הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד הפ"ב 63354-06-20

לפני
כבוד ה שופטת בלהה טולקובסקי

המבקשת
(המשיבה בהפ"ב 68105-05-20)
אקווהשילד מדיקל בע"מ
על-ידי ב"כ עוה"ד מ' שחור ואח'

נגד

המשיבות

  1. טבע מדיקל בע"מ
  2. סימפליויה הלת'קייר בע"מ

על-ידי ב"כ עוה"ד ט' בנד ואח'

פסק דין

1. לפני בקשה לביטול פסק בוררות בערעור שניתן ביום 19.5.2020 על ידי הבורר בערעור כב' השופט (בדימוס) צבי זילברטל (להלן: "פסק הבוררות בערעור") וכן פסק בוררות בערכאה ראשונה שניתן ביום 21.9.2018, על ידי כב' השופט בדימוס ד"ר עמירם בנימיני (להלן: "פסק הבוררות" ו- "הבקשה לביטול").
עובר להגשת הבקשה לביטול, הוגשה בקשה לאישור פסק הבוררות בערעור (להלן: "הבקשה לאישור").
הדיון בבקשות אוחד. מטבע הדברים, הדיון יערך במסגרת הבקשה לביטול.

הצדדים להליכי הבוררות
2. המבקשת בבקשה לביטול, אקווהשילד מדיקל בע"מ (להלן: "אקווהשילד" או "המבקשת"), היא חברה המייצרת ומשווקת מערכות לטיפול בטיחותי בתרופות.

3. המשיבה, סימפליויה הלת'קייר בע"מ (להלן: "סימפליויה" או "המשיבה"), היא בעלת פטנט ישראלי רשום מס' 174838 שכותרתו "מתקן לטיפול בטיחותי בתרופה" (להלן: "הפטנט").

4. יצוין כי הפטנט היה בבעלות טבע מדיקל בע"מ (להלן: "טבע"). ביום 17.6.2019, בסמוך לפני הגשת הערעור על פסק הבוררות, הודיע ב"כ טבע כי זו חתמה על הסכם עם "קרן פימי", במסגרתו הקרן רכשה נכסים מטבע, ומכוח אותו הסכם, סימפליויה היא הגורם הזכאי להירשם כבעלים של הפטנט. הצדדים הסכימו כי סימפליויה תבוא בנעליה של טבע בהליכי הבוררות בערעור ואולם טבע לא נמחקה מההליך, כך שטבע וסימפליויה הוגדרו כמשיבות בפסק הבוררות בערעור.

5. טבע וסימפליויה הוגדרו כבעלות דין הן בבקשה לאישור הן בבקשה לביטול.
במסגרת הדיון במעמד הצדדים, הגיעו ב"כ הצדדים להסכמה בדבר תיקון הבקשה לאישור והבקשה לביטול כך שטבע תמחק וסימפליויה תהיה בעלת הדין היחידה בבקשות המאוחדות (עמ' 6 לפרוטוקול ישיבת 5.8.2020) - וכך אני מורה.

רקע והשתלשלות ההליכים
6. ראשיתם של ההליכים בתביעה שטבע הגישה נגד אקווהשילד בטענה כי אקווהשילד הפרה את הפטנט (ת"א (מחוזי מרכז) 26414-11-12).

7. לאחר הגשת תצהירים ותיקי מוצגים הצדדים קיבלו את הצעת בית המשפט (כב' השופט י' שפסר) והגיעו להסכמה שלפיה ההכרעה בשאלת החבות תועבר לבוררות בפני השופט בדימוס ד"ר עמירם בנימיני (להלן: "הבורר" או "הבורר בערכאה ראשונה"). ההסכמה הדיונית אושרה וניתן לה תוקף של החלטה ביום 26.11.2014 (נספח 3 לתגובה לבקשה לביטול, להלן: "הסכם הבוררות").

8. בהסכם הבוררות נקבע בין היתר כי הבוררות תתנהל על בסיס כתבי הטענות והראיות שהוגשו לבית המשפט ללא מינוי מומחה או יועץ מדעי; הבוררות תתנהל על פי סדרי הדין והראיות הנהוגים בבית המשפט המחוזי; הבוררות תתנהל על פי הדין המהותי ופסק הבוררות ינומק; סמכות הבורר תוגבל לדיון בשאלת האחריות והחבות, הפרת הפטנט ותוקפו, ככל שיקבע בפסק דין חלוט שאקווהשילד הפרה את הפטנט, הדיון יוחזר לבית המשפט בשאלת הנזק.
כן נקבע בהסכם הבוררות כי "לצדדים תינתן זכות ערעור על פסק הבורר תוך 90 יום, בפני בורר שהינו שופט של בית המשפט העליון בדימוס, אשר זהותו תקבע בהסכמת הצדדים... הליך הערעור יתנהל בהתאם להוראות התוספת השניה לחוק הבוררות, תשכ"ח- 1968".
9. ביום 20.9.2018, הודיע הבורר לצדדים כי פסק הבוררות מוכן והוא יימסר לצדדים לאחר תשלום שכר טרחתו.

10. לאחר שחל עיכוב בתשלום חלקה של טבע בשכר הבורר, הודיע הבורר כי הוא מוכן לשלוח את פסק הבוררות בטרם הסדרת תשלום שכר הטרחה על ידי טבע. אקווהשילד התנגדה להוצאת פסק הבוררות טרם פרעון חלקה של טבע בשכר הבורר.

11. לטענת אקווהשילד, בשלב זה החל לקנן בליבה חשש "שכב' הבורר נוטה לטובת המשיבה (טבע - ב.ט), ומשכך גמלה בלבה של המבקשת (אקווהשילד - ב.ט) החלטה לרדת לחקר קשריו של כב' הבורר עם מייצגי המשיבה, ולבדוק את האפשרות שמא קיימים ביניהם קשרים נסתרים שלא גולו למבקשת". לפיכך,ב - 15.10.2018, אקווהשילד פנתה לבורר בבקשה כי יתפטר מתפקידו בטרם הוצאת פסק הבוררות ובמקביל שלחה לבורר ולב"כ טבע בקשה לגילוי מידע בעניין הקשרים שביניהם (להלן: " בקשת הגילוי").

12. ביום 30.10.2018, לאחר שהבורר וב"כ טבע השיבו לבקשת הגילוי, הגישה אקווהשילד בקשה להתפטרות הבורר (להלן: "הבקשה לפסילה").

בבקשה לפסילה נטען כי בעת קבלת המינוי, הבורר הודיע כי בעבר הרחוק הוא התמחה במשרד ש. הורוביץ, ב"כ טבע, וכלשונו בהודעה מיום 2.12.2014: "לבסוף אני מבקש להעלות על הכתב את העובדה (הלא - רלבנטית לדידי) שהתמחיתי במשרד ש. הורוביץ עו"ד בסוף שנות השבעים (לפני שעו"ד בנד הגיע למשרד)". אקווהשילד הסכימה למינוי הבורר על יסוד הצהרה זו ואולם בדיקה ראשונית שביצעה לאור החשש שהתעורר בליבה נוכח הסכמת הבורר למסור את פסק הבוררות בטרם פרעון חלקה של טבע בשכרו, העלתה קיומם של קשרים מתמשכים בין הבורר לב"כ טבע ואלה אושרו בגילוי המאוחר שניתן על ידי הבורר ועל ידי ב"כ טבע, בתשובתם לבקשת הגילוי.

בבקשה לפסילה נטען, בין היתר, כי הבורר השתתף במספר מפגשים בתחום הקניין הרוחני במסגרת "מכון ש.הורוביץ לקניין רוחני לזכר ד"ר אמנון גולדנברג" - מכון לקניין רוחני הפועל באוניברסיטת תל אביב בחסות משרד ש. הורוביץ (להלן: " המכון"); כי במסגרת זו היו לבורר קשרים עם ב"כ טבע, עו"ד בנד, שכללו השתתפות של שניהם בכנסים ואף ישיבה משותפת בפאנלים; כי הבורר השתתף כמרצה בקורס "אמנות הליטיגציה" שהתקיים באוניברסיטת תל אביב בחסות משרד ש. הורוביץ; כי בפני הבורר התנהלו הליכי גישור ובוררות בהם בעלי דין מיוצגים על ידי משרד ש.הורוביץ, לבורר קיים קשר משפחתי עם עורכת דין המועסקת במשרד ש. הורוביץ, כדברי הבורר בתשובה לבקשת הגילוי: "..עובדת כשכירה עורכת דין צעירה...שהיא קרובת משפחה של אישתי (נשואה לבן של בת דודה), ועימה יש לי קשר דל ורחוק באירועים משפחתיים בלבד".

