בית המשפט המחוזי מרכז-לוד הפ"ב 70916-07-17

בפני
כב' ה שופט צבי דותן

המבקשת:

דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ

נגד

המשיבה:

הזרע (1939) בע"מ

החלטה

בפניי בקשה, מכ וח סעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות תשכ"ח – 196 8, למתן צו מניעה זמני, אשר יאסור על המשיבה לנהל משא ומתן או להתקשר בהסכם עם צדדים שלישיים, בכל הנוגע למקרקעין הידועים כגוש 3080, חלק מחלקה 14, מגרש המסומן באות "ב" בתשריט תב"ע 139/02/9, וזאת עד להכרעה בתביעה שתוגש במסגרת הליך בוררות.

העובדות
המבקשת (להלן: "דור אלון") היא חברה ציבורית העוסקת בין היתר בייזום ובניית תחנות דלק, וכן בשיווק ומכירת מוצרי דלק. המשיבה (להלן: " הזרע") היא חברה פרטית, העוסקת בייצור זרעי גידולי שדה, לצד גידולי שדה וירקות "קונבנציונליים". המשיבה רכשה לצרכי פעילותה שטחי מקרקעין נרחבים.

ביום 28.1.2001 נחתם בין דור אלון לבין הזרע הסכם לייזום, הקמה והפעלה של תחנת דלק ומבנה שרותי דרך ושטח מסחרי (להלן לשם הקיצור: "תחנת דלק") וזאת בתחום המקרקעין הידועים כגוש 3080, חלק מחלקה 14, מגרש המסומן באות "ב" בתשריט תב"ע 139/02/9, הממוקמים סמוך לקרית גת (להלן: "המקרקעין").

עיקרי הוראות ההסכם הן אלה:
א. הזרע היא החוכרת מאת מנהל מקרקעי ישראל (ממ"י, וכיום: רמ"י) של המקרקעין, אשר ייעודם הנוכחי הוא חקלאי (תוקף חוזה החכירה של הזרע הוא עד יום 19.12.2002), ואשר כוונת הצדדים היא לשנות הייעוד של חלק מהמקרקעין, ולהקים במקרקעין תחנת דלק.
ב. הצדדים יקימו חברה, הזרע – אלון החזקות בע"מ, שבעלי המניות בה יהיו דור אלון והזרע בחלקים שווים ביניהן (להלן: "החברה המשותפת"). הזרע תעביר לחברה המשותפת את זכויותיה באותו חלק מהמקרקעין שעליו מתכננים הצדדים להקים את תחנת הדלק (להלן: "שטח הפרויקט" ), בייעודם החקלאי, וזאת ללא תמורה.
ג. הצדדים יפעלו לעריכתה ואישורה של תב"ע, אשר תשנה את ייעודו של שטח ה פרויקט מחקלאות לתחנת דלק ומסחר, וכן יפעלו לקבלת ההיתרים והרישיונות הדרושים לבנייתה ותפעולה של תחנת הדלק.
ד. בכל הוצאות התכנון עד למועד חתימת ההסכם תישא הזרע, אולם הזרע ז כאית להחזר מדור אלון בסך 40,000$ או 30,000$.
בכל הוצאות התכנון של תחנת הדלק, ממועד חתימת ההסכם ואילך, כמו גם כל עלויות הבניה, מהחל ועד כלה, תישא דור אלון.
ה. הזרע תעשה כמיטב יכולתה על מנת שרמ"י תקצה לחברה המשותפת, מיד עם אישור התב"ע, את שטח הפרויקט, וייחתם הסכם פיתוח בין רמ"י לבין החברה המשותפת.
ו. אחרי חתימת הסכם הפיתוח עם רמ"י, ייחתם הסכם חכירה מהוון בין רמ"י לבין החברה המשותפת לתקופה של 49 שנה, עם זכות חידוש. הצדדים יישאו בחלקים שווים ביניהם בתשלומים לרמ"י , לרבות דמי ההיוון או תשלומים אחרים שרמ"י תדרוש בגין חתימת הסכם החכירה.
ז. תוך 90 יום ממתן תוקף לתב"ע, דור אלון תגיש בקשה להיתר בניה, לבניית תחנת הדלק. דור אלון היא שתבנה את תחנת הדלק. עליה להתחיל בבניה תוך 90 יום ממועד קבלת היתר הבניה, ולסיים את הבניה תוך 18 חודשים ממועד קבלת ההיתר.
ח. בגמר בנייתה של תחנת הדלק, התחנה תופעל על ידי החברה המשותפת, וזאת כחלק מרשת תחנות הדלק של דור אלון. דור אלון היא זו שתספק לתחנת הדלק את הדלקים ומוצרי הדלק במחיר עלות + 1.5% עבור בנזין, ובמחיר עלות + 3% עבור סולר.
ט. הזרע תקבל מהחברה המשותפת דמי ניהול שנתיים בסך מינימלי של 72,000$ לשנה, וזאת במשך 25 שנים, החל מהחודש הראשון להפעלת תחנת הדלק.
ישנה גם התחייבות של דור אלון כלפי הזרע, כי החברה המשותפת תניב רווחים שיאפשרו תשלום דמי ניהול שנתיים מינימליים, בסך הנ"ל, להזרע.
אם לאחר תשלום דמי הניהול השנתיים להזרע, נותרה בחברה המשותפת יתרת רווח נותר לחלוקה, תקבל דור אלון מהחברה המשותפת דמי ניהול באותו סכום שקיבלה הזרע, אך עד "תקרה" של: לא יותר מיתרת הרווח הנותר לחלוקה.
אם אחרי תשלום דמי הניהול כאמור לעיל להזרע ולדור אלון, עדיין נותרה בחברה המשותפת יתרת רווח, היא תחולק בין הצדדים כדיבידנד, בחלקים שווים ביניהם.
אם אין בחברה המשותפת די רווחים לשם תשלום דמי הניהול השנתיים בסך 72,000$ להזרע, כי אז דור אלון תשלם להזרע סכום השווה להפרש שבין 72,000$ לבין דמי הניהול ששולמו להזרע בפועל.
בתום 25 שנה לא יהיה יותר תשלום של דמי ניהול להזרע, ורווחי החברה המשותפת יחולקו בין הצדדים בחלקים שווים ביניהם.

הצדדים החלו במרץ רב לפעול ליישום ההסכם. החברה המשותפת אלון-הזרע החזקות בע"מ נרשמה כבר ביום 1.3.2001. התכנית 139/02/9 אושרה בסופו של דבר, אחרי שנים רבות, ופורסמה למתן תוקף בחודש אפריל 2014. כמו כן, בשנת 2013 נחתם בין רמ"י לבין הזרע הסכם, אשר, בחלקו הנוגע לענייננו, הוא מקנה להזרע זכות לרכוש מרמ"י, בפטור ממכרז ובתשלום דמי חכיר ה מהוונים מלאים, את השטח המיועד להקמת תחנת הדלק. ביום 21.12.14 הודיעה הזרע לרמ"י כי היא מבקשת לממש את זכותה זו (מש/8).

פחות או יותר בפרק הזמן הזה פנתה דור אלון – פניה בעל פה – אל הזרע, בבקשה להתאים את תנאי ההסכם (פר ו', עמ' 25,ש' 20 – 21). זאת לאור טענתה של דור אלון, כי מדובר בהסכם משנת 2001, המתאפיין ביחסי שותפות ארוכי טווח ומורכבים, וכי בפרק הזמן שחלף מאז חתימתו, חלו שינויים מרחיקי לכת, אשר מצדיקים לדעת דור אלון התאמה של תנאי ההסכם למצב החדש.

ובכן, באותו יום (21.12.14) שבו הודיעה הזרע לרמ"י כי היא מבקשת לממש את זכותה לרכוש את הקרקע, היא הודיעה, במקביל, לדור אלון כי "בהתאם לבקשתך לדון בעדכון ההסכם בין החברות, הנני להאיץ בך לפעול בנדון ולהציג בהקדם את עמדתכם" (מייל זה מהווה חלק מ- מב/6).
ביום 21.1.15 השיבה דור אלון להזרע, ובתשובתה ציינה כי "השינויים שחלו בשנים האחרונות בענף הדלק" הם אלה שגרמו לה לפנות להזרע בבקשה לשינוי תנאי ההסכם. דור אלון הציעה שני מתווים חלופיים לשינוי ההסכם (ראה מב/6). ביום 23.2.15 השיבה הזרע לדור אלון כי "הגענו לתובנה כי לצערנו לא נוכל להיעתר לבקשתכם" (ראה מש/10). אינני מתעכב כאן על תוכן השינויים שדור אלון דרשה בפנייתה זו, הואיל ופנייה זו נדחתה ע"י הזרע, וגם דור אלון מצידה זנחה אותה, ובשלב מאוחר יותר הציעה שינויים אחרים, שהם הרלבנטיים כיום.

