף פטנט ואגרה להגשת בקשת פירוק, זאת בטענה כי הליך הכינוס והליך הפירוק הינם הליכים נפרדים ולא מוטלת עליו כל חובה לממן את הליכי הפירוק.

עתה, משלא נותרו כספים בקופת הכינוס, עותר המבקש להכיר במימון שהעמיד כ"הוצאות פירוק".

התמונה המתקבלת מפועלו של המבקש מצביעה על התנהגות חסרת תום לב, כשטובתו שלו עמדה לנגד עיניו על חשבון טובת הנושים.

הענקת מעמד של "הוצאות כינוס" לכספי המימון, אינה מעניק ה לכספים אלה, באופן אוטומטי, מעמד של "הוצאות פירוק" והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.
יובהר כי ההכרה במימון כ"הוצאות פירוק" תהפוך את המבקש לנושה ראשון במעלה בסכום העולה על מחצית התמורה שהתקבלה עבור כלל נכסי החברה, באופן שיפגע פגיעה ממשית בנושים.

הרציונל העומד מאחורי הכרה בהוצאות הפעלה כ"הוצאות פירוק" הינו שההפעלה מיועדת לשמר את ערכם של נכסי החברה, כפי שהיו ערב הליכי חדלות הפירעון ולהשיא את התמורה לנושים.

בענייננו, המשך ההפעלה לא רק שכילה את כספי המימון ויצר חוב בסך של 900,000 ₪ כלפי המבקש, אלא שההפעלה הסבה נזק נוסף לנושים בכך שערב הכינוס היה בקופת החברה סך של 216,183 ₪, היו לחברה חובות לקוחות שניתן היה לגבות והחזרי מע"מ להם הייתה זכאית החברה, שלא נותר מהם דבר, נוכח הגירעון שנוצר בהפעלה על ידי הכונס.

ההפעלה בתקופת הכינוס גם לא השיאה את ערך נכסי החברה. בסופו של יום, פעילות החברה ונכסיה נמכרו על ידי המפרק הזמני, לאחר שהפסיק את פעילותה, ולמרות שהחברה לא פעלה בעת שהועמדה למכירה, עלה בידו להשיג סכום של 1.7 מיליון ₪ + מע"מ תמורת נכסיה, שהינו יותר מכפול מסכום ההצעה המשופרת שהציע המבקש, עת החברה פעלה. מכאן, ששווי נכסי החברה לא הושפע מהפעלתה והוא נבע מהקניין הרוחני שלה, ואף לא נטען אחרת על ידי המבקש.

לפיכך, במכלול הנסיבות שלפני, נוכח הניסיון חסר תום הלב של המבקש לקבל לידיו את נכסי החברה מבלי לשלם תמורה ראויה בגינם, נוכח הנזק שנגרם לנושים כתוצאה מההפעלה, העובדה שההפעלה לא תרמה להשאת התמורה שהתקבלה ממימוש נכסי החברה, העיתוי והסיכון שנטל על עצמו המבקש בעת העמדת המימון, העובדה שהמבקש העביר את המימון לקופת הכינוס לפני שאושרה תוכנית ההפעלה על ידי בית המשפט, כמו גם העובדה שהמבקש העלה בעצמו טענה בדבר ההפרדה והשוני בין קופת הכינוס לבין קופת הפירוק, שוכנעתי כי יש לקבל את טענת הנושה, בה תמך גם הכנ"ר, לפיה אין ליתן ל"הוצאות הכינוס" מעמד עדיף במסגרת הליכי הפירוק ובכך לפגוע פגיעה ממשית בנושים, כאמור.

התוצאה

נוכח כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה לאכיפת שעבודים וקובעת שהחוב שנוצר כלפי המבקש עובר להליכי חדלות הפירעון של החברה הינו בגדר חוב נדחה, שייפרע לאחר שייפרעו מלוא חובותיה של החברה לנושיה החיצוניים.

באשר לבקשה להשבת מימון, אני דוחה את הבקשה, מהטעמים המפורטים לעיל.
המבקש רשאי להגיש תביעת חוב בגין סכום המימון בדין רגיל.

משבקשותיו של המבקש נדחו, המבקש ישא בהוצאות המפרק הזמני, הנושה והכנ"ר בסך של 10,000 ₪, לכל אחד.

ניתן היום, י"ב תשרי תשפ"א, 30 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.