הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ה"פ 1670-03-19

לפני
כבוד ה שופט מיכאל תמיר

מבקש

שאול חבה
באמצעות ב"כ עו"ד יהודה חימי

נגד

משיבים
1. קרול חבה
באמצעות ב"כ עו"ד עינבר לב

2. כונסת הנכסים עו"ד עינבר לב
3. יורשת המנוח יוסף חבה ז"ל – יהודית סילם
4. דוד חבה (נמחק)
5. שלומית חבה (נמחקה)

פסק דין

המבקש, מר שאול חבה, הגיש תובענה ב דרך של המרצת פתיחה להצהיר ולקבוע כ דלקמן:

"המשכנתא שרשומה לטובת המבקש על נכסי אחיו המנוח, יוסף חבה ז"ל עפ"י שטר מס' 14272/2001 מיום 13/12/01 בגו"ח 8265/122/2+5 המצ"ב ומסומן "א" (להלן "שטר המשכנתא") תקפה לכל דבר ועניין.

שטר "פדיון משכנתא" המצוי והמוחזק בידי המשיבים 1 ו-2 כמצ"ב ומסומן "ב" (להלן – "שטר הביטול") הינו חסר כל תוקף חוקי – ואין לפעול על פיו.

כמו"כ מתבקש בית המשפט הנכבד לחייב את המשיבות 1 ו-2 יחד ו/או לחוד בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד ".

להלן עיקרי טענות המבקש בתובענה :

המבקש הוא אחיו של יוסף חבה ז"ל (להלן "המנוח") שנפטר ביום 7/10/16 . משיבה 1 קרול חבה (להלן "קרול") היא כלתו של המנוח. המנוח רשום כבעלים של מחצית מהזכויות בנכס המשמש חנות ומושכר לצד ג' (להלן "הנכס" או " החנות"). משיבה 2, עו"ד עינבר לב, מייצגת את קרול ומונתה ככונסת נכסים למימוש זכויותיו של המנוח ב נכס. משיבה 3, יהודית סילם, הייתה הידועה בציבור של המנוח והי א כיום היורשת היחידה והבלעדית שלו, כעולה מצוואת המנוח ומצו קיום הצוואה שניתן ביום 28/12/18. משיבים 4 ו-5, דוד ושלומית חבה, מחזיק ים כל אחד ב- 1/4 מהזכויות בנכס.

המבקש הלווה כספים למנוח במהלך השנים 2000 ו-2001. להבטחת פירעון חובותיו של המנוח כלפי המבקש, הן בעבר והן אלה שיהיו בהמשך, נחתם ביניהם ונרשם שטר המשכנתא ללא הגבלת סכום מיום 13/2/2001. בתחילת שנת 2010 ביקש המנוח לעשות סדר בסכומים של ווה מהמבקש אשר הצטברו עד לאותו מועד לסך של 300,000 ₪, ולכן בנו סף לשעבוד חתם המנוח על שטר חוב בסך של 300,000 ₪ ללא נקיבת זמן פירעון.

משנת 2010 המשיך המבקש להלוות כספים למנוח ולצרכיו, כמפורט ברשימה שבנספח ו' לכתב התביעה. מדובר ב הלוואות בסכום נוסף של 247,000 ₪ במונחי קרן, כך שיחד עם החוב על סך 300,000 ₪ הנ"ל, ס כום החוב הכולל המובטח במשכנתא עומד על 547,100 ₪ שיש להוסיף ל ו הפרשי הצמדה וריבית.

המנוח ועזבונו לא שילמו דבר על חשבון החוב הנ"ל עד היום.

ביום 6/2/17, כ- 15 שנים לאחר רישום המשכנתא, פנתה באת כוחה של קרול – משיבה 2 אל המבקש, טענה כי היא מחזיקה בשטר ביטול משכנתא שעליו הוא חתום כביכול יחד עם המנוח, ודרשה מהמבקש לפעול לאלתר למחיקת המשכנתא מספרי לשכת המקרקעין בטרם תפעל לעשות זאת בעצמה.

המבקש דחה דרישה זו תוך שהוא מכחיש את הטענה כי המשכנתא אינה תקפה וחוזר על עמדתו כי קיים לזכותו לכל הפחות חוב בסך של 300,000 ₪. משיבה 2 שלחה תגובה שאליה צירפה את אותו שטר פדיון משכנתא חתום ומאומת כביכול עוד משנת 2007, ו ציינה כי פתחה תיק הוצל"פ שמספרו 500455-06-16 והיא שוקדת על הגשת בקשה למנותה ככונסת נכסים. המבקש הגיש תגובות אשר לא זכו למענה הולם שבהן שב ודחה כל ניסיון לייחס לו חתימה על שטר פדיון משכנתא בשנת 2007 או במועד אחר.

המבקש טוען כי החתימות על שטר הביטול יסודן במעשה זיוף, רמיה והטעיה הגובלים בפלילים. לחלופין טוען המבקש כי אם מדובר בחתימות או תנטיות שאינן מזויפ ות אזי הן הושגו בעורמה ובמרמה, שכן מי שהחתים אותו על שטרי המשכנתא "השחיל" ביניהם את שטר הביטול לצורך שימוש עתידי, ולאחר זמן מולא בו שלא כדין תאריך, תוך הצגת מצג שווא כאילו נחתם בפני קרול ביום 11/1/2007 - מה שלא היה ולא נברא. מדובר במעשה חמור ובוודאי כזה שמהווה עבירה אתית והפרה בוטה של כללי לשכת עורכי הדין.

אם היה בידי קרול שטר פדיון משכנתא אמיתי ותקף, יש לתמוה מדוע לא נעשה בו כל שימוש משנת 2007 ועד היום, ו מדוע פנו למבקש רק בחלוף 10 שנים משנת 2007. מנסיבות העניין סבור המבקש כי קרול לא העזה לעשות שימוש במסמך כל עוד המנוח היה בחיים והיה יכול להצהיר על כך שהמשכנתא תקפה וקיימת ולטובת המבקש.

משיבה 2 לא התייחסה למשכנתא הרשומה בבקשות שהגישה לתיק ההוצל"פ, עד שכב' הרשמת העלתה זאת בהחלטתה מיום 3/6/18. מדובר בניסיון לפעול במ חשכים ולעשות שימוש שלא כדין בשטר לנוכח פטירת המנוח .

המבקש צורף כצד ג' לתיק ההוצל"פ שפתחה קרול נגד עיזבון המנוח , כיום – משיבה 3, יורשת המנוח . המבקש הגיש את תגובתו לתיק ההוצל"פ, ו בתשובתן של משיבות 2-1 נטען כי שטרי המשכנתא נעשו למראית עין וכדי להבריח את הנכס מנושים.