כמעט שנתיים מאוחר יותר, ביום 28.11.16, פנתה דור אלון בשנית אל הזרע (אל מר אלון סלמונה, מנכ"ל הזרע) (ראה מש/11). להלן נוסח המייל במלואו:
"שלום אילן,
בהמשך לפגישתנו להלן עקרונות הצעתנו להתאמת העסקה בין חברת הזרע לדור אלון:

1. הזרע ודור אלון יישאו יחדיו, בחלקים שווים, בעלויות הנדרשות לשם קבלת היתר בניה להקמת התחנה וחנות נוחות/מבנה מסחרי ולהקמתם (רישוי, תשלום לרמ"י, היטלי פיתוח, הקמה וציוד וכיו"ב).
2. הזרע ודור אלון יתחלקו בחלקים שווים ברווחיות מהפעילויות במתחם תחנת התדלוק לרבות חנות הנוחות.
3. בכל חודש בו כמות הדלקים שתימכר בתחנת התדלוק תעלה על 300 ק"ל תקבל חברת הזרע בלבד מהחברה המשותפת סך של 70 ₪/ק"ל בגין מכירות דלקים שמעל 300 ק"ל ועד לכמות של 500 ק"ל וסך של 100 ₪/ק"ל בגין מכירות דלקים חודשיות שמעל 500 ק"ל ועד בכלל.

סכומים אלו ישולמו בתוספת מע"מ והם יוצמדו למרווח השיווק של בנזין 95 כפי שמעודכן, מעת לעת, ע"י מנהל הדלק במשרד האנרגיה.
4. הצדדים יפעלו לשם הקטנת סכום התשלום לרמ"י.
העקרונות שלעיל מותנים בכך שסכום התשלום לרמ"י יעמוד על סך של עד 4 מיליון ש"ח (לא כולל מע"מ).
במקרה בו יעלה סכום התשלום הנ"ל על 4 מיליון ש"ח כאמור ועד 7 מיליון ש"ח ידונו הצדדים על התאמת תנאי העסקה לעיל, בהתייחס לתשלום העמלות המשתנות לחברת הזרע והסכום ש יידרש ע"י רמ"י.
במקרה בו הסכום הנ"ל יהיה בסדר גודל של 7 מיליון ש"ח ומעלה, כפי שהתרשמתם במגעיכם עם נציגי רמ"י, ידונו הצדדים בכדאיות מימוש העסקה ויתרת העניינים הנוגעים לסכום זה.

ממתינים להתייחסותכם.

אסף פארן, סמנכ"ל פיתוח עסקי ומ"מ סמנכ"ל תכנון".
כאן יש לבאר את מהות השינויים שהציעה דור אלון, בהצעתה זו:

בהסכם בין הצדדים, סעיף 7.3, נקבע כי:
"אלון מתחייבת לממן את כל עלויות הבניה והתכנון של תחנת התדלוק, השטח המסחרי ומבנה שירותי הדרך, מהחל ועד כלה, לרבות אגרות, הוצאות בניה, פיתוח וכיוצא באלו.
הוצאות התכנון יכללו את ההוצאות בגין פעולות התכנון שיבוצעו ממועד חתימת הסכם זה ואילך, בכל הקשור בשינוי התב"ע מחקלאי לתחנת דלק ומסחר, כולל הוצאת היתר הבניה כמו גם את הוצאות התכנון המפורט לגבי תחנת הדלק, מבנה שירותי דרך והשטח המסחרי".
לעומת זאת, במכתבה הנ"ל מיום 28.11.16, מציעה דור אלון כי כל הוצאות התכנון וההקמה ישולמו ע"י שני הצדדים בחלקים שווים ביניהם.
יצוין כי כל הוצאות התכנון והבניה מסתכמות בסך של בין 7.4 מיליון ש"ח (כך לפי מכתב דור אלון מיום 15.3.17, מב/2) או בסך של 7.9 מיליון ש"ח (כך לפי עדות מר אסף פאר ן מטעם דור אלון, פרו', עמ' 7).

שינוי מהותי נוסף הוא, שבעוד שלפי ההסכם בין הצדדים, יש להזרע זכות "משוריינת" (ראה סעיף 10.7 להסכם) לקבלת דמי ניהול שנתיים בסך מינימלי של 72,000$ למשך 25 שנים, ורק בתום 25 שנה יתחילו הרווחים להתחלק בין הצדדים בחלקים שווים ביניהם, הרי במכתבה מיום 28.11.16 מציעה דור אלון כי הרווחים יחולקו, כבר מן ההתחלה, בחלקים שווים בין הצדדים.

ושינוי מהותי שלישי: בהסכם בין הצדדים נקבע כי "הצדדים מתחייבים לממן בחלקים שווים את התשלומים לממ"י, לרבות דמי ההיוון ו/או תשלומים אחרים שממ"י ידרוש בגין חתימת הסכם חכירה מהוון בין ממ"י לבין החברה...".
לעומת זאת, דור אלון, במכתבה הנ"ל, מציעה כי אם התשלום לרמ"י יעמוד על סכום של בין 4 -7 מיליון ש"ח, כי אז "ידונו הצדדים על התאמת תנאי העסקה לעיל...", ואם התשלום לרמ"י יהיה בסכום העולה על 7 מיליון ש"ח, כי אז "ידונו הצדדים בכדאיות מימוש העסקה".

בתגובה לפנייתה של דור אלון מיום 28.11.16, השיבה הזרע, ביום 18.12.16 (ראה מב/7) כי ההצעה של דור אלון "אינה מקובלת עלינו כלל ועיקר";
כי "המתווה המוצע על ידיכם מאיין מיסודו את המודל הכלכלי עליו הסתמכנו בעסקה איתכם";
כי "אנו מצפים מדור אלון לבצע את חלקה בהסכם כלשונו וככתבו, וזאת ללא דיחוי נוסף. היה ולא תאשרו לנו בחוזר תוך 7 ימים ממועד מכתב זה כי הינכם מחויבים באופן מלא לעסקה כפי שנחתמה בשנת 2001, נראה בכך משום הפרה יסודית של ההסכם מצידכם, דבר שיחייב נקיטה במנגנון הבוררות המעוגן בסעיף 13 להסכם".
על כך הגיבה דור אלון ביום 17.1.17 כי "תנאי שוק הדלק השתנו ללא הכר מאז חתימת ההסכם בנוגע לנדון לפני כ- 16 שנים, ולכן (בהמשך לסיכום הפגישה האחרונה הנ"ל) שלחנו לכם את ההצעה לשינוי תנאי העסקה, על מנת להתאימם לשינויים בשוק הדלק" (ראה מב/8).

ביום 15.2.17 קיבלה הזרע מרמ"י את המפרט הכספי בגין העסקה, ולפיו יש לשלם דמי היוון, לפי 91% מערך הקרקע, בסך של 9,791,300₪ בתוספת מע"מ.

בעקבות זאת, היו חילופי מיילים בין הצדדים בשאלה האם להגיש השגה על שומת רמ"י, וכן העבירה דור אלון אל הזרע נתונים כלכליים שונים הנוגעים לענין (ראה מב/2). בתגובה , הודיעה הזרע, פעם נוספת , כי "נתונים אלה אינם משנים את עמדתנו – כפי שפורטה במכתבי מיום 28.12.16 – לפיה ההצעה שהעברתם בתאריך 28.11.16 אינה מקובלת עלינו" (ראה מש/13).
על כך הגיבה דור אלון ביום 4.4.17 כי "לכולנו ברור, ידוע ומקובל שחלו שינויים מסחריים מהותיים בתחום תחנות התדלוק מחתימת ההסכם לפני שנים רבות, ושיש להתאים את התנאים המסחריים בינינו לכך" , וכן כ י "נמשיך לנהל דיונים על מנת לנסות ולהגיע להסכמות בנוגע להתאמת התנאים המסחריים כאמור" (ראה מש/14).
ועל כך הגיבה הזרע, ביום 20.4.17, כי דור אלון מבקשת לכפות עליה תנאים חדשים שאינם מקובלים עליה בהיותם שונים מהותית מבחינה מסחרית מן ההסדרים שנקבעו בהסכם (ראה מש/15).

במקביל, הגישו הצדדים השגה על שומת רמ"י, השגה שנדונה בפני השמאית המחוזית למחוז ירושלים והדרום הגב' נטלי אשכר, ביום 4.7.17 (ראה מב/3).
נכון להיום, טרם ניתנה החלטה בהשגה.

ביום 13.6.17 שלחה דור אלון מכתב מפורט להזרע, ובו התייחסה למחלוקת שבין הצדדים, בפן המשפטי. בין היתר כתבה דור אלון במכתב זה , כי היתה "הבנה של כל אחד מהצדדים שיתכן שיחלפו שנים רבות עד שניתן יהיה לממש את הפרויקט (אם בכלל), שהחלטות של רשויות שונות עשויות להשתנות, כמו גם המציאות והתנאים עליהם הסתמך כל צד ... ושבמקרה שכזה לא יהיה מנוס מלמצוא פתרונות לשינויים שיחולו במהלך השנים וזאת ע"י התאמת ההסכם לשינויים שנוצרו לאחר חתימתו, ולו מן הצורך להתנהל בתום לב ובהגינות, ובפרט בחוזה שותפות ארוך טווח כבענייננו.
ואכן, חלוף הזמן הממושך מיום חתימת ההסכם ועד היום, הראה שבנוסף לשינוי הרגולטורי בנוגע לביצוע העסקה מול רמ"י, חלו שינויים רבים ברגולציה החלה בתחום הדלק ובכלל זאת שינוי במרווח השיווק של הבנזין, עלויות ההקמה והבניה התייקרו מאוד, ועוד, כך ששונה הבסיס עליו נשען ה הסכם בין הצדדים" (ראה מש/16).

