הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים 24

לפני כבוד השופט מנחם פינקלשטיין - סג"נ

העותרות

1.הילת השרון השקעות בע"מ
2.ל.א. שטרית נכסים בע"מ
3.ע. לוזון נכסים והשקעות בע"מ
4.הכשרת הישוב קניונים ומרכזי מסחר בע"מ
באמצעות ב"כ, עו"ד אלקס הרטמן ואמיר כספרי

נגד

המשיבות

1.המועצה הארצית לתכנון ולבניה
2.הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים
באמצעות ב"כ, עו"ד נורית טביב – פמ"מ (אזרחי)
3.הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה פתח תקווה
באמצעות ב"כ, עו"ד מיכל אגסי

פסק דין

כללי
לפניי עתירתן של הילת השרון השקעות בע"מ, ל.א. שטרית נכסים בע"מ, ע. לוזון נכסים והשקעות בע"מ והכשרות הישוב קניונים ומרכזי מסחר בע"מ ( להלן: "העותרות"), שהוגשה נגד החלטת המועצה הארצית לתכנון ולבנייה ( להלן: "המועצה הארצית") מיום 5.6.18. מדובר בהחלטת המועצה הארצית שלפיה לא תבוטל ההכרזה החקלאית במקרקעין המצויים בגוש 6350, חלקות 13, 14 ו-37 (להלן: "המקרקעין"), שבהם פועל מרכז הקניות " פאוור סנטר" – ירקונים ( להלן: "מתחם ירקונים"). בעתירה זו התבקש בית המשפט לקבוע כי החלטת המועצה הארצית בטלה מעיקרה, ולחלופין, להורות על ביטולה. עוד התבקש בית המשפט לקבוע כי אין כל הצדקה להותרת ההכרזה החקלאית על כנה, וכי מן הדין לבטלה, ולחלופין, להורות למועצה הארצית להתכנס פעם נוספת כדי לדון בביטול ההכרזה החקלאית החלה על מתחם ירקונים.

בעניינן של העותרות התנהלו מספר הליכים משפטיים בשנים האחרונות, כפי שיפורט בהמשך.

העובדות הצריכות לעניין
על המקרקעין נושא העתירה, ששטחם הכולל כ-45 דונם, חלות מספר תכניות:

תמ"א 35 – תכנית מתאר ארצית משולבת לבנייה, לפיתוח ולשימור. המקרקעין כלולים בתחום " מרקם שמור משולב", אשר כולל את נחל הירקון וסביבותיו, ומהווה שדרה של שטח פתוח רציף בין המרקמים העירוניים של פתח תקווה שמדרום והוד השרון שמצפון.

תמ"מ 21/3 – תכנית מתאר מחוזית למחוז המרכז, שפורסמה למתן תוקף ביום 12.11.2003. תכנית זו ייעדה בין היתר שטח של 5 נחלים מרכזיים במחוז המרכז לייעוד " אזור נחל וסביבותיו", כאשר לכל נחל בנפרד, תוכן תכנית כוללת וייקבעו ייעודי קרקע מותרים ( שימור, נחל, נופש), בכפוף להוראות שנקבעו בתמ"מ 21/3. לגבי נחל הירקון, המצוי בתחום 3 רשויות מקומיות במחוז המרכז ( פתח תקווה, הוד השרון, דרום השרון), הוכנה תמ"מ 10/3.

תמ"מ 10/3 – תכנית מתאר מחוזית חלקית למרחב נחל הירקון, שפורסמה למתן תוקף ביום 16.7.2007. המקרקעין נושא העתירה כלולים באזור שיועד ל"שטח לנופש אקסטנסיבי". על חלק מהמקרקעין סומן סימבול ( סימון) "סמל מסחר ופנאי מיוחד" (כהגדרתו בסעיף 5.12.3 להוראות תמ"מ 10/3). לפי הוראות תמ"מ 10/3, כל רשות מקומית בשטחה של התמ"מ תכין " מסמך תכנוני", ורק לאחר מכן יוכנו תכניות מפורטות. בהתאם לכך הוכן מסמך תכנוני לשטחי תמ"מ 10/3 בפתח תקווה, אשר אושר ביום 12.4.18. על פי המסמך התכנוני, המקרקעין נושא העתירה הם במתחם לפיתוח A, אשר סומן למסחר ופנאי מיוחד.

תכנית פת/2000 – תכנית מתאר מקומית, שלפיה המקרקעין כלולים באזור המיועד ל"אזור חקלאי".

יצוין כי בשנות ה-90 של המאה הקודמת הייתה תכנית נוספת בשלבי הכנה – תכנית פת/16/2000, שייעדה את המקרקעין למסחר. ואולם, תכנית זו מעולם לא אושרה, אין לה תוקף, והיא אינה רלוונטית לענייננו.

בשנת 1968 הוכרזו המקרקעין כקרקע חקלאית, בהתאם להוראות התוספת הראשונה לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה" וגם "החוק").

העותרות הן בעלות הזכויות במקרקעין. בשנת 1998 הוקם על המקרקעין מתחם הפאוור סנטר – ירקונים, שהוא מבנה מסחרי גדול בשטח של כ-11,000 מ"ר, בהיתרי בנייה שהוצאו שלא כדין. כנגד העותרות ואחרים ( להלן: "הנאשמים") הוגש בחודש דצמבר 2006 כתב אישום בגין הבנייה והשימושים שנעשו במקרקעין ( ת"פ ( כ"ס) 18398-07-12 מדינת ישראל נ' עמוס לוזון). עיקר כתב האישום היה בשימוש החורג שנעשה על ידי הנאשמים במקרקעין, והבנייה הבלתי חוקית שנבנתה במתחם. בחודש יולי 2012 הגיעו הצדדים להסדר טיעון, שעל פיו הודו הנאשמים והורשעו בעובדות ובעבירות המיוחסות להם בכתב האישום המתוקן. בהסדר הטיעון נקבע במפורש, למען הסר ספק, כי כל שטח המבנה ייהרס אם לא יתקבלו היתרים כדין בעתיד – 2,000 מ"ר ייהרסו בתוך 6 חודשים, והיתרה, כ-9,000 מ"ר ייהרסו, ככל שלא תותאם היתרה לתכנית חדשה שתאושר. נקבע במפורש שגם אם ניתן היתר בגין היתרה של 9,000 מ"ר, ההיתר ניתן שלא כדין והוא אינו לייעוד מסחרי, אלא לייעוד חקלאי. ביום 30.1.14 נגזר דינם של הנאשמים. הוטל עליהם קנס בסך של 15,000,000 ₪, ובנוסף הוצא, בהתאם להסכמת הצדדים, צו הריסה למבנה ( חלק באופן מיידי) וכן צו הפסקת שימוש שיפוטי אשר נכנס לתוקף ביום 17.7.15, ובגדרו נאסר על העותרות שימוש חורג במקרקעין. נקבע כי צו ההריסה ייכנס לתוקף 9 חודשים לאחר שייכנס לתוקף צו הפסקת השימוש. הנאשמים הגישו ערעור על גזר הדין לבית המשפט מחוזי מרכז לוד ( עפ"ג ( מרכז) 29521-03-14 עמוס לוזון נ' מדינת ישראל). הערעור נדחה ביום 14.9.14. בית המשפט המחוזי ראה בחומרה רבה את העובדה שבמשך שנים, לא רק שהנאשמים לא הפסיקו את מעשיהם, אלא המשיכו להפר ברגל גסה את הוראות החוק, תוך הפקת רווחים.

בסמוך ליום 17.7.15 הגישו הנאשמים בקשות להארכת המועד לכניסתם לתוקף של הצווים, ובהסכמת המדינה עוכבו צו הפסקת השימוש וצווי ההפסקה השיפוטיים עד למתן החלטה בבקשה. ביום 22.5.17 דחה בית משפט השלום בכפר סבא את הבקשות וקבע כי צווי הפסקת השימוש ייכנסו לתוקף ביום 1.9.17, וזאת לצרכי התארגנות ולפנים משורת הדין. ביום 2.7.17 דחה בית משפט השלום בקשה לעיון חוזר בהחלטתו. הנאשמים ערערו לבית המשפט המחוזי ( ע"פ ( מרכז) 11015-07-17 עמוס לוזון נ' מדינת ישראל), ובפסק הדין מיום 23.8.18 נקבע כי עיכוב הביצוע לכניסתם לתוקף של הצווים יעמוד בתוקפו עד יום 1.1.19.
ביום 28.1.19, במסגרת העתירה שבפניי, הגישו העותרות הודעת עדכון שלפיה פסק הדין מיום 23.8.18 קוים, ומתחם ירקונים נסגר לפעילות ביום 1.1.19.
יצוין כי בצמוד למתחם ירקונים פועלת תחנת הרכבת " פתח תקווה – סגולה". כפי שציינו העותרות בעתירתן, בהתאם להסכם שנערך בשנת 1999 בין בעלי המתחם לבין חברת רכבת ישראל בע"מ ( להלן: "הרכבת"), מספק מתחם ירקונים לרכבת את כלל התשתיות הנדרשות להפעלתה, לרבות אספקת מים, חשמל, צנרת ביוב, חניה ללא תשלום לנוסעי הרכבת ועוד. כמו כן, דרך הגישה לתחנת הרכבת וממנה, עוברת בשטחו של מתחם ירקונים. בהודעת העותרות מיום 28.1.19 נמסר שהעותרות הודיעו לרכבת כי החל מיום 1.1.19 לא תוכל עוד הרכבת לעשות שימוש בחניון ובדרכי הגישה של מתחם ירקונים. עוד יצוין כי ביום 13.1.19 הוציא בית משפט השלום בתל-אביב-יפו, לבקשת הרכבת, צו מניעה המורה לעותרות לאפשר לרכבת לעשות שימוש בדרכי הגישה ובחניון. אחזור לעניין הרכבת בהמשך.