קרול שהיא עורכת דין במקצועה טוענת כי יצרה חוזה למראית עין כדי להבריח את הנכס מה נושה של המנוח - הבנק, וכעת היא מבקשת להיבנות ממעשה זה בטענה שנחתם מראש שטר ביטול משכנתא. בכך מנסה קרול לשמוט את זכויות יו של המבקש להיפרע מהנכס בגין הכספים ש הלווה למנוח. קרול איננה יכולה ליהנות מ"פירותיה" של טענה שלפיה שטר המשכנתא הוא הסכם למראית עין, בשעה שהיא מודה שנטלה חלק משמעותי בכריתת ההסכם ואף לשיטתה היא נחשבת "מעוולת".

ביום 28/1/19 התנהל דיון בעניין שבו הסכים המבקש למינויה של משיבה 2 ככונסת נכסים בתיק ההוצל"פ, אך זאת אך ורק בכפוף לעמידה על מ לוא זכויות המבקש על פי המשכנתא הרשומה לטובתו. משיבה 2 מונתה ככונסת הנכסים אולם נקבע כי היא לא תעשה שימוש בשטר הפדיון למשך 30 יום שבמהלכם רשאי המבקש להגיש תובענה מתאימה לבית המשפט לצורך קבלת צו מניעה. בעקבות זאת הגיש המבקש את התובענה דנן וכן הגיש בקש ות לביצוע שטר המשכנתא ושטר החוב בתיקים 528404-02-19 ו- 526870-02-19.

בכתב התשובה של קרול נטען כדלקמן:

עניינה של המחלוקת בתיק היא בשאלת תוקפם של מסמכי יסוד: שטר משכנתא ושטר ביטול משכנתא שעליהם חתמו המבקש והמנוח.

טענותיו של המבקש סותרות ודין תביעתו להידחות.

במקביל לתובענה דנן, ובמה שנראה כשימוש לרעה בהליכי משפט, פתח המבקש ביום 24/2/19 שני תיקי הוצל"פ בנתניה למימוש שטר המשכנתא ושטר החוב. לפיכך נאלצה קרול להגיש בקשות לעיכוב הליכי ההוצל"פ לנוכח ההליך התלוי ועומד בתובענה זו.

קרול אימתה את חתימותיהם של המנוח ושל המבקש על שטר המשכנתא. באותה עת חשש המנוח כי הבנקים לא יגיעו עמו להבנות ויממשו את נכסיו, ולכן החליט לרשום משכנתא על שני נכסים לטובת אחיו המבקש, וזאת ללא תמורה כלשהי. כך נחתמו שטר י המשכנתא בשנת 2001 מבלי לערוך כל מסמך נוסף , לרבות הסכם הלוואה.

כמה שנים לאחר מכן, בסוף שנת 2006 לערך, נדרש המנוח לשעבד נכס לטובת הבנק לצורך הבטחת הלוואה שנטלה קרול מהבנק עבור המנוח. לאחר שהתקבלה הסכמת שותפתו של המנוח ב מגרש – נכדת ו, גב' אורליה חבה, שועבד המגרש ל הבטחת פירעון ההלוואה הנ"ל. כפועל יוצא מכך חתם המבקש ביום 11/1/07 על שני שטרות לביטול המשכנתאות שנרשמו לטובתו על החנות ו על המגרש. קרול אימתה את חתימותיהם של המבקש ושל המנוח על שטרי הביטול ב נוכחות בני חבה, בעלה של קרול ו בנו של המנוח (להלן "בני") ששימש יד ימינו של המנוח בכל עסקיו.

שטר ביטול המשכנתא על המגרש הוגש ללשכת רישום המקרקעין, המשכנתא לטובת המבקש בוטלה, והמגרש שועבד לטובת הבנק המלווה.

לעומת זאת, שטר ביטול המשכנתא על הנכס לא הוגש ללשכת רישום המקרקעין ונותר בחזקתו של בני שהייתה לו הרשאה גורפת לטפל בכל ענייניו הכספיים של המנוח . באותה עת לא הייתה דחיפות בביטול המשכנתא על החנות כאשר היה ברור לכל המעורבי ם כי אין למבקש כל זכות או חובה בנכסיו של המנוח.

מסוף שנת 2007 לערך בוטלו הרשאותיו של בני, קרול פוטרה מייצוגה וי יפוי הכוח שממנו פעלה כבאת כוחו של המנוח בוטל. מאז לא יכלו קרול ו/או בני לעשות שימוש בשטר ביטול המשכנתא , אלא אם ייווצר חוב של המנוח לקרול, כפי שנוצר בסופו של דבר.

ביום 1/6/16 פתחה קרול תיק הוצל"פ נגד המנוח , בעת שהיה בחיים , לביצוע פסק דין כספי על סך 470,790 ₪. לבקשת קרול, עם פתיחת תיק ההוצל"פ הוטל ביום 6/7/16 עיקול על הנכס. עובר למועד הטלת העיקול הנ"ל הוטל עיקול זמני על הנכס בתובענה נושא פסק הדין אשר ניתן לטובת קרול ביום 7/6/12. כמו כן הוטלו עיקולים אצל צדדי ג' שונים, וביניהם אצל משיבה 3 ואצל המבקש אשר ידע על העיקול, אך לא פעל למימוש המשכנתא, אלא לגרסתו מצא לנכון להמשיך ולהלוות למנוח כספים. עובדה זו ממחישה כי שטר המשכנתא נרשם רק כדי להבריח רכוש מנושי המנוח ולשמור על נכסי ו. גם המנוח ידע עוד בשנת 2012 שהנכס מעוקל, ו לכן לא מצא לנכון לבטל את המשכנתא.

המבקש ידע שקיים שטר ביטול משכנתא , א ך בחר שלא לנקוט בהליך כלשהו בקשר אליו עד לפטירת המנוח , וזאת כדי למנוע את חקירתו של המנוח על נסיבות חתימת שטר המשכנתא ושטר ביטול המשכנתא. המבקש גם לא הציג ראיה כלשהי המבססת כי ניסה לממש את שטר החוב או שטר המשכנתא בחייו של המנוח. רק לאחר ש קרול פעלה למימוש הנכס "נזכר" המבקש לפעול למימוש שטר המשכנתא , וגם זאת בשיהוי ניכר.

ביום 7/10/16 נפטר המנוח, ועם פטירתו עוכבו ההליכים המבצעיים בתיק ההוצל"פ ביום 25/4/17 וכן התבקש צירופם של יורשי המנוח כמשיבים. ביום 25/12/18 ניתן צו קיום צוואתו של המנוח שבה נקבע כי יורשת העיזבון היא בת זוג ו של המנוח , משיבה 3, גב' יהודית סלים. בחודש אפריל 2017 הגישה קרול בקשה למינוי באת כוחה, משיבה 2, ככונסת נכסים , וביום 30/1/19 התקבלה הבקשה בהסכמת המבקש ומשיבה 3, וניתנה החלטה לא לעשות שימוש בשטר ביטול המשכנתא למשך 30 ימים כנ"ל.