יוער כי דור אלון לא פירטה במכתביה השונים, וגם לא בבקשה שבפניי, מהם השינויים המהותיים שחלו לטענתה ברגולציה בתחום הדלק ובמרווח השיווק של הבנזין, או בעלויות ההקמה והבניה של תחנות דלק, או בביצוע העסקה מול רמ"י והתשלום לרמ"י.
אך בנוגע לתשלום לרמ"י, ניתן ללמוד מתגובת הזרע לבקשה מה היה השינוי המהותי: לפי סעיף 7.5 להסכם, על שני הצדדים לשלם בחלקים שווים ביניהם את התשלומים לרמ"י בגין חתימת הסכם חכירה מהוון, וזאת בהתאם להחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 717, או כל החלטה אחרת, בתנאים דומים, אשר תחליף אותה. החלטה 717 העניקה לחוכרי קרקע חקלאית, שיעודה שונה למגורים או מסחר, זכות לחכירה של חלק מהקרקע, תמורת דמי חכירה מהוונים בשיעור של בין 16% - 51% מערך הקרקע. השינוי המהותי היה, שביום 29.8.2002 ניתן פסק דין בבג"ץ "הקשת המזרחית" (בג"ץ 244/00), אשר ביטל את החלטה 717, והחלטות נוספות. משמעות הדבר היא, שמעתה ואילך ניתן יהיה לחכור את הקרקעות הללו תמורת דמי חכירה מהוונים מלאים, היינו – 91% מערך הקרקע, כלומר, תוספת עלות של מיליוני שקלים, לכל אחד מהצדדים.

תגובתה של הזרע למכתב הנ"ל של דור אלון לא איחרה לבוא. ביום 28.6.17 פירטה הזרע את עמדתה המשפטית בפרשה זו, היינו, כי חוסר נכונותה של דור אלון לקיים את ההסכם כמות שהוא, וללא "התאמות" המשנות את ההסכם מן היסוד, בבחינת הסכם חדש, מהווה הפרה יסודית של ההסכם ע"י דור אלון, ועל כן להזרע קנויה הזכות לבטל ההסכם על אתר. חרף זאת, הודיעה הזרע כי היא מסכימה, כמוצא אחרון, ולפנים משורת הדין, לשקול ויתור על דמי הניהול הקבועים, בסך של 72,000$ לשנה, שהובטחו לה בהסכם, וזאת, "אם ובכפוף לכך שחברתם תאשר כי הינה מחוייבת לכל יתר תנאי ההסכם – כמות שהינם – וכי היא תקיים אותם באופן מלא וללא כל תנאי נוסף".
והעיקר: הזרע מודיעה מפורשות במכתבה זה על כוונתה לבטל את ההסכם בתוך 14 יום מיום משלוח המכתב , אם בתוך פרק זמן זה לא תתקבל הודעת דור אלון על נכונותה לקיים את ההסכם כמות שהוא (בכפוף לשינוי כאמור לעיל בענין דמי הניהול השנתיים) (ראה מש/17).

ביום 11.7.17 הגיבה דור אלון, ופירטה, שוב, כי חלו שינויים רגולטוריים בנוגע לעיסקה מול רמ"י והתשלום בגינה, וכן בתחום הדלק ובפרט במרווח השיווק של הבנזין, בעלויות ההקמה והבניה של תחנות תדלוק, ועוד. דור אלון ציינה, כי היא לא הפרה את ההסכם, וכי היא "עומדת בתום לב על קיומו של ההסכם תוך ביצוע ההתאמות הנדרשות כמתחייב על פי דין ועל פי הוראות ההסכם ובפרט הוראת סעיפים 3.1.1 ו-14.1 להסכם ..." וכי הזרע אינה רשאית לבטל את ההסכם (ראה מש/18).

ביום 17.7.17 הודיעה הזרע לדור אלון על ביטול ההסכם, עקב הפרתו היסודית ע"י דור אלון (ראה מש/19).

בהמשך נעשה ניסיון, שלא צלח, לקיים פגישה בין הצדדים (ראה מש/20). בתכתובות בקשר לכך כתבה הזרע, ביום 23.7.17, בין היתר, כי כפועל יוצא של ביטול ההסכם, קנויה לה הזכות לנהל משא ומתן עם צדדים שלישיים בכל ענין הנוגע לפרויקט.

פגישה בין הצדדים לא נתקיימה, ודור אלון, בהתאם לתנאי ההסכם שבין הצדדים, הודיעה כי יש לפנות לבוררות, והציעה שם של בורר.

ביום 31.7.17 הגישה דור אלון את הבקשה לצו מניעה זמני, המונחת בפניי, ובה עתרה לסעד כמפורט בפסקה 1 לעיל.
ביום 1.8.17 ניתן צו ארעי במעמד צד אחד כמבוקש, שתוקפו עד להחלטה אחרת, וזאת בכפוף לערובות שנקבעו, ואשר הוגשו כדת וכדין.

בין לבין מונה כבר בורר (כב' השופט בדימוס אבי זמיר), ונקבע בפניו דיון מקדמי בבוררות ליום 3.9.17.
הדיון בבקשה במעמד הצדדים נתקיים בפניי ביום 10.8.17 וביום 14.8.17 . בדיון הראשון הצעתי הצעה לסיום הליך זה בהסכמה. ההצעה נדחתה, ועל כן נתקיימה הישיבה הנוספת, ובה נחקרו המצהירים מטעם שני הצדדים. לאחר מכן, לבקשת ב"כ דור אלון, סיכמו הצדים בכתב. בהמשך לכך, היו חילופי החלטות ותגובות של הצדדים, בקשר להצעה נוספת שהצעתי לסיומו של הליך זה בהסכמה. עשיתי מאמץ בכיוון זה הואיל וסברתי כי בטווח הארוך הדבר יהיה לטובת העסקה ולטובת שני הצדדים. לצערי, מהלך זה לא צלח, ועל כן אין מנוס אלא להכריע בבקשה, לפי שורת הדין.

טענות הצדדים בתמצית
דור אלון טוענת כי ההסכם שבינה לבין הזרע הוא חוזה יחס, המתאפיין ביחסי שותפות ארוכי טווח ומורכבים, הסכם שמעצם טבעו, מושפע מנסיבות עתידיות משתנות, ומצריך גמישות ויכולת הסתגלות לתנאים המשתנים, ומוטלת על הצדדים להסכם זה חובת תום לב מוגברת בהתנהלותם. עוד טוענת דור אלון כי הצדדים ש ילבו במסגרת ההסכם את סעיפים 3.1.1 ו-14.1 על מנת לאפשר ביצוען של התאמות בהסכם, במטרה לשמור על עיקרון הרווחיות והכדאיות הכלכלית של הצדדים. במהלך השנים שלאחר חתימת ההסכם בשנת 2001 חלו שינויים רגולטוריים משמעותיים ומהותיים, אולם, בהתבסס על ההסכם ועל ההבנ ה בין הצדדים בדבר הצורך (בעתיד) בהתאמת תנאי ההסכם, המשיכה דור אלון לפעול משך שנים ארוכות בעקשנות ובדבקות לקידום הפרויקט ולאישור התב"ע בשטח הפרויקט, תוך השקעת תשומות ומשאבים רבים. דור אלון טוענת כי הודעת הזרע בדבר ביטול ההסכם נעשתה בניגוד לדין והיא חסרת תוקף. לטענתה, הן הדין (בייחוד שעה שעסקינן בחוזה יחס) והן ההסכם לא מקנים להזרע זכות לביטול ההסכם באורח חד צדדי, בשים לב במיוחד לכך, שבשום שלב – גם לא במועד שדור אלון שלחה את הצעותיה לביצוע התאמות בהסכם – דור אלון לא הודיעה ולא אמרה שככל שלא יתקבלו הצעותיה להתאמות בהסכם, היא לא תקיים את ההסכם. דור אלון עמדה ועומדת על קיום ההסכם והגשמת הפרויקט מכוחו, ולטענתה, היא מעולם לא הפרה אותו, ואין בכוונתה להפר או להתנער מהוראותיו גם בעתיד. כל שהיא מבקשת הוא שיינתן לה יומה בבית המשפט, לשם בירור מחלוקות פרשניות, עובדתיות ומסחריות, שנתגלעו בין הצדדים בקשר להסכם, כאשר כל הכרעה שתתקבל – תכובד על ידה. לטענת דור אלון, סיכויי התביעה שלה, בדבר בטלות הודעת הביטול של הזרע, גבוהים מאוד, ולכל הפחות, אין מדובר בתביעת סרק, אלא בתובענה אשר מעלה שאלה רצינית המצריכה דיון.
דור אלון הגישה את הבקשה לצו מניעה זמני לשם שמירת המצב הקיים, ומניעת יצירת עובדות מוגמרות, בהתקשרות של הזרע עם צד שלישי, דבר שיותיר את דור אלון מול שוקת שבורה, ויוריד לטמיון תשומות ומשאבים רבים שהשקיעה במשך שנים לקידום הפרויקט. מנגד, להזרע לא ייגרם נזק כתוצאה ממתן הצו הזמני הואיל ומועד התשלום לרמ"י עבור הקרקע הוא (לטענת דור אלון) בעוד כתשעה חודשים, וסביר ביותר להניח שהתיק העיקרי בין הצדדים (המתנהל בפני בורר) יסתיים לפני כן. ובכל מקרה, גם אם יגיע מועד התשלום לרמ"י , והבוררות טרם תסתיים עד אז, הרי הוכח כי באפשרות הזרע לשלם לבדה (אם רק תחליט לעשות כן) את מלוא התשלום לרמ"י, כך שהיא לא תאבד את העסקה, גם אם עדיין יהיה צו זמני בתוקף, במועד התשלום.

