הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ע"א 10042-10-17

בפני
כבוד ה שופט, סגן הנשיא יעקב שינמן

מערער (משיב שכנגד)
פרנסיס אוחנה
ע"י ב"כ עו"ד יניב בקאל

נגד

משיבות (מערערות שכנגד)
1.שני יוסף
2.מירב יוסף
שתיהן ע"י ב"כ עו"ד דניאל יאסו

פסק דין

בפניי ערעור וערעור שכנגד על פסק דין מיום 15.7.2017 בת.א. (שלום פתח תקווה) 17285-03-15 (כב' השופטת אשרית רוטקופף) (להלן: "פסק הדין").

רקע
המשיבות - התובעות בבית משפט קמא, ה"ה שני ומירב יוסף, הינן אחיות ( להלן: "האחיות יוסף") בעלות זכויות בחלקים שווים בדירת המגורים המצויה בקומת הקרקע ברחוב ויצמן 50 ביהוד ( להלן: "הדירה"). מעל דירתן שוכנת הדירה בה מתגורר המערער – הוא הנתבע בבית משפט קמא, מר פרנסיס אוחנה ( להלן: "אוחנה").

האחיות יוסף עתרו בפני בית משפט קמא לחיוב אוחנה בתשלום בסך של 288,070 ₪ שמקורו בפיצוי בגין נזקים שונים שנגרמו להן, לטענתן, כתוצאה מרטיבויות שנתגלו בדירתן במוקדים שונים.

האחיות יוסף טענו בפני בית משפט קמא, כי בחודש יוני 2010 התגלתה להן לראשונה רטיבות בתקרת חדר האמבטיה והשירותים של הדירה. לטענתן, רטיבות זו נגרמה כתוצאה מנזילה שמקורה בדירתו של אוחנה. עוד טענו האחיות יוסף, כי הן התריעו בפני אוחנה על הרטיבות והוא, לטענתו, הודיע להן שהוא כבר טיפל בנזילה. למרות זאת, לטענת האחיות יוסף, הרטיבות המשיכה והתפשטה לחלקים אחרים של הדירה.

עוד לטענת האחיות יוסף, הנזקים שנגרמו להן אילצו אותן לבצע שני תיקוני טיח וצבע בשנת 2010 ובשנת 2012 בסך של 9,200 ש''ח והנזקים בדירה המשיכו להתעצם בגין הרטיבויות, שעה שאוחנה המשיך להבטיח להן הבטחות שווא כי הנזילה תוקנה.

לתמיכה בתביעתן, צירפו האחיות יוסף לכתב התביעה, חוות דעת של ההנדסאי והשמאי מר שלמה חבני ( להלן: "המומחה חבני") שחיווה את דעתו לאחר שביקר בדירה מספר פעמים והגיע למסקנה כי מקור הרטיבות מביתו של אוחנה.

האחיות יוסף טענו, כי נזקי הרטיבות היו כה חמורים עד שהתפתח ריח של עובש ולאור החשש מהפגיעה הבריאותית האפשרית, אי אפשר היה להשתמש בדירה וליהנות ממנה כראוי. לכן, לשיטתן, נאלצו לנטוש חלקים בדירה מהחשש מהפגיעה בבריאותן.

על בסיס האמור באותה חוות דעת של המומחה חבני, עתרו האחיות יוסף לפיצוי כולל מאת אוחנה בסך של 288,070 ש''ח, לפי הפירוט הבא;

סך של 35,990 ₪ בגין עלות תיקון נזקי הרטיבות, כפי שנקבעו על ידי המומחה חבני;
סך של 190,800 ₪ בגין אובדן ההנאה של האחיות יוסף, לאור מצב הדירה החל מיום 1.6.2010 ולמשך 72 חודשים ( לפי סך של 2,650 ₪ לחודש, כפי שקבע המומחה חבני);
סך כולל של 10,080 ₪ שמקורו בפיצוי יחסי המהווה 70% מהתשלומים בגין ארנונה ותשלום ועד בית ולמשך 72 חודשים, בגין חוסר ההנאות החלקי מהדירה;
סך כולל של 9,200 ₪ בגין עלות תיקוני טיח, צבע וחשמל שביצע אביהן של האחיות יוסף בחודשים 7.2010 ו - 12.2012;
סך של 20,000 ₪ בגין פגיעה באיכות חיים ועוגמת נפש וסכום דומה בגין פגיעה באוטונומיה.

מנגד, אוחנה טען בפני בית משפט קמא, כי הנזקים האמורים הינם מופרכים והמקור לרטיבות כלל לא נובע מדירתו ולכן אינו באחריותו. בנוסף טען, כי האחיות יוסף עושות שימוש לרעה בהליכי משפט ומחפשות דרכים לעשוק אותו, על רקע מחלוקות שהיו ביניהם בעבר.

עוד טען אוחנה, כי הוא ידע על התלונות של האחיות יוסף בנוגע לרטיבות, אולם מעולם לא התחייב לבצע פעולה של תיקון, כזו או אחרת, שכן מקור הרטיבויות אינו בביתו. עם זאת ולפנים משורת הדין, הסכים אוחנה לבדוק את האפשרות לעזור לאחיות יוסף בתיקון הרטיבות, אולם הדבר נבצר ממנו בשל תנאי מזג האוויר.

בנוסף, טען אוחנה, כי הבניין בו מצויות הדירות הינו בניין ישן מאוד ( בן כ – 60 שנה) כשבעיות דומות של רטיבות קיימות בכמה דירות נוספות ובמקלט הבניין ולפי כל הסימנים, מדובר בחדירת מים דרך גג הבניין ודרך קירותיו החיצוניים, על רקע איטום לא תקין שאף הביא להצפה בחודשי החורף. בנוסף, בבניין עובר פיר אוורור המשמש גם למעבר צנרת מהגג עד לקומת הקרקע. פיר זה במצב תחזוקתי ירוד והוא המקור הראשון לנזקי הרטיבות שבדירות בבניין, כשהרטיבות בדירת האחיות יוסף התגלתה באזורים הסמוכים לפיר זה ובתקופת החורף. עוד טען, כי ייתכן ומקור נוסף לרטיבויות הוא בסתימות בכיור במטבח בדירת האחיות יוסף.

ניהול ההליך בבית משפט קמא

בית משפט קמא מינה את חברת " אינפרטק" כמומחה מטעם בית המשפט ( להלן: "המומחה מטעם בית המשפט", או " אינפרטק") על מנת לאתר את מקור הנזילה, או הרטיבות בדירה של האחיות יוסף.

חוות דעתה של " אינפרטק" - אשר נערכה ביום 3.5.2016 על ידי מנהלה - הוגשה לבית משפט קמא ביום 9.5.2016.
חוות הדעת התבססה על שני ביקורים שנערכו בדירות בתאריכים 19.1.2016 וה- 27.3.2016. ביקורים אלו כללו בדיקות, הן בדירות האחיות יוסף והן בדירתו של אוחנה.
כפי שעולה מפסק הדין ( סעיף 5) חוות הדעת כללה התייחסות למוקדים שונים בדירות הצדדים, כאשר שלושת האלמנטים שנבדקו כללו: לחות, איטום וצנרות.
לצורך עריכת הבדיקות, נעזר המומחה, בין היתר, במצלמה תרמית ובמד רטיבות אלקטרוני דיגיטלי.