המבקש העלה טענות סותרות בנוגע לנסיבות החתימה על שטר הביטול . בדיון שהתקיים ביום 1/4/19 נדרש המבקש להכריע בין שתי גרסאותיו הסותרות ונאלץ להודות כי לא מדובר בזיוף חתימה וכי הוא זה שחתם על שטר ביטול המשכנתא. ב"כ המבקש טען כי "הכניסו את המסמך לחתימתו בין שלל מסמכים נוספים", ועל כן אין צורך למנות מומחה להשוואת כתבי יד מטעם בית המשפט.

עצם בחירתו של המבקש להעלות שתי טענות סותרות מרוקנת את כל טענותיו מתוכן. בסופו של דבר לא נמצאה למבקש גרסה קוהרנטית אחת לתמוך בה את טענותיו, והמבקש נמנע מלתקן את תובענתו אשר כוללת את טענת זיוף חתימתו על המסמך . אשר לטענה בדבר שרבוב המסמך, נטען כי המבקש נחזה להיות איש בוגר ומחושב , וחזקה ש ראה וידע על מה הוא חותם בעת שחתם.

הלכה ידועה היא כי אדם שחותם על מסמך בלא לדעת תוכנו לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה התחייב, ו על מי שמבקש לסתור זאת מוטל נטל כבד להוכיח את גרסתו "בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה". בענייננו המבקש לא עמד בנטל זה ולא תמך את טענותיו בראיות פוזיטיביות או בראיות בכלל. להיפך, על פי הראיות שצורפו לתשובה, שטרי ביטול המשכנתאות נחתמו יחד ביום 11/1/07 והמשכנתא על המגרש בוטלה. לא ברור כיצד מעלה המבקש טענות בקשר לתוקפו של ביטול המשכנתא על החנות בלבד ואינו מעלה טענות כלשהן בנוגע לביטול המשכנתא על המגרש.

מלבד האמור לעיל, המבקש לא ביסס מדוע נרשמה לטובתו משכנתא "ללא הגבלה בסכום" בשנת 2001. המבקש טוען כי הלווה למנוח כספים במהלך השנים 2000 ו- 2001 מבלי לפרט את סכומי ההלוואות הנטענות ומבלי לצרף מסמך כלשהו לביסוס ההלוואות, לרבות סכומ יהן ומועדיהן. המבקש אף לא הסביר מדוע לא הוגבל סכום המ שכנתא אם מדובר בהלוואות שסכומיהן ידוע ים.

בדיון שהתנהל בבית משפט השלום בפתח תקווה ביום 17/11/14 הודיע ב"כ המנוח לפרוטוקול כי הנכס היחיד שבבעלות המנוח הוא ה חנות נושא התובענה דנן – "הנכס האחרון שנותר למרשי הוא חנות שגם אותו מבקשים לקחת במסגרת ההליכים דנן", ומכאן שהמנוח ראה את עצמו כבעל הזכויות בנכס.

התנהלותם של המבקש ו של משיבה 3 אשר מיוצגים בידי אותו בא כוח בתיק ההוצל"פ מעוררת תמיהה רבה ומלמדת על קנוניה ביניהם ועל היעדר מהימנותה של התביעה. משיבה 3 טוענת שהיא היורשת היחידה על פי צוואת המנוח וכן טוענת כי שטר המשכנתא בתוקף אף על פי שהצהירה כי לא הייתה מעורבת בענייניו הפיננסיים של המנוח ואף נחתם בינה לבין המנוח הסכם ממון אשר מעיד על הפרדה מוחלטת בנכסיהם.

ביום 24/3/19 הגיש המבקש הודעה לתיק זה שלפיה הוא "מוחל" למשיבה 3 על הוצאות מימון קבורתו והנצחתו של המנוח שאותם העריך בסך של 74,100 ₪ , ואגב כך קיזז המבקש את סכום שטר המשכנתא מ - 547,000 ₪ ל - 473,000 ₪.

ההודעה הנ"ל הוגשה לאחר שהמבקש או בא כוחו ראו את החלטתה של כב' השופטת קיציס מיום 3/3/19 שבה קבעה, לאחר עיון בנספח ו' לתובענה, כי לא ברור לה "כיצד ניתן לכלול בסכום החוב הנטען כספים ששולמו לאחר פטירת המנוח" .

המסמך היחיד שצירף המבקש לתובענה בניסיון לבסס את טענותיו הוא נספח ו' הנ"ל -רשימה שבה מפורטים הכספים שלכאורה הלווה המבקש למנוח. מסמך זה א ינו אובייקטיבי שכן המבקש עצמו ערך אותו והמנוח לא חתום עליו ולא אישר אותו. הרשימה כוללת פירוט בנוגע לסכומי כסף אשר ניתנו כביכול במזומן למשיבה 3, לרבות שיק על סך של 35,000 ₪ שניתן למשיבה 3 ביום 25/1/07, כך שהכתובת לגביית הכספים אינה המנוח אלא משיבה 3. אין לתת משקל ראייתי לטיעון בעניין מתן כספים במזומן שאינו נתמך בראיה כלשהי, בעת שמקבל הכספים אינו יכול להעיד בעניין זה.

אשר לשטר החוב, המבקש לא פירט מדוע ניתן שטר החוב ובגין מה. לא ברור כיצד המבקש טוען כי השטר ניתן בתחילת שנת 2010, אך בפועל הוטבע בו התאריך 30/7/18, שנתיים לאחר פטירת המנוח . המבקש אף נמנע מלפרט מהי עסקת היסוד שבגינה נחתם שטר חוב ע ל סך 300,000 ₪ בנוסף ל שטר משכנתא ללא הגבלה בסכום. אם המבקש עומד על טענותיו ביחס לשטר החוב, עליו הנטל להוכיח את מהימנות ו. המבקש צירף את השטר לראשונה לתגובתו שהוגשה ללשכת ההוצל"פ ביום 30/7/18, ובאותה עת לא נשא השטר תאריך כלשהו. בהמשך, ביום 3/3/19, צירף המבקש לבקשתו לצו מניעה נוסח חדש של שטר החוב הכולל תאריך ופרטים נוספים. מבט חטוף בשטר מעלה כי הוא מולא בידי שלושה אנשים שונים שהמנוח לא ביניהם , וניתן להניח כי הפרטים מולאו שלא בנוכחותו ו שלא באישורו. אין מחלוקת כי התאריך המופיע על שטר החוב מולא לאחר פטירת המנוח וללא הרשאתו, ומכאן שיש להורות על בטלות השטר .