הזרע טוענת כי עמדתה האמיתית של דור אלון היא שהיא לא תקיים את העסקה, כאן ועכשיו, בהתאם להוראות ההסכם כמות שהן , וללא כל סטיה ימינה או שמאלה, אלא רק בכפוף ל"התאמות" מפליגות שהיא דורשת להכניס בהסכם, או רק לאחר שתוכרענה טענותיה במסגרת הבוררות. דור אלון – לטענת הזרע – מפרה את ההסכם הפרה יסודית בכך שהיא איננה מוכנה לקיים את ההסכם, היום, כמות שהוא, ומבקש ת צו שיפוטי זמני, שיקפיא את מצב הדברים המשמר את ההפרה , ויאפשר לה לפעול מבלי לשאת בתוצאות ההפרה. טענתה של דור אלון כי היא מחויבת לעסקה כמות שהיא, איננה אלה מס שפתיים. לטענת הזרע, "ההצעות" של דור אלון לשינוי תנאי ההסכם מהוות שינוי מהותי וקיצוני של ההסכמות המסחריות המעוגנות בהסכם. השתת מיליוני שקלים על הזרע, שלפי ההסכם היא לא צריכה לשאת בהם, היא חריגה קיצונית מההסכמות המסחריות אשר בבסיס ההסכם. ביהמ"ש וגם הבורר אינו יכול "להתאים " את תנאי החוזה באופן שיחרוג באופן משמעותי מכל מה שניתן לייחס לצדדים, או יהווה כתיבת חוזה חדש, על כורחו של אחד הצדדים.
ובאשר למאזן הנוחות, טוענת הזרע כי הוא נוטה באופן מובהק לטובתה, מכיוון שהיא עשויה "לשלם" באובדן העסקה כולה, בעוד שנזקה של דור אלון הוא נזק כספי גרידא, ובסכום לא מאוד משמעותי.

דיון והכרעה
תחילה יוער כי השאלה שבפניי איננה האם לבטל או לא לבטל את הצו הארעי שניתן במעמד צד אחד, אלא השאלה היא, האם זכאית דור אלון לקבל צו מניעה זמני כבקשתה. הדיון הוא "מלכתחילה" בבקשה למתן הצו, וכל הנטלים בענין זה מוטלים על דור אלון.

חוזה יחס
אפתח בטענתה של דור אלון כי ההסכם שבין הצדדים הוא חוזה יחס. אינני בטוח כלל ועיקר בנכונותה של טענה זו, הגם שאני ער לכך ששאלה זו תוכרע בתיק העיקרי, ולא בבקשה לסעד זמני המונחת בפניי.

יש לציין כי אורך תקופת החוזה איננו המרכיב היחיד, וגם לא המרכיב החשוב ביותר, מבין המרכיבים המאפיינים "חוזה יחס" (דוד רונן, "התאמת חוזים לנסיבות משתנות", נבו הוצאה לאור, תשס"א – 2001, בעמ' 33).
אחד הדברים העיקריים המבדילים בין "חוזה עיסקה" ל"חוזה יחס" הוא, שבחוזה עיסקה, תוכן החוזה "נקבע על-ידי הצדדים באופן מפורט מראש, ערב התקשרותם, היינו, כל התכנון החוזי מתקיים מראש, ערב כריתת החוזה; תוך קיומו של הקשר החוזי, הצדדים אינם יוצרים הסכמות נוספות להשלמ ת ההסכמה המקורית שהושגה ביניהם".
ולעומת זאת, בחוזה יחס "תוכנו של הקשר נקבע ע"י הצדדים מראש באופן מצומצם; תוך קיומו, מועשר הקשר החוזי בשורה של הסכמות נוספות, הנוצרות על ידי הצדדים לצורך השלמת הסכמותיהם הקודמות ושינויין" (פרופ' מ' מאוטנר, בספרם של פרידמן – כהן "חוזים", אבירם הוצאה לאור, תשס"ד – 2003, כרך ג', בעמ' 349-348).

כך גם במאמרו "התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים של ישראל" (עיומ"ש כ"ט 17, בעמ' 48-45), מציין פרופ' מאוטנר כי בחוזה יחס, החוזה ממשיך להתפתח ולהתעדכן בתקופת הביצוע שלו, על פי ההסכמות שמתפתחות ונוצרות בין הצדדים בתקופה זו.

לפי המבחן דלעיל (ויתר המאפיינים המובאים שם, בעמ' 349-348) אני נוטה לדעה כי במקרה שבפניי מדובר בחוזה עסקה, ולא בחוזה יחס.

מאפיין נוסף של חוזה יחס הוא, שבחוזה כזה מתקיימים בין הצדדים יחסים אישיים עשירים, המצמיחים ציפייה של כל צד להתנהגות סולידרית מצידו של הצד האחר (מאוטנר, במאמרו הנ"ל, שם, ב עמ' 47). כ דוגמאות לחוזי יחס מביא פרופ' מאוטנר (שם, בעמ' 45) את אלה: חוזה נישואין, חוזה עבודה, חוזה בין שותפים במשרד עורכי דין או במשרד אדריכלים. לדוגמאות אלה ניתן להוסיף גם: חוזה בית אבות (רע"א 1185/97 יורשי המנוחה מילגרום הינדה נ' מרכז משען פ"ד נב (4) 145), או חוזה בנק-לקוח (ע"א 6916/04 בל"ל נ' היועמ"ש, בפיסקה 147). ואכן, כל אלה הם חוזים שבהם מתקיימים בין הצדדים יחסים אישיים כאמור לעיל. גם באספקלריה זו, נוטה אני לדעה, שאין המדובר, במקרה שבפניי, בחוזה יחס.

כמו כן, לכאורה ועל פני הדברים נראית לי טענתה של הזרע כי בשלב הנוכחי עסקינן רק בשאלת הקמתו של הפרויקט – רכישת המקרקעין בפטור ממכרז, ביצוע כל התשלומים, ובניית תחנת הדלק – ולא בשאלת הפעלתו השוטפת. בשלב ההקמה של הפרויקט מדובר לכאורה בחוזה עיסקה רגיל, שתנאיו מוגדרים מראש וברורים לחלוטין ולפרטי פרטים, ואשר לפיו על כל צד למלא את חלקו שלו בהקמת הפרויקט : הזרע – להשיג את הזכויות במקרקעין; דור אלון – לתכנן ולבנות את תחנת הדלק. לאחר שתחנת הדלק תקום והצדדים יתחילו להתנהל כשותפים, אפשר שנכון יהיה לראות את החוזה – ביחס לתקופת ההפעלה השוטפת של הפרויקט – כחוזה יחס.

גם לו סברתי כי עסקינן בחוזה יחס, השאלה מהי משמעותה של קביעה כאמור. מקובל לומר שהמשמעות היא – הטלת חובת תום לב מוגברת בהתנהלות הצדדים, היינו , שכל אחד מהצדדים זכאי להניח באופן סביר כי יזכה למידה של אלטרואיזם וסולידריות מאת הצד השני לחוזה (פרידמן – כהן, שם, בעמ' 349, וכן פרופ' ג' שלו, "דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קו דיפיקציה של המשפט האזרחי", דין הוצאה לאור, תשס"ה – 2005, בעמ' 104) .

ובענייננו, חובת תום לב מוגברת (אם אכן נניח לצורך הדיון שעסקינן בחוזה יחס) משמעה שדור אלון זכאית לצפות מאת הזרע למידה של גמישות והסכמה לשינוי מסוים בתנאי החוזה . אך אין פירושו של דבר שדור אלון יכולה להכתיב להזרע שינויים מרחיקי לכת בחוזה, המשנים מן היסוד את כל הבסיס המסחרי של העסקה, ויוצרים חוזה חדש בין הצדדים; ושהזרע – בשמו של עקרון תום הלב המוגבר – תהיה חייבת להסכים לתכתיב זה, על אפה ועל חמתה.
בהקשר זה נאמר בספרות כי –
"במישור השני יש לבחון האמנם ניתן לבצע 'התאמה' של תנאי החוזה, לשם מימוש תכליתו, בלא לגרום בכך לשינוי החורג מכל מה שניתן ל ייחס לצדדים, או לכתיבת חוזה חדש, שלא עלה כלל בדעתם ........
התוצאה היא שהתערבות בית המשפט עלולה לשנות את מהותה של ההתקשרות"
(פרופ' ב' מדינה, בספרם הנ"ל של פרידמן-כהן, "חוזים", כרך ג', בעמ' 465).