כפי שעולה מפסק הדין ( סעיפים 7 – 14) וכפי שיפורט בהרחבה להלן בפרק הדיון, במסגרת ניהול הדיון בתובענה, ניתנו על ידי בית משפט קמא מספר החלטות בבקשות ביניים שהגיש אוחנה.

המומחה שמונה מטעם בית המשפט לא נחקר על ידי מי מהצדדים ואוחנה ויתר על חקירת המומחה חבני.

עיקר קביעות בית משפט קמא בפסק דינו

בית משפט קמא קיבל את תביעה האחיות יוסף באופן חלקי, כאשר נקודת המוצא בהכרעת בית המשפט הייתה שהרטיבות פסקה לאותה העת, זאת על פי עדות המשיבה 1 ( התובעת 1) בחקירתה מתאריך 3.4.2017, במהלכה הצהירה, כי הרטיבות בדירתה פסקה.
לכן, קבע בית משפט קמא, כי המשמעות העיקרית שיש לייחס לכך, היא שאין להיעתר לכל סעד אופרטיבי שתכליתו בחיוב אוחנה בביצוע עבודות כלשהן בדירתו.
מבין רכיבי הפיצוי שנתבעו, הכיר בית משפט קמא ברכיב פיצוי כספי אחד בלבד, בדבר זכאות האחיות יוסף לפיצוי המבוקש בגין תיקון נזקי הרטיבות.
בקובעו זאת, הסתמך בית משפט קמא על שתי מסקנות:
האחת – הטלת אחריות על אוחנה לתיקון נזקי הרטיבות, לאור ממצאי המומחה שמונה מטעם בית המשפט בחוות דעתו וקביעתו הברורה בסעיף 2.2.4 שבה.
השנייה – כימות כספי של היקף התיקון, שאמנם נעדר מחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, אולם ניתן ויש להשלימו בנסיבות העניין, לפי קביעת המומחה חבני ( מטעם האחיות יוסף).

בכל הנוגע למסקנה הראשונה, קרי קביעת האחריות לתיקון הרטיבות, קבע בית המשפט קמא, כי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט נערכה בצורה מקיפה ויסודית, כאשר מלבד התבססות המומחה על ניסיונו המקצועי, נעשה שימוש במכשירים שונים שסייעו לו לאתר את מוקדי הרטיבות ולא נפל פגם בעבודתו. המומחה אף השיב באופן ברור לשאלות ההבהרה שנשלחו אליו.

בסופו של יום, המומחה מטעם בית משפט לא נחקר על ידי אוחנה ובהיעדר הנחת כל תשתית מהימנה שמצדיקה סטייה מחוות דעתו המקצועית, אימץ בית משפט קמא את מסקנותיו, בנסיבות בהן פסקה הנזילה.

בהתייחס לטענות אוחנה בדבר כשלים וסתירות שנפלו בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, קבע בית משפט קמא, כי יש קושי של ממש להתייחס לשלל טענות אלו, היות ובסופו של יום, המומחה לא נחקר על ידי אוחנה בשל מחדליו הדיוניים ומאחר וטענותיו לא נתמכו בכל חוות דעת ערוכה כדין מטעמו.

כל מה שצורף לכתב ההגנה ולתצהיר אוחנה היה " דו"ח ביצוע בדיקת צנרת מים ואיתור תקלות ונזילות" שכלל עמוד אחד בלבד ונפסל על ידי בית משפט קמא בהחלטה בדיון מיום 3.4.2017.

עוד קבע בית משפט קמא, כי יש לדחות מכל וכל את טענת אוחנה ביחס לקיפוח זכויותיו הדיוניות וכי לא ניתן לו יומו בבית המשפט. הסיבה לאי חקירת המומחה מטעם בית המשפט, נעוצה על כולה במחדליו של אוחנה. הניסיון לרתום את מצבו הרפואי המאוחר למחדלים קודמים שלו, הנעדרים זיקה למצב זה, הינו בגדר ניסיון מקומם וחסר תום לב. ככל שהנתבע זכאי ליומו בבית המשפט, גם הנתבעות זכאיות לכך שההליך ינוהל בצורה הוגנת, יעילה ולא מסורבלת.
בכל הנוגע למסקנה השנייה, קרי כימות הנזקים שנגרמו לדירת האחיות יוסף, קבע בית משפט קמא, כי הגם שמחוות הדעת של מומחה בית המשפט, נעדר כימות סכום תיקון הליקויים בדירה, ניתן להשלים חסר זה באמצעות הקביעות של המומחה מטעם האחיות יוסף, המומחה חבני, בחוות דעתו.
בית המשפט קבע קביעה זו, מאחר וקיימת חפיפה במהות התיקונים העיקריים ( תיקוני טיח וצבע, תיקון הקונסטרוקציה של השלד, הפגיעה בארון העץ של הבוידם), כפי שנמצאו על ידי שני המומחים. זאת בנוסף לכך, שלא הייתה בפני בית משפט קמא חוות דעת נגדית מטעם אוחנה בעניין כימות נזק זה ומאחר ואוחנה לא ביקש לחקור את המומחה חבני, למרות שזה התייצב לדיון ההוכחות.

לאור זאת, בית משפט קמא נעתר לסכום שנתבקש בתביעה בגין עלות תיקון נזקי הרטיבות, בלבד.

מאחר שהוגש ערעור שכנגד אפרט את קביעות בית משפט קמא כשלא נעתר לתביעה לפיצוי בגין רכיבי הנזק האחרים, כמפורט להלן;

לעניין הנזק הנטען בסך של 190,800 ₪ בגין אובדן ההנאה של האחיות יוסף מהדירה - קבע בית משפט קמא, כי לא הוכח בפניו כי נמנע מהאחיות יוסף שימוש באי אלו מחלקי הדירה. בנוסף, לא הובהר דיו כיצד חישב המומחה מטעמן של האחיות יוסף את השיעור המהווה ירידת ערך ואת אובדן ההנאה מהדירה ואיזה שיעור הוא מהווה משיעור ירידת הערך הכולל אותו קבע המומחה. לא ברור איזה נתון בטבלה בעמוד 13 לחוות הדעת, נגזר מהשווי הנטען של הפסד ההנאה החודשי כפי שמופיע בעמוד לאחריו. אם לא היה בכך די, לא ברור בנוסף מדוע " שווי הנכס במצב תקין" חושב לפי הערך הנטען של דירה למכירה בת 100 מ''ר ( ואף למעלה מכך), בעוד שעל פי חשבון הארנונה שצורף לכתב התביעה, עולה כי גודלה של דירת האחיות יוסף הינו 83 מ''ר. לאור כל זאת, לא נפסק פיצוי בגין אובדן הנאה.

בית משפט קמא דחה גם את הטענה בדבר פיצוי על סכום של 10,080 ש''ח בגין חוסר ההנאות החלקי מהדירה, היות ומאחר ונדחה רכיב הפיצוי של אובדן הנאה, הרי שנשמטת הקרקע תחת הכרה בפיצוי זה, לא כל שכן שעה שלפי שיטת החישוב, האחיות יוסף טוענות כי בכל זאת השתמשו ב - 30% משטח הדירה בכל אותה התקופה.