חזקת הרשאה להשלמת פרטים בשטר בהתאם לסעיף 19 לפקודת השטרות אינה חלוטה , ו היא מתגבשת בכפוף לשני תנאים אשר לא התקיימו במקרה דנן , שכן מילוי הפרטים לא נעשה תוך זמן סביר ולא נעשה בדיוק לפי ההרשאה שניתנה. המבקש טוען שקיבל את השטר מהמנוח בשנת 2010, ולכל הדע ות השלמת פרטים ביום 30/7/18 אינה תקופה שניתן להגדירה כ"זמן סביר", קל וחומר כאשר השטר הוגש לביצוע רק בחודש 2/19. משיבה 3 באה בנעליו של המנוח כצד קרוב לשטר, ומשכך היה סביר כי תעלה טענות כלפי המבקש בקשר לעסקת היסוד, אך היא בחרה שלא לעשות כן. התנהלות זו מחזקת את טענת הקנוניה שבין משיבה 3 למבקש.

אשר לטענת המבקש כי אין תוקף לשטר ביטול המשכנתא משום שנעשה למראית עין, נטען כי לו היה בית המשפט מקבל טענה זו, אזי היה מקום להורות גם על ביטול שטר המשכנתא, שכן המבקש לא הוכיח כי השטר ניתן כנגד תמורה כלשהי מצדו.

אשר לטענה אפשרית של המבקש בעניין החזקה הקבועה בסע יף 125 לחוק המקרקעין התשכ"ט – 1969 (להלן "חוק המקרקעין") שלפיה הרישום בפנקס הזכויות במקרקעין מהווה ראיה חותכת לתוכנו - לא מדובר בחזקה חלוטה אלא בחזקה הניתנת לסתירה , שכן אין ב סעיף הנ"ל כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש] תשכ"ט – 1969 (להלן " פקודת ההסדר"). בנסיבות העניין חלה הוראת סעיף 93 לפקודת ההסדר, כיוון ששטר המשכנתא לטובת המבקש נחתם ונרשם לצורך הברחת נכסיו של המנוח מבלי שהתקבלה תמורה כלשהי בעדו.

על כן יש לדחות את התובענה ולהורות על ביטול המשכנתא על זכויותיו של המנוח בחנות לטובת המבקש שנרשמה בלשכת רישום המקרקעין.

המבקש צירף תצהיר בתמיכה לתובענה ו קרול צירפה תצהיר בתמיכה לכתב התשובה.

משיבים 2, 3 ו-4 לא הגישו כתבי תשובה לתובענה.

המבקש הגיש בקשה לצו מניעה זמני, נקבע מועד דיון, ו ביום 3/3/19 ניתנה החלטה שלפיה עד למתן החלטה אחרת ניתן צו ארעי האוסר על המשיבות 1 ו-2 לפעול למחיקת המשכנתא או לעשות כל שימוש בשטר פדיון המשכנתא, וזאת בכפוף להפקדת סך של 50,000 ₪ לקופת בית המשפט . הסכום הופקד והתנהל דיון בבקשה והצדדים הגיעו להסדר שבו הסכימו, בין היתר, כי הצו הארעי יעמוד בתוקפו עד למועד הדיון שיתקיים בתיק לגופו.

ביום 16/4/19 הגישה קרול לתיק "עיקרי טיעון" מטעמה.

ביום 23/5/19 הגיש המבקש הודעה שלפיה משיבים 4 ו-5 נמחקו מהתביעה.

התנהל דיון הוכחות שבו נחקרו המבקש וקרול על תצהיריהם. לאחר הדיון הוגשו סיכומי הצדדים בכתב, לרבות סיכומי תשובה.

דיון

דינה של התובענה להידחו ת.

לטענת המבקש, שטר המשכנתא נחתם כדי "להבטיח פירעון חובותיו [של המנוח] כלפי המבקש הן בעבר והן אלה שי היו בהמשך ". ואולם, המבקש לא הציג הסכמי הלוואה בכתב בינו לבין המנוח, לא הציג ראיות אחרות שדי בהן לביסוס טענותיו בעניין סכומי הלוואות שנתן למנוח ואף לא הציג ולו פנייה אחת שלו למנוח בכתב בדרישה שישלם את חובו.

הראיה היחידה שהוצגה לביסוס חוב של המנוח למבקש היא שטר חוב שלטענת המבקש נחתם בשנת 2010 ומולא בשנת 2018, מבלי לפרט מהי עסקת היסוד. בחקירתו הנגדית נשאל המבקש אם שטר החוב נחתם אחרי ביטול שטר המשכנתא והשיב : " אני לא יודע מתי הוא נחתם" (עמ' 22 ש' 34). לאחר מכן העיד המבקש כי "אני חושב שאחרי זה... אני לא יודע מתי זה נחתם, זה הוצא ממני במרמה" (עמ' 23 ש' 2-3). המבקש אישר כי הוא זה שמילא את הסכום ב שטר - 300,000 ₪ ובא כוחו השלים פרטים נוספים בשטר לרבות התאריך - 30/7/18. אין תימוכין לטענת המבקש כי המנוח חתם על השטר לאחר שהמבקש מילא בו את הסך של 300,000 ₪. כשנשאל המבקש מדוע היה לו צורך בשטר חוב בעת שהייתה רשומה לטובתו משכנתא שהיה יכול לעשות בה כרצונו, השיב המבקש "כי הוא רצה להוריש לי את החנות הזו, ואני אמרתי לו עזוב אותך מירושות, תן לי שטר של 300,000 ₪... וזהו נגמר הסיפור" (עמ' 10 ש' 10-3). מכאן שלגרסתו של המבקש , בשנת 2010 הוסכם כי המבקש לא יקבל את זכויות של המנוח בחנות וכי פירעון חובו של המנוח כלפי המבקש יובטח באמצעות שטר החוב.

המבקש לא הציג בתצהירו פירוט או אסמכתאות כלשהן לגבי ההלוואות שלטענתו נתן למנוח עד שנת 2010 בסך כולל של 300,000 ₪ אשר בגינן נחתם שטר החוב, והמשיבה טוענת כי הפרטים בשטר לא מולאו בהתאם להרשאה שניתנה ותוך זמן סביר. עם זאת, אינני נדרש לדון ולהכריע בתובענה דנן בשאלת תוקפו של שטר החוב אשר הוגש לביצוע בהליך אחר. כך או כך, שטר החוב אינו יכול לשמש ראיה לתוקפו של שטר המשכנתא , וזאת הן לאור עדותו של המבקש המצוטטת לעיל, והן משום שעולה מהראיות בתיק כי שטר החוב נחתם לאחר שהמבקש חתם ביודעין על שטר ביטול המשכנתא, כפי שיפורט בהמשך פסק הדין.