במקרה שבפניי, הזרע לא דחתה על הסף, באטימות והתעלמות מהשינויים שקרו מאז חתימת ההסכם, א ת בקשותיה של דור אלון להידבר בענין שינויים בהסכם. להיפך, הזרע היתה מוכנה לשמוע מהם השינויים שדור אלון מבקשת (ראה מיילים מאת מנכ"ל הזרע מיום 21.12.14 ומיום 6.1.15 (נספח מש/9)), ובסופו של דבר אף הסכימה לויתור על זכות ה החוזית לקבלת דמי ניהול שנתיים בסך של 72,000 $ לשנה, למשך 25 שנים (ובסה" כ ויתור על סך כולל של 1,800,000$), ומעבר לחלוקת רווחים ביחס של 50:50 למן הרגע הראשון (ראה מש/17), ויתור שבהחלט לא ניתן לראותו כויתור זניח. במילים אחרות, אף אם תמצי לומר שבחוזה יחס עסקינן, ושבחוזה כזה קיימת חובת תום לב מוגברת וציפייה של כל צד כי הצד השני יתגמש וילך לקראתו ויגלה מידה של אלטרואיזם וסולידריות כלפיו, הרי שהזרע עמדה בחובתה זו, בעצם העובדה שלא נעלה את הדלת בפני דור אלון, אלא הסכימה עקרונית לדון בשינויים בתנאי החוזה, ואף הסכימה בפועל לשינוי משמעותי בסוגיית חלוקת הרווחים בין הצדדים.

סעיף 3.1.1 וסעיף 14.1 להסכם
לבד מן הטענה בדבר "חוזה יחס", טוענת דור אלון כי ישנם בהסכם בין הצדדים סעיפים אשר מחייבים התאמת ההסכם לשינויים עתידיים שיתרחשו אחרי כריתתו, באופן שיישמר עקרון הכדאיות והרווחיות הכלכלית.

אינני סבור כך. סעיף 3.1.1 להסכם, שבו מוסכם ומוצהר "כי עקרון הרווחיות והכדאיות הכלכלית ינחה את הצדדים ואת החברה בתכנון הפרויקט, בהקמתו, בהפעלתו ובניהולו" איננו סעיף אופרטיבי. זהו סעיף המביע את אומד דעת הצדדים במישור העקרוני, היינו, כי כוונתם היא למקסם את הרווחיות והכדאיות הכלכלית לשניהם. אין בסעיף זה זכר ורמז לצורך או לאפשרות להכניס שינויים או התאמות בהסכם בעתיד, ובוודאי לא משתמע ממנו כאילו צד אחד להסכם רשאי להכתיב שינויים מרחיקי לכת בהסכם, על מנת לשמר את "עקרון הרווחיות והכדאיות הכלכלית" שלו, על חשבון הרווחיות והכדאיות הכלכלית של הצד השני.
כך גם סעיף 14.1 להסכם, שלפיו הצדדים מתחייבים לנהוג בנאמנות האחד כלפי משנהו, ולעשות כמיטב יכולתם ולתרום ממרצם ומניסיונם, כל אחד בתחומו, לשם קידום ענייני החברה המשותפת והשגת מטרותיה, אינו אלה סעיף שגרתי ומקובל בחוזים מסוג זה, ואין בו דבר המלמד על כוונה או אפשרות של הכנסת שינויים כלשהם בהסכם בעתיד, שלא בהסכמתם המלאה של שני הצדדים להסכם.

מתקשר חוזי כדוגמת דור אלון, לו רצתה להגן על עצמה מפני שינויי הזמן, וכשהיא מודעת לכך שיכול וית רחשו שינויים רגולטוריים ואחרים במרוצת השנים, חזקה עליה שהיתה מעגנת את הדבר באופן ברור ומפורש בחוזה. הצדדים אכן נתנו דעתם לכך שביצוע החוזה עשוי ל הימשך זמן רב, וקבעו הוראות מסוימות בחוזה , המאפשרות לבטל את החוזה, אם תוך ארבע שנים מחתימתו, לא תאושר התב"ע (סעיף 6.3) , או הנותנות מענה לשינויים שעשויים לחול בעתיד במצב הכלכלי או המשפטי (ר' למשל סע' 7.6, 7.7, 10.14 לחוזה). אולם אין בהסכם כל מנגנון המאפשר לדור אלון להשתחרר מהתנאים המסחריים היסודיים והחשובים ביותר העומדים בבסיס ההסכם (" אלון מתחייבת לממן את כל עלויות הבניה והתכנון של תחנת התדלוק... מהחל ועד כלה..."), ולכפות על הזרע התאמות מפליגות, שהיא איננה מסכימה להן.

הטענה כי גם הזרע ראתה עצמה כזכאית להשתחרר מההסכם
דור אלון מוסיפה וטוענת כי גם הזרע ראתה עצמה כמי שזכאית לא ליישם את ההסכם, אם אינו כלכלי בעבורה. דור אלון נסמכת בטענתה זו על מכתבו של ב"כ הזרע מיום 9.9.12, מש/5, שם הוא מציין כי קיימת חוסר ודאות ביחס לסיכוי להתקשר עם רמ"י בהסכם חכירה ביחס לשטח הפרויקט.
טענה זו דינה להידחות. במכתבו הנ"ל של ב"כ הזרע הוא מביא לידיעתה של דור אלון את החשש שמא לא יעלה בידי הזרע – נוכח עמדתה של רמ"י – "לספק את הסחורה" שהזרע התחייבה עליה, קרי, לדאוג לכך שרמ"י תקצה לחברה המשותפת את שטח הפרויקט, ותחתום איתה על הסכם פיתוח (סעיף 5.3 להסכם), כאשר ההסכם כולו הוא הסכם שתוקפו מותנה בשינוי יעוד הקרקע ובחתימת הסכם פיתוח ביחס לשטח הפרויקט (סעיף 3.1.3 להסכם). כדברי מנכ"ל הזרע מר סלמונה בחקירתו: "אמרנו שיש קשיים ועלול להיות מצב שהקרקע לא תוכל לעבור, ואז לא נמלא את התנאי המתלה" (פרו', עמ' 24). אין המדובר כאן בהתנערות מן ההסכם, אלא בחשש של הזרע, באותה עת (בשנת 2012), כי היא לא תצליח לרכוש את הזכויות בקרקע מרמ"י, ועל כן הודיעה על כך לדור אלון.

דור אלון בסיכומיה מצטטת גם מדבריו של מר סלמונה, וטוענת כי עולה מהם שהזרע רואה עצמה משוחררת מההסכם, אם אינו כלכלי בעבורה. דברים אלה אינם נכונים. כאשר נשאל מר סלמונה, נניח שהשומה של רמ"י תעמוד על סך של 20 מיליון ש"ח, האם הזרע תישאר בעיסקה, הוא השיב: "כן, בהחלט, עוד פעם , כפוף לדבר אחד , בסיסי ביותר, שיש איתנו חברת דלק חזקה, ידועה , שמחוייבת להסכם" (פרו', עמ' 16 ש' 19-18, ועמ' 17 ש' 14-12, ש' 23-21) . הדרך היחידה שבה הזרע רואה אפשרות לעצמה "להשתחרר" מההסכם, לדברי מר סלמונה, היא – "אם שני הצדדים יחליטו שהשמאות הגיעה ל- 30 מילי ןו ש"ח ¹, וזה לא כלכלי, יחליטו מה שיחליטו, ויבואו בדברים, ומה שיהיה יהיה" ( פרו', עמ' 17, 31-29).
¹ זו כמובן דוגמא בלבד

טענת הסכמה עם מנכ"ל הזרע לשעבר
ועוד טוענת דור אלון כי סמנכ"ל החברה מר אסף פארן (שהוא המצהיר מטעמה) העיד בבית המשפט, כי היתה הבנה והסכמה בינו לבין מנהל הזרע בעבר, מר ארנון ברודנר ז"ל, כי יהיה עליהם לדון ב"התאמות" של תנאי ההסכם, נוכח העובדה שהתשלום לרמ"י עלה משמעותית. אינני מקבל טענה זו, בשים לב בעיקר לכך שמדובר בגרסה שלא הועלתה ולו ברמז בתצהיר הארוך והמפורט מאוד של מר פארן, או באיזה מן התכתובות והמסמכים הרבים שהוצגו בפני ביהמ"ש, ומה גם שמר פארן משליך יהבו על הסכמה או הבנה נטענת עם אדם שנפטר, כאשר ברור שאין כל דרך לאמת או להזים את טענתו.

