הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים 30

מספר בקשה:2
לפני כבוד השופטת ורדה מרוז - סג"נ

המבקשת

מועצה מקומית שוהם
ע"י ב"כ עוה"ד ירון סילבר ואור גולדשמיד

נגד

המשיבה

רוטנה מידל איסט בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר דורג'אם סייף

פסק דין

לפני בקשה לדחייה על הסף של תובענה מנהלית שעילתה אי הגשת עתירה מנהלית עובר להגשת תובענה מנהלית לפיצויים בגין הליכי מכרז .
רקע כללי
המבקשת, מועצה מקומית שוהם ( להלן: "המבקשת" או " המועצה") פרסמה בחודש יולי 17' מכרז ( מס' 39/17) שעניינו מתן שירותי ניקיון במוסדות חינוך וציבור בתחומי המועצה ( להלן: "המכרז"). המוסדות בהם אמורים היו להתבצע העבודות חולקו ל – 3 אזורים שונים אשר סומנו א' – ג'. אזור ג' הוגדר כאזור אופציונאלי – קרי, על פי מסמכי המכרז ניתנה למועצה " אופציה" להזמין שירותי ניקיון בעבור אזור זה.
המשיבה, חברת רוטנה מידל איסט בע"מ ( להלן: "המשיבה" או " רוטנה") הגישה הצעה למכרז ונבחרה כאחת מתוך 3 זוכות. המועצה החליטה כי המשיבה תבצע את עבודות הניקיון באזור ג' (לצד עבודות נוספות בהיקף קטן באזור ב'). שתי הזוכות הנוספות שנבחרו, חברת מ. עמית יועצים בע"מ ( להלן: "חברת עמית") וחברת י.מ הברקות נדל"ן בע"מ ( להלן: "חברת י.מ הברקות"), קבלו בהתאמה את עבודות הניקיון באזור ב' (חב' עמית בחרה באזור זה בהיותה החברה שהציעה את שיעור ההנחה הגבוה ביותר), וחב' י.מ. הברקות את העבודות באזור א'.
לאחר שקיבלה את הודעת הזכייה וחלוקת האזורים, פנתה רוטנה למועצה והלינה על תוצאות המכרז. לשיטתה, היה צריך לדרגה שנייה מבין הזוכות ,על יסוד שיעור ההנחה שהציעה וכנגזרת מכך, להעניק לה את ביצוע העבודות באזור א' (בו זכתה חברת י.ב הברקות), בנוסף לעבודות באזור ג'. יתירה מזו, על פי תנאי המכרז, היה על המועצה לבחור בשתי זוכות בלבד לביצוע עבודות הניקיון באזורים א' וב' וככל שיעלה הצורך בביצוע עבודות באזור ג' האופציונאלי – שומה היה לבחור אחת מבין שתי הזוכות, חב' עמית או המשיבה, לביצוען. בחירתן של שלוש זוכות מהווה, אפוא, הפרה של תנאי המכרז.
בתגובה להשגותיה של רוטנה, הודיעה לה המועצה כי החלטתה לבחור בשלוש זוכות במכרז, כמו גם, הטלת עבודות הניקיון באזור ג' על רוטנה, נתקבלה כדין ולא נפל בה רבב. המועצה הוסיפה כי ההחלטה לבחור בשלוש זוכות ניתנה במסגרת שיקול דעתה והיא עולה בקנה אחד עם הוראות המכרז ( סעיף 12.4.1).
בעקבות דחיית השגותיה, סירבה רוטנה להמציא למועצה ערבות בנקאית ואישור ביטוחים, כפי שנדרשה והתנתה את המצאתם בקבלת השגותיה ושינוי תוצאות המכרז וחלוקת אזורי הניקיון.
בתגובה להודעתה, הודיעה המועצה ביום 23.11.17 לרוטנה על ביטול זכייתה במכרז ועל כוונת המועצה להתקשר באופן מיידי עם מציע אחר לצורך ביצוע העבודות באזור ג'. על כך השיבה רוטנה כי ביטול זכייתה נעשה שלא כדין. המועצה דבקה בעמדתה והתקשרה עם חברת עמית וחברת י.ב הברקות לביצוע העבודות באזור ג', בנוסף לעבודות באזורים בהם זכו מלכתחילה.
בתובענה המנהלית, עותרת רוטנה לפיצויי קיום בהיקף של 999,792 ₪ בגין אי מימוש זכייתה במכרז. לטענתה, ביטול זכייתה נעשה שלא כדין וגרם לנזקיה הנטענים.

