הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ע"א 30683-05-19

לפני
כבוד ה שופט אילן ש' שילה
כבוד ה שופטת חנה קיציס
כבוד ה שופטת עירית כהן

המערערת:

אילן בדני עבודות עפר ופתוח בע"מ

נגד

המשיבים:

1.א.ק. גליל תשתיות בע"מ
2.אהרון קמארי

פסק דין

ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בפתח תקווה (כב' השופטת ע' יוסף- קוזין) מיום 30.4.19. בפסק הדין דחה בית המשפט את תביעת המערערת וקיבל בחלקה תביעה שכנגד שהגישה המשיבה בקשר עם עבודות תשתית ופתוח שעשתה המשיבה כקבלן משנה של המערערת. נקבע כי המשיבה זכאית לקבל תוספת תשלום של 284,000 ₪ בצירוף מע"מ, בגין עבודות שנכללו בהסכם שכרתו בעלות הדין.

רקע
המערערת, חברה לעבודות עפר, זכתה בחודש יולי 2012 במכרז שפרסמה עיריית הוד השרון לעבודות כבישים, תשתית ופיתוח, בכיכר המחתרות שברח' ז'בוטינסקי בעיר (להלן: "הפרויקט"). לאחר שזכתה במכרז, התקשרה המערערת עם המשיבה בהסכם שבו קיבלה המשיבה על עצמה את עבודות הפרויקט (להלן: "ההסכם"). בין הצדדים הוסכם כי המשיבה תקבל 90% מכלל התקבולים שתקבל המערערת מעיריית הוד השרון, לאחר ניכוי עלות החומרים שבהם תישא המערערת וניכוי עמלת החברה לפיתוח משק וכלכלה (משכ"ל).

בחודש ינואר 2013, או סמוך לכך, ולאחר שרוב עבודות הפרויקט בוצעו, פרץ בין הצדדים סכסוך באשר לסכום התשלומים המגיעים למשיבה.

ביום 27.8.13 שלחה המשיבה חשבון סופי למערערת.

בחודש פברואר 2014 הגישה המערערת לבית משפט קמא את התביעה שבה דן בית משפט קמא. בתביעה שבה היו המשיבה ומנהלה (להלן: "המשיב") הנתבעים, ביקשה המערערת לחייב את הנתבעים להגיש חשבון סופי מאושר, להצהיר מהו סכום החוב המדויק, ולתקן ליקויים בפרויקט. נוסף על כך עתרה המערערת לחייב את המשיבים בתשלום פיצויים ללא הוכחת נזק בגין לשון הרע. המשיבה הגישה תביעה שכנגד לחייב את המערערת ומנהלה, אילן בדני, לשלם לה 500,000 ₪: 409,986 ₪ יתרת התמורה המגיעה לה בגין עבודות הפרויקט והשאר בגין נזקים עקיפים שנגרמו לה.
במהלך ניהול ההליך התייתרו מרבית הסעדים שנתבעו בתביעת המערערת ונותרה עילת התביעה בעניין לשון הרע.
המחלוקות העיקריות שעמדו להכרעה בתביעה שכנגד היו אם ביצעה המשיבה את העבודות נושא חשבון מס' 1; אם היא זכאית לתשלום עבור עבודות נוספות, שהזמינה עיריית הוד השרון במסגרת אותו מכרז, וזאת לאחר שהמשיבה עזבה את האתר (חשבון מס' 7) ומה שיעור ההוצאות שהייתה המערערת זכאית לנכות מהתקבולים.

תמצית פסק דינו של בית משפט קמא
בהתאם להוראות ההסכם היה על המשיבה לבצע את מלוא עבודות הפרויקט, לרבות עבודות הקירות והצוקיות, שעל כן המשיבה זכאית לגזור את חלקה ממלוא עבודות הפרויקט, גם אלו שהיא לא ביצעה אך שהיוו חלק מחשבון 1 ומחשבון 7.

התקבלה גרסת המשיבה כי ההסכם בינה לבין המערערת נחתם בחודש יולי 2012, ונדחתה טענת המערערת כי ההסכם נחתם רק בחודש דצמבר 2012.

התקבלו רוב טענות המשיבה באשר להוצאות שאותן יש לנכות מהתקבולים, ונקבע כי סכום ההוצאות יעמוד על 281,453 ₪.

נדחתה תביעת לשון הרע של המערערת.

נקבע כי על המערערת לשלם למשיבה סך של 284,000 ₪ בצירוף מע"מ. תביעת המשיבה כנגד מר אילן בדני נדחתה.