בית משפט קמא דחה את הטענה בדבר פיצוי בסך של 9,200 ש''ח בגין עלות תיקוני טיח, צבע וחשמל שביצע אביהן של האחיות יוסף בחודשים 7/2010 ו - 12/2012, אף בהתעלם מהעובדה שהאב הוא לא איש מקצוע, מאחר וטענות האחיות יוסף בהקשר זה לא הוכחו. בית משפט קמא קבע, כי טענה זו לתיקונים שבוצעו על ידו לא נתמכה ולוּ בבדל של ראיה, לרבות אסמכתא אודות רכישת החומרים לצורך התיקונים.

בית משפט קמא דחה את הטענה לפיצוי בסך של 20,000 ש''ח בגין פגיעה באיכות החיים ועוגמת הנפש וסך דומה בגין פגיעה באוטונומיה. נפסק, כי אין לפצל את הנזק לשני ראשים שאינם ממוניים, המסורים לשיקול דעת בית המשפט. עוד קבע בית משפט קמא, כי לא מדובר בנסיבות קיצוניות דיין המצדיקות היעתרות לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני המתבקש. בנוסף, הטענה של האחיות יוסף לפגיעה הבריאותית של העובש שנגרם בגין הרטיבות, לא נתמכה כלל באסמכתאות אודות תלונות מזמן אמת בפני גורם רפואי.

לאור האמור לעיל, בית משפט קמא חייב את אוחנה לשלם לאחיות יוסף סכום של 35,990 ש''ח ( סכום שכולל פיקוח הנדסי ומע''מ). סך זה בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה ועד יום מתן פסק הדין עמד על סך של 37,000 ש''ח (במעוגל).

על חיובו כאמור בפסק הדין, הגיש אוחנה את הערעור שבפניי והאחיות יוסף הגישו ערעור שכנגד.

ערעור אוחנה עוסק בקביעות בית משפט קמא, כי הוא אחראי לרטיבות ולנזילות וכי יש לחייבו בעלות תיקון הנזקים.

הערעור שכנגד עוסק בקביעות בית משפט קמא, כי יש לדחות את תביעת האחיות יוסף לפיצוי כספי בגין ראשי הנזק של אובדן הנאות בדירתן, פגיעה באיכות החיים ועוגמת הנפש.

תמצית טענות אוחנה בערעורו

בית משפט קמא שגה בעניינים הבאים;

כאשר לא הורה על דחיית התביעה, בשל העדר קשר סיבתי עובדתי, או משפטי, בין הנזקים הנטענים והמוכחשים ובשל אי אחריותו של אוחנה לנזקים אלו. האחיות יוסף לא ביססו את חוות דעתן, או כל טענה כי מקור הרטיבות מדירת אוחנה ולכן, הן לא הוכיחו את תביעתן. על כן, בית המשפט קמא נדרש לדחות את התביעה במלואה.
משלא אפשר לאוחנה לחקור את המומחה שמונה מטעם בית המשפט - בית משפט קמא לא יכל היה להגיע לחקר האמת מבלי שמומחה בית המשפט נחקר על חוות דעתו, היות וקביעותיו היו מבוססות על הנחות והשערות ולא על בדיקות וממצאים אובייקטיביים. לכן, שגה בית משפט קמא, כאשר לא האריך את המועד להפקדת שכר המומחה לצורך זימונו לחקירה בדיון ההוכחות וכאשר דחה את בקשת אוחנה לדחיית מועד הדיון שנערך ביום 1.6.2017, בשל הודעת המומחה, שצורפה לבקשה, כי לא יוכל להגיע לדיון שנקבע לאור שהייתו בחו''ל באותה עת. המצב הבריאותי של אוחנה באותה עת, בשילוב עם מצבו הכלכלי הקשה, היוו טעמים מיוחדים המצדיקים זימון המומחה מטעם בית משפט לחקירה במועד נדחה, תוך מתן ארכה למערער להפקדת שכרו.
לאור זאת, יומו של אוחנה בבית משפט קמא נשלל ממנו ונשללה ממנו זכות הגישה לערכאות משפטיות. בנוסף, בקשות אוחנה נשללו משיקולים אמוציונליים בהתעלמות מהדין ומרוח הפסיקה המאפשרת ביד רחבה תיקון תקלות פרוצדוראליות.
היות ובית משפט קמא מנע מאוחנה לחקור את המומחה מטעם בית המשפט על חוות דעתו, נסתם את הגולל על הגנתו. בנוסף, אילו היה יכול לחקור את המומחה מטעם בית המשפט, הדבר היה עשוי להוביל לחקר האמת ואף לשינוי תוצאות פסק הדין.
בנוסף, גם ללא חקירת המומחה מטעם בית המשפט, היה על בית משפט קמא לדחות את התביעה, היות וחוות הדעת מסתמכת על השערות, או הנחות, במקום על ממצאים, או עובדות. לא הוכח כי מקור הנזקים מביתו של אוחנה ונטל ההוכחה נותר מוטל על האחיות יוסף וזה לא הוכח במאזן ההסתברויות. בחוות הדעת קיימות סתירות רבות, החסרת נתונים, העלאת השערות וקביעות בלתי מבוססות.
אוחנה כופר בחוות דעתו של המומחה בשל העובדה שהוא לא פירט אילו כשלים ראה, וזה נעשה על בסיס השערה בלבד ולכן אין קשר סיבתי לדירתו של אוחנה. ממצאיו של המומחה חבני שמונה מטעם האחיות יוסף, מצביעים על כך שלא נמצא מקור לרטיבות בדירתו של אוחנה וכי הרטיבות בדירת האחיות יוסף היא בגדר ניחוש בלבד.
לחילופין, היות והמומחה מטעם בית המשפט, קבע כי מה שנדרש בדירת האחיות יוסף הם תיקוני טיח וצבע נקודתיים, הרי שמדובר בעלות תיקונים זניחים שביצועם אינו מפריע למגורים בדירה. אולם, גם בעניין זה כשל המומחה, משלא קבע את העלות של אותם תיקונים.
לוּ היה בית משפט קמא מאפשר לאוחנה לחקור את המומחה מטעם בית המשפט, ניתן היה לברר עִמו את עלות התיקונים.
יש לדחות את הערעור שכנגד בשל איחור בהגשתו – זה הוגש חצי שנה לאחר שניתן פסק הדין וכחודש וחצי לאחר המועד האחרון להגשתו ולמעשה הוגש בכדי להוות משקל נגד לערעור שהגיש אוחנה.