13. בהחלטתו מיום 13.12.2018, דחה הבורר את הבקשה לפסילה (להלן :"ההחלטה בבקשת הפסילה"). בהחלטה בבקשת הפסילה נקבע כי מקום שפסק הבוררות כבר הושלם ונמסרה על כך הודעה לצדדים, ומסירתו של הפסק מתעכבת רק עד להסדרת תשלום שכר הבורר, מלאכתו של הבורר הושלמה הלכה למעשה כך שלא ניתן לבטל את פסק הבוררות בדרך של הגשת בקשה לפסילת הבורר וניתן להשיג עליו רק בדרכי ההשגה על פסק בוררות הקבועות בדין.
הבורר הוסיף ובחן את הטענות שנטענו בבקשה לפסילה ודחה אותן, אחת לאחת.
בסיכום ההחלטה בבקשת הפסילה נקבע כי "מסירת הפסק לצדדים תעוכב והוא ימסר לצדדים - בהעדר החלטה שיפוטית אחרת- לאחר סוף יום 23.12.18, על מנת לאפשר לאקווהשילד לבקש סעד זמני בענין החלטה זו".

14. ביום 23.12.2018, פסק הבוררות נמסר לצדדים.

תמצית פסק הבוררות
15. בפסק הבוררות נקבע שאקווהשילד הפרה את הפטנט בכל הנוגע לשני מוצרים שהיא מייצרת ומשווקת: "מתאם בקבוקון" ו"מתאם המזרק" (להלן: "המוצרים המפרים"). התביעה ביחס לארבעה מוצרים נוספים: "יחידת מזרק", "מתאם דוקרן" לשני סוגים של שקיות עירוי ו"מתאם מחבר LL", נדחתה. ניתן צו מניעה קבוע וצו למתן חשבונות ביחס למוצרים המפרים. בקשתה של טבע למתן צו לאיסוף המוצרים המפרים נדחתה, ואקווהשילד חויבה לשלם לטבע הוצאות בסכום כולל של 120,000 ₪.

ההליכים למינוי בורר בערעור
16. אקווהשילד הודיע על רצונה להגיש ערעור על פסק הבוררות. משהצדדים לא הגיעו להסכמה על זהות הבורר בערעור, אקווהשילד הגישה לבית המשפט בקשה למינוי בורר.

17. על פי החלטת כב' השופט שפסר מיום 11.3.2019, מונה, בהסכמת הצדדים, כב' השופט בדימוס א' רובינשטיין, כבורר בערעור, זאת בכפוף להסכמתו. עוד נקבע כי עם קבלת הסכמת הבורר, אקווהשילד תגיש את הודעת הערעור, עד ליום 31.3.2019 (לצורך הבהרת המשך השתלשלות ההליכים יצוין כי המועד שנקבע להגשת הודעת הערעור הוא 90 יום ממועד המצאת פסק הבוררות).

18. כב' השופט בדימוס (רובינשטיין), הודיע כי אינו מקבל את המינוי, לפיכך הגישה אקווה שילד בקשה נוספת למינוי בורר.

19. בהחלטה מיום 19.5.2019, מינה כב' השופט שפסר, בהסכמת הצדדים, את כב' השופט (בדימוס) צ' זילברטל, כבורר בערעור (להלן: "הבורר בערעור").

20. ביום 19.5.2019 ב"כ הצדדים פנו לבורר בערעור. בפניה זו נאמר כי מינוי הבורר בערעור נעשה "בעקבות הודעת אקווהשילד על רצונה להגיש ערעור על פסק הבוררות" וכי הצדדים הסכימו שהערעור יוגש תוך 10 ימים ממועד מתן הסכמתו של הבורר בערעור לקבל את המינוי.

21. ביום 29.5.2019, הודיע הבורר בערעור על הסכמתו לקבל את המינוי והורה כי הודעת ערעור תוגש תוך 10 ימים מיום מילוי ההנחיות שפורטו במכתבו.

הליכי הבוררות בערעור
22. ביום 17.6.2019, הודיע הבורר בערעור לצדדים כי מילוי ההנחיות הושלם וכי החל מנין עשרת הימים להגשת ערעור על פסק הבוררות.

23. במקביל, ביום 17.6.2019, פנה ב"כ טבע לבורר בערעור והודיע כי טבע חתמה לאחרונה על הסכם שמכוחו סימפליויה היא הגורם הזכאי להרשם כבעלים של הפטנט וכי "... בשים לב לארכות שניתנו לאקווהשילד בהסכמת בעלת הפטנט , להגשת ערעור בהליך דנא, הצדדים הגיעו להסכמה כי ככל שהדבר יידרש, לבעלת הפטנט תנתן ארכה דומה..."

24. אקווהשילד טענה שהיא לא נתנה הסכמה למתן ארכה להגשת ערעור אלא להגשת כתב טענות בתשובה לערעורה שלה.
25. ביום 23.6.2019, הגישו טבע וסימפליויה בקשת ארכה להגשת ערעור מן הטעם שנדרשת לסימפליויה זמן נוסף לשקול את עמדתה באשר להגשת ערעור.

26. אקווהשילד התנגדה לבקשה לארכה וטענה כי רק היא הודיעה על רצונה להגיש ערעור ורק היא קיבלה ארכה מבית המשפט להגיש ערעור עד ליום 31.3.2019.

27. על פי החלטת הבורר בערעור מיום 25.6.2019, הבקשה לארכה להגשת ערעור לא הוכרעה לגופה. ניתנה ארכה כמבוקש תוך שנקבע כי ככל שאכן יוגש ערעור על ידי טבע וסימפליויה, כל טענות אקווהשילד שמורות לה.

28. ביום 14.7.2019 הוגשו שני הערעורים; האחד מטעם אקווהשילד, והשני מטעם טבע וסימפליויה (להלן תקראנה ביחד "סימפליויה" או "המשיבה").

29. ביום 11.9.2019, אקווהשילד הגישה בקשה לסילוק ערעורה של המשיבה על הסף, מחמת שהמועד האחרון להגשת ערעור בהתאם להסכם הבוררות - 90 יום ממועד המצאת פסק הבוררות - חלף ולא הוגשה בקשה להארכתו טרם חלוף המועד.

30. בהחלטה מיום 28.10.2019, דחה הבורר בערעור את הבקשה לסילוק ערעור המשיבה על הסף (להלן: "ההחלטה בבקשה לסילוק הערעור על הסף").

תמצית פסק הבוררות בערעור
31. על פי פסק הבוררות בערעור, ערעורה של אקווהשילד נדחה ואילו ערעורה של סימפלויה התקבל בחלקו, כדלקמן:

32. הערעור שהוגש על ידי אקווהשילד - אקווהשילד טענה כי יש לבטל את פסק הבוררות בערכאה ראשונה "מחמת משוא פנים ועיוות הדין" בשל עילת פסלות שהתקיימה בבורר בערכאה ראשונה ותקפה כמעט את כל קביעות פסק הבוררות. כן נטען כי בשל פסלות הבורר בערכאה ראשונה על הבורר בערעור להכריע במחלוקת כאילו נדונה לפניו מתחילה.