המבקש טוען כי לאחר שנת 2010 נתן למנוח הלוואות נוספות בסך כולל של 247,100 ₪, כמפורט ברשימה שצורפה בנספח ו' לתובענה. אין חולק כי מדובר ברשימה שערך המבקש עצמו שאינה נו שאת את חתימתו של המנוח , ודי בכך כדי לקבוע כי אין לייחס לה משקל ראייתי של ממש. מעבר לכך, מעיון ברשימה עולה כי פרט לסכומים בודדים המסתכמים ב- 49,000 ₪ במזומן אשר לא צוין מתי הועברו, כל יתר הסכומים הועברו לכאורה לבת זוגו של המנוח, משיבה 3, וחלקם אף הועברו אליה לאחר פטירתו של המנוח, ולכן ברי כי לא ניתנו כהלוואה למנוח. ב"כ המבקש טען כי משיבה 3 לא הגישה תגובה או תצהיר לתיק כיוון שהיא מסכימה למה שנאמר בתובענה (עמ' 5 ש' 14-10). לעומת זאת, כשנשאל המבקש עצמו בחקירתו הנגדית מדוע לא הגישה משיבה 3 תגובה לתובענה, השיב: " תשאלי אותה", וכשנשאל אם הוא חושב שהיא מסכימה לטענותיו, השיב " לא יודע. מה אכפת לי?" (עמ' 22 ש' 24-19). משטוען המבקש כי מרבית כספי ההלוואה הועברו למשיבה 3 עבור המנוח, ובהיעדר הסכמי הלוואה בכתב או ראיות המבססות העברת סכומים למשיבה 3 וממנה למנוח , היה על המבקש להזמין לעדות את משיבה 3 כדי לבסס את גרסתו. משלא עשה כן, אין אלא לזקוף זאת לחובתו ולקבוע כי לו נשמעה עדותה של משיבה 3, לא היה ב ה כדי לתמוך בגרסת המבקש .

בדיון ההוכחות נשאל המבקש כמה פעמים אילו סכומים העביר למנוח ומתי , ו השיב כי אינו יודע תאריכים. כשנשאל המבקש אם הוא טוען "שבעצם שטר המשכנתא נרשם לטובתך בגין חוב שיצר המנוח כלפיך בין השנים 2000 - 2001. אמת?" השיב תחילה: "מספרים של תאריכים אני לא יודע", אך לאחר שהופנה לתצהירו ונשאל שוב את אותה שאלה, תשובתו הייתה " כן" ( עמ' 11 ש' 36-29), וזאת בניגוד לגרסתו בתצהיר שלפי ה המשכנתא נועדה להבטיח גם הלוואות עתידי ות שייתן למנוח. כשהתבקש לפרט מהם הסכומים שנתן למנוח ב שנים 2000 ו- 2001 , השיב המבקש: "תאריכים אני לא זוכר" (עמ' 12, ש' 3).

בהמשך חקירתו הנגדית הציג המבקש כמה גרסאות חדשות ושונות לגבי אופן ביצוע התשלומים למנוח אשר לא פורטו בתצהירו. בין היתר העיד המבקש כי הוא ואחיו פתחו עבור המנוח חשבון בבנק איגוד והוסיף: " האחים שלי ואני שמנו שם כסף, בערך חצי מיליון ש"ח", אך כשנשאל כמה כסף שם בחשבון מתוך הסכום הנ"ל, העיד: " אני החזרתי לאחים שלי, זה הכל שלי, החזרתי להם כסף". בעקבות זאת נשאל המבקש אם המנוח היה חייב לו חצי מיליון ש"ח והשיב: " בערך, אני לא יודע בדיוק אבל משהו כזה" (עמ' 12 ש' 21-4). כשנשאל האם נכון שהחשבון בבנק איגוד נפתח בשנת 2005, השיב המבקש : " אני לא יודע תאריכים", ולאחר מכן, כשנשאל כיצד ייתכן שהחשבון נפתח כארבע שנים לאחר המועדים שבהם לטענתו נתן את הכספים למנוח, בשנים 2000 ו- 2001, תשובתו הייתה "אני לא יכול לענות לך על תאריכים. אני לא זוכר תאריכים " (עמ' 12, ש' 33-28).

גרסה נוספת שהעלה המבקש לראשונה בחקירתו הנגדית היא שנתן לבני שיקים (עמ' 13 ש' 16). בעקבות זאת עומת המבקש עם גרסאותיו הקודמות ונשאל מהי הגירסה הנכונה: פתיחת חשבון בנק, מסירת שיקים או מזומן , ו תשובתו הייתה " גם, גם וגם" (עמ' 13 ש' 21). בתשובה לשאלה מהו הסכום שנתן למנוח - האם 547,000 ₪ כפי שצוין בתובענה, 300,000 ₪ או מיליון ₪ - ה עיד המבקש : " אנחנו הגענו בסוף להסכם שמגיע לי ממנו 300,000 ₪. זה הכל ", ובהמשך העיד: " אנחנו סיכמנו שהוא צריך לתת לי 300,000 ₪. לאחר מכן הבחור היה חולה ואני מימנתי לו את העוזר, מימנתי לו אוכל " (עמ' 13 ש' 31-24). כשנשאל המבקש מדוע היה צורך לשלם למנוח במזומן אם היה חשבון בנק , השיב: " אני לא בטוח אם זה היה מזומן, זה היה אולי שיק מזומן, אני לא זוכר" (עמ' 20 ש' 6).

כשנשאל אם יוכל להציג אסמכתאות בקשר להעברת הכספים, פנה המבקש לבא כוחו שהציג צילום שיק ע ל סך 50,000 ₪ מיום 20/10/05 לפקודת בני, והמבקש העיד " הנה, גם כן כסף לבני" (עמ' 20 ש' 12). בעקבות זאת נשאל המבקש אם הצהרתו שלפיה שילם למנוח 300,000 ₪ במזומן היא נכונה , ו העיד: " אני לא יודע, אני לא זוכר. זה או  מזומן או שיק מזומן" (עמ' 20 ש' 16). בהמשך הציג המבקש מכתב שבו הורה לבנק להעביר לבני סכום נוסף של 40,000 ₪ ביום 19 /6/06. המבקש העיד כי הכספים שנתן לבני היו מיועדים למנוח וכי נתן לבני מכתב שלפיו הוא יכול לעשות מה שהוא רוצה בחשבון בבנק איגוד (שם, ש' 27-17). לאחר מכן הציג המבקש מסמך המתייחס להעברת סך של 200,000 ₪ לפקודת המנוח - מסמך שלדבריו נכתב בכתב ידה של בת זוגו, חנה , שלא צורף תצהיר של ה לתובענה ו שהמבקש לא הזמין אותה ל העיד. בחקירתו הנגדית אישר המבקש כי לא הגיש את המסמכים הנ"ל לתיק דנן או ללשכת ההוצל"פ (עמ' 21 ש' 5-13). לפיכך, ומשלא צירף המבקש לתצהירו ראיות אחרות המבססות כי הסכומים הנ"ל הועברו למנוח, אין לייחס כל משקל למסמכים שהציג המבקש לראשונה בחקירתו הנגדית.