עיקר טענות המערערת
המשיבה זכאית לשכר רק בגין עבודות שביצעה. העובדה שמדובר בהסכם "גב אל גב" אינה מחייבת את המסקנה כי כל תשלום שהתקבל מהמזמין יועבר לידי המשיבה.
המשיבה לא ביצעה את העבודות הנזכרות בחשבון 1 ועל כן אינה זכאית לתשלום בעבורן. גם מעדותו של מנהל המשיבה עולה כי המשיבה ביצעה רק חלק מהעבודות שנכללו בחשבון זה, ולכל היותר פיקחה על ביצוע יתר העבודות. נטל הראיה בעניין התמורה המגיעה מעבודות אלו היה מוטל על המשיבה והיא לא עמדה בו.

אין חולק כי המשיבה לא ביצעה את העבודות נושא חשבון 7 ועל כן אינה זכאית לתשלום בעבורן.

לחלופין זכאית המשיבה לפיצוי בגין הרווח שנמנע ממנה, בקשר לעבודות שהיא לא ביצעה, וזה לא הוכח.

דרך החישוב השגויה של בית משפט קמא, המבוססת על ההנחה שכל התמורה החוזית מגיעה למשיבה, גם כאשר זו לא ביצעה את העבודות, הביאה לתוצאה שהמשיבה זכתה להכנסות שאינן מגיעות לה.

בית המשפט אמד את ההוצאות שהוציאה המערערת בגין חומרי בניה ושירותים אחרים בחסר.

יש לקבוע שדברים שאמר מנהל המשיבה נועדו לבזות את המערערת ומהווים לשון הרע, שעל כן היא זכאית לפיצוי.

עיקר טענות המשיבה
פסק דינו של בית משפט קמא מקיף ויסודי הכולל ניתוח עובדתי מפורט המבוסס בין היתר על ממצאי אמינות ולא ניתן לשנות את המסד העובדתי שנקבע בפסק הדין.

המשיבה ביצעה את העבודות נושא חשבון מס' 1, כחלק מעבודות הפרויקט, שעל כן היא זכאית למלוא התמורה.

על פי הוראות ההסכם היה על המשיבה לבצע את כלל העבודות בפרויקט. המערערת לא אפשרה למשיבה לבצע עבודות אלו, שעל כן המשיבה כמי שנפגעה מהפרת ההסכם זכאית למלוא התמורה, ולא רק לפיצוי בגין אובדן הרווח.

בפסק הדין התקבלה גרסת המשיבה בעניין ההוצאות. המדובר בממצאי עובדה המעוגנים בראיות שהונחו בפני בית המשפט. הנטל להוכחת סכום ההוצאות היה מוטל על המערערת, שעליה היה להוכיח זיקה בין ההוצאות הנטענות לעבודות הפרויקט. בית משפט קמא דן בפרוטרוט בכל טענות המערערת ודחה את גרסתה העובדתית.

הדברים שנכתבו במסרון ששלח המשיב לעובד המערערת אינם לשון הרע ולחילופין עומדת למשיב הגנות על פי סעיפים 15(3) ו-15(7) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965.

דיון והכרעה
חשבון מס' 1
המערערת טוענת, כאמור, כי המשיבה לא ביצעה עבודות אלושעל כן אינה זכאית לקבל תמורה בעבורן. לא מצאנו כי נפלה טעות בקביעתו של בית משפט קמא שהמשיבה זכאית למלוא התמורה בגין עבודות אלו.

בית משפט קמא העדיף את גרסת המשיבה כי ההסכם נחתם בקיץ 2012. עוד קבע בית משפט קמא כי המשיבה הוכיחה את גרסתה שהיא שביצעה את העבודות, ודחה את גרסת המערערת כי העבודות בוצעו על ידי אחרים. משמצאה המערערת לנכון להגיש את חשבון מס' 1 למזמין, ולדרוש תשלום בגין עבודות אלו, הרי שיש בכך הודאה כי עבודות אלו אכן בוצעו. לא מצאנו עילה להתערב בקביעתו העובדתית של בית משפט קמא בעניין זה ונראה שהמשיבה הוכיחה את גרסתה כדבעי. המשיבה זכאית אפוא לקבל את שמגיע לה בגין חשבון מס' 1.