33. הטענות בדבר פסלות הבורר בערכאה ראשונה וביטול פסק הבוררות בשל הפרת חובת הגילוי וקיומו של חשש ממשי למשוא פנים ועיוות דין נוכח הקשרים שבין הבורר בערכאה ראשונה למשרד ש. הורוביץ - ב"כ טבע - נדחו. נקבע כי "גם אם ניתן להבין לתחושותיה הסובייקטיביות של הנתבעת (אקווהשילד - ב.ט), הרי שעל פי המבחן שיש ליישמו על עובדות המקרה, לא קמה כל עילה לפסילת הבורר". המבחן לבדיקת השאלה אם בורר ראוי לאמון הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי ואין די בתחושה סובייקטיבית. השתתפות הבורר בפעילות בעלת אופי אקדמי, במכון הפועל במסגרת האוניברסיטה, אף אם יש לו זיקה מסוימת למשרד ש. הורוביץ, אינה מצביעה על קיומו של חשש אובייקטיבי למשוא פנים כלפי אותו משרד. פגישות עם עורכי דין העוסקים בתחום הקניין הרוחני, במסגרת כנסים אקדמיים, אינן בגדר נתון שקיימת חובה לגלותו כל אימת שהבורר דן בתיק בו מופיע אחד מעורכי דין אלה. גם העובדה שמדובר בעורכי דין ממשרד ש. הורוביץ, בצירוף העובדה שהאכסניה לאותם כנסים הוקמה לזכר עו"ד א' גולדנברג ז"ל, אינה מטילה חובת גילוי. פגישות מקצועיות בין שופטים או בוררים לבין עורכי דין במסגרת כנסים, השתלמויות מקצועיות וכיו"ב אירועים, אינן מהוות עילת פסילה המונעת מאותם שופטים או בוררים לדון בעניין כלשהו כאשר מופיע בו עו"ד אותו הם פוגשים, מעת לעת, במסגרות אלה או אף משתפים עמו פעולה באותן מסגרות. בהקשר זה נקבע: "יתכן שהמהדרין היו רואים לנכון לציין עובדה זו עובר לתחילת הבוררות, אך איני סבור שאי הגילוי עולה כדי טעם המצדיק, כשלעצמו, את פסילת הבורר. לעניין זה נאמר, שגם אם הופרה על-ידי הבורר חובת הגילוי (ואיני סבור שכך הוא בענייננו), אין הדבר מחייב שהדבר יוביל בהכרח לפסילת הבורר שכן יש להצביע על קיומו של "חשש ממשי למשוא פנים..."".

34. לעניין קרבת משפחה רחוקה בין הבורר לעורכת דין המועסקת במשרד ש. הורביץ, נפסק כי גם בעניין זה עדיף היה אילו מסר הבורר גילוי מלא ומפורט טרם תחילת הליכי הבוררות, אך העובדה שלא עשה כן, בהתחשב ב"קלישות" הזיקה, אינה מובילה למסקנה שיש לפסול את הבורר.

35. עוד צוין כי הנתונים בדבר השתתפות הבורר בפעילויות המתקיימות במסגרת המכון, גלויים וניתנים לאיתור באמצעות חיפוש קל ופשוט באינטרנט. היה בידי אקווהשילד לערוך בירור פשוט בטרם הסכימה למינוי הבורר והעובדה שבירור זה נערך לראשונה בשלב מתקדם של ההליך, טרם מסירת פסק הבוררות לצדדים, צריכה להיזקף לחובתה.

36. בסיכומם של דברים, הטענה בדבר פסלות הבורר בערכאה ראשונה, נדחתה ונקבע שלא קמה כל עילה לפסול את הבורר (פסקאות 28-25 לפסק הבוררות בערעור).

37. כן נדחו הטענות בדבר "שגיאות מהותיות, עובדתיות ומשפטיות" שנפלו בפסק הבוררות "שרבות מהן נובעות מכך שהבורר הקודם תחם את שיקול דעתו למסגרת פורמליסטית מצומצמת, והממצאים שנקבעו בה אינם תומכים במסקנות המשפטיות".

38. הטענה שעל הבורר בערעור לבחון את כל תיק הבוררות מחדש, "דה - נובו", הן בפן העובדתי הן בפן המשפטי, ולפסוק בערעור בהתאם לשיקול דעתו המלא, נדחתה אף היא. בהקשר זה נפסק שהיקף הביקורת הערעורית על פסק הבוררות הוא כהיקף הביקורת הערעורית הנוהגת בערעורים אזרחיים בבית המשפט.

39. לגופם של דברים, טענות אקווהשילד כנגד קביעות פסק הבוררות בעניין תוקף הפטנט והפרתו על ידה בכל הנוגע למוצרים המפרים, נדחו.

40. הערעור שהוגש על ידי סימפליויה - סימפליויה טענה כנגד הקביעה שארבעה מוצרים נוספים המיוצרים על ידי אקווהשילד, אינם מפרים את תביעות הפטנט וכנגד דחיית העתירה למתן צו לאיסוף המוצרים המפרים.

41. הערעור התקבל בחלקו. נקבע כי שני מוצרים נוספים שאקווהשילד מייצרת: "יחידת מזרק" ו"מתאם דוקרן לשקית עירוי משני סוגיו", הם מוצרים מפרים.
הערעור בעניין דחיית העתירה למתן צו לאיסוף המוצרים המפרים, נדחה.

הבקשה לביטול
42. המבקשת - אקווהשילד, עתרה לביטול פסק הבוררות בערעור וכן לביטול פסק הבוררות בערכאה ראשונה.

43. המבקשת ציינה כי היא מודעת לכך שעל פי הוראות סעיף 21 א (ג) (1) לחוק הבוררות התשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק הבוררות" או "החוק"), מקום שמדובר בפסק בוררות בערעור, ניתן להגיש בקשה לביטול פסק הבוררות בערעור על פי העילות הקבועות בסעיף 24 (9) ו-(10) לחוק בלבד, קרי: בשל היות הפסק נוגד את תקנת הציבור (סעיף 24 (9) לחוק) או בשל עילה שעל פיה בית משפט היה מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד (סעיף 24 (10) לחוק). עם זאת, המבקשת חזרה במסגרת הבקשה לביטול על מרבית הטענות שנטענו בפני הבורר בערעור לרבות טענת הפסלות שנטענה כנגד הבורר בערכאה ראשונה.

44. נטען כי בפסק הבוררות בערעור מתקיימות עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 (9) ו – (10) לחוק בשל צמצום היקף הביקורת הערעורית של הבורר בערעור; בשל פסלות הבורר בערכאה ראשונה נוכח קשריו עם ב"כ המשיבה המובילה לפסלות פסק הבוררות בערכאה ראשונה ובשל היות הפסיקה סותרת דינים ועקרונות יסודיים בדיני פטנטים. בהקשר זה נטען כי פסקי הבוררות מנוגדים לתקנת הציבור בשל כך שגרמו למבקשת עיוות דין, שללו את יומה בבוררות, גרמו לפגיעה בלתי מוצדקת בזכות היסוד לחופש העיסוק והעניקו למשיבה דה פקטו מונופולין רחב, החורג לעין שיעור מגדר הפטנט.

בנוסף נטען כי הבורר בערעור אישר למשיבה להגיש ערעור מטעמה, ללא סמכות, ולאחר שהחמיצה את המועד להגשתו כך שפסיקתו בערעורה של המשיבה חסרת תוקף וסותרת את תקנת הציבור.

45. המשיבה - סימפליויה, מתנגדת לבקשה וטוענת כי בקשת הביטול היא בגדר ניסיון לערער בגלגול שלישי, על קביעות פסק הבוררות. הבקשה אינה עולה בקנה אחד עם עילות הביטול המותרות על פי הדין ומהווה שימוש לרעה בהליכי משפט.
משהוגש ערעור על פסק הבוררות בערכאה ראשונה הרי שהוא נבלע בפסק הבוררות בערעור, ולא ניתן עוד להגיש בקשה לביטולו.
אשר לפסק הבוררות בערעור - לא מתקיימת עילה מהעילות הקבועות בדין לביטולו. לפיכך יש לדחות את הבקשה לביטול ולאשר את פסק הבוררות בערעור.

46. בסיום הדיון במעמד הצדדים, הודיע ב"כ המבקשת כי המבקשת חוזרת בה מכל הטענות הנוגעות לבחינת תוצאות פסק הבוררות ופסק הבוררות בערעור, והיא ממקדת את הבקשה בשני עניינים:
א. טענת הפסלות שנטענה כנגד הבורר בערכאה ראשונה לרבות השאלה האם עומדת למבקשת הזכות לטעון כנגד ההחלטה בבקשת הפסלות, בשלב זה של ההליכים.
ב. החלטת הבורר בערעור בבקשה למחיקת הערעור שהוגש על ידי המשיבה על הסף מחמת איחור בהגשתו ומתן ארכה להגשת הערעור מטעם המשיבה (עמ' 6 לפרוטוקול).
אדון בשאלות האמורות על פי סדרן.
טענת הפסלות שנטענה כנגד הבורר בערכאה ראשונה
47. ראשית יש להידרש לשאלה האם עומדת למבקשת הזכות לטעון כנגד החלטת הבורר בערכאה ראשונה בבקשת הפסילה, לאחר שהוגש ערעור על פסק הבוררות וטענת הפסלות שנטענה כנגד הבורר בערכאה ראשונה נדונה והוכרעה בפסק הבוררות בערעור?