העובדה שהזרע הסכימה בפועל לערוך שינויים בהסכם
מוסיפה דור אלון וטוענת כי עובדה היא, שהזרע הסכימה בפועל, בשנים האחרונות, לשבת ולבחון את ההסכם תוך נכונות להכניס בו שינויים, ואף הסכימה לוותר על זכותה לדמי ניהול קבועים. לשיטת דור אלון, הדבר מצביע על הכרתה של הזרע בצורך להתאים את תנאי ההסכם לנסיבות שהשתנו.
אינני מקבל טענה זו. דור אלון לא הציגה כל ראיה לטענתה כאילו היה מוסכם על הצדדים או כי היתה הבנה ביניהם שיש מקום לבצע התאמות בהסכם, והמסמכים (מש/10, מש/12) מלמדים על היפוכו של דבר. אכן, הזרע, מתוך גישה ראויה לשבח, לא נעלה את הדלת באטימות בפני דור אלון , ולא דחתה על הסף את פנייתה בענין זה. נהפוך הוא, הזרע היתה מוכנה באופן עקרוני להידבר, ללכת לקראת דור אלון , ולגלות גמישות מסוימת, ובסופו של דבר, כדי להימנע מביטול החוזה, אף ויתרה ויתור משמעותי, בענין דמי הניהול. כל אלה מעידים על תום לבה של הזרע, ועל כך שהלכה כברת דרך לקראת דור אלון, ועשתה כל שלאל ידה כדי להימנע מביטול החוזה. את ההתנהלות הראויה הזאת של הזרע, אין בשום אופן לזקוף לחובתה, ובוודאי שאין לראות בכך משום הסכמה או הכרה של הזרע בכך, שיש לערוך בהסכם את אותם שינויים מפליגים, קיצוניים ומרחיקי לכת, שדור אלון מבקשת להכתיב לה.

בהקשר זה אציין כי אינה מקובלת עלי טענת דור אלון בסיכומיה (סע' 20) כי בשלב מקדמי זה אין זה נכון לבחון מה תוכן ההתאמות שהציעה דור אלון, שיעורן וסבירותן. בית המשפט אינו דן בשאלות תיאורטיות, אלא בעובדות שלפניו. אין בפניי שאלה תיאורטית אקדמית האם צד לחוזה רשאי באופן עקרוני לדרוש שינוי כלשהו בחוזה, אלא שאלה קונקרטית, עפ"י העובדות שבפניי, והיא – האם ד ור אלון רשאית היתה לדרוש את אותם שינויים ספציפיים מרחיקי לכת שדרשה. על כן השאלה מה תוכנם של השינויים המוצעים, סבירותם, ומשמעותם, היא בוודאי שאלה רלבנטית לענין. נראה כי הזרע לא היתה מתנגדת להכנסת שינויים מינוריים וקלי ערך בהסכם, ובסופו של דבר הסכימה אף לשינוי מהותי, שלחלוטין איננו קל ערך.

טענת דור אלון, שמעולם לא הפרה את ההסכם
טענה מרכזית בפיה של דור אלון היא הטענה, שהיא לא הפרה את ההסכם, משום שמעולם לא הודיעה ולא אמרה שככל שהזרע לא תסכים לשינויים שהיא מציעה – היא לא תקיים את ההסכם. להיפך, דור אלון (לטענתה) עמדה ועומדת על קיום ההסכם, ומעולם לא הפרה אותו, ואין בכוונתה להפר אותו או להתנער ממנו גם בעתיד, וכל הכרעה שתתקבל בב וררות תכובד על ידה.

אינני מקבל טענה זו. עמדתה העקבית של דור אלון, החל מהשלב שבו החלה לדבר על שינויים בהסכם, ועד היום, היא, שהיא עומדת מאחורי ההסכם ומוכנה לקיימו, אך רק בכפוף לשינויים מהותיים שצריך להכניס בהסכם, לדעתה. כמו כן, עמדתה היא, שלאחר הכרעת הבורר בתיק העיקרי, היא תקיים את ההסכם באופן מלא ובהתאם להכרעת הבורר.

העמדה האומרת: אני מוכן ומזומן לקיים את ההסכם אך ורק בכפוף לשינויים (מהותיים מאוד) שיש להכניס בהסכם, פירושה: אינני מוכן לקיים את ההסכם כמות שהוא, וללא שינויים כאלה.

העמדה האומרת: אני מוכן לקיים את ההסכם לאחר שהבורר יכריע בטענותיי, ובכפוף להכרעתו, פירושה: אינני מוכן לקיים את ההסכם היום, טרם ההליך המשפטי, וטרם ההכרעה בו. השאלה העיקרית העומדת לדיון בפניי ותעמוד לדיון גם בתיק העיקרי היא האם היתה הזרע זכאית ביום 17.7.17 לבטל את ההסכם, בשל הפרתו ע"י דור אלון . על כן השאלה היא האם היתה דור אלון מוכנה ומזומנה, עובר לתאריך זה, לקיים את ההסכם, ולא האם היא תואיל בטובה לכבד את הכרעת הבורר, לכשתינתן, ולקיים את ההסכם אז.

אם נעיין בכל ההשתלשלות העובדתית ניווכח, שמאז העלתה דור אלון לראשונה את סוגיית השינויים בהסכם, לא ניתן היה בשום פנים להציל מפיה של דור אלון אמירה, כי היא מוכנה לקיים את ההסכם, היום, כמות שהוא, ללא כחל ושרק, בלי "אבל" ובלי "בכפוף", פשוט לקיים את כל ומלוא הוראות ההסכם, ללא כל סטיה ימינה או שמאלה (מלבד הויתור על דמי ניהול, שלכך הזרע הסכימה).

כך, במכתבה, מב/7, הזרע מבקשת כי דור אלון תאשר לה בחוזר כי היא מחויבת באופן מלא לעסקה כפי שנחתמה בשנת 2001, שאלמלא כן, תראה בכך הזרע הפרה יסודית של ההסכם.
דור אלון, בתשובתה, מב/8, איננה מאשרת את שביקשה הזרע, ואף "איננה מגיבה" בשלב זה על תוכן מכתבה הנ"ל של הזרע.

מספר חודשים לאחר מכן מבקשת הזרע, שוב, במכתבה, מש/17, כי דור אלון תאשר כי היא מחויבת לכל תנאי ההסכם כמות שהם (מלבד דמי הניהול) וכי היא תקיים אותם באופן מלא וללא כל תנאי נוסף, שאם לא כן, תבטל הזרע את ההסכם.
וגם הפעם, דור אלון בתשובתה, מש/18, איננה מאשרת כי היא תקיים את ההסכם כמות שהוא, אלא כי היא תקיימו "תוך ביצוע ההתאמות הנדרשות" לשיטתה (וראינו כי מדובר ב"התאמות" מרחיקות לכת).

גם בדיונים בפניי, לא הצלחתי בשום אופן, וגם ב"כ הזרע לא הצליח, להציל מפי מנהלה של דור אלון או מפי עורך דינה אמירה פשוטה וברורה, כי היא מוכנה כאן ועכשיו לקיים את ההסכם כמות שהוא וללא כל שינוי בו. עמדתה העקבית של דור אלון היתה ונותרה, שהיא מוכנה לקיים את ההסכם בכפוף לביצוע "התאמות מסחריות" בהסכם, וכי "מה שיקבע הבורר נקיים, ואם יקבע שההסכם ככתבו וכלשונו, אומר שאין לבצע התאמות מסחריות, נקבל את ההכרעה שלו ונקיים את ההסכם" (פרו', עמ' 13).

בהחלטתי מיום 21.8.17 (לאחר הגשת סיכומי הזרע) הפניתי אל דור אלון, שוב, את אותה שאלה עצמה: "האם היא מוכנה היום לקיים ההסכם כמות שהוא, בלי אבל, בלי בכפוף, וללא כל שינוי שהוא בהוראות ההסכם (מלבד דמי הניהול)". ובהחלטה נוספת מיום 23.8.17 הבהרתי כי על דור אלון לאשר "כי היא מחוייבת להסכם כמות שהוא; כי היא תקיים כל התחייבויותיה לפי ההסכם; כי היא תעמיד את חלקה בתשלום עבור רכישת הזכויות בקרקע; והכול כאן ועכשיו וללא קשר להליך הבוררות".
לשתי ההחלטות הנ"ל נתנה דור אלון תשובות ארוכות ומפולפלות, אך לא אישרה בצורה ברורה ופשוטה את שציפיתי ממנה לאשר כמפורט בהחלטות הנ"ל.

עינינו הרואות, וכפי שציינתי לעיל, לא ניתן עד לרגע זה להציל מפיה של דור אלון הודעה כי היא מחויבת להסכם ומוכנה היום לקיים באופן מלא את כל הוראותיו ללא כל שינוי (מלבד דמי הניהול). דור אלון מדברת גבוהה גבוהה על עמידתה מאחורי ההסכם, אך היא איננה מוכנה לקיימו כפי שהוא, אלא רק בכפוף לשינויים מפליגים בו. היא מדברת גבוהה גבוהה על עמידתה מאחורי ההסכם, אך איננה מוכנה לקיימו כאן ועכשיו, אלא רק לאחר שיסתיים ההליך המשפטי ובכפוף למה שיוחלט בו.
נכון הדבר, שדור אלון נזהרה מלומר שהיא איננה מוכנה לקיים את ההסכם כמות שהוא, ולהיפך, היא מצהירה על דבקותה בהסכם, אך ברור שאמירות אלה אינן כנות, אינן משקפות את המציאות, והזהירות בניסוחיה של דור אלון נובעת אך מהבנתה כי המשמעות המשפטית של עמדתה היא הפרה (צפויה) יסודית של ההסכם.