חשבון מס' 1 נושא תאריך 31.10.12 והוא כולל את העבודות האלה: תאורת חוץ והכנה לחיבורי חשמל ותקשורת (תת פרק 08.1.032 לכתב הכמויות), עבודות קירות וסלעיות (תת פרק 40.7 לכתב הכמויות), עבודות עפר (תת פרק 51.2 לכתב הכמויות) ועבודות כוח אדם (תת פרק 60.1 לכתב הכמויות).
המשיב העיד בתצהירו כי במהלך ביצוע העבודות הסלעיות (צוקיות) הגיעו לאתר שני עובדים מטעמה של המערערת. לשאלתו השיב לו מהנדס המערערת כי הדבר מקדם את העבודה ובכל מקרה המשיבה תקבל את מלוא התמורה המגיעה לה (סעיף 10 לתצהיר). המשיב הדגיש כי כל עבודות הצוקיות בוצעו בניהולו ובפיקוחו, גם על שני העובדים של המערערת, ואין בהבאת עובדים אלה כדי לשלול את זכותו לקבל תמורת העבודות, כולל ביחס לחשבון מספר 1 ביחס לצוקיות (סעיף 12 לתצהיר). המשיב אף העיד כי ברור לו שמנהל המערערת היה מודע לכך שתמחור הצוקיות בהסכם היה אחד הסעיפים הרווחיים, ולכן החליט לנסות ולעקוף אותו, ובאורח זדוני ובעורמה שלח שני עובדים עם הצוקיות, במטרה לטעון כי עבודות הצוקיות לא כלולות בהסכם (סעיף 12 לתצהיר).
בחקירה החוזרת הסביר המשיב כי צוקיות הן בלוקים ששמים אחד על השני, כמו לגו, וממלאים בבטון. כמו קיר חוסם. הוא אישית, עם הטרקטור, הגיש את הצוקיות לשני הפועלים ששלחה המערערת, וגם קרב אותן, על פי בקשתם (עמוד 60 לפרוטוקול).
עדות המשיב בחקירה החוזרת לא מתיישבת עם תצהירו, ואף לא עם המכתב ששלח בא כוחו ביום 26.1.14, עוד לפני הגשת התביעה, שם נכתב כי המערערת ביצעה באמצעות צד ג' "חלק מסעיפי המכרז (כגון צוקיות) במטרה להתחמק מתשלום סעיפים במכרז המניבים סכומי רווח נאים". ב"כ המשיבה הסביר בדיון בפנינו כי המדובר בטעות שלו וכי והתמונה העובדתית התברר לאשורה לאחר הגשת התביעה, אולם האמור במכתב מתיישב דווקא עם האמור בתצהיר ותומך במסקנה שהמשיבה לא ביצעה את הנחת הצוקיות.
בית משפט קמא פסק למשיבה פיצויי קיום בגין הצוקיות, ובכך קיבל את גרסת המשיבה בדבר ניסיון המערערת להוציא ממנה עבודה זו במרמה.
לא מצאנו להתערב בקביעת בית משפט קמא לפיה עבודת הצוקיות נמסרה למשיבה במסגרת ההסכם בין הצדדים, וכי המשיבה זכאית לתשלום בגין עבודה זו.
כפי שטוענת המערערת, המשיבה זכאית לפיצויי קיום, דהיינו אובדן רווח, ולא לתשלום עבור ביצוע העבודות.

מנספח 9 לתצהירו של מנהל המערערת עולה כי שכר הפועל תומחר בסך של 30,600 ₪. בדיון בפנינו אישר ב"כ המשיב כי יש לכלול את שכר הפועל בהוצאות ולהפחיתו מהתקבולים.

שכר הפועל משקף את ההוצאות אשר היו צפויות למשיבה לו ביצעה בעצמה את עבודות הצוקיות ועל כן יש להפחית שכר זה מפיצויי הקיום שנפסקו למשיבה בגין עבודות הצוקיות.
חשבון מס' 7

המערערת שלחה חשבון זה למזמינה ביום 12.5.14, לאחר הגשת התביעה, וביום 22.6.14 שילמה המזמינה למערערת סכום של 81,598 ₪ בצירוף מע"מ בעבור חשבון זה. בית משפט קמא סבר כי מאחר שהמשיבה היתה זכאית לבצע את מלוא עבודות הפרויקט, אזי זכאית היא לקבל תמורה מלאה גם בעבור עבודות שלא ביצעה. בהקשר זה הסביר בית המשפט כי האחריות לסכסוך מוטלת על המערערת, שלא שילמה למשיבה את שמגיע לה, ו"אין זה נכון וגם לא ראוי לזכות את מפר ההסכם בהכנסות מאותו הסכם ולמנוע אותן מקבלן המשנה שלא הפר את ההסכם".

לטעמנו נפלה שגגה בקביעה זו ונבהיר הדברים:
המשיבה עזבה את האתר בשנת 2013, ועל פי עדות המשיב היא ביצעה את כל העבודות בשנים 2013-2012. בהתאם לקביעתו של בית משפט קמא העבודות שנכללו בחשבון מס' 7 לא בוצעו בידי המשיבה אלא בידי המערערת, וזאת בהתבסס על עדותו של מהנדס המערערת מר מוחמד חג' יחיא.