תמצית טענות האחיות יוסף בתשובה לערעור ובערעור שכנגד

יש לדחות את הערעור שהגיש אוחנה, מהנימוקים הבאים;

הערעור הוגש בחוסר תום לב מהותי. המערער טרם קיים את פסק הדין וממשיך ומתעלם מדרישות האחיות יוסף בהקשר זה.
טענות אוחנה הינן טענות עובדתיות התוקפות את חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, תוך התעלמות מתשובות המומחה לשאלות הבהרה שהופנו אליו, בהן נקבע, בנוסף לאמור בחוות הדעת, כי הגורם לרטיבות נובע מדירת אוחנה. טענותיו אף מתעלמות מחוקי הטבע לפיהם מים ירדו מלמעלה כלפי מטה, קרי מהמטבח של אוחנה אל סלון האחיות יוסף ואין קשר בין גשם בגג פיר האוורור המצוי שתי קומות מעל דירת האחיות יוסף ומכוסה בגגון.
בפני בית משפט קמא היו ראיות למכביר והוא הכריע על סמך ראיות מוצקות ולא על סמך השערות.
לעניין אי חקירת המומחה מטעם בית המשפט – טענות בדבר מצב בריאותו של אוחנה, כמו גם מצבו הכלכלי הקשה, נטענו בבקשות חוזרות ונשנות, נדונו לגופן ונדחו על ידי בית משפט קמא. בפסק הדין פורטו ההזדמנויות הרבות והתחשבות בית משפט קמא במתן אפשרות לאוחנה לזמן את המומחה לחקירה, אולם אוחנה זנח את זימונו, מתוך רשלנות או מתוך טקטיקה. לכן, אין לאוחנה להלין אלא על עצמו. ממילא, חקירת המומחה מטעם בית המשפט, לא הייתה משנה דבר בכל הנוגע לעובדות ולקשר הסיבתי הקיים בין הנזילה בדירת אוחנה לבין הרטיבות מתחת לרצפת דירתו, כמו גם ביחס לתוצאות פסק הדין בעניין הנזקים הישירים.
יש לקבל את הערעור שכנגד ולחייב את אוחנה לשלם לאחיות יוסף סך של 190,800 ₪ בגין אובדן הנאות וסך של 20,000 ₪ בגין פגיעה באיכות החיים ועוגמת נפש, היות ובית משפט קמא שגה בקביעותיו ביחס לעניינים הבאים;
משדחה בפסק דינו את תביעת האחיות יוסף ( בסעיף 4.2 לכתב התביעה) לפיצוי כספי בגין אובדן הנאות בדירתן בשל מצבה ממועד התגלות הרטיבות בתאריך 1.6.10, בסך של 190,800 ש''ח.
בפני בית משפט קמא הייתה חוות דעת שמאית יחידה מטעם המומחה חבני, בה פורט כימות אובדן ההנאות מהדירה. חוות דעת זו מכמתת את ירידת הערך ומאפיינה, בזמן שלא הוגשה חוות דעת אחרת בעניין זה מטעם אוחנה. המומחה שמונה מטעם בית המשפט אינו שמאי מקרקעין ולכן הוא התעלם מראש נזק זה.
אוחנה לא הציג חוות דעת נגדית בעניין כימות הנזק ביחס לאובדן ההנאות מהדירה והמומחה חבני לא נחקר על ידי אוחנה, לאחר שזה הגיע לישיבת ההוכחות בבית משפט קמא, על מנת להיחקר על חוות דעתו. אולם, בית משפט קמא וב"כ אוחנה הביעו תמיהה על כך, מאחר וזה לא זומן על ידי אוחנה, או על ידי בית המשפט ליתן עדות ולכן ב"כ האחיות יוסף הודיע לבית משפט קמא כי הוא משחרר אותו מהדיון.
לכן, היה על בית משפט קמא לקבל את חוות דעתו של המומחה חבני בכללותה ולא באופן חלקי, משזו אף לא נסתרה על ידי אוחנה והוא כלל לא עורר ספק ביחס לקביעות המומחה חבני בנוגע לשטח הדירה. בנוסף, חוות דעת חבני נתמכה בנתוני שוק ונתונים ספציפיים.
בית משפט קמא שגה משדחה את תביעת האחיות יוסף לפיצוי בגין פגיעה באיכות חיים ועוגמת נפש – מדובר במקרה קיצוני ובנזק הנמשך מספר שנים, החל מיום 1.6.2010, תוך שאוחנה דוחה אותן ומתעלם מנזקיהן, תוך גרימת עוגמת נפש רבה. זאת בייחוד לאור פסקי דין שקבעו כי ליקויי רטיבות הינם בבחינת " רעה חולה" (ע"א 611/89 דרוקר זכריה חברה קבלנית לעבודות אזרחיות ופיתוח בע"מ נ' נחמיאס ויקטור, פ"ד מו(2) 60, 67 – 68); ת.א. 37758-04 דדון נ' בוני התיכון ( פורסם בנבו, 1.11.2006)).
בנוסף, יש לפסוק לטובת האחיות יוסף הוצאות, שכ"ט עו"ד וכן שכ"ט מומחה מטעם בית המשפט, שלא נפסקו בבית משפט קמא במסגרת פסק הדין.

דיון
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים כפי שהובאו בפניי ולאחר שקיימתי דיונים בערעור ובערעור שכנגד, אני סבור כי, יש להורות על דחיית הערעור ודחיית הערעור שכנגד, מהטעמים הבאים;

דיון בערעור של אוחנה
הערעור הוגש, כאמור, ביחס לשתי קביעות עיקריות של בית משפט קמא בפסק דינו;

האחת - הקביעה כי , מקור הנזילה האמורה הוא מדירתו של אוחנה וכי הוא אחראי לנזקים בגין הרטיבות.
טענת אוחנה בערעור ביחס לקביעה זו, מבוססת על כך, שלשיטתו, נפלו פגמים בקביעות המומחה שמונה מטעם בית המשפט ולכן לא ניתן לאמץ את האמור בחוות דעתו .

השנייה – הסתמכות בית משפט קמא על המסקנות האמורות בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, הגם שבפועל המומחה לא נחקר על חוות דעתו, זאת לאור קביעות בית משפט קמא, כי יש לדחות את בקשות הביניים שהגיש אוחנה במהלך המשפט בהקשר זה, כגון דחיית בקשתו לדחיית מועד הדיון מכיוון שהמומחה לא יוכל להגיע לדיון לאור שהייתו בחו''ל, או דחיית הבקשה ליתן לאוחנה ארכה להפקדת שכר המומחה לקראת הדיון שנקבע.

טענות אוחנה בערעור ביחס לקביעות אלו, מבוססות על כך, שלשיטתו, נשלל ממנו יומו בבית משפט קמא, תוך רמיסת זכויותיו הדיוניות, לאור דחיית בקשותיו פעם אחר פעם משיקולים "זרים ואמוציונליים".

להלן אדון בכל אחת מטענות אלו.

קביעות המומחה מטעם בית המשפט

כידוע וכפי שנפסק לא אחר בעבר, לחוות דעתו של מומחה שמוּנה מטעם בית המשפט משקל רב, לאור העובדה שהמומחה מטעם בית המשפט הינו מומחה אובייקטיבי ולכן חלות עליו חובות הגינות ונאמנות מוגברת כלפי בית המשפט. לכן, בית המשפט מתייחס אליו כאל "זרועו הארוכה". לאור כך, רק במקרים חריגים יסטה בית המשפט מהאמור בחוות דעתו של מומחה שמונה על ידו. פגיעה בכללי הצדק הטבעי (ראה: ע''א 9828/17 דרור אבני נ' ד. שליט בע''מ (פורסם בנבו, 18.1.2018); ע''א 8329/16 טרנס אטלס בע''מ נ' אליהו פרחי בדי ריפוד בע''מ (פורסם בנבו, 4.6.2018)).
בקביעות הערכאה הדיונית הנוגעות לחוות דעת של מומחה שמונה מטעם בית המשפט, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב. כפי שנפסק אך לאחרונה בע"א 3903/17 פלוני נ' מדינת ישראל - המרכז הרפואי ע"ש שיבא (פורסם בנבו, 8.10.2018):
"המערערים מעלים הסתייגות כנגד מסכת עובדתית שנקבעה על-ידי בית המשפט קמא. ואולם, כלל מושרש בפסיקה הוא כי אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות עובדתיות של הערכאה המבררת, הנהנית מיתרון לאור התרשמותה הישירה מן העדויות ומן הראיות, וזאת פרט למקרים חריגים שאינם מתקיימים במקרה דנן (ראו, למשל, ע"א 2360/14 אלקרים נ' בצר (פורסם בנבו, 08.02.2016)). כלל זה יפה גם במקרים שבהם מבוססת התשתית העובדתית שנקבעה על-ידי בית המשפט קמא על חוות דעת מומחה, ובפרט כשמדובר בחוות דעת מומחה מתחום הרפואה (ראו לעניין זה ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו, 12.8.2010)). במקרה דנן בית המשפט קמא ביסס את קביעתו באופן מפורט, מנומק ומשכנע, וטענות המערערים אינן מגלות צידוק משפטי להתערב בה." (ההדגשות בפסק דין זה אינן במקור, אלא אם צוין אחרת – י.ש.).