המבקש לא הסביר מדוע העלה בחקירתו הנגדית גרסאות חדשות שלא הוזכרו בתצהירו בעניין כספים שהועברו למנוח, ומשהתנגדה קרול בסיכומיה להרחבת החזית , אין להידרש לגרסאות אלה. במאמר מוסגר יצוין כי גם אלמלא הייתה עדותו של המבקש בגדר הרחבת חזית אסורה , לא היה מקום לתת לה משקל משמעותי כלשהו, וזאת בין היתר לאור הסתירות הרבות העולות ממנה כמפורט לעיל ; בהיעדר ביסוס כנדרש לגבי כל הסכומים שהעביר המבקש למנוח , ישירות או באמצעות צד די ג' , ולגבי מקורות המימון שלהם; ובהיעדר ראיה לכך שהמשכנתא אשר נרשמה לטובת המבקש עוד בשנת 2001 נועדה להבטיח גם הלוואות עתידיות שייתן המבקש למנוח שנים רבות לאחר חתימת שטר המשכנתא.

יתר על כן, גם אם המבקש העביר כספים למנוח, לא הוכח כי ניתנו כהלוואות. קרול העידה כי היו למנוח בעיות עם בנק הפועלים, ובסמוך למועד ההסדר שנחתם עם הבנק בשנת 2006, שמעה במשפחה שהאחים רצו לעזור לו (סוף עמ' 26). המבקש עצמו העיד כאמור כי גם אחיו העבירו כספים לחשבון שפתחו עבור המנוח בבנק איגוד וכן העיד כי סייע כלכלית למנוח כשהיה חולה.

נוסף על כך, מעדותו של המבקש עולה חשד שהמנוח ניסה להבריח מנושיו נכסים וכספים באמצעות המבקש וקרובי משפחה אחרים. בין היתר עולה כי המנוח העביר את הבעלות ברכבו מסוג וולוו על שם המבקש. בחקירתו הנגדית העיד המבקש כי רכש מהמנוח את הרכב תמורת סך של כ- 20,000 ₪ (עמ' 14 ש' 28-5), אך לדבריו אין לו קבלה על ביצוע התשלום, ו הוא אף לא הסביר מדוע רכש את הרכב שהיה לטענתו " ישן ענתיקה", בעת שלפי עדותו (בעמ' 20-19) וטענותיו בסיכומים הוא היה מבוסס כלכלית. במהלך חקירתו של המבקש אף הוטחה בפני ו הטענה כי קיבל לחשבון הרשום על שמו דמי שכירות בגין חנויות שהיו בבעלות המנוח . תגובתו הראשונה של המבקש לכך הייתה " קשקוש מקושקש", אך מיד לאחר מכן הודה המבקש כי הופקד לחשבונו שיק בגין דמי שכירות למנוח , בעת שחשבונותיו של המנוח היו מעוקלים, והוא פדה את השיק ונתן את הכסף למנוח (סוף עמ' 14 ותחילת עמ' 15). בהמשך החקירה הוצג למבקש דוח שערך כונס הנכסים של המנוח שממנו עולה כי לאחר כניסת צו הכינוס לתוקפו, ניסה המנוח להמחות למבקש את זכותו לדמי שכירות משלוש חברות ששמן צוין בדוח. המבקש נשאל אם קיבל את דמי השכירות של המנוח מאותן חברות והשיב בשלילה, אך העיד כי קיבל אותם מ"מישהו אחר" שהוא לא זוכר את שמו (עמ' 23 ש' 9 עד עמ' 24 ש' 1). לאחר מכן הוצגה למבקש פסיקתא של בית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה מיום 28.5.13 שלפיה המנוח רשם הערת אזהרה על חלקו בדירה בנתניה, בין היתר לטובת אחותו אהובה, והמבקש טען בעדותו כי לא ידע על כך (עמ' 24 ש' 20-2).

לאור כל האמור לעיל, אני קובע כדלקמן: המבקש לא הרים את הנטל לבסס אילו סכומים העביר למנוח עצמו , כיצד העביר אותם ומתי; המבקש לא ביסס כנדרש אילו סכומים העביר לבת זוגו של המנוח - משיבה 3 ולבנו של המנוח – בני , ולא הוכיח כי הכספים שהעביר אליהם היו מיועדים למנוח והועברו אליו ; וחשוב מכך, המבקש לא הוכיח כי הכספים שהעביר למנוח, ישירות או באמצעות אחרים, ניתנו כהלוואות למנוח .

אין חולק כי המבקש חתם על שטר משכנתא שלפיו שועבדו לטובתו שני נכסים שונים, המגרש והחנות, ללא הגבלת סכום. בתובענה ובתצהירו של המבקש אין כל התייחסות לשעבוד של המגרש ולביטול השעבוד באמצעות שטר ביטול שעליו חתום המבקש, ורק בחקירתו הנגדית העיד המבקש לראשונה כי "לא ידעתי שאני חותם על מגרש. זו רמאות. הוציאו את זה ברמאות" (עמ' 6 ש' 15). אלא שבהמשך החקירה העיד המבקש כי ידע שהוא חותם על שטר המשכנתא (עמ' 10 ש' 30-29, עמ' 11 ש' 5-4), ומעיון בשטר המשכנתא עולה כי פרטיהם של הנכסים הממושכנים מופיעים בטבלה בולטת במרכז הדף, ואפשר לראות בבירור כי מדובר בשני נכסים שונים בגושים שונים.

המבקש הצהיר כי זייפו את חתימתו על שטר י ביטול ה משכנתא, ומנגד הצהיר כי בעת שהתבקש לחתום על מסמכי המשכנתא בשנת 2001 שורבבו אליהם שטרי ביטול משכנתא והוא חתם על על כל המסמכים מבלי לדעת על מה הוא חותם. בהמשך זנ ח המבקש את טענת הזיוף ועמד על טענתו העובדתית החלופית שלפיה חתם על מסמכים פעם אחת בלבד, בשנת 2001, מבלי לדעת שהוא חותם גם על שטרי פידיון משכנתא, ולכן שטרות אלה בטלים. ואולם, בפסיקה שחלקה אוזכרה גם בסיכומי המבקש נקבע כי טענה מסוג זה המכונה " - "non est factum"לא נעשה דבר" או "טענת אפסות" תתקבל רק במקרים חריגים ונדירים, שכן "דרך כלל, דין הוא כי אדם החותם על מסמך בלי לדעת את תוכנו לא יישמע בטענה שלא קרא אותו ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב שכן חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא" (ע"א 7456/97 מליחי נ' שמשון חברה לביטוח בע"מ מיום 6.5.02 בסעיף 7 וההפניות שם). עוד נפסק כי הנטל לסתירת חזקה זו הוא כבד ביותר ( ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל נ' זהבה לופו, פ"ד נד(2) 559, 571 ; ע"א 36/99 ראובן יפה נ' עיזבון המנוחה חנה גלזר ז"ל, פ"ד נה(3) 272, 287) והחזקה מתעצמת כשמדובר במסמכים מהותיים כגון שטרי שיעבוד ומשכנתא (ע"א 1548/96 לופו הנ"ל ; ע"א 6645/00 שלמה ערד, עו"ד נ' ז'אק אבן, פ"ד נו(5) 365, 375). על הצד המבקש לסתור את החזקה מוטל נטל הראיה והשכנוע בראיות פוזיטיביות וברמת הסתברות של אפשרות קרובה (ראו למשל ע"א 84/80 כמאל קאסם נ' ד"ר נדים קאסם, פ"ד לז(3) 60, 91).