48. אקדים מסקנה לניתוח ואומר כי בשלב זה של ההליכים, לאחר שהוגש ערעור על פסק הבוררות בערכאה ראשונה וניתן פסק בוררות בערעור, המבקשת מנועה מלטעון כל טענה כנגד פסק הבוררות בערכאה ראשונה, לרבות טענת פסלות כנגד הבורר - ואנמק.

49. סעיף 21א לחוק הבוררות קובע כדלקמן:
"(א) קבעו צדדים להסכם בוררות כי פסק הבוררות ניתן לערעור לפני בורר -
(1) ינמק הבורר את פסק הבוררות הניתן לערעור;
(2) יחולו הוראות התוספת השניה נוסף על הוראות התוספת הראשונה ככל שאינן סותרות את הוראות התוספת השניה, והכל אלא אם כן קבעו הצדדים אחרת.
(ב) הוראות חוק זה החלות על בורר, על הליך לפני בורר ועל פסק בוררות, יחולו בשינויים המחויבים על בורר בערעור, על הליך הערעור בפני בורר ועל פסק הבוררות בערעור, ובלבד שפסק הבוררות לעניין ההגדרה "פסק בוררות" יהיה פסק הבוררות בערעור או פסק הבוררות של הבורר הראשון, אם לא הוגש ערעור או בחלוף המועד להגשתו.
(ג) קבעו צדדים כאמור בסעיף קטן (א) -
(1) ניתן להגיש בקשה לביטול פסק הבוררות על פי העילות האמורות בסעיף 24(9) ו - (10) בלבד..." (ההדגשה שלי - ב.ט).

50. מהוראת סעיף 21 א (ב) לחוק עולה כי מעת שהוגש ערעור על פסק הבוררות בערכאה ראשונה, "פסק הבוררות", לצורך הגשת בקשה לביטול, הוא פסק הבוררות בערעור. פסק הבוררות בערכאה ראשונה "נבלע" למעשה בפסק הבוררות בערעור והוא, ורק הוא, בגדר "פסק הבוררות", לצורך הגשת כל בקשה על פי חוק הבוררות, ראו לעניין זה, רע"א 7115/11 יערי נ' מנוסביץ' (24.11.2011 ): "כאשר הצדדים מסכימים על בוררות דו שלבית, הפעלת הביקורת השיפוטית העיקרית על פסק הבוררות, הנעשית באמצעות ביטולו, אישורו או תיקונו, 'נכנסת לפעולה' בשלב בו הליך הבוררות כולו הסתיים; קרי - מועדה בשלב בו ניתן פסק בוררות בערעור או בשלב בו בחרו הצדדים שלא למצות את זכות הערעור עליה הסכימו. הדבר נלמד מן הסיפה לסעיף 21א(ב) ... פועל יוצא הוא כי כל אותם סעיפים בחוק הבוררות המקנים לבית המשפט הסמכות לאשר פסק בוררות ... חלים אך ורק על פסק הבוררות בערעור - או על פסק הבוררות הראשון שלא הוגש ערעור עליו. האמור מתיישב עם הגיונם של דברים, שכן העמדת פסק בוררות שערעור עליו תלוי ועומד או שלצדדים קיימת אפשרות לערער עליו לביקורת בית המשפט, יוצרת מסלול מקביל למסלול הביקורת שעליו הסכימו הצדדים ומרוקנת מתוכן הסכמה זו, בנוסף להעמסת-יתר על בית המשפט" (עוד ראו: רע"א 7112/09 טרוים נ' גאידמק (22.2.2010); הפ"ב (מחוזי ת"א-יפו) 43366-10-19 סופר נ' א.ר.א.ב בונוס בע"מ (2.6.2020 ), הפ"ב (מחוזי י-ם) 16552-05-15 עמותת ועד הכללי כנסת ישראל לצדקת רבי מאי בעל הנס נ' עמותת האגודה למען בית הרב קוק זצ"ל ( 25.07.2017)).

51. לטענת המבקשת, בנסיבות הספציפיות שנוצרו בענייננו, כאשר הבורר בערכאה ראשונה הודיע כי פסק הבוררות ניתן לפני שהוגשה הבקשה לפסילה ואף הוציא את פסק הבוררות בסמוך לאחר ההחלטה בבקשת הפסילה, נשללה מן המבקשת האפשרות להגיש בקשה להעברת הבורר מתפקידו על פי סעיף 11 לחוק. משהבורר נתן את פסקו, טענות הפסלות מגולמות בסעיף 24(10) לחוק, ואולם בענייננו - כך על פי הנטען - ככל שהמבקשת הייתה עותרת לביטול פסק הבוררות בערכאה ראשונה מכוח עילת הביטול הקבועה בסעיף 24 (10) לחוק, בשל טענת הפסלות, היא הייתה "מאבדת" את זכות הערעור הנתונה לה על פי הסכם הבוררות. הוראת סעיף 21א לחוק, אינה מתייחסת לסיטואציה שבה ניתן פסק בוררות ואותו בורר, לאחר שנתן את הפסק, החליט לדחות טענת פסלות שנטענה נגדו. לשיטת המבקשת, קיימת לאקונה בחוק ובהעדר הוראה המתייחסת לסיטואציה מעין זו, הדרך הדיונית העומדת למבקשת היא הגשת ערעור על תוצאת פסק הבוררות תוך שמירת זכותה לתקוף את החלטת הבורר בהחלטת הפסילה, במסגרת בקשה לבית המשפט, ככל שיהיה בכך צורך, לאחר קבלת פסק הבוררות בערעור.
עוד נטען כי הבורר בערעור אינו מוסמך לדון בהחלטת הבורר בערכאה ראשונה בבקשת הפסילה שכן מדובר בהחלטה שניתנה אחרי שפסק הבוררות הושלם ועניינה טענת בטלות של פסק הבוררות ולא ערעור על קביעותיו. לפיכך נטען כי שמורה זכותה של המבקשת לטעון לבטלות פסק הבוררות בערכאה ראשונה, מכוח עילת הביטול הקבועה בסעיף 24 (10) לחוק, גם לאחר שניתן פסק הבוררות בערעור.

52. לא ניתן לקבל טענות אלה.
53. ראשית, במישור העובדתי, לא ניתן לומר שנשללה מהמבקשת האפשרות לפנות לבית המשפט בבקשה לפי סעיף 11 לחוק, בטרם מתן פסק הבוררות. אכן, הבורר הודיע לצדדים שפסק הבוררות מוכן ובקשת הפסילה הוגשה לאחר הודעה זו, בעקבות נכונות הבורר למסור את פסק הבוררות טרם פרעון חלקה של טבע בשכר טרחתו - מה שעורר את חשדה של המבקשת כי הבורר נוטה לטובת טבע. ואולם, בסיפה של ההחלטה בבקשת הפסילה נקבע: "מסירת הפסק לצדדים תעוכב והוא ימסר לצדדים - בהעדר החלטה שיפוטית אחרת- לאחר סוף יום 23.12.18, על מנת לאפשר לאקווהשילד לבקש סעד זמני בענין החלטה זו". מכאן שהיה בידי המבקשת לפנות לבית המשפט בבקשה להעברת הבורר מתפקידו, לפי סעיף 11 לחוק, לאחר ההחלטה בבקשת הפסילה ובטרם מסירת פסק הבוררות לצדדים - והיא לא עשתה זאת.

54. שנית, ככל שהמבקשת סברה, לאחר קבלת פסק הבוררות, כי עומדת לה הזכות לעתור לבית המשפט לביטול פסק הבוררות בשל עילת הפסלות הנטענת, לצד הזכות להגיש ערעור לפני בורר על קביעות פסק הבוררות לגופן, הרי שמן הדין היה שתגיש לבית המשפט, במועדים הקבועים בחוק, בקשה לביטול פסק הבוררות מכח סעיף 24(10) לחוק, בשל עילת הפסלות ובקשה לסעד הצהרתי כי אין בבקשת הביטול מכח עילת הפסלות האמורה כדי לגרוע מזכות הערעור הנתונה לה על פי הסכם הבוררות, ככל שטענת הפסלות תידחה.