לאור זאת, במקרה דנן אני סבור, כי יש לדחות את טענת אוחנה בעניין המסקנות השגויות של בית משפט קמא, בכל הנוגע לקביעתו כי הנזילה היא אכן מדירתו של אוחנה וכי קיים קשר סיבתי בין הנזקים הנטענים לבין אחריותו של אוחנה לנזקים המוכחשים על ידו.

בית משפט קמא פירט בפסק הדין באופן נרחב וממצה את הסיבות לכך , שבחר לאמץ את הקביעות של המומחה שמינה. בניגוד לטענת אוחנה, כפי שעולה מפסק הדין, חוות דעתו לא התבססה על הנחות והשערות בלבד.

כך, ציין בית משפט קמא בפסק הדין (סעיף 5), כי חוות דעת המומחה מטעם בית משפט, אחזה 29 עמודים, התבססה על שני ביקורים שערך המומחה בדירה, לרבות בדיקות שנערכו הן בדירת אוחנה והן בדירת האחיות יוסף. חוות הדעת כללה התייחסות למוקדים שונים בדירות הצדדים, כאשר שלושת האלמנטים שנבדקו כללו לחות, איטום וצנרת. עוד צוין בפסק הדין, כי לצורך עריכת הבדיקות, נעזר המומחה, בין היתר, במצלמה תרמית ובמד רטיבות אלקטרוני דיגיטלי.

המומחה הגיע למסקנה, כי קיימים שלושה מוקדים מהם נגרמת עיקר הרטיבות: חלל פיר הצנרות – בו זיהה המומחה שוני מסוים ברמת הרטיבות בדירה, כתוצאה מכשלים בצנרת ניקוז השיי כת לדירת אוחנה; חדר רחצת דירת אוחנה – לאחר חשיפת האריח בחדר הרחצה, נתגלה כי לא קיימת שכבת איטום בבטון הקונסטרוקטיבי ברצפה; המטבח בדירת אוחנה – לדעת המומחה, היות ובוצעו חיבורי צנרת אספקת מים חדשים בחלל ארון המטבח, הדבר מעיד על כך שהיו כשלים , או דליפות , או נזילות, שהשפיעו על תקרת דירת האחיות יוסף בעיקר באזור הסלון, לאור מיקום המטבח מעל אזורים אלו.

לאור זאת, איני מוצא לנכון להתערב במסקנת בית משפט קמא, כי לא נפל פגם בעבודתו של המומחה וכי יש לאמץ את ממצאיו ומסקנותיו של המומחה שמינה, מאחר שמדובר בחוות דעת שנערכה בצורה מקיפה ויסודית, תוך שימוש במכשירים שסייעו למומחה לאתר ולתעד את מוקדי הרטיבויות ולאחר שהמומחה השיב באופן ברור לשאלות ההבהרה שהופנו אליו (סעיף 27 לפסק הדין).

אמנם אוחנה טוען בערעורו כי נפלו פגמים וישנן סתירות בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, אולם טענה זו לא נתמכה בבית משפט קמא, בכל חוות דעת סותרת מטעמו ולמעלה מכך, המומחה לא נחקר על ידי אוחנה.

לפיכך, כל טענה מפי אוחנה כגון, לגבי חוסר היגיון בזרימת המים שנוגדת את כוח המשיכה , לא יכולה לעמוד, כפי שקבע, בצדק, בית משפט קמא בפסק הדין (סעיף 27).

אי חקירת המומחה שמונה מטעם בית משפט קמא

אוחנה טוען בהקשר זה, כי בית משפט קמא דחה, שלא בצדק, מספר בקשות ביניים שהגיש, מצב שהוביל בסופו של דבר לכך שהמומחה שמונה מטעם בית המשפט, לא נחקר על חוות דעתו וחרף זאת בית המשפט אימץ את המסקנות באותה חוות דעת.

לאור טענות אוחנה בהקשר זה, בדבר קיפוח זכויותיו הדיוניות ואי מתן יומו בבית המשפט, בית משפט קמא תיאר בהרחבה בפסק הדין (סעיפים 8 – 14), את ההשתלשלות הדיונית ואת אותן בקשות שהביאו לקביעתו, כי אי העדת מומחה בית המשפט "נעוצה כל כולה במחדלי הנתבע" (סעיף 28 לפסק הדין).