במהלך השנים האחרונות ניסו העותרות להכשיר את פעילותו של מתחם ירקונים. אחד הניסיונות היה באמצעות הגשת בקשה לשימוש חורג, מחקלאי למסחר, בהיקף של 12,120 מ"ר. עמדתה של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הייתה כי יש לאשר את השימוש החורג ל-7 שנים, וזו הייתה המלצתה לוועדה המחוזית. ואולם, הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה דחתה ביום 4.1.16 את הבקשה ואת המלצתה של הוועדה המקומית. כנגד החלטה זו הגישו העותרות עתירה לבית המשפט - עת"מ 38590-02-16 הילת השרון השקעות בע"מ ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז מרכז, שהתנהלה בפני כב' השופט י' שינמן, סג"נ. העתירה נדחתה בפסק דין מיום 1.10.17.

ניסיון נוסף להביא להכשרת פעילותו של מתחם ירקונים היה באמצעות הגשת בקשה לביטול ההכרזה החקלאית על המקרקעין. בשנת 2015 פנו העותרות במכתב למועצה הארצית, וטענו כי לנוכח ייעוד המקרקעין למסחר ופנאי מיוחד באמצעות סימון בסימבול בתמ"מ 10/3 וכן לנוכח המסמך התכנוני שגובש – ושעליו יורחב הדיבור בהמשך – המקרקעין אינם מיועדים לחקלאות, ועל כן אין הצדקה להמשך ההכרזה החקלאית על המקרקעין. על פי סעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק התכנון והבנייה ( להלן: "התוספת הראשונה"), רשאית המועצה הארצית, לאחר שהתייעצה עם הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים ( להלן: "הולקחש"פ"), להכריז כי קרקע פלונית תהא קרקע חקלאית. כיצד ביטול ההכרזה החקלאית יסייע לעותרות? בהתאם לסעיף 7 לתוספת הראשונה, שימוש חורג בקרקע חקלאית טעון אישור הוועדה המחוזית ( ובקרקע המיועדת בתכנית מתאר מחוזית למטרה חקלאית או לסוג של שטחים פתוחים – נדרש גם אישורה של הולקחש"פ). עמדתה של הוועדה המקומית בעניין מתן היתר לשימוש חורג במקרקעין ידועה, ומכאן שביטול ההכרזה יאפשר לוועדה המקומית לקבל החלטה בעניין מבלי שיידרש אישורה של הוועדה המחוזית. עניין זה עלה באופן מפורש, בין היתר בטיעוני ב"כ העותרות ( דאז) בפני הולקחש"פ ובמכתבו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד קמיניץ ( להלן בפסקה 14).

יצוין כי נושא עדכון ההכרזה על קרקע חקלאית בשטח המוניציפאלי של עיריית פתח תקווה הוא נושא כללי ורחב יותר מהעניין נושא העתירה. בפסק הדין בעת"מ ( מרכז) 9095-07-10 ועדה מקומית לתכנון פתח תקוה נ' הועד לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים ( מיום 30.12.11) הורה בית המשפט לעניינים מינהליים לולקחש"פ: "לפעול לעדכון מפות ההכרזה, תוך שנה מיום פסק דין זה, באופן שההכרזה, בהתייחס למקרקעין שהייעוד בהם בתכנית בנין עיר תקפה שונה, תבוטל". בית המשפט העליון דחה את הערעור על פסק הדין זה (עע"מ 1377/12 מדינת ישראל – הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, פתח תקווה ( מיום 19.12.12)). כפי שצוין בפרוטוקול הדיון בולקחש"פ מיום 4.7.16, מנהל התכנון החל בהליך עדכון מפות הכרזה חקלאיות לכל הארץ, אולם ההליך לא הגיע לכלל השלמה, ובעת הזו מבקש מנהל התכנון ליישם את החלטת בית המשפט בהתייחס לפתח תקווה לבדה.

בדיון הולקחש"פ מיום 1.8.16 נדונה בקשת עיריית פתח תקווה בעניין תיקון מפות ההכרזה בשטחה של פתח תקווה. אל הדיון הוזמנו גם נציגי העותרות לאחר שהתקבלה פנייה מטעמם בעניין ביטול ההכרזה במתחם ירקונים. בדיון זה דנה הולקחש"פ במתחמים רבים בתחומי העיר פתח תקווה. בתום הדיון נוסחה המלצתה של הולקחש"פ:

"1. בכל הנוגע לשטחים המוכרזים כקרקע חקלאית ומיועדים לפיתוח בתכניות המתאר המחוזיות:
הועדה ממליצה לבטל את ההכרזה על קרקע חקלאית בשטחים המיועדים לבינוי בתכניות מתאר מקומיות...
בכל הנוגע לשטחים המיועדים כשטחים פתוחים לסוגיהם בתכניות המתאר המקומיות סבורה הועדה כי יש להבחין בין שטחים מצומצמים בשטחם, הנמצאים בלב השטח העירוני הבנוי – אשר ביחס אליהם מומלץ לבטל את ההכרזה, לבין שטחים הנמצאים בשולי השטח העירוני המיועד לבינוי, אשר גובלים ונמצאים ברצף לשטחים הפתוחים העוטפים את העיר – שטחים אלו יש להותיר כשטחים מוכרזים.
2. בכל הנוגע לשטחים המוכרזים כקרקע חקלאית ומיועדים כשטח פתוח בתכניות המתאר המחוזיות:
א. הועדה, ממליצה לבטל את ההכרזה רק בשטחים המיועדים לבינוי בתכניות מתאר מקומיות מאושרות אשר נמצאים בצמידות דופן לשטח המיועד לבינוי שאינו מוכרז, כחלק מרצף הבינוי העירוני.
ב. הועדה סבורה שאין מקום לבטל הכרזה בשטחים המיועדים לבינוי בתכניות מקומיות אשר נמצאים בלב השטח הפתוח, שכן מדובר בשטחים מצומצמים בהיקפם, וכל שינוי שיתבקש בשטח זה עשוי להשפיע על השטחים הפתוחים הגובלים. משכך סבורה הוועדה כי ראוי שיוותרו כחלק מהרצף של הקרקע המוכרזת.
ג. הוועדה מתנגדת לעדכון מפות ההכרזה בשטחים המיועדים כשטחים פתוחים בתכניות המתאר המחוזיות וכשטחים פתוחים בתכניות המתאר המקומיות המאושרות. לגביהם, כפי שאף קבע בית המשפט, נדרשת השמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים, ולפיכך יש להותירם בסמכות הוועדה על פי הקבוע בתוספת הראשונה לחוק.
לאור פניית עו"ד בירן בנוגע לשטחים מסוימים בירקונים, נבחנו שטחים אלו ובכלל זה שטח הפאוור סנטר, גם בהתייחס לבניה הקיימת בסמיכות אליהם, כמו גם שטחים נוספים, המיועדים כשטחים פתוחים אך כוללים בינוי – הוועדה רואה בחומרה מקרים אלו, שעיקרם בצפון ובמזרח העיר, לאחר שעל פי אופי הבינוי ופריסתו אין ספק שלא מדובר במבנה הנדרש לתפקוד החקלאי של השטח ומשכך אין מקום לחרוג לגביהם מההמלצה.
בשולי הדברים יובהר כי " המסמך התכנוני", אשר נערך עפ"י הקובע בתכנית המתאר המחוזית לפארק הירקון, תממ/10/3, אליו התייחסה עו"ד בירן, אינו מהווה תכנית...
לאחר ... וסיום ההליכים בעניין המסמך התכנוני ניתן יהיה לקדם תכנון מפורט בהתאם לקבוע במסמך.
3. בכל הנוגע למתחם 4...
4. ..."

במסגרת דיון זה הביעה אפוא הולקחש"פ את התנגדותה לביטול ההכרזה במתחם ירקונים.

בדיון המועצה הארצית מיום 17.1.17 לא התקבלה החלטה בעניין מתחם ירקונים. הוחלט לבקש מעיריית פתח תקווה להגיש לולקחש"פ את בקשתה בנושא מתחם ירקונים ( וכן בנוגע לאתר נוסף), ושלאחר מכן תדון הולקחש"פ בבקשה, ותמליץ למועצה הארצית בעניין.

ביום 8.5.17 דנה הולקחש"פ בבקשת עיריית פתח תקווה מיום 20.4.17, שבה התבקש, בין היתר, ביטול ההכרזה החקלאית על השטחים המסומנים במסמך התכנוני כשטחים לפיתוח למסחר פנאי ונופש. שטחים אלה כוללים את מתחם ירקונים. וזו הייתה החלטתה בתום הדיון:

"ככלל, סבורה הוועדה כי המלצתה מיום 1.8.2016 נותנת מענה נרחב, במסגרתו נגרעה קרקע חקלאית מוכרזת בהיקף של למעלה מ-3,000 דונם, זאת במסגרת הבחינה המפורטת שערכה ולאחר ששוכנעה כי גם אם קיימים שטחים מצומצמים המיועדים לבינוי במרחב הפתוח העוטף את העיר פתח-תקווה, יש מקום להותיר את המרחב כשטח מוכרז, שכן כל שינוי עתידי במרחב זה עלול להשפיע על השטחים הפתוחים הגובלים.
עם זאת, בשעה שבוחנים את הבקשות שהוצגו בדיון זה על-ידי נציגי העיר פתח-תקווה, יש מקום ליצור אבחנה בין שטחים המיועדים לבינוי בתכניות מקומיות מאושרות, כמו השטח המיועד לתחנת תידלוק והשטח המיועד לפסולת, לבין הקבוע במסמך התכנוני.
הוועדה סבורה שהיות והמסמך התכנוני הוא רק סכמה תכנונית, על פיה ייבחנו התכניות שיוגשו, לא ניתן להתייחס לקבוע בו כתשתית וכוודאות תכנונית לצורך ביטול ההכרזה.
לאור זאת, לאחר שהוועדה דנה בבקשות הנוספות שהוגשו על ידי העיר פתח-תקווה, מחליטה הוועדה לשנות את החלטתה בכל הנוגע לשטח המיועד לתחנת תידלוק ולשטח המיועד לפסולת בתכניות המקומיות המאושרות שהוצגו ומותירה את שטחי המסמך התכנוני כשטח מוכרז, שכן ראוי כי תכניות שיוגשו בשטחים אלו ייבחנו על ידי הוועדה על-פי המטרות שלשמן הוקמה, וודאי לאור העובדה שבעת שתאושר על ידי הוועדה תכנית לבינוי בשטח זה, לא יידרש אישורה לתכנית נוספת באותו שטח, עפ"י הקבוע בחוק".