בענייננו, שטר ביטול המשכנתא על זכויות המנוח בחנות שהמבקש חתם על כמה העתקים שלו, נושא את הכותרת הבולטת והמודגשת "שטר פדיון משכנתא", וכך גם לגבי שטר הפדיון הנוסף שנחתם בקשר לביטול המשכנתא שנרשמה על הזכויות במגרש - מסמך שלא צורף לתובענה אלא רק לכתב התשובה של קרול. בחקירתו הנגדית העיד המבקש כי חתם על כל המסמכים פעם אחת בלבד, וכי לא נתנו לו לקרוא אותם לפני שחתם בחלקו התחתון של כל דף – " לא, לא נתנו לי. רק למטה, והחתימה למטה זה אותו דבר בכל הדפים" (עמ' 11 ש' 28). בסעיף 72 לסיכומי המבקש נטען לעניין זה כי מתחת לשטרי המשכנתא שהובאו לחתימתו של המבקש היו "שטרי ביטול מסווים אשר את כותרתם לא ניתן לראות כשמרימים אך ורק את שוליו התחתונים של כל מסמך על מנת לחתום". ואולם, מעיון בשני שטרי פדיון המשכנתא עולה כי המנוח והמבקש חתמו לא רק בחלק ם התחתון של השטרות אלא גם בחלקם האמצעי, בסמוך לפסקה מפורשת בנוגע להפטרת המקרקעין הממושכנים ולפירעונו המלא של חוב המשכנתא לפי שטר המשכנתא שמספרו צוין שם שנחתם "בתאריך 13.12.2001". חתימות נוספות אלה של המנוח ושל המבקש מופיעות ליד התוספות של מספר השטר והתאריך הנ"ל אשר מולאו בשטרות בכתב יד. לפיכך, אין לקבל את גרסתו של המבקש כי חתם רק בחלק ם התחתון של כל המסמכים ולא ראה על מה הוא חותם.

מנגד, קרול העידה כי א ימתה את חתימותיהם של המבקש ושל המנוח בשנת 2007, ולא נסתרה עדותה בנוגע למועד אימות חתימתו של המבקש על המסמכים ובנוגע לנסיבות החתימה. מעדותה של קרול עלה כי היא לא ערכה את שטר המשכנתא ואת שטרי הפדיון אלא רק א ימתה את חתימות הצדדים עליהם (עמ' 26-25). בתשובה לשאלה מדוע חתמו המנוח והמבקש על שני שטרי הביטול בשנת 2007, העידה קרול כי המנוח ביקש לבטל את המשכנתא על המגרש כדי לשעבד אותו לבנק לצור ך קבלת הלוואה ו "הם החליטו באותו מעמד שחתמו לגבי המגרש, החליטו באותו מעמד לחתום גם על ביטול משכנתא לגבי החנות" (עמ' 34 ש' 25-26).

קרול הצהירה כי בני היה יד ימינו של המנוח בכל עסקיו ונכח הן במעמד החתימה על שטר המשכנתא בשנת 2001 והן ב מעמד החתימה על שטרי ביטול המשכנ תא בשנת 2007. כך העידה גם בחקירתה הנגדית (עמ' 38 ש' 11-8). למרות זאת, המבקש לא הזמין את בני לעדות כדי לחקור אותו בנוגע למועד ולנסיבות החתימה על שטר המשכנתא ועל שטרי ביטול המשכנתא.

לאור האמור לעיל אני קובע כי המבקש לא הרים את הנטל הנדרש כדי לבסס כי שטרי ביטול המשכנתא "שורבבו" למסמכי המשכנתא אשר הובאו לחתימתו בשנת 2001 , ואין לקבל את טענת ו של המבקש כי חתם על שטרי הביטול מבלי לדעת על מה הוא חותם. קל וחומר שהמבקש לא הרים את הנטל הכבד הנדרש כדי להוכיח כי הוטעה במכוון לחשוב שהמסמכים היחידים שחתם עליהם הם עותקים של שטר המשכנתא , ו לכן לא הוכח כי חלות בענייננו הוראות סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, כפי שנטען בסיכומי המבקש .

קרול הבהירה בעדותה כמה פעמים כי לאחר חתימתם של שטרי הביטול בשנת 2007, המנוח הורה לה לבטל את המשכנתא על המגרש כדי לשעבד אותו לבנק כבטוחה להלוואה, אך לא ביקש לבטל את המשכנתא על החנות כיוון שלא ראה צורך בכך (עמ' 31 ש' 13-3 ועמ' 34 ש' 61). כשנשאלה קרול מדוע המשיכה להחזיק בשטרי הביטול לאחר שהפסיקה לייצג את המנוח, העידה כי המנוח נתן את השטרות לבעלה בני כדי שישמור אותם עבורו (עמ' 29, ש' 10-1). 

קרול נשאלה פעמים רבות בחקירתה הנגדית מדוע היא ובאת כוחה, משיבה 2, לא פעלו לביטול המשכנתא על החנות לפני פטירת המנוח , ומיד לאחר שהוגשה בשנת 2012 תביעה של הבנק נגד קרול שבה הגישה הודעת צד ג' נ גד המנוח. בתשובה לכך העידה קרול כי לא הייתה לה הר שאה לפעול לביטול המשכנא בשם המנוח כיוון שהיא לא ייצגה אותו באותה עת, ו לכן פעלה לרשום עיקול על החנות ו חיכתה לקבל פסקי דין חלוטים בקשר לחובו של המנוח כלפיה (עמ' 30 ש' 23 עד עמ' 32 ש' 9). בהקשר זה העידה קרול כי בשנת 2016, לאחר שניתן פסק הדין האחרון בערעור שהוגש מטעמה, המנוח כבר היה חולה מאוד, בת זוגו ביקשה להתמנות ככונסת נכסים וחיכו שהיא תטפל בעניין ביטול המשכנתא. כמו כן העידה קרול כי בעקבות פטירתו של המנוח ההליכים נעצרו, ובסמוך לאחר שחודשו בסביבות דצמבר 2018, ביקשה משיבה 2 להתמנות ככונסת נכסים למימוש זכויותיו של המנוח בחנות, והיא מונתה בינואר 2019 (עמ' 33 ש' 22-1).