לאור חשיבות העניין לערעור שבפניי, אתאר להלן את אותן בקשות ביניים והחלטות בית משפט קמא שהובילו לכך;
בניגוד לקבוע בתקנה 130א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: " התקנות"), אוחנה לא הודיע מבעוד מועד על רצונו לחקור את המומחה שמונה מטעם בית המשפט ולא ביקש כי זה יוזמן לחקירה בישיבה שנקבעה כישיבת הוכחות.
חרף זאת, לאחר סיום עדותו בדיון ההוכחות מיום 3.4.2017, ביקש אוחנה לקיים דיון נוסף לצורך חקירת המומחה מטעם בית המשפט, על רקע טענתו כי אי זימונו לדיון ההוכחות נבע מ"תקלה" באשמתו של ב"כ אוחנה.
במסגרת החלטתו באותה בקשה, ציין בית משפט קמא, כי דיון ההוכחות נקבע עוד ביום 7.9.2016, כאשר מטעם אוחנה לא הוגשה כל בקשה לזימון המומחה מטעם בית המשפט לחקירה.
למרות זאת , מצא בית משפט קמא לאפשר לאוחנה לחקור את המומחה תוך שציין, כי ניתן לרפא את המחדל באי זימונו על ידי אוחנה, בפסיקת הוצאות משפטיות לטובת האחיות יוסף, לאור הצורך בקביעת דיון נוסף והתמשכות ההליך. לאור זאת, פסק בית משפט קמא הוצאות בסך של 3,000 ₪ וקבע דיון נוסף לשמיעת ראיות וסיכומים בעל פה (ליום 26.6.2017). כן קבע, כי עד ליום 1.5.2017 יפקיד אוחנה בקופת בית המשפט סך של 2,000 ₪ להבטחת שכר המומחה. לבסוף הורה בית משפט קמא, כי היה ולא יופקד הסכום כאמור, לא יזומן לעדות המומחה מטעם בית משפט.
ביום 9.4.2016 הגיש אוחנה שתי בקשות; האחת – בקשה להארכת מועד לצירוף ראיות, אותן מצא בית משפט קמא לנכון לפסול בהחלטה קודמת מיום 3.4.2017. השנייה – בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה (מיום 3.4.2017) בנוגע לחיובו בהוצאות בסך 3,000 ש"ח שהוטלו עליו כאמור, במסגרת דיון ההוכחות. באותה בקשה, עתר אוחנה גם להפחתת סכום ההפקדה שנקבע עבור שכר המומחה לשם זימונו לעדות, בסך של 2,000 ₪, כאמור.
לאחר קבלת תשובות ותגובות הצדדים לבקשות אלו, בהחלטתו מיום 15.5.2017, דחה בית משפט קמא את שתי הבקשות. ערעור אוחנה עוסק בהחלטה שניתנה בבקשתו לעניין חיובו בהוצאות בסך 3,000 ₪. בית משפט קמא דחה את הבקשה בהקשר זה, תוך שציין כי נדרשת יותר מתעוזה בבקשה מסוג זה, על רקע המחדל הדיוני שבא לידי ביטוי באי זימונו של המומחה מטעם בית המשפט על ידי אוחנה ובשעה שמועד ההוכחות נקבע עוד קודם לכן (ביום 7.9.2016). לכן, לנוכח התארכות ההליך ובשל מחדלי אוחנה ובא כוחו, לא מצא בית משפט קמא לבטל את החיוב בהוצאות או לעכב ביצועו, היות ומדובר במחדל משמעותי. ביחס לבקשת אוחנה להפחית את שכר המומחה שעליו להפקיד כתנאי לזימונו לחקירה, קבע בית משפט קמא, כי אין זה ראוי שב"כ הנתבע יפנה למומחה בנושא זה וכי בית המשפט הורה על הפקדה בערכים המקובלים ולאחר מכן הוא קובע את גובה השכר בהתאם במועד הדיון. כן נדחתה בקשת אוחנה לחלק את ההפקדה בין שני הצדדים להליך, היות והבקשה לזימונו הייתה מטעמו של אוחנה בלבד.
ביום 23.5.2017 הגיש אוחנה בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט קמא מיום 15.5.2017, שפורטה לעיל. הבקשה (רע"א 49685-05-17) נדונה בבית משפט זה (בפני כב' השופטת פלאוט) ונדחתה (ביום 24.5.2017) ללא צורך בתגובת הצד שכנגד. הש' פלאוט קבעה בהחלטתה באותו עניין, בין היתר, כי: " ...כעולה מהחלטת בית המשפט ניתנו החלטות קודמות באותם עניינים ממש, ביום 3.4.17 במהלך דיון בנוכחות הצדדים. אלא שהמבקשת שבה והגישה בקשה לעיין באותן החלטות מחדש, במעין "ויכוח" עם ביהמ"ש, ואף שלא חל כל שינוי בנסיבות. לעניין זה קובעת הפסיקה, כי לא תינתן רשות ערעור מקום בו המבקש הגיש בפני הערכאה הדיונית בקשות חוזרות ונשנות על מנת להאריך באופן מלאכותי את המועד להגיש הליך ערעורי כלפיהן...וכך גם בעניינו, אין כל הצדקה להתערב בעניין שכבר הוכרע וניתנה ובהחלטה אשר המועד להשיג עליה חלף. אין בהגשת בקשה נוספת לבימ"ש קמא לשנות את החלטתו, כדי להצדיק הארכת מועד מלאכותית להגשת בקשות רשות ערעור.".
בהחלטה מיום 1.6.2017, דחה בית משפט קמא בקשה נוספת של אוחנה לדחיית מועד הדיון, על רקע הודעת המומחה מטעם בית המשפט כי לא יוכל להגיע לדיון, בשל שהייתו בחו"ל באותו מועד. בית משפט קמא ציין בהחלטתו, כי שכרו של המומחה כלל לא הופקד וכי הבקשה הוגשה בניגוד לנוהל, ללא עמדת הצד שכנגד.
ביום 9.6.2017 הגיש אוחנה שלוש בקשות שונות: (1) בקשה (נוספת) לדחיית מועד הדיון; (2) בקשה להארכת מועד להפקדת שכר עדות המומחה, במסגרתה נטען כי אוחנה הצליח לגייס את הסכום חרף קשייו הכלכליים, אולם המזכירות סירבה לקבל את ההפקדה, מאחר והמועד לכך חלף; (3) בקשה להשהיית ההליכים בתיק "עד להודעה חדשה" על רקע אירוע לבבי קשה שעבר אוחנה ביום 6.6.2017.
בהחלטתו מיום 18.6.2017, דחה שוב בית משפט קמא את סבב הבקשות הנוסף של אוחנה, כאשר לצד איחולי החלמה מהירה, הבהיר לאוחנה כי מבלי להקל ראש בקושי בו הוא מצוי, נראה כי הוא וב"כ התעלמו עד כה משורת החלטות של בית המשפט, כאשר אין לקשור בין מצבו הרפואי הנוכחי המאוחר של אוחנה לבין המחדלים שהיו עד כה בהתנהלותו (כפי שצוין בהחלטות קודמות מיום 15.5.2017 ומיום 1.6.2017). עוד ציין בית משפט קמא, כי מאחר ושכר המומחה מטעם בית המשפט לא הופקד במועד, המומחה לא זומן לעדות ועל כן אין להידרש לכל בקשה הקשורה בהעדר אפשרות מצדו להתייצב לדיון. עוד ציין בית משפט קמא, כי לאוחנה הוענקה הזדמנות לרפא את מחדליו שלו באי זימון המומחה לחקירה בישיבת ההוכחות (מיום 3.4.2017), תוך חיובו בהוצאות וכי על בית המשפט לאזן בין האינטרסים השונים של הצדדים בניהול ההליך, כאשר לצד רצון בית המשפט להתחשב במצבו הקשה של אוחנה, עומדת זכותן של האחיות יוסף, כי ההליך יגיע לסיומו. לשיטת בית משפט קמא, מצבו הרפואי של אוחנה, אינו מצדיק את עיכוב ההליך ואינו מגלה כל עילה להתליית ההליכים וכל שנותר לשמוע סיכומים בעל פה, כאשר ניתן לעשות זאת גם ללא נוכחות אוחנה.

כאמור, אוחנה הגיש בקשת רשות ערעור על חלק מאותן החלטות ביניים ואמנם, מי שביקש רשות לערער על החלטה אחרת ובקשתו נדחתה (אפילו נדחתה לגופו של ענין) רשאי יהיה להשיג על החלטה זו במסגרת ערעורו על פסק הדין (ראה: רע"א 5834/03 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' חאדר, פ"ד נח(1) 854 (2003); בע"מ 4684/17 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 30.08.2017)).
אולם ממילא, גם אם רשאי אוחנה לערער על אותן החלטות ביניים במסגרתן נדונה הבר"ע, כמו גם על החלטות הביניים שניתנו לאחר מכן, איני סבור כי נפל פגם בהחלטות אלו המצדיק התערבות של בית המשפט שלערעור.

כפי שנפסק גם בסיפת החלטת השופטת פלאוט באותה בר"ע, מדובר בהחלטות דיוניות גרידא, הנמצאות בדל"ת אמותיו של ניהול ההליך וסדרי דין של הערכאה הדיונית, בהן אין ערכאת הערעור נוטה להתערב. ממילא, אני סבור, כי בנסיבות העניין, כפי שתוארו להלן ובפסק הדין, קביעות בית משפט קמא היו סבירות והגיוניות, על רקע ההזדמנויות שהעניק בית משפט קמא לאוחנה לתקן את מחדליו באי זימון המומחה לחקירה בהתאם לדין מבעוד מועד.