בישיבת המועצה הארצית מיום 6.6.17 החליטה המועצה הארצית לאמץ את המלצות הולקחש"פ מיום 1.8.16 ומיום 8.5.17, למעט בעניין מתחם ירקונים. המועצה קבעה כי היא תשוב ותדון בעניין לאחר קבלת מלוא המידע העובדתי הנדרש, לרבות לעניין פתרון מוצע לסוגיית הכניסה, החניה והתשתיות למתחם הרכבת, ולוחות הזמנים להתקדמות התכנית המפורטת לפי המסמך התכנוני. כן קראה המועצה הארצית לעיריית פתח תקווה ולוועדה המקומית לקדם מהר ככל הניתן תכנון מפורט במקום.

בדיון המועצה הארצית ביום 4.7.17, החליטה המועצה הארצית לאמץ את המלצתה של הולקחש"פ, שלפיה לא תבוטל ההכרזה החקלאית במתחם ירקונים. בהחלטה צוין:

"המועצה הארצית לאחר שקיימה מספר דיונים בנושא ושמעה את עמדות נציגי שרת המשפטים במועצה וחברי מועצה נוספים מחליטה לאמץ את החלטת הולקחש"פ בעניין ירקונים, לאמור כי בהעדר קידומה של תכנית מפורטת, המועצה אינה מוצאת הצדקה לביטול ההכרזה החקלאית על הקרקעות במתחם ירקונים. המועצה הארצית מבקשת עדכון מרכבת ישראל לנושא פתרונות החניה, התשתיות והגישה לתחנה בישיבתה הבאה".

כנגד החלטה זו הוגשה עת"מ 47229-07-17 הילת השרון השקעות בע"מ ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה ואח', אשר התנהלה בפניי ( להלן גם: "העתירה הראשונה"). באותה עתירה ביקשו העותרות כי בית המשפט יקבע שהחלטת המועצה מיום 4.7.17 בטלה מעיקרה, ולחלופין יורה על ביטולה לנוכח פגמים חמורים שנפלו בהליך קבלתה. במוקד טענותיה של העותרת עמד מכתבו של עו"ד ארז קמיניץ, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה ( אזרחי), מיום 3.7.17, שנכתב ליו"ר המועצה הארצית ולחבריה ערב הדיון המכריע של המועצה הארצית, שהיה דיון פנימי שאליו לא זומנו נציגי העותרות. בעתירה צוין כי בדיון המועצה הארצית ביום 6.6.17, שהיה דיון פתוח שבו נכחו וטענו באי כוחן של העותרות, לא התקבלה אמנם החלטה בעניין מתחם ירקונים, אך בהצבעה ניסיונית שנערכה התברר כי רוב חברי המועצה תומכים בביטול ההכרזה לגבי מתחם ירקונים. ואולם, לאחר מכן, במכתבו מיום 3.7.17, כתב עו"ד קמיניץ לחברי המועצה כי הבקשה לבטל את ההכרזה החקלאית נועדה " להכשיר את אחת מעבירות הבניה הגדולות ביותר הקיימות בישראל", ועל כן מתבקשים חברי המועצה להצביע " כאיש אחד" נגד ביטול ההכרזה. צוין כי אי מתן משקל מכריע לפעילות הבלתי חוקית שבמתחם לא יוכל להיחשב לסביר. הדברים מפורטים בהחלטתי מיום 25.9.17 . לאחר קיום דיון בעתירה המלצתי לב"כ המשיבות לשקול הסכמתן לביטול החלטתה של המועצה הארצית, כך שהמועצה הארצית תשוב ותדון בשאלת ביטול ההכרזה, תוך מתן זכות טיעון כנדרש לעותרות. תחילה דחו המשיבות הצעה זו, אך בסופו של דבר קיבלו אותה, ובפסק דין מיום 22.5.19 בוטלה בהסכמה החלטת המועצה הארצית מיום 4.7.17, ונקבע כי המועצה הארצית תשוב ותדון בשאלת ביטול ההכרזה, תוך מתן זכות טיעון לעותרת.

ביום 18.2.18 הגישו העותרות עתירה מינהלית נוספת, אשר הובאה אף היא בפניי – עת"מ
38868-02-18 הילת השרון השקעות בע"מ נ' עיריית פתח תקווה. העתירה הוגשה נגד עיריית פתח תקווה, הוועדה המקומית, הוועדה המחוזית, הולקחש"פ וועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים ( להלן: "ולנת"ע"). באותה עתירה התבקש בית המשפט לקבוע כי על המשיבות לסיים את הכנתו ולהביא לאישורו של " המסמך התכנוני" בתוך תקופה שלא תעלה על חודשיים ימים. עתירה זו נמחקה בהסכמה ביום 9.5.18, לאחר שב"כ הצדדים הודיעו כי המסמך התכנוני אושר ופורסם באתר מנהל התכנון ביום 12.4.18.

כעת מונחת בפניי עתירתן של העותרות נגד החלטת המועצה הארצית מיום 5.6.18, שבמסגרתה שבה המועצה הארצית והחליטה להותיר על כנה את ההכרזה החקלאית במתחם ירקונים. המועצה הארצית החליטה כי אין מקום לשנות מהחלטתה שהתקבלה ביום 4.7.17, וזאת מן הטעמים כדלקמן המפורטים בסעיף 5 להחלטה:

"א. כעולה משתי החלטותיה של הולקחש"פ, המתודולוגיה שנקבעה על ידה לביטול הכרזה נשענת על מספר שיקולים ובכללם: יעוד השטח בתכנית המתאר המחוזית ( פתוח/פיתוח), מיקום השטח ביחס למרחב סובב ( בלב שטחים שמיועדים לבינוי או במרחב פתוח) וקיומה של תכנית מקומית מאושרת לבינוי וזאת בהתייחס לכלל השטחים שהומלץ שלא לבטל את הכרזתם. בהתייחס למתחם הפאוור סנטר, קבעה הולקחש"פ כי המסמך התכנוני אינו מהווה תכנית ומכאן כי טרם בשלה העת לבטל את ההכרזה על הקרקע כחקלאית. קביעתה של הולקחש"פ נתמכה, בין היתר, בעמדתה ולפיה ראוי כי תכנית שתוגש בשטחים אלה, המהווים חלק מהמרחב הפתוח של נחל הירקון, תיבחן ע"י הוועדה למטרות שלשמן הוקמה, בכלל זה שמירת השטחים הפתוחים וודאי לאור העובדה שלאחר שתאושר על ידי הוועדה תכנית לבינוי בשטח זה, לא יידרש אישור נוסף, בהתאם לקבוע בחוק. המועצה הארצית מאמצת את המלצותיה של הולחקש"פ כאמור ואת המתודולוגיה שנקבעה על ידה. המועצה סבורה כי אישורה של תכנית ראשונה לבינוי בשטח, בהתבסס על המסמך התכנוני, נכון שתאושר גם על ידי הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים, בהיותו של הבינוי מוקף שטחים פתוחים מכל עבריו.
ב. המועצה הארצית מבהירה כי המסמך התכנוני אינו מסמך סטטוטורי אלא מהווה מסמך עקרונות אשר נועד לקבוע קווים מנחים להכנת תכניות מפורטות לשטחים הירוקים ולשטחים לפיתוח. הסימון אינו מחייב אלא מנחה בלבד ואין בו כדי לייצר ודאות בנוגע למיקומו או לאופיו התכנוני העתידי של השטח. רק התכנית המפורטת שתקודם בשטח זה תדייק את הגבולות של השטחים שנכון יהיה לשנות את יעודם. מכל מקום, אין ספק כי הבינוי הקיים בשטח, שהינו מבנה רחב מימדים, אינו תואם בשום צורה או אופן את הקבוע במסמך התכנוני ולפיו הבינוי ישרת את הפארק ואופיו, ויהיה רקמת בינוי ' מחוררת' על ידי יצירת מסות מבונות קטנות והקטנת פרופיל החזיתות. משכך, אין היא רואה לנכון לבטל את ההכרזה בהתבסס על הבינוי הקיים.
ג. מלבד המלצת הולקחש"פ בעניין התכנוני, עומד בפני המועצה גם השיקול של אי עידוד עבריינות בנייה. המדובר במבנה מסחרי, בהיקף של למעלה מ-10,000 מ"ר. המבנה נבנה על בסיס היתרים שהוצאו שלא כדין, בנייתו הושלמה בניגוד לצו הפסקה מנהלי שהוצא נגדו והוא פועל למעלה מ-15 שנה, כמרכז מסחרי רחב היקף על קרקע חקלאית מוכרזת. ביטול ההכרזה החקלאית על השטח, קודם לאישורה של תכנית בשטח, עלולה להעביר מסר שגוי למוסדות התכנון המקומיים כמו גם לבתי המשפט, ולפיו קיימת לכאורה הצדקה לאישורו של המתחם המסחרי בשטח החקלאי, באופיו הקיים, ותוך פגיעה בשטחים הפתוחים עליהם אמונה המועצה. שיקול זה מתעצם לאור הצהרתם הברורה של העותרים ולפיה עם ביטול ההכרזה ( וייתור הצורך בקבלת אישור הוועדה המחוזית והולקחש"פ לשימוש החורג עקב כך) בכוונתם לפעול מול הוועדה המקומית לאישור שימוש חורג, ועמדתה של הוועדה המקומית, כפי שהובעה בעבר, ולפיה בכוונתה לאשר שימוש חורג כמבוקש".