הבקשה לדחייה על הסף - טענות הצדדים
המבקשת טוענת כי דין התובענה להידחות על הסף מחמת אי מיצוי הליכים. לשיטתה, היה על רוטנה להגיש עתירה מנהלית לברור טענותיה ואכיפת זכייתה טרם הגשת התובענה דנן . משלא עשתה כן, דין תובענתה להידחות על הסף, בהתאם להלכה שנפסקה בעע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה (להלן: "הלכת קסם מילניום"). אף מחמת שיהוי דין התובענה להידחות על הסף, לנוכח מועד הגשתה, לאחר חלוף 6 חודשים ממועד המצאת ההודעה לרוטנה בדבר דחיית השגותיה ביחס לביטול זכייתה ( ההודעה נמסרה בחודש אוקטובר 17' ואילו התובענה הוגשה בחודש מאי 18').
המבקשת מטעימה כי על התובענה דנן לא חלים החריגים המאפשרים הגשתה, חרף אי מיצוי הליכים, קרי למרות שלא הוגשה קודם לכן עתירה מנהלית. בתגובה לטענת רוטנה, לפיה הגשת עתירה מנהלית לאכיפת זכייתה לא היתה מונעת את כלל נזקיה, טוענת המבקשת כי זוהי טענה בעלמא, שמטרתה לזרות חול בעיני בית המשפט.
רוטנה טוענת, מאידך, כי אין לבקשה בסיס עובדתי או משפטי. לשיטתה, די בבחירת שלוש זוכות, תחת שתיים כפי שנקבע בתנאי המכרז , כדי ללמד על שינוי חד צדדי בתנאיו, שלא כדין ותוך פגיעה קשה בטוהר המידות, המהווה עקרון על בדיני מכרזים.
רוטנה מוסיפה כי בתובענה שני ראשי נזק; האחד, שנגרם עקב ביטול זכייתה במכרז והשני, מקורו בשינוי תנאי המכרז. נזקיה לשיטתה אינם "בר הקטנה או תיקון, ולא כל שכן אכיפה, בדרך של עתירה מינהלית אכיפתית". לדבריה, "בנסיבות הייחודיות של עניינה ובעיקר לאור השינוי המאוחר של תנאי המכרז והעדר כל אפשרות שהנזק שנגרם למשיבה בשל שינוי זה יבוא על תיקונו המלא במסגרת של עתירה אכיפתית, אין כל תחולה להלכה (הלכת קסם מילניום – ו.מ) במקרה דנן".
רוטנה מוסיפה כי אין להכריע בבקשה לדחיית התובענה על הסף, טרם שמיעתה לגופה, שכן רק דיון בה יאפשר הכרעה בדבר תחולת החריגים המצדיקים הגשתה בלא הגשת עתירה מנהלית קודמת. בתובענה, יהא לאל ידה להוכיח כי בחירתן של שלוש הזוכות במכרז כמו גם, ביטול זכייתה, הן החלטות הנגועות בשיקולים זרים ולפיכך הן נכנסות בגדר החריג שעניינו פגיעה חמורה בשלטון החוק.
בנוסף, טוענת רוטנה כי הואיל ו"אין מדובר בתובענה שמקורה ועילתה אך בביטול זכייתה החלקית של המשיבה", אזי מתקיים בה חריג פרוצדוראלי, כפי שנקבע בהלכת קסם מילניום, שעניינו העדר אפשרות להגשת ' עתירה אכיפתית'.
רוטנה טוענת כי במסגרת השיקולים להחלת הלכת קסם מילניום ולחילופין החלת החריגים שנקבעו בה, על בית המשפט להתחשב בכלל הפסיקתי לפיו אי מיצוי הליך מנהלי אינו פוטר את הרשות מאחריות בנזיקין למעשיה.
המשיבה טוענת כי אין להיעתר לבקשה, אשר תוצאותיה יהוו צעד דראסטי שצריך לשמור למקרי קיצון יוצאי דופן. בעניין זה הפנתה המשיבה לע"א 11145/08 חניוני הצלחה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (פורסם בנבו, 28.2.11), בגדרו בוטלה החלטת בית המשפט המחוזי הדוחה על הסף תובענה מנהלית שלא קדמה לה עתירה מנהלית, תוך קביעה כי בית המשפט המחוזי הרחיק לכת בדחיית התובענה על הסף.
באשר לטענת השיהוי – טוענת רוטנה כי עסקינן בתביעה נזיקית רגילה אשר דיני השיהוי הקבועים בתקנה 4 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים ( סדרי דין), התשס"א – 2000, אינם חלים עליה. יתר על כן, אף אם התביעה נגועה באיחור פורמאלי ( דבר המוכחש), הרי שאין באיחור זה כדי להכשיל את התובענה, בהינתן אי חוקיות פעולותיה של הרשות במקרה דנא.
דיון והכרעה
האם רשאית המשיבה להגיש תובענה מנהלית, אף שלא הגישה קודם לכן עתירה מנהלית, בגין נזקים שנגרמו לה, לטענתה, עקב ביטול זכייתה ( החלקית, לשיטתה) במכרז ו/או עקב קיפוחה כתוצאה משינוי לכאורה ב תנאי המכרז? – זו השאלה הנדרשת הכרעה בבקשה זו.
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התובענה המנהלית שהגישה המשיבה להידחות על הסף מהטעמים כפי שיפורטו להלן;
המסגרת הנורמטיבית – הלכת קסם מילניום קבעה מתווה ברור לפיו, למעט חריגים אשר יש להחילם במשורה ובנסיבות מתאימות בלבד – חלה על הטוען לקיפוח או פגיעה בזכות בהליך מכרזי חובה למצות את ההליכים על דרך הגשת עתירה מנהלית, עובר להגשת התובענה המנהלית. מתווה זה נועד להגן על זכויותיו של מציע הטוען לקיפוח בתוצאות המכרז, תוך שמירה על שלטון החוק, חסכון במשאבי ציבור ויעילות ציבורית:
"איזון בין מכלול השיקולים הצריכים לענייננו מוביל למסקנה כי ככלל, מציע שקופח במכרז לא יוכל לתבוע סעד של פיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז מבלי שיראה כי הקדים לתקוף את ההליך המכרזי עצמו, או כי אפשרות זו נמנעה ממנו מטעמים שאינם קשורים בהתנהלותו-שלו. כלל זה מבטיח את זכותו של הטוען לפגיעה לקבל סעד שירפא את הפגם בעניינו; ובצד זאת מאפשר להגשים תועלות ברורות אחרות הנוגעות לשמירה על שלטון החוק; חסכון במשאבי ציבור; ויעילות דיונית. הגם שבקביעה זו יש כדי לשלול – במקרים מסוימים – את כוחו של מי שנפגע מהפרת כללי המשפט המינהלי במסגרת הליך המכרז לזכות בסעד הפיצויים, אני סבור כי השיקולים שעליהם עמדנו תומכים בקביעת תנאי מקדים כאמור. למסקנה זאת הגעתי גם בהתחשב בכך שאין בכלל האמור כדי לשלול באופן מוחלט ממציע שקופח את האפשרות לקבל סעד מבית המשפט אלא להמריצו לפעול תחילה למען תיקון הפגם במכרז באמצעות הגשת העתירה; ובכך שאם הליך העתירה לא יביא סופו של יום להחלפת הזוכה מטעמים שאינם קשורים בו – המציע יהא רשאי לפנות לקבלת פיצויים מהרשות".