בסוגיה זו יש להזכיר, כי ערכאת ערעור אינה מתערבת, דרך כלל, בהחלטות ביניים אשר ניתנו על ידי הערכאה הדיונית. הדבר נכון במיוחד כאשר החלטות אלו, עניינן אופן ניהול ההליך. התערבות של ערכאת ערעור בהחלטות ביניים מעין אלו, הינה נדירה ביותר ושמורה למקרים חריגים, המצדיקים דיון כפול בשתי ערכאות בעניין שלא קבע סופית את זכויות בעלי הדין (ראה לעניין זה: רע"א 686/13 עמיעד מערכות מים בע"מ נ' טי אס טי סינרג'י בע"מ (פורסם בנבו, 17.3.2013); רע"א 1396/18 פלוני נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 13.03.2018); רע''א 174/18 סופי ססיל דהן נ' חברי קבוצת הרכישה "יונייטד שרונה" ‏(פורסם בנבו, 4.11.2018)). ההלכה היא, כי לערכאה המבררת נתון שיקול דעת רחב בהחלטות דיוניות, היות והיא זו שמלווה את התיק, מכירה את הנפשות הפועלות בו, בקיאה בעובדות התיק הנידון בפניה ומכירה את הנסיבות הייחודיות של המקרה " ממרחק קרוב" (רע"א 1396/18 פלוני נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 13.03.2018)).
כפי שנפסק בהקשר זה ברע"א 1238/13 ערן יושיע נ' אורן רז (פורסם בנבו, 20.3.2013):
"לאחרונה עמד על העקרון האמור גם השופט י' עמית בהחלטתו ברע"א 686/13 עמיעד מערכות מים בע"מ נ' טי אס טי סינרג'י בע"מ (פורסם בנבו, 17.3.2013):
"חשוב להדגיש כי ענייננו בהחלטות המצויות בדל"ת אמותיו של ניהול ההליך וסדרי הדין של הערכאה הדיונית, אשר ההתערבות בהן מוגבלת למקרים חריגים כאשר ההחלטה ניתנה בניגוד לדין או גורמת לעיוות דין (ראו, בין היתר: רע"א 4040/11 ד"ר י' שגב ושות', עורכי דין נ' אנג'ל ג'נרל דיבלופרס בע"מ [פורסם בנבו] (28.8.2011) והאסמכתאות שם). משאלו הם פני הדברים, הרי ש"אפילו סבורה ערכאת הערעור שראוי היה להחליט על דרך דיונית אחרת, עדיין נשמר העיקרון של אי-התערבות" (דברי השופט מלץ ברע"א 266/88 ‎סאן אינטרנשיונל לימיטד‎ ‎נ' מדינת ישראל, פ''ד מד(2) 206, 211 (1990), המבוססים על דברי הנשיא שמגר בר"ע 457/83Ohio Medical Products Division of Air Reduction Company, Inc נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ''ד לז(4) 309, 312 (1983))". ".

אני סבור כי בענייננו חל העיקרון האמור אף ביתר שאת וגם לאחר בחינת החלטות בית משפט קמא לגופו של עניין, לא מצאתי לנכון להתערב בהן.
כאמור, מלכתחילה, אוחנה לא פעל בהתאם לתקנה 130א לתקנות. חרף זאת, בית משפט קמא העניק לו הזדמנות לתקן את מחדלו, תוך קביעת מועד נוסף לדיון הוכחות, בכפוף לתשלום הוצאות והפקדת שכ"ט המומחה. אוחנה לא עמד בכך וכפי שניתן ללמוד מרצף האירועים שפורט לעיל , הבעיות הרפואיות שנטענו על ידי אוחנה, נולדו במועד מאוחר לאותן החלטות בדבר תשלום ההוצאות והפקדת הסכום. בפסק דינו, פירט בית משפט קמא באופן נרחב את שלל בקשות הביניים שהגיש אוחנה במהלך ניהול ההליך ואת השיקולים השונים שהפעיל בית משפט קמא, עת דחה בקשות אלו. כמו כן, כפי שעולה מההשתלשלות הדיונית ביחס לאותן בקשות, בית משפט קמא אפשר לאוחנה מספר פעמים לתקן את מחדליו באי זימון המומחה לעדות, אולם ללא הועיל. לכן, אין להתערב במסקנת בית משפט קמא כי: "הניסיון לרתום את מצבו הרפואי המאוחר של הנתבע למחדלים קודמים הנעדרי זיקה למצב זה, הינו בגדר ניסיון מקומם וחסר תום לב. כשם שהנתבע זכאי ליומו בבית המשפט גם התובעות זכאיות לכך שההליך ינוהל בצורה הוגנת, יעילה ולא מסורבלת כאשר אזכור "יומו של הנתבע" אינו בבחינת נוסחת קסם אשר תשמש מטריית הגנה בפני מחדליו המתמשכים של צד ובמקרה הנדון של הנתבע." (סעיף 28 לפסק הדין).

אכן, הכלל הוא שראוי לאפשר לבעל דין לממש את זכות הגישה לערכאות ולקבל את יומו בבית המשפט, כאשר נזק שנגרם לבעל הדין האחר עקב מחדל דיוני ניתן לריפוי באמצעות פסיקת הוצאות, מאחר ובתי המשפט מעדיפים לעסוק במהות (למשל: רע"א 1119/05 גולדסיל בע"מ נ' ביליה רוברט - נכסים ובניין בע"מ (פורסם בנבו, 27.2.2005); תא (ת"א) 24806-04 דוד גבאי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (פורסם בנבו, 25.12.2011)).
במקרה דנן, בית משפט קמא נהג כראוי, לאחר שאפשר לאוחנה לתקן את מחדלו הדיוני באי זימון המומחה לחקירה בהתאם לדין, בכך שקבע כי יש לחייבו בהוצאות כתנאי לכך. אולם, אוחנה לא ניצל הזדמנות זו כראוי ובמקום לפעול בהתאם לקביעות בית משפט קמא, הוא בחר ל"התווכח" עם החלטותיו משהגיש בקשות שונות לעיון מחדש באותן החלטות, למרות שלא הייתה עילה מתאימה לכך.

דיון בערעור שכנגד של האחיות יוסף

כעולה מטענות האחיות יוסף, הערעור שכנגד עוסק בקביעתו של בית משפט קמא כי יש לדחות את תביעתן לפיצוי בגין שני רכיבי נזק;
האחד - אובדן הנאות בדירת התובעות בסך 190,800 ש''ח.
השני - פגיעה באיכות חיים ועוגמת נפש בסך של 20,000 ש''ח.
להלן אדון בכל אחד מרכיבי נזק אלו.

אובדן הנאות בדירה
בית משפט קמא ביסס את קביעתו בדחיית הדרישה לפיצוי בגין רכיב זה, משום שהמומחה מטעמן, המומחה חבני, לא ביסס דיו את שיעור ירידת הערך ומשום שלא היה ברור כיצד חישב את אובדן ההנאה מהדירה בגין הנזקים.
בערעורן טוענות האחיות יוסף, כי בית המשפט שגה בקביעה זו וכי מדובר בבעל מומחיות בתחום שפעל במקצועיות רבה ולאור העובדה שלא הוגשה על ידי אוחנה חוות דעת שסותרת את ממצאי המומחה מטעמן, יש להיעתר לדרישתן לפיצוי המתבקש ברכיב זה.