יצוין כי בהחלטה מיום 5.6.18 התייחסה המועצה להחלטתה הקודמת מיום 4.7.17 כקובעת כי " בהיעדר קיומה של תכנית מפורטת המועצה אינה מוצאת הצדקה לביטול ההכרזה החקלאית", בעוד שבהחלטה מיום 4.7.17 צוין כי " בהיעדר קידומה של תכנית מפורטת, המועצה אינה מוצאת הצדקה...". גם מהבדל זה ביקשו העותרות להיבנות .

קיימתי שני דיונים בעתירה, ולאחר הדיון השני ביקשתי מב"כ הצדדים להשלים את טיעוניהם לגבי טענה שהעלתה ב"כ העירייה, שלפיה ייעוד המקרקעין שונה כבר במסגרת תמ"מ 10/3. עיריית פתח תקווה, ואחריה המדינה וכן העותרות הגישו השלמות טיעון בנושא זה, והטענות משולבות להלן במסגרת טענות הצדדים.

טענות העותרות
לטענת העותרות, ההחלטה נושא העתירה התקבלה תוך חריגה מסמכות. לפי הטענה, המועצה הארצית וכל גופי התכנון סבורים כי המקרקעין במתחם ירקונים אינם מיועדים לחקלאות, כי אם לבינוי. חרף זאת החליטה המועצה הארצית לקבל את עמדת הולקחש"פ, הקובעת ( כפי המתואר על ידי העותרות) כי אף שהמקרקעין אינם מיועדים לחקלאות, יש להותיר את ההכרזה על כנה, וזאת כדי שתכנית הבינוי שתאושר בעתיד תאושר גם על ידי הולקחש"פ, בהיותו של הבינוי מוקף שטחים פתוחים מכל עבריו ( העותרות הפנו לסעיף 5 א להחלטת המועצה). לפי הטענה, באמצה את המלצת הולקחש"פ, חרגה המועצה הארצית מסמכותה. סעיף 11 לתוספת הראשונה שעניינו הגבלת השימוש בסמכויות הולקחש"פ קובע כי "לא תשתמש הוועדה בסמכות לפי חוק זה, אלא במידה שהדבר דרוש לשם שמירה על הייעוד של הקרקע החקלאית וניצולה החקלאי ושמירה על שטחים פתוחים". בהתאם לכך טענו העותרות כי שאלת שימור השטח החקלאי או הפתוח ככזה, נדונה ביחס לקרקע עצמה, ולא ביחס לקרקעות סמוכות. ברגע שנקבע כי קרקע איננה מיועדת לשטח חקלאי או לשטח פתוח, הרי שלולקחש"פ אין כל סמכות להמשיך ולהפעיל את " אחיזתה" ביחס לאותה הקרקע רק משום שהקרקע סמוכה לשטחים פתוחים, ואין לה סמכות להותיר את הקרקע כקרקע מוכרזת ( ולמעשה, להמליץ על הותרת הקרקע כקרקע מוכרזת). כן נטען כי הולקחש"פ נעדרת סמכות לבחון " אופי בינוי", והיא אינה זו שאמונה על בחינת השאלה האם ייבנו מבנים בתצורה כזו או אחרת בשטח המיועד לבינוי. במסגרת טיעוניהן הפנו העותרות לפסקי הדין בעניין ביטול ההכרזה החקלאית בשטחי פתח תקווה, שהוזכרו לעיל בפסקה 8.

עוד בעניין זה טענו העותרות כי תמ"מ 10/3 ייעדה את המתחם לפיתוח, באמצעות " סימבול", והמסמך התכנוני שב וקבע כי מתחם ירקונים מצוי בשטח המיועד למסחר ופנאי מיוחד, וזאת באמצעות תשריט בקנ"מ 1:12,500, שממנו עולה בצורה ברורה כי שטח המתחם מצוי כולו באזור המיועד למסחר ופנאי מיוחד. העותרות טענו כי המסמך התכנוני הוא מסמך ייחודי בעל מעמד של מסמך מחייב. בכלל זאת טענו העותרות כי מדובר במסמך עב כרס, שהכנתו נדרשה מכוח תכנית מתאר מחוזית. תהליך הכנת המסמך ארך כ-10 שנים, והמסמך אושר על ידי כל הגורמים המוסמכים, ובין היתר על ידי הולקחש"פ. נטען כי לפי סעיף 7 ב לפרק ב' (כללי) למסמך התכנוני, מסמכים עתידיים לא יוכלו לעמוד בסתירה להוראות מסמך זה. לפי הטענה, התכנית המפורטת העתידית לא תוסיף דבר ולא תיצור ייעוד אחר. כן נטען כי בפרקטיקה של דיני התכנון והבנייה, ישנם הליכי תכנון שאינם סטטוטוריים, אלא הם פרי יצירתן של רשויות התכנון, ובתי המשפט הכירו בהליכים אלה ונתנו להם תוקף מחייב כאילו הן חלק מתכניות מתאר. בעניין זה הפנה ב"כ העותרות אל פסיקה העוסקת במעמדה של תכנית בינוי.

במסגרת השלמת הטיעון התייחסו העותרות לטענת הוועדה המקומית, כי שינוי הייעוד של המקרקעין נעשה כבר במסגרת תמ"מ 10/3. לפי הטענה, תמ"מ 10/3 שינתה את ייעוד המקרקעין, מייעודם כ"אזור חקלאי" (כייעודם של המקרקעין בתכנית המקומית פת/2000), לייעוד שונה – " שטח לנופש אקסטנסיבי". לטענת העותרות לא יכולה להיות מחלוקת כי " שטח לנופש אקסטנסיבי" אינו ייעוד חקלאי ואינו ייעוד של שטחים פתוחים. נטען, לשם המחשה, כי בשטח לנופש אקסטנסיבי נאסר להקים מבנים חקלאיים, והותר להקים בו מבני ציבור.
עוד במסגרת השלמת הטיעון, תקפו העותרות את עמדתן של הולקחש"פ והמועצה הארצית שלפיה " ראוי" ו"נכון" שתכנית שתוגש לגבי המתחם תאושר גם על ידי הולקחש"פ. לפי הטענה, סעיף 9( א) לתוספת הראשונה לחוק התכנון והבנייה עוסק בסמכויותיה של הולקחש"פ לדון באישורן של תכניות. בנוסחו כיום, לאחר תיקון 76 לחוק התכנון והבנייה, קובע הסעיף כי הולקחש"פ מוסמכת לדון באישורן של תכניות מקומיות או מפורטות, אך ורק כאשר תכנית המתאר המחוזית החלה במקרקעין מייעדת את המקרקעין למטרה חקלאית או לסוג של שטחים פתוחים. לפי הטענה, תמ"מ 10/3 החלה על המקרקעין אינה מייעדת את המקרקעין למטרה חקלאית או לסוג של שטחים פתוחים, כי אם לנופש אקסטנסיבי, ועל כן, הולקחש"פ אינה מוסמכת לדון בתכנית המקומית שתאושר בעתיד במקרקעין. בעניין זה טענו העותרות כי יש להבחין בין שאלת ייעוד המקרקעין, שאליו מתייחס סעיף 9( א) לתוספת הראשונה, לבין השימוש המותר במקרקעין. כך, העובדה כי ייעודם של המקרקעין אינו לחקלאות או לשטחים פתוחים, אין משמעה כי אסור לקיים, בין השאר, שימושים לחקלאות או שטחים פתוחים במקרקעין.
כן טענו העותרות בעניין זה כי הולקחש"פ תדון בלאו הכי בתכנית המקומית שאותה מקדמת עיריית פתח תקווה בימים אלה, בהתאם לדברי מר שמרלר, מתכנן אגף תכנון עיר בעירייה. תכנית זו מתייחסת לשטח נרחב אשר עליו חלה ההכרזה החקלאית. שטח זה סובב את מתחם ירקונים, ומתחם ירקונים מהווה חלק קטן ממנו. נטען כי התכנית המקומית תובא ממילא לאישורה של הולקחש"פ, ובמסגרת זו תוכל לבחון הולקחש"פ את עניינם של השטחים הסובבים את מתחם ירקונים.