55. טענתה של המבקשת כי שמורה לה הזכות להגיש בקשה לביטול פסק הבוררות בערכאה ראשונה מכח סעיף 24 (10) לחוק, בשל טענת הפסלות, לאחר שניתן פסק הבוררות בערעור, אינה מתיישבת עם התנהלות דיונית ראויה ועם מדיניות שיפוטית המקדמת הגנה על הליך הבוררות כמנגנון יעיל לפתרון סכסוכים. ככל שיש ממש בטענת הפסלות - וכפי שיובהר בהמשך איני סבורה כך - וככל שהמבקשת סברה כי הסמכות לדון בטענת הפסלות נתונה רק לבית המשפט, הרי שהיה מקום להקדים ולהגיש בבקשה לביטול פסק הבוררות לפי סעיף 24 (10) לחוק ולייתר בכך את הדיון בערעור, ככל שהטענה תתקבל. לא ניתן להסכין עם הילוכה של המבקשת שהגישה ערעור לפני בורר על פסק הבוררות וטענה במסגרתו גם כנגד החלטת הבורר בבקשת הפסלות ומשטענותיה נדחו בפסק הבוררות בערעור, היא טוענת שטענת הפסלות שמורה לה לדיון בפני בית המשפט, לאחר מיצוי הליכי הערעור. וישאל השואל: מה הטעם בניהול הליכי ערעור ארוכים במסגרתם נבחנו קביעות פסק הבוררות לגופן ולעומקן, ככל שפסק הבוררות בערכאה ראשונה נגוע בפסלות ודינו בטלות?

56. התנהלותה של המבקשת שמחד גיסא טענה בפני הבורר בערעור טענות לגופם של דברים כנגד ההחלטה בבקשת הפסלות ומאידך גיסא טוענת שהבורר בערעור אינו מוסמך לדון ולהכריע בטענת הפסלות, אינה מתיישבת עם התנהלות דיונית בדרך מקובלת ובתום לב ויש לראות במבקשת כמנועה מלטעון טענה זו. בהקשר זה ראיתי להפנות לדברי כב' השופט (כתוארו אז) רובינשטיין, בבע"מ 7564/15 פלוני נ' פלוני (29.12.2015) :"..הגישה השוללת העלאתה של טענה בדבר העדר סמכות עניינית באיחור, אינה נוגעת רק לשיקולים מעשיים של יעילות מערכת השיפוט, אף כי אין להקל ראש כלל ועיקר גם באלה, ושורשיה נובעים מתפיסה רחבה יותר, שיסודה בחובת תום לב ובמניעת שימוש לרעה בהליכי בית המשפט על-ידי צד, המשתמש בטענת העדר סמכות באיחור, כאשר ההכרעה אינה לשביעות רצונו...". ועל אחת כמה וכמה בעניינינו, כאשר המבקשת היא זו שהעלתה במסגרת הערעור על פסק הבוררות את כל טענותיה כנגד החלטת הבורר בבקשת הפסילה.

57. גם לגופם של דברים לא ניתן לקבל את טענת המבקשת שהבורר בערעור לא היה מוסמך לדון בטענות כנגד החלטה בבקשת הפסילה.
אמנם ההחלטה בבקשת הפסילה ניתנה על-ידי הבורר בערכאה ראשונה לאחר שהודיע לצדדים שפסק הבוררות מוכן. ואולם, מדובר בהחלטה שניתנה טרם מסירת פסק הבוררות לצדדים. המבקשת לא ראתה להשיג על ההחלטה בבקשת הפסילה בדרך של הגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו על פי סעיף 11 לחוק וצו מניעה כנגד מסירת פסק הבוררות לצדדים עד להכרעה בבקשה להעברת הבורר מתפקידו. בנסיבות אלה יש לראות בהחלטה בבקשת הפסילה כהחלטה "הנבלעת" בפסק הבוררות, כך שהמבקשת הייתה רשאית לבחור אם להגיש בקשה לביטול פסק הבוררות לפי סעיף 24 (10) לחוק או להגיש ערעור על פסק הבוררות ולטעון במסגרתו, כפי שעשתה בפועל, כי דין פסק הבוררות להתבטל בשל ניגוד העניינים בו היה הבורר נתון, לטענתה.

58. משהמבקשת בחרה להשיג על ההחלטה בבקשת הפסילה בדרך של ערעור ולא בדרך של הגשת בקשה לביטול פסק הבוררות מכוח עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק, היא מנועה מלחזור ולטעון טענות כנגד פסק הבוררות בערכאה ראשונה שהרי מכוח הוראות סעיף 21א(ב) לחוק, "פסק הבוררות", לעניין הבקשה לביטול, הוא פסק הבוררות בערעור בעוד שלפסק הבוררות בערכאה ראשונה, לרבות ההחלטה בבקשת הפסלות שהטענות בעניינה נדונו והוכרעו בפסק הבוררות בערעור, אין כל מעמד עצמאי.

59. מעבר לצורך ואם נדרש חיזוק לכך שהמבקשת סברה "בזמן אמת" שהבורר בערעור מוסמך לדון בטענת הפסלות, אין לי אלא להפנות לדברי הבורר בערעור: "בערעורה מבקשת הנתבעת, כי אבטל את הפסק "מחמת משוא פנים ועיוות הדין" שנגרמו לה, ואפסוק במחלוקת שבין הצדדים "כאילו הפסק שניתן על-ידי הבורר הקודם לא ניתן". במילים אחרות - היה ואמצא, כי על הבורר היה להימנע מלפסוק במחלוקת שבין הצדדים נוכח זיקתו הנטענת לתובעת (כנטען על-ידי הנתבעת), בקשת הנתבעת היא, כי אבטל את הפסק ואכריע במחלוקת כאילו היא נדונה מלכתחילה בפניי, דהיינו - הלכה למעשה כערכאה ראשונה.
בדיון בערעור הבהרתי לנתבעת, כי אין מקום לקבל את בקשתה הנ"ל אף אם אמצא שיש ממש בטענותיה לגופן, שכן במקרה כזה, הסעד המתחייב הוא ביטול הפסק והפניית המחלוקת לבורר חלופי... בתגובה להערתי, ציין תחילה בא-כוח הנתבעת, כי מרשתו אינה מעוניינת כלל ועיקר לחזור לנקודת המוצא, אך אם אקבל את טענותיה לעניין העדר שוויון בין בעלי הדין עקב זיקת הבורר למשרד באי-כוח התובעת, כי אז אתבקש "להרחיב את הביקורת השיפוטית על הפסק" (עמ' 89 לפרוטוקול מיום 19.2.2020). עם זאת, הנתבעת ביקשה שהות לבחון את האפשרות שלא תעמוד על טענת הפסלות. בישיבה מיום 26.2.2020 הודיעו באי-כוח הנתבעת, כי היו נכונים לוותר על הטענה כנגד ויתור מצד התובעת על טענות מסוימות שהעלתה. התובעת דחתה אפשרות זו, והתוצאה הייתה שהנתבעת הודיעה, כי היא עומדת על טענתה בעניין הפסלות. אכן, נראה כי בצד עמידתה על טענה זו, הנתבעת אינה מעוניינת לחזור לשלב הדיוני של הבוררות ולהתחילה מבראשית, אך "הסיכון" הובהר לה והיא החליטה ליטול סיכון זה. כפי שהבהרתי, העמדה, שלפיה הטענה נטענת, אך הטוען אינו משלים עם תוצאות קבלת טענתו, אינה אפשרית, והיה ותתקבל הטענה, לא יהיה מנוס מביטול הפסק והחזרת ההליך לבוררות בפני בורר אחר.
לפיכך, מן הראוי לפתוח בסוגיה זו, שכן אם תתקבל טענת הנתבעת, לא יהיה צורך להוסיף לדון ביתר טענות הצדדים, שכן הפסק יבוטל והליך הבוררות יחל מבראשית בפני בורר אחר" (סעיף 25 לפסק הבוררות בערעור).