הטענה כי הזרע לא היתה זכאית לבטל את ההסכם
דור אלון מעלה, לחלופין, טענה נוספת, והיא, שגם אם הפרה את ההסכם (דבר שהיא מכחישה מכל וכל), הרי שאין להזרע זכות ביטול, הואיל ואין המדובר בהפרה יסודית; ובהפרה לא יסודית יש ליתן ארכה טרם הביטול, וכמו כן , זכות הביטול כ פופה לשיקולי צדק.

אינני רואה צורך, בהליך זה, להיכנס לפרטי הטענות בנושא זה. כידוע, הפרה יסודית היא "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה, אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה". אני מתקשה לחשוב על הפרה (צפויה) יסודית יותר מזו של דור אלון, המחזיקה בעמדה שהיא לא מוכנה לקיים את ההסכם מבלי שיוכנסו בו שינויים מפליגים, או שהיא לא מוכנה לקיים את ההסכם אלא רק לאחר שתוכרענה טענותיה במסגרת הבוררות ובכפוף לאשר יוכרע בה.

גם לו היה מדובר כאן בהפרה לא יסודית (והדבר אינו כך), הרי הזרע נתנה ארכה של 14 ימים טרם הביטול (מש/ 17) ², וזוהי ארכה סבירה בנסיבות הענין, שכן, כל שהיה על דור אלון לעשות כדי לתקן את ההפרה היה רק לשלוח הודעה להזרע כי היא חוזרת בה מעמדתה, ורואה עצמה מחויבת להסכם, כמות שהוא, וללא שינוי.
ובאשר לטענה בדבר שיקולי צדק, ובכן, בהתחשב בכך שהזרע לא דחתה על הסף את עמדתה של דור אלון, אלא היתה מוכנה להידבר עמה בענין שינויים בהסכם, ואף הסכימה לשינוי מהותי בהסכם שמשמעותו ויתור על סכום של כמעט 2 מיליון דולר; והתריעה בפני דור אלון חצי שנה מראש (מב/7) כי היא רואה בעמדתה משום הפרה יסודית של ההסכם; וגם בהודעת הביטול גופה, כמו גם במסגרת ההליך שבפניי, השאירה בידי דור אלון פתח לחזור בה מעמדתה, ואם תעשה כן – יבוטל הביטול; לנוכח כל אלה אינני סבור כי ניתן לקבוע (גם לו סברתי שענייננו בהפרה לא יסודית) שביטול החוזה בלתי צודק בנסיבות הענין.
² וזאת לאחר שחצי שנה לפני כן, במכתב מב/7, כבר העמידה את דור אלון על כך, שהיא רואה בעמדתה הפרה יסודית של ההסכם.

סיכום בשאלת הזכות לכאורה
לסיכום עד כאן, ככל שמדובר בשאלת קיומן של "ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה", בין אם עילת התביעה היא טענתה של דור אלון כי לא הפרה את ההסכם וכי על הבורר לקבוע שהודעת ביטול ההסכם ניתנה שלא כדין ואיננה תקפה; ובין אם העילה היא רצונה של דור אלון לכפות על הזרע, בעל כורחה, תנאים מסחריים אשר מרעים באופן קיצוני את מצבה בהשוואה להסכם הקיים; דעתי היא כי סיכויי התביעה אינם טובים, וגם ספק בעינ יי אם ניתן לומר שהתביעה מעלה שאלה רצינית המצריכה דיון.

למותר לציין את המובן מאליו, שכל האמור בהחלטתי זו נאמר ברמה הלכאורית בלבד, ולצורך הסעד הזמני בלבד.

שמירה על המצב הקיים
בטרם אעבור לשאלת מאזן הנוחות, עלי להעיר הערה הנוגעת לטענתה של דור אלון כי היא מבקשת את הסעד הזמני על מנת לשמור על המצב הקיים, עד להכרעה בבוררות.
נראה לי כי טעות בידה: אין מחלוקת כי הזרע, ביום 17.7.17, ביטלה את ההסכם שבין הצדדים. היא איננה זקוקה לסיועו או לאישורו של ביהמ"ש או של הבורר, כדי לממש את זכות הביטול. די לה לשם כך במתן הודעה לדור אלון כי החוזה מבוטל (ג' שלו – י' אדר "דיני חוזים – התרופות , לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי", דין הוצאה לאור, התשס"ט - 2009, בעמ' 547), ובקליטתה של הודעת הביטול אצל דור אלון (שם, בעמ' 646). גם אם ביהמ"ש או הבורר נדרש לדון בשאלת תוקפה של הודעת הביטול, הרי ההחלטה השיפוטית בדבר חוקיותו או אי חוקיותו של הביטול היא בעלת אופי הצהרתי גרידא. ביטול החוזה והפקעת הקשר החוזי נעשים ע"י הנפגע עצמו, באמצעות הודעת הביטול ( שם, בעמ' 549-547). הביטול כשלעצמו מפקיע את הקשר החוזי ומשחרר את הצדדים לחוזה מהחובה לקיימו (שם, בעמ' 341).
העולה מן האמור הוא, שדור אלון, המבקשת למעשה להותיר ההסכם בינה לבין הזרע על כנו, עד להכרעה בתביע תה, היא המבקשת לשנות את המצב הקיים , שהרי המצב הקיים כיום (וכל עוד לא יוחלט אחרת) הוא, שההסכם בוטל, ואיננו עוד ³.
יפים לענין זה דברים שנאמרו בנסיבות דומות ברע"א 4884/14 ארנון פז 1985 בע"מ נ' לשכת עוה"ד בישראל (בפיסקה 16), כי "הצו המבוקש הוא במהותו צו עשה זמני, שיש בו כדי לשנות את המצב הקיים, ולהורות, הלכה למעשה, על חיוב המשיבות להתקשר בהסכם שהן אינן מעוניינות בו, הסכם אשר בוטל ביום 1.6.2014". במילים אחרות, מבקשת הצו היא הבאה לשנות את המצב הקיים, הואיל והמצב הקיים הוא שאין הסכם 4, ההסכם בוטל.

וכידוע, "רק במצבים חריגים יוענק סעד זמני שיש בו משום שינוי של המצב הקיים" (רע"א 2047/16 חברת אולמי אחים סעיד נ' אולמות ומסעדות דאוד, בפיסקה 12).

³ למען הדיוק, פקעו כל החיובים הראשוניים שבהסכם, להבדיל מהחיובים המשניים כגון סעיפים הנוגעים לתרופות, בוררות וכיוצא באלה (שם, בעמ' 555-553).
4 כפוף להערה הקודמת.

מאזן הנוחות
השיקול של מאזן הנוחות הוא תנאי בלעדיו אין למתן צו מניעה זמני (רע"א 191/14 Green park international נ' Alleyme properties, בפיסקה 6). וכידוע, בין שני התנאים למתן צו מניעה זמני "מתקיימת מקבילית כוחות, כך שככל שעולה משקלו של אחד התנאים, כך קטן משקלו של השני" (שם). במקרה דנן, דעתי היא, כאמור לעיל, כי סיכויי התביעה אינם טובים. לפיכך, מאזן הנוחות צריך ליטות באופן מובהק וברור לטובת דור אלון, כדי שבכל זאת יינתן הסעד הזמני בנסיבות אלה.

דור אלון טוענת כי הנזק שייגרם לה אם לא יינתן הצו הוא, שהזרע תנהל משא ומתן ותתקשר בהסכם עם צד שלישי להקמת תחנת הדלק בשטח הפרויקט, וכך תיווצר עובדה מוגמרת, וירדו לטמיון כל המשאבים, הכסף, המאמצים, הזמן והאנרגיה שדור אלון השקיעה במשך שנים בקידומה ואישורה של התב"ע ובקידום הפרויקט. דור אלון טוענת גם כי אותו צד שלישי יהיה מן הסתם חברת דלק, היינו אחת ממתחרותיה של דור אלון. דור אלון מוסיפה וטוענת, כי תהא פגיעה ב"זכות היוצרים" (?) שלה בפרויקט, כי הדבר יהיה כרוך במסירת פרטים מסחריים רגישים שלה למתחריה, וכי היא עלולה לאבד את "זכויות היוצרים שיצרה בקרקע" (?).

הזרע טוענת כי הנזק שייגרם לה אם יינתן הצו הוא, שבעוד זמן קצר תינתן ההחלטה בהשגה שהוגשה על שומת רמ"י בגין הקרקע, ואזי יגיע מועד התשלום לרמ"י. אם, עד המועד הזה, לא תהיה הזרע קשורה בהסכם עם צד שלישי, אשר יוכל לשאת יחד עמה בתשלום לרמ"י (העומד כיום, טרם ההחלטה בהשגה, על סך של כ- 9.7 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ), הרי שתפקע זכותה של הזרע לרכוש את הקרקע בפטור ממכרז, והזרע תאבד את הע סקה כולה.