לעומת זאת, המבקש לא הציג כל הסבר לכך שלא ביקש לממש את המשכנתא משנת 2001 במשך שנים רבות. לפי עדותו רק כשנתיים לאחר פטירת המנוח, כלומר לקראת סוף שנת 2018 לערך, מצא לנכון לפנות לעו"ד "והוא אמר לי, חכה עד שהם יפעלו ואני אגיב אח"כ" (עמ' 16 ש' 27-16). קודם לכן נשאל המבקש האם ידע עוד בשנת 201 2 שהוטל עיקול על החנות בעקבות פסק דין הנוגע לחוב של המנוח לקרול, והעיד: " אני לא ידעתי שום דבר", "לא יודע וזה לא מעניין אותי גם...". כשנשאל המבקש אם הוא יכול להגיד בוודאות שלא קיבל שום הודעה על העיקול, השיב "לא. לא קיבלתי. ולא יכול להגיד ולא זוכר דברים כאלה. לא זוכר, לא ידעתי, לא יודע...". בתשובה לשאלה מתי לשיטתו ידע שיש עיקול על החנות הש יב "אף פעם לא" והעיד כי גם היום אינו יודע על כך (ראו עמ' 15 ש' 17 עד עמ' 16 ש' 11), אך לאחר מכן הודה כי הוא זה שכתב את המסמך שהוצג לפניו – מכתב מיום 10/6/12 המופנה לבית משפט השלום בפתח תקווה שבו כתב: " במענה לצו עיקול כספים בגין מר חבה יוסף... הריני מודיע לבית המשפט כי אין בידי כל נכסים או כספים של הנתבע" (ראו מש/5 ועדותו של המבקש בעמ' 17 ש' 3). מכאן שהמבקש לא אמר אמת כשהעיד כי לא ידע על העיקול שהוטל על החנות בשנת 2012, שכן הוא השיב לעיקול, ובתשובתו טען כי אין בידיו נכסים של המנוח. המבקש ידע אפוא כי נושיו של המנוח וביניהם קרול מנסים להיפרע מזכויותיו של המנוח בחנות, אך לא מצא לנכון להעלות טענות בעניין המשכנתא הרשומה לטובתו על זכויות אלה, ויש גם בכך כדי ללמד שהמבקש ידע כי המשכנתא בוטלה.

המבקש חזר וטען בתובענה, בתצהירו ובסיכומיו כי לו היה המנוח בחיים הוא היה יכול להצהיר על תקפות המשכנתא, אך המבקש לא הסביר מדוע אם כך לא פעל למימוש המשכנתא לפני פטירתו של המנוח. יתרה על כן, מדבריו של ב"כ המנוח בדיון שהתקיים בבית משפט השלום בפתח תקווה בשנת 2014 , כשנתיים לפני פטירת המנוח, עלה לכאורה כי המנוח ידע שהמשכנתא בוטלה. בדיון זה שהתנהל בתביעת הבנק שבה הגישה קרול הודעת צד ג' נגד המנוח, טען ב"כ המנוח כי הנכס האחרון שנותר למרשו הוא החנות וגם אותה רוצים לקחת ממנו , מבלי לציין כי זכויותיו של מרשו בחנות ממושכנות למבקש (ראו פרוטוקול הדיון במוצג מש/6).

קרול הצהירה כי שטר המשכנתא נחתם מלכתחילה כדי להגן על נכסיו של המנוח מפני הבנקים שהיה חייב להם כספים, ולא נועד לשמש בטוחה לחוב של המנוח למבקש. כך העידה קרול גם בחקירתה הנגדית: "ידוע מלכתחילה ששטר המשכנתא נחתם בין הצדדים כדי להגן על הנכסים של יוסף, כך הבנתי, למחרת, כי יוסף היה איש שחושב קדימה והוא רצה להגן על הנכסים שלו. גם שאול ידע ששטר המשכנתא מתי שנחתם ב- 2001 זה לא היה עבור כספים שהוא נתן, זה היה כדי להגן על הנכסים של המנוח, כמו שהוא עשה בנכסים אחרים" (עמ' 27 ש' 30-26). לאור זאת טען המבקש כי לגרסתה של קרול, היא עצמה נחשבת מעוולת , כיוון שנטלה חלק משמעותי בהתקשרות בהסכם המשכנתא אשר לדבריה נערך למראית עין בלבד ונועד להבריח את נכסיו של המנוח. לפיכך נטען כי אין לאפשר לקרול ליהנות ממעשה העוולה שלה , ולכן יש לדחות את טענותיה ולקבל את התובענה. אלא שקרול לכל היותר סייעה למנוח ולמבקש לחתום על המסמכים הדרושים ולרשום את המשכנתא, ואילו המבקש הוא זה שחתם ביודעין על שטר המשכנתא , ולכן אם השטר אכן נערך למראית עין בלבד , אזי הוא בטל ואין לאפשר למבקש להיפרע ממנו.

ב"כ המבקש הפנה בסיכומיו לסעיף 125(א) לחוק המקרקעין שלפיו "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969". סעיף 93 לפקדות ההסדר מתייחס לאפשרות להורות על תיקון רישום בפנקס הזכויות , לרבות בדרך של ביטול הרישום, כאשר בית המשפט שוכנע כי רישומה של הזכות הושג במרמה. ב"כ המבקש טען בהקשר זה כי קרול לא הרימה את הנטל ה כבד המוטל עליה כדי לבסס את טענ תה כי שטר המשכנתא נערך למראית עין בלבד, ולכן היא לא הוכיחה כי מתקיימות בענייננו נסיבות המאפשרות תיקון של הרישום בפנקס מכוח סעיף 93 הנ"ל. ואולם, לצורך הכרעה בתובענה דנן אינני נדרש לדון ולהכריע אם שטר המשכנתא אכן נערך למראית עין בלבד ואם רישום המשכנתא הושג במרמה. די ב ממצאים שנקבעו בפסק דין זה לעיל כדי לקבוע כי דין התובענה להידחות .

בתמצית אסכם כי משלא ביסס המבקש כנדרש אילו סכומים הלווה למנוח, אם בכלל, הודה כי חתם על שטר ביטול המשכנתא על זכויות המנוח בחנות ולא הוכיח כי הוחתם עליו במרמה מבלי לדעת על מה הוא חותם , אין לתת לו את הסעד ההצהרתי המבוקש.

על כן ולאור כל האמור לעיל, התובענה נדחית.

בנסיבות העניין, לאור דחיית התובענה ועל רקע הקביעות דלעיל, אני מחייב את המבקש לשלם לקרול, משיבה 1, סך של 7,500 ₪ בגין שכר טרחת עו"ד בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

צו המניעה הארעי מיום 3/3/19 שהפך לצו מניעה זמני בדיון מיום 1/4/19 מבוטל בזאת.

בהיעדר התנגדות, תינתן תוך 14 ימים (בכפוף להוראות התקנות לשעת חירום) החלטה שלפיה הגזברות תשיב לידי המבקש את הסך של 50,000 ₪ שהפקיד בקופת בית המשפט.
משימה למתן החלטה לעוד 23 ימים מהיום בהתאם.

המזכירות מתבקשת להעביר העתק של פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ‏י"ג אייר תש"פ, 7 במאי 2020, בהעדר הצדדים.