60. סיכומם של דברים - טענותיה של המבקשת בנוגע להחלטה בבקשת הפסילה ובטלות פסק הבוררות בשל ניגוד עניינים בו היה נתון הבורר בערכאה ראשונה, נדונו והוכרעו לגופן בפסק הבוררות בערעור. לפיכך ומכוח סעיף 21א(ב) לחוק הבוררות, לאחר שניתן פסק הבוררות בערעור, המבקשת מנועה מלהעלות במסגרת הבקשה לביטול טענות כנגד פסק הבוררות בערכאה ראשונה.

61. נותר לדון בטענות המבקשת לביטול פסק הבוררות בערעור, בכל הנוגע לטענת הפסלות.

62. כפי שכבר שנינו, בקשה לביטול פסק הבוררות בערעור מוגבלת לעילות הביטול הקבועות בסעיף 24(9) ו - (10) לחוק. המבקשת טוענת כי בנסיבות העניין מתקיימת בפסק הבוררות בערעור עילת הביטול הקבועה בסעיף 24 (10) לחוק, בכל הנוגע להכרעה בטענת הפסלות.

63. גם טענה זו אינה יכולה להתקבל.

64. הלכה מושרשת היא כי השימוש בעילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק ייעשה במקרים חריגים ונדירים ביותר כגון פגיעה בכללי הצדק הטבעי, גילוין של עובדות חדשות שלא היו ידועות ולא ניתן היה לגלותן וכאשר מתברר שפסק הבוררות נגוע בפגם מהותי היורד לשורשם של דברים דוגמת מרמה או תרמית או התנהלות הבורר בניגוד לכללי הצדק הטבעי, כדברי כב' השופט דנציגר: "כידוע השימוש בעילת ביטול זו ייעשה במקרים חריגים ובמשורה" (רע"א 4265/14 אלמסי נ' שוקרון (19.8.2014). טענות המבקשת כנגד קביעות הבורר בערעור שדן בטענת הפסלות ודחה אותה לגופם של דברים, הן טענות ערעוריות שאינן מקימות עילה לביטול פסק הבוררות בערעור מכוח סעיף 24(10) לחוק. לא למותר לציין כי ככל שהיה ממש בטענות המבקשת, הרי שתוצאת ביטול פסק הבוררות בערעור היתה כי פסק הבוררות בערכאה ראשונה עומד בעינו (בכפוף לערעור), מה שמדגים את האבסורד בטענה שלפיה מתקיימת בפסק הבוררות בערעור עילת הביטול הקבועה בסעיף 24 (10) לחוק בשל עילת הפסלות וניגוד העניינים שנטענה כנגד הבורר בערכאה ראשונה.

65. הרבה למעלה מן הדרוש אציין כי גם לגופם של דברים, אין ולא היה בטענותיה של המבקשת כדי להוביל לפסילת הבורר בערכאה ראשונה או לבטלות פסק הבוררות בשל ניגוד עניינים שכן אין בטענות הפסלות שנטענו כנגד הבורר בערכאה ראשונה כדי להקים חשש ממשי למשוא פנים.
גם אם אצא מנקודת הנחה שהיה על הבורר בערכאה ראשונה להביא לידיעת ב"כ הצדדים את דבר השתתפותו בכנסים או הרצאות במסגרת המכון הפועל במסגרת אוניברסיטת תל-אביב, מתן הרצאה חד פעמית ללא תמורה בקורס "אמנות הליטיגציה" באוניברסיטת תל-אביב המתקיים בחסות משרד ש' הורוביץ, פגישות עם ב"כ המשיבה במסגרת כנסים והרצאות, והעסקת קרובת משפחה רחוקה של הבורר (נשואה לבן של בת דודה) שאינה עובדת במחלקה הרלבנטית במשרד ואשר לבורר אין כל קשר קרוב עמה, הרי שאין בכך כדי להוביל לפסילת הבורר או בטלות פסק הבוררות בערכאה ראשונה, בשל חשש ממשי למשוא פנים.

66. חובת הגילוי של בורר היא מלאה ורחבה. ואולם, כפי שנקבע בשורה ארוכה של פסקי דין, לא כל הפרה של חובת הגילוי תוביל באופן אוטומטי לביטול פסק הבוררות. על צד המבקש ביטולו של פסק בוררות מחמת שהבורר הפר את חובת הגילוי ולא היה ראוי לאמון הצדדים, להוכיח בראיות אובייקטיביות קיומו של חשש ממשי למשוא פנים (רע"א 296/08 ארט- בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ליברמן (5.12.2010), רע"א 4974/01 קפלנסקי נ' גולדסיל בע"מ, פ"ד נו(3) 859, 863 (2002), רע"א 6115/13 שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ נ' שיכון ובינוי נדל"ן בע"מ, (22.10.2013). הסעד של ביטול פסק בוררות בשל הפרת חובת הגילוי שמור למקרים קיצוניים ונדירים, למשל במקרים בהם הוכח חשש ממשי למשוא פנים, כאשר מחדל אי הגילוי נחזה להיות מעשה מכוון שנעשה בחוסר תום לב או שנפל בפסק הבוררות עצמו פגם שניתן לקשור אותו להפרת חובת הגילוי. בענייננו, הזיקות שבין הבורר לבין משרד ב"כ המשיבה, הן "קלושות", אין בהן כדי להצביע על קיומו של חשש ממשי למשוא פנים ועל פי קביעת הבורר בערעור, לגבי חלקן אף לא קמה חובת גילוי.

67. זאת ועוד, בחינת פסק הבוררות לגופו אינה מצביעה על זיקה בין תוצאת פסק הבוררות לבין עילת הפסלות שנטענה כלפי הבורר בערכאה ראשונה. לא זו בלבד שטענות המשיבה לא התקבלו במלואן על ידי הבורר בערכאה ראשונה אלא שהערעור שהוגש על ידי המבקשת נדחה ואילו ערעורה של המשיבה התקבל בחלקו, כך שגם לגופם של דברים, אין יסוד לטענה כי הזיקות הקלושות שבין הבורר למשרד ב"כ המשיבה מבססות חשש ממשי למשוא פנים (ראו לעניין זה, רע"א 3166/16 קופמן נ' קופמן (5.5.2016)).

68. עוד יש לציין כי לצד חובת הגילוי הרחבה המוטלת על הבורר, הרי שגם על הצדדים להליך הבוררות מוטלת חובה לבדוק באופן אקטיבי האם קיים קשר בינם לבין הבורר או בין הבורר לנושא הבוררות. חובה זו נובעת מעקרון תום הלב בניהול הליכים משפטיים (רע"א 4839/15 מושקוביץ נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ, פסקה 16 (1.12.2015)). וכדברי כב' השופט דנציגר, בעניין ארט-בי: "לאור המסקנה אליה הגעתי, לפיה על הצדדים לבוררות לבדוק בדיקה אקטיבית וסבירה, בעצמם, האם קיים קשר בינם לבין הבורר או בין הבורר לנושא הבוררות, מתבקשת גם המסקנה כי צד שלא ידע על קיומה של עילת פסילה, אבל יכול היה לבררה באמצעות בדיקה סבירה ופשוטה, ככלל יהיה מנוע מלהעלות טענה זו לאחר שהבוררות החלה וניתנה הסכמתו למינוי הבורר, והדברים אף מקבלים משנה תוקף כאשר טענת הפסלות מועלית לאחר שהתקבלו החלטות מהותיות על-ידי הבורר..." (שם, פסקה 132). בענייננו, כפי שנפסק בפסק הבוררות בערעור, מרבית טענות המבקשת מבוססות על מידע שהתגלה בבדיקה פשוטה באינטרנט ואשר לא היתה כל מניעה לגלותן בטרם ההסכמה על מינוי הבורר.

69. סיכומם של דברים - עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק אינה מתקיימת בפסק הבוררות שבערעור. המבקשת מנועה מלהעלות טענות כנגד החלטת הבורר בערכאה ראשונה בבקשת הפסילה בשלב זה של ההליכים לאחר שטענותיה נטענו, נדונו לגופן ונדחו בפסק הבוררות בערעור. טענות המבקשת כנגד קביעות פסק הבוררות בערעור בנוגע לטענת הפסלות הן טענות ערעוריות שאינן מקימות עילה לביטול פסק הבוררות בערעור וגם לגופם של דברים, אין ממש בטענות האמורות.