טענה נוספת היא כי החלטת המועצה הארצית נתקבלה על בסיס שיקולים זרים. לפי הטענה, השיקול " האמיתי" העומד בבסיס החלטת המועצה הארצית הוא השיקול בעניין עבירות הבנייה, דהיינו, הרצון שלא להכשיר את עבירות הבנייה של העותרות. נטען כי מדובר בשיקול זר בנסיבות העניין. העותרות טענו כי לפי ההלכה הפסוקה, השיקול שאותו ניתן לשקול בעת הפעלת סמכויות מכוח התוספת הראשונה לחוק התכנון והבנייה, כבענייננו, הוא השיקול הנוגע לשמירה על ייעוד המקרקעין כחקלאיים ( עע"מ 3286/02 ועדת ערר לעניין קרקע חקלאית ושטחים פתוחים נ' חברת דור אנרגיה (1988) בע"מ, פ"ד נח(1) 502 (2004) (להלן: "עניין דור אנרגיה"). נטען כי המועצה הארצית גילתה דעתה, כבר במהלך הדיון ביום 6.6.17, שהמתחם מיועד בפועל לפיתוח ולא לחקלאות, ולכן שקילת השיקול הרלוונטי לענייננו הייתה מובילה לתוצאה אחת ויחידה – ביטול ההכרזה החקלאית במקרקעין. משלא נשקל שיקול זה, ולמצער לא ניתן לו משקל מכריע, התקבלה ההחלטה על בסיס שיקולים זרים.
העותרות ציינו כי במסגרת הסדר הטיעון שלפיו הורשעו על פי הודאתן, שילמו קנס חסר תקדים בהיקפו בגובה 15 מיליון ₪. אחד מתנאיו של הסדר הטיעון קבע כי ניתן יהיה להסדיר בעתיד את ההליכים התכנוניים והרישויים, לצורך הכשרת הבנייה שבוצעה במתחם. העותרות טענו כי המדינה, אשר חתומה על הסדר הטיעון, איננה רשאית כיום להתנגד קטגורית לכל שינוי בנוגע להכרזה החקלאית החלה על מתחם ירקונים, וזאת, לא מטעמים תכנוניים, אלא על בסיס הטענה שיוזמי השינוי במצב התכנוני ביצעו עבירות בנייה בעבר.
כן טענו העותרות כי נימוק נוסף בהחלטת המועצה, שלפיו המבנה הקיים במקרקעין איננו תואם את הקבוע במסמך התכנוני, מהווה אף הוא שיקול זר. לפי הטענה, השיקול הרלוונטי שאותו צריכה ורשאית המועצה הארצית לשקול הוא השאלה האם יש תוחלת בשמירה על ייעודם של המקרקעין כחקלאיים. לשאלה האם הבינוי הקיים במקרקעין תואם את האמור במסמך התכנוני אין כל רלוונטיות לשאלת ביטול ההכרזה החקלאית.

עוד נטען כי החלטת המועצה הארצית היא בלתי סבירה באופן קיצוני, שכן היא התקבלה תוך שהמועצה הארצית משנה את עמדתה הקודמת, כפי שזו באה לידי ביטוי בהצבעה הניסיונית בדיון מיום 6.6.17 – עמדה שלפיה יש לבטל את ההכרזה החקלאית במתחם. בעניין זה נטען כי רשות מינהלית רשאית לשנות את החלטותיה שעה שחל שינוי בנסיבות, אולם לצורך כך עליה להסביר את שינוי הנסיבות שחל. לטענת העותרות, לא חל כל שינוי נסיבות המצדיק את שינוי ההחלטה. דווקא ההיפך הוא הנכון, ושינוי הנסיבות היחיד שחל הוא אישורו הסופי של המסמך התכנוני, אשר מחייב דווקא את ביטולה של ההכרזה החקלאית.

כן נטען כי בהחלטת המועצה הארצית שונה, ללא הסבר, נוסח ההחלטה הקודמת שקיבלה המועצה הארצית ביום 4.7.17: המילה " קידומה" הוחלפה במילה " קיומה". כך, בהחלטה מיום 4.7.17 נקבע כי נוכח היעדר "קידומה" של תכנית מפורטת, המועצה אינה מוצאת הצדקה לביטול ההכרזה. ואולם, לאחר אישורו של המסמך התכנוני, ולאחר שעיריית פתח תקווה החלה לקדם במרץ תכנית מפורטת ביחס לשטח שאליו מתייחס המסמך התכנוני, הציגה המועצה הארצית את החלטתה הקודמת, כאילו נאמר בה: "היעדר קיומה של תכנית מפורטת". ההבדל בין קידומה של תכנית לבין קיומה של תכנית הוא ברור, והעותרות טענו כי החלטתה של המועצה הארצית מיום 5.6.18 החמירה את התנאים שנדרשו לביטול ההכרזה.

כן נטען כי המועצה הארצית לא קיימה ביום 5.6.18 שימוע בלב פתוח ובנפש חפצה. לפי הטענה, כעשרים דקות לאחר יציאת נציגי העותרות את אולם הישיבות, ודקות ספורות לאחר תום הדיון הפנימי, קיבלה המועצה החלטה ארוכה, הנפרסת על פני שני עמודים, ומנוסחת היטב "דבר דבור על אופניו". לנוכח מסגרת הזמנים טוענות העותרות כי החלטה זו נוסחה בהכרח עובר לקיום הדיון. כמו כן, בסמוך לקבלת ההחלטה, נשלחה על ידי משרד ייעוץ תקשורת של המועצה הארצית הודעה לעיתונות, שבה צוטטו חלקים נבחרים מהחלטת המועצה. לפי הטענה, עיון בפרטים של קובץ זה מעלה כי הקובץ הודפס ערב קודם לכן. נטען כי עובדות אלה מטילות צל כבד על הדיון כולו.

יצוין כי ביום 12.6.19 הגישו העותרות הודעת עדכון, שלפיה יפקע ביום 16.6.19 צו המניעה שהוציא בית המשפט השלום לבקשת הרכבת. כן צוין באותה הודעה כי ביום 4.6.19 התקיים דיון במועצה הארצית, שבו נדונה בקשתה של הרכבת למצוא חלופה אחרת שתאפשר גישת כלי רכב פרטיים לתחנת הרכבת והחנייתם, במקרקעין הצמודים למתחם ירקונים ( המשמשים כיום לפי הנטען כמטע לגידולים חקלאיים). באותו דיון החליטה המועצה הארצית להמליץ לשר האוצר, בהתאם להוראת סעיף 266 ה(ב) לחוק התכנון והבנייה, לקבוע בצו פטור מתכנית ומהיתר עבור סלילת דרך גישה וחניון זמניים לתקופה של 3 שנים, שבמהלכן תאושר תכנית לדרך גישה וחניון קבועים. העותרות טענו בעניין זה כי מדובר במקרקעין שחל עליהם אותו משטר תכנוני החל במקרקעי העותרות, וכי סעיף החוק שבאמצעותו מבקשת הרכבת לפעול נועד לאפשר לרשויות התכנון, במקרים חריגים שבחריגים, "לדלג" על הליכי התכנון והרישוי הקיימים בדין, במצבים דחופים ובהולים בלבד ( דוגמא שניתנה: העבודות להכשרת השגרירות האמריקאית בירושלים לאחר הכרזת הנשיא טראמפ על העברת שגרירות ארה"ב לירושלים). העותרות טענו כי החלטת המועצה הארצית מוכיחה כי מתחם ירקונים לא ישמש לחקלאות ולשטחים פתוחים, וכי בבסיס החלטתה של המועצה הארצית נושא עתירה זו, לא עמד שיקול ענייני ( תכנוני-חקלאי), אלא, כאמור, שיקול זר שעניינו הענשת העותרות על עבירות הבנייה שבוצעו בעבר במקרקעין.

טענות המשיבות 2-1
המשיבות 1 ו-2 (להלן: "המשיבות") טענו כי החלטת המועצה הארצית היא החלטה סבירה ונכונה המצויה בליבת שיקול דעתה התכנוני, ולא נפל בה כל פגם מינהלי המצדיק את התערבותו של בית משפט זה.

המשיבות טענו במסגרת כתב תגובתן כי על פי המסד התכנוני התקף, ייעוד הקרקע הוא חקלאי בתכנית המתאר המקומית, והמתחם מיועד כפארק מטרופוליני בתכנית המתאר המחוזית ( הדברים חודדו במסגרת השלמת הטיעון, כמובא בהמשך). אף הבינוי המתאפשר בחלקים מצומצמים של הפארק, בהתאם לתמ"מ ולמסמך התכנוני, מהווה חלק מהמכלול של הפארק, בדומה למבנה חקלאי בשטח המיועד לחקלאות, או למבואה בממוקמת בפתח הגן הלאומי. נטען כי בינוי זה מהווה חלק מהמרחב הפתוח. משכך, לא יכול שיהיה ספק כי למועצה הארצית, אשר אמונה על שמירת הקרקע החקלאית והשטחים הפתוחים בהתאם לתוספת הראשונה לחוק, קיימת סמכות שלא לבטל את ההכרזה בטרם נבחן על ידה התכנון הכולל של המרחב הפתוח ובכלל זה הבינוי שבתוכו.

המשיבות הפנו לפסק הדין בבג"ץ 41/78 איתן נאמן נ' ועדת ערר לשמירת על קרקע חקלאית (פ"מ לב(3) 128 (1978), שלפיו יחסה של הולקחש"פ חייב להיות מחמיר יותר לטובת שמירה על הקרקע החקלאית, כאשר היא באה לדון בבקשה לביטולה של הכרזה אשר כבר ניתנה לפי סעיף 5 של התוספת, מאשר בדיון בבקשה לפי אחד הסעיפים האחרים בתוספת. כן הפנו המשיבות לפסק הדין בעניין דור אנרגיה, שבו נאמר כי הולקחש"פ רשאית לשקול גם שיקולים לבר-חקלאיים בעת הפעלת סמכותה, תוך מתן עדיפות לשיקול החקלאי. המשיבות הדגישו כי בהחלטת המועצה הארצית ובהמלצת הולקחש"פ נשקל השיקול של שמירה על קרקע חקלאית ועל שטחים פתוחים.

אשר לפסקי הדין בעניין פתח תקווה, שאליהם הפנו העותרות, טענו המשיבות כי ההקבלה אינה במקומה, משום שבאותם פסקי דין דובר בשטח שהיה מיועד לפיתוח בתכנית מתאר מחוזית ובתכנית מתאר מקומית, ומשכך קבע בית המשפט כי תפקידה של הולקחש"פ בשמירה על הייעוד של הקרקע החקלאית וניצול החקלאי ושמירה על שטחים פתוחים – אינו מתקיים עוד. לעומת אותו מקרה, הרי בענייננו מדובר בשטחים פתוחים, הן בתמ"מ והן בתכנית המתאר המקומית. הואיל והמסמך התכנוני אינו סטטוטורי, הרי שממילא אין בו כדי לשנות את ייעודה הנוכחי של הקרקע, ולכן הסיטואציה בענייננו איננה דומה כלל לזו שנדונה באותם פסקי דין.