לטעמי, אין להתערב בקביעות אלו של בית משפט קמא. מדובר בקביעות עובדתיות ומסקנות של בית משפט קמא כי רכיב נזק זה לא הוכח בפניו כראוי, תוך שבית משפט קמא, ציין בפסק הדין (סעיף 31א') כי לא הוכח בפניו כי נמנע מהאחיות יוסף שימוש באי אלו מחלקי הדירה וכי, לא הובהר דיו כיצד חישב המומחה מטעמן של האחיות יוסף את השיעור המהווה ירידת ערך ואת אובדן ההנאה מהדירה ואיזה שיעור הוא מהווה משיעור ירידת הערך הכולל אותו קבע המומחה, כן מצא בית משפט קמא סתירה ביחס לגודלה של הדירה כפי שצוין באותה חוות הדעת של המומחה חבני, לעומת גודלה לפי חשבון הארנונה שצורף לכתב התביעה. כידוע, בקביעות עובדתיות מעין אלו, אין ערכאת הערעור נוטה להתערב (ראה, למשל: ע"א 2631/13 סופי חי ומזל דבוש נ' גבריאל בלולו, עמידר ואח' (פורסם בנבו, 15.6.2015)).

מעבר לכך, גם אם בפני בית משפט קמא עמדה חוות דעת אחת ויחידה מטעם האחיות יוסף ביחס לרכיב נזק זה ואוחנה ויתר על חקירת המומחה חבני, עדיין אין זה אומר שבית משפט קמא צריך לאמץ את אותה חוות דעת בשתי ידיים ובאופן אוטומטי, מבלי לבחון אותה לפרטי פרטים כפי שאף נעשה ונומק, כאמור, בפסק הדין.
אך לאחרונה, נפסק בהקשר זה במסגרת ע"א 8291/16 קופת חולים לאומית נ' פלוני (פורסם בנבו, 17.10.2018) כי:
"אכן, כידוע, ויתור על חקירה נגדית של עד מומחה מטעם הצד היריב משמעו, בדרך כלל, כי אין בעל הדין חולק על תוכן חוות הדעת שהוגשה כראיה לבית המשפט (ע"א 8147/13 גרנות ונצ'ורס נ' גיצלטר [פורסם בנבו] (11.08.2015)). בכל מקרה, היעדר חקירה נגדית פועל לטובת מהימנות העד, לרבות העד המומחה, שלא נחקר באופן זה. ואולם, בית המשפט איננו כבול לתוכנה של חוות הדעת, אפילו אם נמנע היריב מחקירה נגדית על אודותיה, כך גם אם מדובר בחריג לכלל (ראו לעניין זה יעקב קדמי על הראיות חלק שני 964 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009)). ".

פגיעה באיכות חיים ועוגמת נפש
בית משפט קמא נימק את קביעתו, כי יש לדחות את הדרישה לפיצוי בגין ראש נזק זה, לאחר שהשופטת קבעה כי היא לא התרשמה " שנסיבות המקרה דנן הינן כה קיצוניות אשר יש בהן להצדיק היעתרות לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני שהתבקש." וכי ממילא טענת האחיות יוסף בדבר השפעה בריאותית בגין העובש שנגרם כתוצאה מהרטיבות, לא נתמכה בכל תיעוד מתאים בדבר תלונות רפואיות בעניין זה (סעיף 31ד' לפסק הדין) .

אין להתערב במסקנת בית משפט קמא גם בהקשר זה. ככלל, ערכאת הערעור אינה מתערבת בשיעור הפיצוי שקבעה הערכאה הדיונית בגין הפיצוי עבור נזק לא ממוני ובכלל זה, הרכיב של עוגמת הנפש המסור לשיקול דעת בית המשפט (ראה: ע"א (ת"א) 27547-09-14 ענבר שירותי רכב א.ב בע"מ נ' אריה צארום (פורסם בנבו, 20.4.2016); ע"ע 300185/98 רשות הנמלים והרכבות נ' ניצן קסל , פד"ע לט 577, פסקה 16). לאור זאת, איני סבור כי המקרה שבפניי מצדיק התערבות בסוגיה זו וסירובו של בית משפט קמא לפסוק פיצוי בגין רכיב זה, נומק כראוי, מה גם שהטענות העובדתיות בבסיס אותו רכיב, כלל לא הוכחו בפניו.

פסיקת הוצאות
לפני סיום, יש לדחות גם את טענת האחיות יוסף בערעור שכנגד כי יש לפסוק הוצאות, שכ"ט עו"ד ושכ"ט המומחה שמונה מטעם בית המשפט, מאחר שהללו לא נפסקו על ידי בית משפט קמא.

גם בהיבט זה, ככלל, ערכאת ערעור אינה מתערבת בנקל בהוצאות שפסקה הערכאה הדיונית, אף אם ערכאת הערעור עצמה סבורה כי מן הראוי היה להגיע לתוצאה אחרת. כפי שנפסק בע"א 2959/09 שוג מוקטרן נ' ד"ר אהוד וינר (פורסם בנבו, 2.7.2012):
"כלל מושרש הוא כי בית המשפט שלערעור לא ייטה להתערב בתקיפת החלטת הערכאה הדיונית בעניין הוצאות אלא במקרים חריגים, כמו למשל, במקרים בהם מתגלה טעות משפטית או כאשר נתגלה פגם בשיקול הדעת בערכאה הראשונה (ראו ע"א 19656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בנייה בע"מ [פורסם בנבו] (27.7.08); ע"א 1937/92 קוטלר נ' קוטלר, פ"ד מט (2) 235). ...
מנקודת מבטה של ערכאת הערעור, כלל אי ההתערבות בפסיקות הוצאות מוביל למסקנה שלא יהא נכון מבחינה משפטית להתערב בשיעור ההוצאות שנפסק בהליך קמא. כשלעצמי, הייתי מגיע לתוצאה אחרת המטיבה יותר עם המערערים, אך השיעור שנפסק אינו מגלה טעות משפטית בנסיבות העניין. כלל אי ההתערבות בפסיקת הוצאות אינו נובע מחוסר סמכות של ערכאת הערעור להתערב, אלא נגזר מאופי ההכרעה. הערכאה המבררת היא אשר שמעה את המשפט, התרשמה מדרך ניהולו, מהצדדים ובאי כוחם ומהתמונה בכללותה. ".

במקרה דנן, מסקנת בית משפט קמא כי כל צד יישא בהוצאותיו נומקה כראוי על ידי בית משפט קמא בפסק הדין (סעיף 35), מאחר ובסופו של דבר לזכות האחיות יוסף נפסק סכום הנמוך משיעור של 13% מסכום התביעה בכללותו ובשים לב למכלול נסיבות העניין. לאור כל האמור לעיל, לא מצאתי לנכון להתערב גם בקביעות בית משפט קמא ביחס לרכיב זה.

סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, הערעור והערעור שכנגד - נדחים.
היות והגעתי למסקנה כי יש לדחות הן את הערעור והן את הערעור שכנגד, אין צו להוצאות.
הערבונות שהופקדו יושבו לצדדים.

ניתן היום, ט' טבת תשע"ט, 17 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.