החלטת הבורר בבקשה לסילוק ערעור המשיבה על הסף.
70. בהחלטתו בבקשה לסילוק הערעור על הסף, נדרש הבורר בערעור לפרשנות סעיף 1.6 להסכם הבוררות בו נקבע כי "לצדדים תינתן זכות ערעור על פסק הבורר תוך 90 יום". המחלוקת בעניין זה התעוררה נוכח העובדה שהבורר בערעור מונה לאחר חלוף 90 יום ממועד המצאת פסק הבוררות.
הבורר בערעור קבע כי "במחלוקת שבין הצדדים לעניין פרשנות הסכם הבוררות אני מעדיף את העמדה שהציגו המשיבות, לפיה, במצב בו לא מונה בורר במהלך תקופת 90 הימים שהוסכמה כפרק הזמן להגשת ערעור, יש להשלים את הוראת סעיף 1.6 להסכם הבוררות באמצעות הוראת פרט ב(1) לתוספת. לעניין זה יודגש כי בסעיף הנ"ל הוסכם במפורש כי הערעור יתנהל בהתאם להוראות התוספת. מכאן ניתן להסיק, כי מה שלא הוסדר בהסכם הבוררות, יושלם על-ידי הוראות התוספת. פרט ב(1) לתוספת מסדיר את פרק הזמן להגשת ערעור בוררות בשני מצבים - הראשון, כאשר קיימת הסכמה על זהות הבורר בערעור, שאז יוגש הערעור בתוך 45 יום מיום שפסק הבוררות הומצא לבעלי הדין. השני, כאשר בטרם חלפו 45 הימים לא הוסכם על זהות הבורר בערעור ועל בית המשפט למנותו, שאז יוגש בתוך 15 יום מיום מינוי הבורר. בענייננו ה סדיר הסכם הבוררות את המצב הראשון, כשהצדדים הסכימו לקבוע תקופה ארוכה יותר להגשת ערעור (90 יום במקום 45 יום). בהסכם לא נאמר דבר למקרה שלא תהיה, בתוך תקופת 90 הימים, הסכמה על זהות הבורר. במצב דברים זה יש להשלים את ההסכמה באמצעות הוראות התוספת... התוצאה היא שלענייננו יש לקבוע שבמקרה שלא הושגה הסכמה לעניין זהותו של הבורר בערעור, חל ההסדר שבתוספת. פועל יוצא מכך הוא שטבע הייתה זכאית להגיש את ערעורה בתוך 10 ימים (כך במקור - ב.ט) מהמועד בו נכנס מינויי לתוקף, בכפוף להוראות הנוספות שניתנו על - ידי לעניין זה.. דהיינו - בקשת הארכה מטעם המשיבות הוגשה בטרם חלף המועד להגשת הערעור ".
לחלופין נקבע שיש לראות בערעור שהגישה המשיבה ערעור שכנגד. בהקשר זה נקבע כי אין לקבל את טענת המבקשת שלפיה יש לפרש את הוראת סעיף 1.6 להסכם הבוררות כיוצרת הסדר שלילי לעניין האפשרות להגיש ערעור שכנגד שכן " אין לשלול את הזכות להגיש ערעור שכנגד אלא במפורש ובלשון ברורה. העובדה שהסכם הבוררות כולל הסכמות שעניינן הזכות להגיש ערעור בוררות (כך במקור - ב.ט) , אין פירושה שלילת הזכות להגיש ערעור שכנגד...". לפיכך, נקבע כי ככל שבקשתה של המשיבה למתן ארכה להגשת ערעור היתה נדחית, אזי בהעדר טענה כי ערעור המשיבה אינו עומד במגבלות החלות על ערעור שכנגד או כי חלף המועד להגשת ערעור שכנגד, היה מקום לקבל את טענתה החלופית של המשיבה ולראות בערעור ה כערעור שכנגד.

תמצית טענות המבקשת
71. המבקשת טוענת כי הבורר העניק הבורר בערעור למשיבה זכות ערעור שלא היתה נתונה לה על פי הסכם הבוררות, ללא סמכות ובניגוד להסכם הבוררות.
בהקשר זה נטען כי בסמוך לאחר קבלת פסק הבוררות, המבקשת הודיעה על רצונה לממש את זכות הערעור על פי הסכם הבוררות. הצדדים החלו במו"מ לקביעת זהות הבורר בערעור. מאחר שהליך מינוי הבורר בערעור נמשך מעבר לתקופה המוקצבת להגשת ערעור, המבקשת הקפידה לקבל ארכה להגשת ערעור. בכל אותה עת, המשיבה (טבע שהמשיבה באה בנעליה – ב.ט), לא ציינה, ולו ברמז, כי בכוונתה להגיש ערעור על פסק הבוררות, וממילא לא ביקשה ולא קיבלה ארכה להגשת ערעור מטעמה. רק לאחר שמונה הבורר בערעור, ולאחר שהמבקשת הגישה את הערעור מטעמה, המשיבה הגישה בקשת ארכה מן הטעם שדרושה לה שהות כדי לשקול אם ברצונה להגיש ערעור מטעמה. על אף שהמבקשת התנגדה לבקשה, ולמרות שהמשיבה החמיצה את המועד להגשת הערעור, הבורר בערעור קיבל את הבקשה ובהחלטתו בבקשה לסילוק הערעור על הסף, אישר למשיבה להגיש ערעור חרף חלוף המועד שנקבע בהסכם הבוררות להגשתו.

המבקשת מוסיפה וטוענת כי הבורר בערעור פנה להוראות התוספת השנייה בנוסחן לאחר חוק הבוררות (תיקון מס' 3) התשע"א - 2018 (להלן: "תיקון מס' 3 לחוק"), בעוד שעל הסכם הבוררות נושא המחלוקת חלות הוראות התוספת השנייה טרם תיקון מס' 3 לחוק. משהבורר בערעור הסתמך בפרשנות הסכם הבוררות על הוראות התוספת השנייה לאחר תיקון מס' 3 לחוק, והעניק למשיבה זכות ערעור שלא הייתה קיימת לה על פי הסכם הבוררות, מתקיימת עילת הביטול הקבועה בסעי ף 24(10) לחוק הבוררות בכל הנוגע לקביעות פסק הבוררות בערעור בנוגע לערעורה של המשיבה.

תמצית טענות המשיבה
72. טענות המבקשת בכל הנוגע להסתמכות הבורר בערעור על הוראות התוספת השנייה, לאחר תיקון מס' 3 לחוק, כפי שנטענו על ידי ב"כ המבקשת במסגרת הדיון במעמד הצדדים (עמ' 2 לפרוטוקול), לא נטענו ולא פורטו בבקשה לביטול.
מכל מקום, פרט ג' לתוספת השנייה לחוק הבוררות, מקנה למי מהצדדים שהוגש נגדו ערעור את הזכות להגיש ערעור נגדי בתוך 30 ימים מיום שהומצא לו הערעור. ערעורה של המשיבה הוגש בתוך תקופה זו, והבורר בערעור התבקש מטעמי זהירות לראות בו כערעור שכנגד. במצב דברים זה, טענות המבקשת ביחס לארכה שניתנה להגשת ערעורה של המשיבה הן תיאורטיות בלבד.
זאת ועוד, מדובר בהחלטה המצויה בליבת שיקול הדעת הנתון לבורר בערעור ולא ניתן להתערב בה במסגרת בקשה לביטול פסק בוררות, קל וחומר בבקשה המצומצמת לעילות הקבועות בסעיפים 24(9) ו-24(10)לחוק הבוררות.

דיון
73. צודקת המשיבה בטענתה כי טענות המבקשת בכל הנוגע להסתמכות הבורר בערעור בהחלטה בבקשה לסילוק הערעור על הסף על הוראות התוספת השנייה בנוסחה לאחר תיקון מס' 3 לחוק, לא נטענו בבקשה לביטול. עם זאת, היות ומדובר בטענה משפטית, ראיתי לדון בה, ואציין כבר עתה כי אין בטענה זו כדי לסייע למבקשת בטענותיה בבקשה לביטול פסק הבוררות בערעורבכל ה מתייחס לערעורה של המשיבה.