המשיבות הדגישו את ההבדל בין החלטתה הראשונה של הולקחש"פ מיום 1.8.16 לבין החלטתה הנוספת מיום 8.5.17. נטען כי בהחלטתה הראשונה של הולקחש"פ נקבעה העמדה התכנונית, שעל פיה אין מקום לבטל הכרזה חקלאית החלה על שטח המיועד לבינוי בתכנית מקומית ככל ששטח זה נמצא בלב שטחים פתוחים. עם זאת, לאחר השבת הדיון על ידי המועצה הארצית כדי שהולקחש"פ תבחן בשנית בקשות ספציפיות של עיריית פתח תקווה, והואיל ולפי הוראת התוספת, משאושר שטח לבינוי לא יידרש עוד אישורה של הולקחש"פ לתכנית בשטח זה, שינתה הולקחש"פ את עמדתה וקבעה שיש מקום לבטל הכרזה בשטח שבו אושרה תכנית לבינוי, אף אם השטח נמצא בלב השטח הפתוח ( תחנת התדלוק ואתר הפסולת). עם זאת, בהתייחס למתחם הרלוונטי לענייננו, הפאוור סנטר, קבעה הולקחש"פ כי המסמך התכנוני אינו מהווה תכנית, ומכאן כי טרם בשלה העת לבטל את ההכרזה על הקרקע כחקלאית. קביעתה של הולקחש"פ נתמכה, בין היתר, בעמדתה שלפיה ראוי כי תכנית שתוגש בשטחים אלה, המהווים חלק מהפארק המטרופוליני של נחל הירקון, תיבחן על ידיה למטרות שלשמן הוקמה, ובכלל זה שמירת השטחים הפתוחים. זאת בוודאי לנוכח העובדה כי לאחר שתאושר על ידי הולקחש"פ תכנית לבינוי בשטח זה, לא יידרש אישור נוסף. נטען כי המלצת הולקחש"פ היא בליבת שיקול דעתה ולהגשמת התכלית שלשמה הוקמה – שמירת השטחים הפתוחים.

המשיבות טענו כי המועצה הארצית קיימה דיון תכנוני מהמעלה הראשונה, שבמסגרתו הוצגה עמדת מתכנן המחוז ופורטו החלטת הולקחש"פ והנימוקים שהתכנוניים שעליהם התבססה הוועדה. המועצה הארצית ראתה לנכון לאמץ את המלצות הולקחש"פ ואת המתודולוגיה שנקבעה על ידה, בסוברה בין היתר, כי אישורה של תכנית לבינוי בשטח הפארק המטרופוליני, נכון שתיבחן גם על ידי הולקחש"פ, בהיותו של הבינוי מוקף שטחים פתוחים מכל עבריו. ב"כ המשיבות לא הכחישה כי צפוי גם בינוי במקרקעין, ואולם הודגש כי מיקומו המדויק של הבינוי העתידי אינו ידוע כעת, משום שהמסמך התכנוני הוא מנחה בלבד. נטען כי המקרה דנן הוא מקרה קלאסי המדגים את לב העשייה של הולקחש"פ ושל המועצה הארצית. גופים אלה מבקשים לוודא כי המסחר והבינוי יהיו נלווים לפארק, ולא להיפך, הואיל ותמ"מ 10/3 שמה את מרכז הכובד על שמירת הפתוח ולא על שמירת הפיתוח. הוסבר כי הולקחש"פ בודקת את אופי הבינוי ואת האופן שבו משפיע הבינוי על השטחים הפתוחים ועל רציפותם.

אשר למסמך התכנוני, במהלך הדיון בעתירה, טענה גב' אפרת ברנד, סגנית היועצת המשפטית במנהל התכנון, כי המסמך התכנוני לפי תמ"מ 10/3 הוא יחיד מסוגו, וכי אין מקרים נוספים שבהם קבעה תכנית מתאר מחוזית חובה להכין מסמך תכנוני. כן נטען כי המסמך התכנוני הוא במעמד של תכנית אב, וכי מעולם לא בוטלה הכרזה חקלאית על פי תכנית אב. ב"כ המשיבות הפנתה לסעיף 3 לפרק ב' (כללי) למסמך התכנוני, שכותרתו " מעמד המסמך התכנוני". סעיף זה קובע: "למסמך זה מעמד של תוכנית אב והוא מהווה את המסגרת התכנונית לפארק הירקון בתחומי פתח-תקווה. המסמך ישמש כתוכנית מנחה לתכנון המקומי המפורט". ב"כ המדינה טענה כי סעיף זה קובע באופן ברור את מעמדו המנחה ( ובלתי מחייב) של המסמך התכנוני. כן הפנתה ב"כ המשיבות לפרק ד' ("פרוגרמה, הנחיות לתכנון מקומי מפורט ושלביות ביצוע"), ע' 77 למסמך, שבו, תחת הכותרת " הערות", צוין כי "תשריט המסמך התכנוני הינו מסמך מנחה", וכי "בעת התכנון המפורט ניתן יהיה לשנות את שטחיהם, גבולותיהם ומיקומם של ייעודי הקרקע השונים מהמופיע בתשריט מסמך זה, אולם לא להגדיל את שטחם הכולל ובתנאי שהשינוי לא יעמוד בסתירה לתמ"מ 10/3" . עוד הפנתה ב"כ המדינה לסעיף 4.1.6 להוראות תמ"מ 10/3, הקובע בס"ק א: "המסמך התכנוני לא ייחשב כתכנית, לפי הגדרתה בסעיף 1 לחוק התכנון והבנייה".
ב"כ המדינה טענה כי ב"כ העותרות שוגה בטענתו שאין ניתן לסטות מהמסמך התכנוני. זאת הואיל ואין מדובר בתכנית סטטוטורית בעלת מעמד מחייב. אמנם מצופה מהתכניות המפורטות העתידיות שיוכנו לאורו של המסמך התכנוני, אך אין משמעות הדבר כי לא ניתן לסטות מהוראותיו.
במסגרת השלמת הטיעון, התייחסו המשיבות לטענת הוועדה המקומית, שלפיה ייעוד הקרקע שונה כבר במסגרת תמ"מ 10/3, מייעוד חקלאי לייעוד של נופש אקסטנסיבי ( ראו להלן, בפסקה 40). המשיבות התייחסו לשלוש רמות של תכניות החלות על המקרקעין – תכנית מתאר ארצית תמ"א 35, תכניות המתאר המחוזית ( תמ"מ 21/3 ותמ"מ 10/3) ותכנית המתאר המקומית פת/2000. לפי תמ"א 35 , השטח הנדון כלול במתחם " מרקם שמור משולב". במסגרת ההגדרות שנקבעו בתמ"א 35 קיימת הבחנה בין " שטח פתוח" הכולל שטחים שיועדו בתכניות המתאר המחוזית לתכליות הכוללות בין היתר שמורת טבע, שטח חקלאי, פארק מטרופוליני ותכליות דומות, לבין " שטח מיועד לפיתוח", הכולל כל שטח שאינו פתוח בתכנית מתאר מחוזית. בתמ"מ 21/3 יועד אזור נחל הירקון וסביבותיו, ובכלל זה הקרקע נושא העתירה, בייעוד של " אזור נחל וסביבותיו", אשר מהווה " שטח פתוח" בהתאם להוראות תמ"א 35. בתמ"מ 10/3 יועד השטח ל"נופש אקסטנסיבי", ובדברי ההסבר לתכנית צוין: "שטחים פתוחים הסמוכים לאזורי בינוי בהוד השרון ובפתח תקווה הוגדרו כשטחים לנופש אקסטנסיבי. בשטחים אלו יותר פיתוח פארקים בעלי אופי עירוני ואחר, וכן פיתוח פעילויות פנאי ונופש והמשך עיבוד חקלאי ( לא כולל בניית מבנים חקלאיים)". המשיבות סבורות כי הייעוד בתמ"מ 10/3 נכנס בגדר הגדרת "שטח פתוח" כאמור בתמ"א 35. אשר ליחס בין תמ"מ 10/3 לבין תכנית פת/2000, סעיף 1.8 לתמ"מ קובע אמנם כי במקרה של סתירה בין התכניות יגבר האמור בתמ"מ, ואולם, המשיבות טוענות כי אין סתירה בין הייעוד לחקלאות בתכנית המתאר המקומית לבין הייעוד לנופש אקסטנסיבי בתכנית המתאר המחוזית. הסתירה קיימת בכך שהתכנית המקומית מאפשרת הקמת מבנים חקלאיים בשטח זה, בסתירה לקבוע בתמ"מ 10/3, ובעניין זה גוברות הוראות התמ"מ.
עוד ציינו המשיבות, בשולי הדברים, כי בעמדת הוועדה המקומית בעניין הבקשה לשימוש חורג במתחם ירקונים ( שנדונה בעת"מ 38590-02-16, לעיל בפסקה 6) צוין במפורש כי פת/2000 היא התכנית התקפה, וכי הייעוד הוא לאזור חקלאי.

אשר לטעמים הנוספים המפורטים בהחלטת המועצה הארצית, טענו המשיבות כי לא ניתן היה להתעלם מכך שהבינוי הקיים בפועל אינו תואם בשום צורה את המסד התכנוני הקיים שנועד לתת מענה לצורך הציבור בפארק. בנוגע לשיקול שעיקרו שמירת שלטון החוק טענו המשיבות כי בהתאם להלכה הפסוקה, השיקול של אי עידוד עבריינות בנייה הוא שיקול רלוונטי ולגיטימי בכל החלטה תכנונית, והדברים אינם שונים בהחלטות בעניין ביטול או אי ביטול הכרזה חקלאית. נטען כי קריאת פסק הדין בעניין דור אנרגיה ככזה המצמצם את שיקול דעתה של המועצה הארצית היא קריאה שגויה.