אין ממש בטענת המשיבה לפיה, הגשת עתירה מנהלית לא הייתה נותנה מענה לכלל נזקיה הנטענים. אדרבא – טענותיה ביחס לביטול זכייתה שלא כדין ושינוי תנאי מכרז בשל שיקולים זרים – מצויות בליבת הדיון בעתירות מנהליות. כך גם, בחינת חוקיות זכייתן של מציעות במכרז ופסילתן של אחרות.
מדי יום מוגשות לבתי משפט לעניינים מנהליים עתירות בהן מלינים אזרחים על אי קיום תנאי מכרזים על ידי רשויות מנהליות, כמו גם משיגים על החלטות ' מכרזיות' הנגועות לכאורה בשיקולים פסולים ואשר בעטין נגרם לכאורה נזק.
רוטנה ' החמיצה' שני מועדים להגשת עתירה מנהלית; האחד – המועד בו הוחלט שרוטנה תבצע העבודות באזור ג', לצד שתי זוכות נוספות ו השני – המועד בו הודע לה על ביטול זכייתה במכרז. בשני המועדים, היה סיפק בידה להגיש עתירות מנהליות על ההחלטות המנהליות שניתנו בעניינה, אולם היא נמנעה מלעשות כן וטעמיה עמה. ברי כי אם הייתה זוכה בעתירותיה המנהליות, אילו הוגשו, הייתה מתייתרת התובענה דנן.
נחה דעתי כי לא חלה על התובענה דנן נסיבות מיוחדות המחריגות אותה מהלכת קסם מילניום, מהנימוקים להלן:
החריג הפרוצדוראלי – רוטנה לא טענה וממילא אף לא הוכיחה כי נבצר הימנה להגיש עתירות מנהליות מטעמים שאינם תלויים בה. לפיכך, אין היא זכאית ליהנות מהחריג הפרוצדוראלי.
פגיעה חמורה בשלטון החוק – אין בטענות רוטנה כדי להצביע על פגיעה חמורה בשלטון החוק, המצדיקה החרגתה מהעקרונות כפי שנקבעו בהלכת קסם מילניום. לעניין זה ר' הלכת קסם מילניום הקובעת:
"יודגש הדגש היטב: הפתח שאנו פותחים כאן לחריגה מהכלל המעניק את הבכורה למסלול האכיפה, פתח צר הוא. בפגם המינהלי שיבוא בגדרי החריג דנן צריכה להיות משום חומרה מיוחדת, שאם לא כן, ייעקף הכלל שקבענו כאן מניה וביה. חריג זה יוחל אפוא במשורה ויישמר לאותם מקרים נדירים שבהם פעולת הרשות מערערת את יסודות שלטון החוק".

משלא הוכח קיומם של החריגים – חלה על רוטנה הלכת קסם מילניום ולפיה, שומה היה עליה להגיש עתירות מנהליות טרם הגשת התובענה המנהלית. משלא עשתה כן , אני מורה על דחיית תובענתה על הסף.
רוטנה תשלם למבקשת שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪.
ניתן היום, כ"ב כסלו תשע"ט, 30 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.