74. בסעיף 1.6 להסכם הבוררות נקבע כי "לצדדים תינתן זכות ערעור על פסק הבורר תוך 90 יום בפני בורר שהוא שופט של בית המשפט העליון בדימוס, אשר זהותו תיקבע בהסכמת הצדדים ובהיעדר הסכמה, על-ידי בית המשפט ... הליך הערעור יתנהל בהתאם להוראות התוספת השניה לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968".
עוד נקבע בהסכם הבוררות כי "הבוררות תתנהל על פי סדרי הדין הנוהגים בבית המשפט המחוזי", וכי "ההכרעה תינתן על פי הדין המהותי ותנומק".

75. בסעיף 2 לתיקון מס' 3 לחוק נקבע כי "תחילתו של חוק זה 30 ימים מיום פרסומו (להלן - יום התחילה) והוא יחול על הסכמי בוררות שנכרתו מיום התחילה ואילך". נוכח ההוראה זו, נמצא שהבורר בערעור הסתמך בפרשנות הסכם הבוררות על הוראות התוספת השנייה לאחר תיקון מס' 3 לחוק בעוד שעל הסכם הבוררות חלות הוראות התוספת השנייה טרם תיקון מס' 3 לחוק במסגרתן לא נקבעה הוראה לעניין מועד הגשת הערעור מקום בו לא הושגה הסכמה על זהות הבורר בערעור

76. אכן, כטענת המבקשת, זכות הערעור על פסק הבוררות, נובעת מהסכם הבוררות. עם זאת, בנסיבות העניין לא ראיתי לקבל את טענת המבקשת כי הסתמכות הבורר בערעור על הוראת פרט ב(1) לתוספת השנייה לאחר תיקון מס' 3 לחוק הקובעת כי מקום בו לא הוסכם על זהות הבורר בערעור ועל בית המשפט למנותו, יוגש הערעור בתוך 15 יום מיום מינוי הבורר, הובילה להענקת זכות ערעור שלא היתה נתונה ל משיבה, בניגוד להסכם הבוררות וללא סמכות.

77. טענת המבקשת כי הבורר בערעור העניק למבקשת זכות ערעור שלא היתה נתונה לה על פי הסכם הבוררות, ללא סמכות, מכוונת למעשה לעילת הביטול הקבועה בסעיף 24 (3) לחוק הבוררות שעניינה חוסר סמכות או חריגה מסמכות. אלא שמדובר בפסק בוררות בערעור כך שעילת ביטול זו, אינה עומדת למבקשת. ברע"א 9051/15 בן חמו נ' עקיבא (14.2.2016), נדונה המסגרת הדיונית בבקשה לביטול פסק בוררות בערעור. כב' השופט דנציגר עמד בהקשר זה על המתח בין צמצום עילות הביטול שעל פיהן ניתן להשיג על פסק בוררות בערעור ואי תחולתן של עילות הביטול העוסקות באופן ניהול הבוררות לבין הצורך בשמירה על קיומן של הוראות התוספת השנייה, וכדבריו: " "..משמעות הדבר היא כי נותרה למבקשים רק עילת ביטול אחת - היא העילה הקבועה בסעיף 24 (10) לחוק הבוררות - שבאמצעותה יכולים היו "לאכוף" את הוראות התוספת השנייה לחוק הבוררות. ברירה זו מולידה מתח מעניין בין שני שיקולים מנוגדים. מחד גיסא, קביעה שלפיה החריגה מהוראות התוספת השנייה אינה מקימה את העילה שבסעיף 24 (10) לחוק הבוררות עלולה לפתוח פתח להתעלמות מהוראות התוספת ולהותיר אותן כמעין "אות מתה". מאידך גיסא, כלל לא ברור כי יש מקום לקביעה לפיה כל חריגה מהוראות התוספת השנייה מקימה מיניה וביה את העילה שבסעיף 24 (10) לחוק הבוררות... דעתי היא כי המתח בין שני השיקולים מחייב את בית המשפט לבצע איזון קונקרטי בהתאם לנסיבות המקרה המונח לפניו. ואכן, לא מן הנמנע כי במקרים המתאימים תעלה החריגה מהוראות התוספת השנייה כדי פגיעה בכללי הצדק הטבעי אשר מצדיקה את ביטול פסק הבוררות.."

78. לא ראיתי להרחיב את הדיון בשאלת האיזון הנדרש בין הביקורת השיפוטית הנוהגת ביחס לעילת הביטול הקבועה בסעיף 24 (10) לחוק לבין חריגה מהוראות התוספת השניה לחוק הבוררות שכן בנסיבות העניין , איני סבורה שההחלטה בבקשה לסילוק הערעור על הסף יצרה למשיבה זכות ערעור שלא היתה נתונה לה על פי הסכם הבוררות. זכות הערעור הוענקה לצדדים במסגרת הסכם הבוררות. החלטת הבורר בבקשה להארכת המועד, אינה יוצרת את זכות הערעור אלא עוסקת בהכרעה בשאלה פרוצדורלית שעניינה המועד להגשת ערעור או הארכת המועד. החלטה בעניין הארכת מועד , מצויה במתחם שיקול הדעת הנתון לבורר בניהול הליכי הבוררות. בהקשר זה, גם אם ההפניה להוראות התוספת השניה לאחר תיקון מס' 3 לחוק, בטעות יסודה, אין בתוצאת ההחלטה בבקשה לסילוק הערעור על הסף כדי להעניק למשיבה זכות ערעור יש מאין אלא כדי להאריך את המועד למימוש הזכות שנקבעה בהסכם הבוררות.

79. יתרה מכך, טענת המבקשת כי פרשנות הסכם הבוררות לאור הוראות התוספת השניה לאחר תיקון מס' 3 לחוק, העניקה למבקשת זכות ערעור בניגוד להסכם הבוררות, היא טענה תיאורטית בלבד, זאת נוכח ההכרעה בטענתה החלופית של המשיבה כי יש לראות בערעור מטע מה, כערעור שכנגד.
פרט ג' בתוספת השנייה בנוסחה המקורי (טרם תיקון מס' 3 לחוק), קובע: "הוגש ערעור, רשאים בעלי הדין האחרים להגיש ערעור שכנגד בתוך שלושים ימים מיום שהומצא להם הערעור...".
כזכור, הבורר בערעור דחה את טענת המבקשת כי יש לפרש את הוראת סעיף 1.6 להסכם הבוררות כיוצרת הסדר שלילי לעניין האפשרות להגיש ערעור שכנגד וקבע כי ככל שבקשתה של המשיבה למתן ארכה להגשת ערעור היתה נדחית, אזי בהעדר טענה כי ערעורה אינו עומד במגבלות החלות על ערעור שכנגד או כי חלף המועד להגשת ערעור שכנגד, היה מקום לקבל את טענתה החלופית של המשיבה ולראות בערעורה כערעור שכנגד .
בנסיבות אלה, למצער יש לראות בערעורה של המשיבה בגדר ערעור שכנגד אשר הבורר בערעור דן והכריע בו על פי הסמכות הנתונה לו מכוח הסכם הבוררות והוראות התוספת השנייה בחוק הבוררות, כפי נוסחן טרם תיקון מס' 3 לחוק.

80. סיכומם של דברים - משניתן לראות בערעור שהוגש על-ידי המשיבה כערעור שכנגד שהבורר דן בו מכוח סמכותו על פי הוראות הסכם הבוררות והוראות התוספת השנייה בחוק הבוררות, דין טענת המבקשת כי יש לבטל את פסק הבוררות בכל הנוגע לערעור שהוגש על-ידי המשיבה, להידחות.

סיכום
81. לאחר דיון בבקשה לביטול, המבקשת צמצמה את הבקשה לביטול לשתי טענות.
מהנימוקים המפורטים לא ראיתי לקבל את טענות המבקשת, כך שדין הבקשה לביטול, להידחות.

82. כפועל יוצא מדחיית הבקשה לביטול, אני מאשרת את פסק הבוררות בערעור שניתן על ידי השופט בדימוס צ' זילברטל ונותנת לו תוקף של פסק דין.

83. המבקשת תישא בהוצאות המשיבה בסכום כולל של 25,000 ₪.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתנה היום, י"ב אלול תש"פ, 01 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.

בלהה טולקובסקי, שופטת