בדיון לפנינו טען ב"כ המשיבה כי בעצם אין המדובר בעבודות נוספות שבוצעו לאחר שהמשיבה עזבה את האתר, אלא מדובר בעבודות שביצעה המשיבה אך דרישת התשלום בגינן נדחתה למועד משלוח חשבון מס' 7. אנו סבורים שיש לדחות טענה זו, שכן היא אינה מתיישבת עם קביעות בית משפט קמא, ואף אינה מתיישבת עם טענות המשיבה לפניו. עיינו בתצהירו של מנהל המשיבה ולא מצאנו בו כל טענה כאילו העבודות נושא חשבון זה בוצעו בידי המשיבה. גם בחקירתו הנגדית אישר מנהל המשיבה כי חלק לא מבוטל מהעבודות שנכללו בחשבון זה לא בוצעו בידי המשיבה, ואף לא בוצעו כלל (עמ' 50-49 לפרוטוקול). עוד נוסיף כי בהתאם להוראות סעיף 6א' להסכם, היה על המשיבה להגיש מדי חודש חשבון חלקי בדבר העבודות שביצעה, וניתן היה בנקל להראות כי העבודות שבחשבון מס' 7מופיעות בחשבונות החודשיים. עוד נדגיש כי ביום 27.8.13 שלחה המשיבה חשבון למערערת, שאותו הכתירה בכותרת "חשבון סופי". היה על המשיבה להראות כי עבודות שנזכרות בחשבון זה הופיעו בחשבון מס' 7 אך היא לא עשתה כן.

המסקנה היא אפוא שהעבודות שבחשבון מס' 7 לא היו חלק מהעבודות שהועברו לביצוע המשיבה עם חתימת החוזה, והן לא בוצעו בידיה, שעל כן אין היא זכאית בגינן לכל תשלום.

לאור האמור אנו מקבלים את טענת המערערת כי יש להפחית מתקבולי הפרויקט סכום של 81,598 ₪.

הוצאות הפרויקט
כאמור, בהסכם נקבע כי בהתחשבנות באשר לתקבולי הפרויקט תנכה המערערת את עלות החומרים והשירותים שתספק בעצמה. המשיבה טענה כי סכום החיובים בגין הוצאות אלו עולה ל- 261,921 ₪, והמערערת טענה כי סכום זה עולה ל- 264,107 ₪, כאשר סכום זה אינו כולל את הוצאותיה בגין העבודות שבחשבונות מס' 1 ומס' 7. בפרט טענה המערערת כי יש לכלול בהוצאות תשלומי פרמיית ביטוח עבודות קבלניות, תשלום לחברת שירותי הנדסה, הוצאות שילוט ושכר מנהל העבודה. כל אחד מהצדדים תמך טענותיו בחוות דעת של רואה חשבון מטעמו. נוסף על כך חלקו הצדדים באשר לסכום שאותו יש לייחס כהוצאה מתוך עלות השכירות של כלי ריבוד האספלט, עלות האספלט והמרצפות. בית משפט קמא קבע כי יש לחייב את המשיבה בהוצאות מנהל העבודה בלבד, ודחה את טענות המערערת באשר לחיובים הנוספים. עוד קבע בית משפט קמא כי יש לקבל את חשבון המשיבה בעניין הוצאות האספלט והמרצפות. כן נדחתה טענת המערערת כי יש לכלול בחשבון ההוצאות גם נזק לצמיג שנגרם לצד ג'.

לא מצאנו מקום להתערב במסקנות בית משפט קמא, אנו מאמצים את נימוקיו ודוחים את כל טענות המערערת בנושא זה.

לאור האמור חשבון התמורה המגיעה למשיבה הוא כדלקמן:
תקבולי הפרויקט 842,750 ₪
מהם יש לנכות:
הוצאות 281,453 ₪
הוצאות פועלים (סעיף 26 לעיל) 30,600 ₪
שכר המערערת (10%) 84,275 ₪
דמי ניהול משכ"ל (9%) 75,847 ₪
תשלומים ששולמו 181,532 ₪
סה"כ היתרה שעל המערערת לשלם למשיבה היא 189,043 ₪ בצירוף מע"מ כדין.

בדיון שהתקיים ביום 11.12.19 חזרה בה המערערת מהערעור ככל שהוא נוגע לתביעת הפיצויים בגין לשון הרע.

אנו ממתקנים אפוא את פסק הדין נושא הערעור באופן שחיובה של המערערת יעמוד על 189,043 ₪ בצירוף מע"מ, ובצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה. נוכח האמור יופחת שכר טרחת עו"ד שפסק בית משפט קמא ויעמוד על 20,000 ₪.
המשיבה תשא בשכר טרחת עו"ד של המערערת בסכום של 10,000 ₪ וכן באגרת הערעור.
העירבון שהפקידה המערערת להבטחת הוצאות יוחזר לה.

ניתן היום, כ"ז כסלו תש"פ, 2 5 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.

אילן ש' שילה, שופט
חנה קיציס, שופטת
עירית כהן, שופטת
אב"ד