לענין מועד התשלום לרמ"י: הדיון בהשגה היה ביום 4.7.17 (ראה מב/3), וניתנה לצדדים האפשרות להגיש מסמכים נוספים ותגובות עד יום 16.8.17. לפי החלטה 1304 של מועצת מקרקעי ישראל (ראה מב/5, סעיף 4), ההחלטה בהשגה תינתן בתוך 45 ימים ממועד המצאת כל הראיות הדרושות, כלומר, במקרה דנן, עד יום 1.10.17. לפי נוהל 34.03 של רמ"י (ראה מב/4, סעיף 10.10), יש לשלוח את ההחלטה בהשגה אל המתקשרים, בתוך 30 ימים נוספים, כלומר, במקרה דנן, עד יום 31.10.17. והמועד לתשלום הוא תוך 30 יום מיום קבלת ההחלטה בהשגה (כך עולה מטופס "תשובה לאחר השגה ראשונה" המהווה נספח ח' לנוהל 34.03, שהוגש וסומן מב/4), כלומר, במקרה דנן, עד יום 30.11.17.
זהו מועד קרוב, וספק אם הבוררות (שישיבה ראשונה בה נקבעה ליום 3.9.17, ובישיבה זו מסדירים בדרך כלל רק עניינים טכניים ומנהליים), תסתיים עד יום 30.11.17.
יוצא אפוא כי יש בסיס לחששה של הזרע שמועד התשלום לרמ"י יגיע, ובהינתן צו זמני האוסר עליה להתקשר בהסכם עם צד שלישי, היא תמצא עצמה בפני שוקת שבורה.

דור אלון משיבה על כך בשניים: ראשית, באפשרות הזרע להגיש השגה שניה, דבר שידחה את מועד התשלום בחודשים רבים. ושנית, באפשרות הזרע לשלם את מלוא התשלום בכוחות עצמה, ויש לה היכולת הכספית לעשות זאת.

השאלה האם להגיש השגה שניה, אם לאו, היא שאלה שצריך להחליט בה עניינית. אזכיר בהקשר זה כי שמאי המקרקעין מר ערן יואבי, מומחה לתחנות דלק, חיווה דעתו (במייל מיום 8.3.17, המהווה חלק ממוצג מב/2) כי אין סיכוי רב בהגשת השגה ראשונה, ואף ציין כי השמאי "שגה לטובתכם". נוכח חוות הדעת הזאת, בוודאי שיש לשקול בכובד ראש את שאלת הגשתה או אי הגשתה של השגה שניה, שכן, ההחלטה בהשגה השניה (כמו גם בראשונה) יכולה להקטין או להגדיל את השומה (ראה מב/5, סעיף 5 (טז)). ב רור שהזרע אינה צריכה ליטול על עצמה סיכון של הגדלת השומה, רק כדי לדחות את מוע ד התשלום על מנת לשרת את טענת מאזן הנוחות שבפי דור אלון.

הזרע אכן מסוגלת לשלם את מלוא סכום השומה לרמ"י בכוחות עצמה, ובכך למנוע את אובדן העסקה, אולם אין לה היכולת העסקית להקים, להפעיל ולנהל לבדה תחנת דלק. תכניתה העסקית של הזרע היתה לחלוק בנטל המימון והניהול עם חברת דלק חזקה ומבוססת. התנהלותה של דור אלון מטילה על הזרע סיכון גדול – לשלם לבדה את כל ה- 9.7 מיליון ש"ח לרמ"י, כשמלכתחילה הכוונה היתה – וכך נקבע בהסכם – כי יהיה עליה לשלם רק מחצית. אין כל הצדקה לצפות מהזרע (רק משום שהיא יכולה) לסכן את כספה ולהעצים בשיעור כה ניכר את הסיכונים הטמונים בעסקה, אך בשל כך שדור אלון החליטה לשנות את "כללי המשחק" באופן חד צדדי.

הנה כי כן, כל אחד מהצדדים טוען למעשה כי אי קבלת עמדתו שלו תגרום לו או עשויה לגרום לו לאובדן העסקה. ובניגוד למה שנראה אולי ממבט ראשון, זה לא שהזרע עלולה לאבד את העסקה רק כאשר יגיע מועד התשלום לרמ"י והיא תמצא עצמה (אם יינתן הצו הזמני, וכתוצאה ממנו) ללא שותף לפרויקט, בעוד שדור אלון תאבד את העסקה "כבר מחר" (אם לא יינתן הצו הזמני). דור אלון תאבד את העסקה רק אם וכאשר ייחתם הסכם בין הזרע לבין צד שלישי. משא ומתן לכריתת הסכם מורכב שכזה אינו נמשך לא יום ולא יומיים. המשא ומתן יימשך מן הסתם זמן לא מבוטל, זמן שבמהלכו עשויים לקרות דברים.

יש לציין כי במשקלות של מאזן הנוחות, אין להתייחס אל שני הצדדים הניצים כאל שווים זה לזה. גם מאזן הנוחות נעשה תוך התחשבות ביחסי הכוחות המשפטיים בין הצדדים, קרי, העובדה שדור אלון היא המפרה את ההסכם, היא זו שלא מוכנה לקיים היום את ההסכם כפי שהוא (גם אם היא מחפה על עמדתה באמירות ריקות מתוכן שהיא "עומדת מאחורי" ההסכם).

מכל מקום, לאור כל שאמרתי לעיל בסוגיית הזכות לכאורה, מוטל על דור אלון במקרה זה להטות את מאזן הנוחות לטובתה באופן מובהק וברור, ולא נראה כי עלה בידה לעשות כן.
נזקיה של דור אלון הם נזקים כספיים. הסכומים שדור אלון הוציאה עד היום עבור התכנון מסתכמים לטענתה בסך של 500,000₪ בלבד (פרו', עמ' 7). אם ייקבע בסופו של דבר בבוררות, כי צודקת דור אלון בטענתה, וכי ביטול ההסכם ע"י הזרע אינו תקף, וההסכם עומד על תילו, נכון שלא ניתן יהיה (אם כבר ייחתם הסכם עם צד שלישי) "להחזיר הגלגל אחורנית", אך דור אלון תוכל להיפרע את נזקיה בתביעה כספית. כלל ידוע הוא, שמקום שניתן להיטיב הנזק באמצעות פיצוי כספי – לא ייטה בית המשפט להיעתר לבקשה לצו מניעה זמני. ראה למשל ע"א 72/69 גרוס נ' שירות אקספרס פ"ד כג (2) 807, בעמ' 812: "דין הוא שאין בית משפט מושיט סעד של צו מניעה, וצו מניעה זמני לא כל שכן, כשפתוח ות לפני התובע דרכים חוקיות ויע ילות להיטיב את נזקו, אם יצליח בתביעתו, על ידי תשלום פיצויים". וכן רע"א 9410/16 יורשי המנוח אלג'לאד נ' אבו חמדה(בפיסקה 8), רע"א 3031/97 ארז שיווק והפצת סיגריות נ' שמיע (בפיסקה 6), רע"א 910/15 societe des produits nestle נ' אספרסו קלאב (בפיסקה 31), ורבים אחרים.

על אחת כמה וכמה נכונים הדברים שעה שהצו הזמני במקרה שבפניי מבוקש על ידי מי שטוענת לזכויות מכ וח ההסכם, אך אינה מוכנה לקיימו כמות שהוא, ומבקשת לכפות על הצד השני הסכם חדש, המרע את מצבו באופן משמעותי ביותר.

לסיכום נקודה זו, לאחר עיון במכלול הנסיבות וטענות הצדדים, לא השתכנעתי כי הנזק שייגרם לדור אלון אם לא יינתן הצו, עולה באופן ברור ומובהק (כפי שנדרש במקרה דנן, בשים לב לסיכויי התביעה) על הנזק שייגרם להזרע אם יינתן הצו.

סיכום
לסיכום, אני דוחה את הבקשה לצו מניעה זמני האוסר על הזרע לנהל משא ומתן או להתקשר בהסכם עם צדדים שלישיים בנוגע למקרקעין כמפורט בבקשה.
הצו הארעי מיום 1.8.17 – מבוטל בזאת.

בענין עיכוב הביצוע של החלטתי זו – על מנת לקבל עיכוב ביצוע יש להגיש בקשה לעיכוב ביצוע, ובקש ה כאמור ניתן להגיש רק אחרי מתן ההחלטה, או מיד לאחר שימועה (תקנה 467(א) לתק סד"א). בכל מקרה, נראה לי לכאורה כי אין צורך במקרה זה בעיכוב ביצוע של מספר ימים עד לפניה לבית המשפט העליון (כבקשת ב"כ דור אלון ), שכן, בימים אחדים לא יקרה דבר. לכל היותר יתחיל להתנהל מו"מ בין הזרע לבין צד שלישי, אך בוודאי שלא ייחתם הסכם, בפרק זמן כה קצר. אף על פי כן, ולשם הזהירות, אני נעתר חלקית לבקשה לעיכוב ביצוע (שהעלה ב"כ דור אלון במסגרת סיכומיו), באופן זה שנאסר על הזרע, עד יום 10.9.17 בלבד, להתקשר בהסכם עם צדדים שלישיים בנוגע למקרקעין. למען הסר ספק, הזרע רשאית, כבר מהיום, לנהל משא ומתן עם צדדים שלישיים בנוגע למקרקעין.

דור אלון תישא בשכ"ט עו"ד של הזרע בסך 45,000₪ בצירוף מע"מ, ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד יום התשלום בפועל.

המזכירות תשלח החלטה זו אל הצדדים.
ניתנה היום, ז' אלול תשע"ז, 29 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.