בנוגע לכך שבהחלטה המועצה הארצית מיום 4.7.17 דובר ב"קידומה" של תכנית מפורטת ובהחלטה מיום 5.6.18 דובר ב"קיומה" של תכנית מפורטת, טענו המשיבות כי שתי ההחלטות מפנות להחלטת הולקחש"פ מיום 8.5.17, שבמסגרתה נקבע כי ראוי שתכניות שיוגשו בשטחים אלה ייבחנו על ידי הוועדה על פי המטרות שלשמן הוקמה. משכך, כיוונה הוועדה לקיומה של תכנית ולא הסתפקה בקידומה של תכנית, ומכאן עולה, לפי הטענה, כי דווקא החלטתה השנייה של המועצה הארצית היא שדייקה את החלטת הולקחש"פ. נטען כי הדבר עולה מפורשות אף מהמשך החלטתה, שבה נקבע כי נדרש אישורה לתכנית ראשונה לבינוי בשטח.

אשר לטענת העותרות כי החלטת המועצה הארצית גובשה מראש, ביקשו המשיבות להבהיר כי כחלק מהיערכותם של גורמי המקצוע במינהל התכנון לדיון, מגובשת עמדה מקצועית המתייחסת לסוגיות שסביר כי יעלו במהלך הדיון. מסמך זה הוא פנימי בלבד ואינו מועבר לידיעת חברי המועצה הארצית או לכל גורם אחר קודם לדיון. לאחר שמתקיים דיון חיצוני, שבמסגרתו נשמעים המוזמנים, גורמי המקצוע השונים ובכלל זה גורמי מינהל התכנון, וכן נשאלות שאלות על ידי חברי המועצה הארצית, ולאחר שמתקיים דיון פנימי, שבמסגרתו משמיעים חברי המועצה הארצית את עמדותיהם השונות, מציע היו"ר את עמדתו. עמדה זו יכולה להיות שונה לחלוטין מעמדת גורמי המקצוע שהוכנה קודם לדיון, והיא יכולה להיות דומה לה או מבוססת עליה בתיקונים הנדרשים בהתאם לסוגיות שעלו במהלך הדיון. צוין בהקשר זה כי תיקון 101 לחוק התכנון והבנייה קבע כי החלטה שקיבל מוסד תכנון תיכנס לתוקפה במועד קבלתה ( סעיף 48 ה לחוק). לפיכך מקפידים לקרוא את ההחלטה המלאה, המפורטת והמנומקת מיד בסיומו של הדיון. תיקון זה מחייב הכנה ראויה של גורמי המקצוע קודם לדיון. בהתאם לכך נטען כי אין כל בסיס לטענת העותרות שלפיה ההחלטה גובשה מראש ללא שהמוזמנים השונים נשמעו בלב פתוח ובנפש חפצה.

עוד ביקשו המשיבות להזכיר, כי גם אם ניתן היה לקבל החלטה שונה, הרי שעל פי ההלכה הפסוקה וכללי המשפט המנהלי, אין די בכך כדי להביא להתערבותו של בית משפט זה.

בתגובה להודעת העדכון שהגישו העותרות בעניין הרכבת, השיבו המשיבות כי כדי להסדיר את דרכי הגישה והחנייה מקודמת בימים אלה תמ"א 47. עד לאישורה יש צורך בהסדרת המצב הסטטוטורי באופן זמני, כדי להמשיך ולתת מענה הולם לבאי תחנת הרכבת ( כ-4,000 נוסעים ביום). מדובר בצורך ציבורי דחוף, ובהתאם לקבוע בחוק ניתן להסדיר את הדרוש באמצעות שימוש בסעיף 266 ה לחוק. בהמלצת המועצה הארצית לשר האוצר לאשר את דרך הגישה והחנייה הזמניים – אין משום אמירה כלשהי לגבי ייעודו העתידי של השטח או ואין בה כדי לבטל את ההכרזה החקלאית על שטח זה. מעבר לכך הודגש כי החלטת המועצה הארצית מיום 4.6.19 להמליץ לשר האוצר לקבוע בצו פטור זמני מתכנית ומהיתר עבור סלילת דרך גישה וחניון זמניים עד לאישור תמ"א 47 – איננה ההחלטה המינהלית הנתקפת בעתירה.

טענות הוועדה המקומית
עמדת הוועדה המקומית היא כי דין העתירה להתקבל, ולדעתה יש לבטל את ההכרזה החקלאית במתחם ירקונים. בכתב התגובה ציינה הוועדה המקומית כי בהתאם להוראות תמ"מ 10/3 הכינה הוועדה המקומית מסמך תכנוני במסגרת צוות תכנון בראשות מתכנן המחוז. כך, כל הסמלים שהיו מסומנים בתמ"מ 10/3 כנקודות עקרוניות, סומנו במסמך התכנוני בצורה מפורטת יותר הכוללת שטחים וגבולות. המסמך אושר על ידי הוועדה המחוזית, על ידי הולקחש"פ ועל ידי הולנת"ע ( ועדת משנה של המועצה הארצית לתכנון ולבנייה), בכפוף לתיקונים. המסמך אושר ופורסם ביום 12.4.18. על פי המסמך סומנו 3 סוגים של שטחים: א. שטחים פתוחים מסוגים שונים ( כאשר חלק יעברו על שם העירייה כפארק עירוני); ב. שטחים לפיתוח ( פיתוח עירוני או פיתוח למסחר פנאי ונופש); ג. שטחי תשתיות ( כגון דרכים, מסילות ובית עלמין). עם אישורו של המסמך התכנוני, סבורה הוועדה המקומית כי באופן עקרוני יש מקום לבטל את ההכרזה החקלאית בכל השטחים המסומנים במסמך התכנוני לפיתוח ( פיתוח עירוני או פיתוח למסחר פנאי ונופש), וכן בשטחים המסומנים לפארק עירוני. כך גם במקרקעין הנדונים, הכלולים במסמך התכנוני במתחם לפיתוח A אשר סומן למסחר ופנאי מיוחד.

אשר לעמדת המשיבות כי המסמך התכנוני מהווה מסמך עקרונות בלבד, סבורה הוועדה המקומית כי עמדה זו אינה משקפת את החשיבות שייחסו ועדות התכנון השונות ( כמו גם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה) למסמך התכנוני, כשדנו בו בדקדקנות במשך כ-10 שנים. לפי הטענה, אם מדובר ב"מסמך עקרונות" בלבד, מדוע עמדו מוסדות התכנון השונים על "קוצו של יוד" בהוראותיו, כאשר יכולים היו לאשרו לפני שנים ולאפשר את קידומן של תכניות מפורטות? הוסבר כי במקור המחשבה הייתה שהמסמך התכנוני יעזור לזרז את התכניות המפורטות, אך ציפייה זו התבדתה, הואיל ועבר זמן רב עד לכתיבתו ולאישורו של המסמך התכנוני.

עוד טענה הוועדה המקומית, במהלך הדיון בעל-פה, כי כבר בתמ"מ 10/3 שונה ייעוד המקרקעין, מייעוד חקלאי לייעוד של נופש אקסטנסיבי. במסגרת השלמת הטיעון בכתב הרחיבה הוועדה המקומית בעניין. לפי הטענה, אחד מיעדיה של תמ"מ 10/3 היה לקבוע את ייעודם של השטחים במרחב נחל הירקון ואת השימושים המותרים בהם. לפי תכנית זו, המקרקעין נושא העתירה כלולים בייעוד ל"שטח לנופש אקסטנסיבי", ובייעוד זה מותרים כל השימושים המותרים בתחום שטח לשימוש משאבי טבע ונוף, וכן שימושים נוספים – אך אין מותרת הקמת מבנים חקלאיים. כן קבעה התמ"מ כי במתחם בייעוד זה לא יעלו היקפי הבנייה על 1% סך השטחים הכלולים בייעוד זה, וכי מרבית הבינוי יהיה צמוד דופן לבינוי הקיים, למען יישמר שטח פתוח ורציף. במתחם ירקונים חלה כאמור גם תכנית פת/2000 – תכנית מתאר מקומית אשר ייעדה את המקרקעין נושא העתירה לחקלאות. הוועדה המקומית מתבססת בטענתה על סעיף 1.8 לתקנון התמ"מ, הקובע כי במקרה של סתירה בין תמ"מ 10/3 לתכנית מתאר מקומית או מפורטת, יגבר האמור בתמ"מ. לטענת הוועדה המקומית, הייעוד שנקבע בתמ"מ 10/3 מהווה סתירה לייעוד שנקבע בפת/2000, ולפיכך ייעוד המקרקעין כיום הוא בהתאם לתמ"מ 10/3 – שטח לנופש אקסטנסיבי ולא ייעוד חקלאי. נטען כי שינוי זה בא לידי ביטוי באופן מובהק בכך שלפי תמ"מ 10/3 לא ניתן עוד להקים מבנים חקלאיים על המקרקעין שבייעוד של נופש אקסטנסיבי.

הוועדה המקומית סבורה כי אי ביטולה של ההכרזה נובע מכוונת העותרות לפעול מול הוועדה המקומית לאישור שימוש חורג, ומעמדתה של הוועדה המקומית, כפי שהובעה בעבר, ולפיה בכוונתה לאשר שימוש חורג כמבוקש. הוועדה ציינה כי אכן הביעה דעתה כי אישור השימוש החורג המבוקש לתקופת הביניים לא יסכל את מימוש המטרות התכנוניות שייקבעו במסגרת התכניות המפורטות; זאת משום שבגזר הדין קבע בית המשפט כי על העותרות יהיה להתאים את הבנייה הקיימת להיתר שיתבקש לאחר אישורן של התכניות המפורטות.

דיון והכרעה
לאחר שמיעה, עיון ושיקול – הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות.

סעיף 1 לתוספת הראשונה לחוק התכנון והבנייה קובע:

"תוקם ליד המועצה הארצית ועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים" (הולקחש"פ).
בנוסחו המקורי של החוק נקראה הולקחש"פ " הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית". תיקון מספר 43 לחוק התכנון והבנייה ( מיום 24.8.1995) הוסיף לשמה ולתפקידיה את האחריות לשמירתם של השטחים הפתוחים ( ראו עניין דור אנרגיה, פס' 9). כפי שנפסק בעבר בעניין הולקחש"פ: "תפקידה המרכזי של הוועדה הוא לשמור על השטחים החקלאיים במדינה לבל ייבלעו ללא מחשבה וללא צורך חיוני על-ידי הממותה העירונית השולחת את זרועותיה לכל עבר והופכת חבלים שלמים ליער של בניינים ושיכונים" ( בג"ץ 445/71 נוה מדור השקעות בע"מ ואח' נ' הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית ואח', פ"ד כז(1) 296, 301). תפקיד זה הורחב גם ביחס לשמירתם של השטחים הפתוחים במדינת ישראל ( ראו עניין דור אנרגיה, שם).

סעיף 5 לתוספת הראשונה מסמיך את המועצה הארצית, לאחר שהתייעצה עם הולקחש"פ, להכריז על קרקע כקרקע חקלאית.

סעיף 11 מגביל את סמכויות הולקחש"פ, בקובעו:

"לא תשתמש הועדה בסמכות לפי חוק זה, אלא במידה שהדבר דרוש לשם שמירה על הייעוד של הקרקע החקלאית וניצולה החקלאי ושמירה על שטחים פתוחים".

סעיף 6( א)(1) לתוספת הראשונה קובע:
"בכפוף להוראות סעיף 9, לא תאושר תכנית מיתאר מקומית או תכנית מפורטת, החלה על קרקע חקלאית המיועדת בתכנית מיתאר מחוזית למטרה חקלאית או לסוג של שטחים פתוחים, אלא אם כן מתקיים בה אחד מאלה:
התכנית אושרה על ידי הועדה או שהיא מקיימת את כל הוראותיה של תכנית מיתאר שאושרה על ידי הועדה".

סעיף 9( א) לתוספת הראשונה קובע:
"החליט מוסד תכנון להפקיד תכנית מיתאר מקומית או תכנית מפורטת, החלה על קרקע חקלאית המיועדת בתכנית מיתאר מחוזית, כהגדרתה סעיף 6( ב), למטרה חקלאית או לסוג של שטחים פתוחים, ..., יעבירה מוסד התכנון לועדה".

הווה אומר, בהתאם לסעיף 6( א) ולסעיף 9( א) לתוספת הראשונה, כאשר מדובר בקרקע מוכרזת המיועדת בתכנית מתאר מחוזית למטרה חקלאית או לסוג של שטחים פתוחים, יש להעביר אל הולקחש"פ תכניות מתאר מקומיות או תכניות מפורטות מופקדות, ואישורה של הולקחש"פ מהווה תנאי מוקדם לאישורן של תכניות אלה.
קיימת אפוא חשיבות לשאלת הייעוד של הקרקע לפי תכנית המתאר המחוזית. אם מדובר בייעוד לחקלאות או לסוג של שטחים פתוחים, הרי שחובה לקבל בעניינה של הקרקע המוכרזת את אישורה של הולקחש"פ לתכניות מתאר מקומיות או מפורטות המופקדות ביחס לקרקע.

בעע"מ 1377/12 בעניין פתח תקווה, נדרש בית המשפט העליון לסעיפים 6( א) ו-11 לתוספת הראשונה, וקבע כי: "הסמכות של הוועדה לאשר תוכניות, עניינה בקרקע חקלאית המיועדת בתכנית מיתאר מחוזית למטרה חקלאית" (פסקה 13 לפסק הדין). דברים אלה נכונים כמובן גם בנוגע לקרקע חקלאית המיועדת בתכנית מתאר מחוזית לסוג של שטחים פתוחים, ולתפקידה של הולקחש"פ בשמירה על שטחים פתוחים, בהתאם לאמור בסעיף 6( א) ו-11 לתוספת הראשונה.

תמ"מ 10/3
תמ"מ 10/3, תכנית המתאר המחוזית הרלוונטית לענייננו, חלה על שטח של כ-29,000 דונם. בדברי ההסבר לתמ"מ 10/3 נאמר כי "התכנית מציגה סדר תכנוני חדש במרחב זה, תוך שמירת שטחים פתוחים לרווחת הכלל ומניעת היווצרות רצף בנייה אחיד במרכז הארץ. התכנית קובעת לראשונה כי נקודת המוצא לתכנון מרחב זה הינה השטחים הפתוחים הכלולים בו ולא שטחי הפיתוח...".
תמ"מ 10/3 קובעת מספר ייעודי קרקע, וביניהם ייעוד של " שטח לנופש אקסטנסיבי" (סעיף 5.4 להוראות תמ"מ 10/3), שבו נכלל השטח נושא העתירה.

עמדת המשיבות, שלפיה " שטח לנופש אקסטנסיבי" הוא למעשה סוג של שטחים פתוחים, מקובלת עליי. ראשית, הדבר נלמד מדברי ההסבר לתמ"מ 10/3:

"שטחים פתוחים הסמוכים לאזורי בינוי בהוד השרון ובפתח תקווה הוגדרו כשטחים לנופש אקסטנסיבי. בשטחים אלו יותר פיתוח פארקים בעלי אופי עירוני ואחר, וכן פיתוח פעילויות פנאי ונופש והמשך עיבוד חקלאי ( לא כולל בניית מבנים חקלאיים)".

שנית, בסעיף 3, סעיף ההגדרות לתמ"מ, הוגדר המונח " אקסטנסיבי" בתור "שימוש בעל אופי של שטח פתוח והיקף בינוי מינימאלי.
שלישית, עיון בסעיף 5.4 להוראות התכנית, המפרט את התכליות והשימושים, וכן הוראות ייחודיות בעניין " שטח לנופש אקסטנסיבי", מלמד כי מדובר בשטח פתוח במהותו. לפי סעיף זה, התכליות והשימושים המותרים ב"שטח לנופש אקסטנסיבי" הם כל התכליות והשימושים המותרים בתחום שטח לשימור משאבי טבע ונוף, ובנוסף – פארק עירוני ו"שטח חקלאי מיוחד", מבני ציבור ככל שהם בעלי זיקה ישירה לירקון ולשטח הפתוח לאורכו, וכן קווי ומתקני תשתית. לא תותר הקמת מבנים חקלאיים. בהוראות הייחודיות צוין כי סך השטחים המותרים לבנייה לא יעלו בהיקפם על 1% מסך השטחים הכלולים בתכנית המקומית הנדונה. כן נקבע כי מרבית הבינוי יהיה צמוד דופן לבינוי קיים, למען יישמר שטח פתוח ורציף. ניתן ללמוד אפוא כי מדובר בשטח פתוח במהותו, אשר תותר בו אמנם בנייה מסוימת, אך זו תהא מינימאלית בהיקפה ויחולו עליה המגבלות השונות שפורטו.
רביעית, הדבר נלמד גם מעיון בהגדרות של "שטח פתוח" ו"שטח מיועד לפיתוח" בתמ"א 35. שטח פתוח מוגדר כך:

"שטח המיועד בתכנית מתאר מחוזית לתכליות הבאות: שמורת טבע, שמורת נוף, גן לאומי, יער, שטח נוף כפרי פתוח, שטח חקלאי, נחל וסביבותיו, חוף רחצה, נופש מטרופוליני, מאגר, פארק מטרופוליני/אזורי או תכלית דומה אחרת וכן דרכים, מסילות, קווי תשתית, כרייה וחציבה".

זאת, בעוד אשר "שטח מיועד לפיתוח" מוגדר:

"שטח שאינו שטח פתוח בתכנית מתאר מחוזית".

ההגדרה של " שטח פתוח" אמנם אינה כוללת במפורש " שטח לנופש אקסטנסיבי", אך נראה בבירור כי מונח זה, שעליו הורחב הדיבור, מהווה סוג של " שטח פתוח" ולא " שטח מיועד לפיתוח".

ניתן לומר אפוא כי תכנית המתאר המחוזית מייעדת את המקרקעין נושא העתירה לסוג של שטחים פתוחים. זאת אף שבמסגרת הייעוד ל"שטח לנופש אקסטנסיבי" בתכנית המתאר המחוזית ניתן לבנות מבנים מסוימים – באחוז נמוך ביותר ובמגבלות נוספות. נראה לעומת זאת כי עמדת העותרות, שלפיה הקרקע מיועדת לפיתוח מבוססת במידה רבה על עמדת העותרות בעניין מעמדו של המסמך התכנוני.

המסמך התכנוני
אשר למעמדו של המסמך התכנוני, מקובלת עליי עמדת המשיבות, כי מדובר במסמך מנחה שאינו בעל תוקף מחייב, ועל כן אין לומר כי מסמך זה שינה את ייעוד השטח ל"מסחר ופנאי מיוחד". אכן, מדובר במסמך חשוב אשר הכנתו התחייבה מכוח הוראות תמ"מ 10/3 ונפרסה על פני שנים לא מעטות. המסמך אף אושר על ידי הולקחש"פ. יחד עם זאת, עיון בהוראות תמ"מ 10/3 ובמסמך התכנוני עצמו מלמד, כפי שיפורט להלן, כי לא הייתה כוונה לתת למסמך זה מעמד מחייב.

ב"דברי הסבר מנחים" להוראות תמ"מ 10/3, צוין ( בעמוד ב'):

"בכדי להגשים את מטרות התכנית וליישם אותה, הוגדרה מתודה הכוללת הכנת מסמכים תכנוניים לכל רשות מקומית, ובהתבסס על המסמכים הנ"ל הכנת תכניות מקומיות אשר יתנו תוקף לעקרונות ולמגמות התכנון אשר יגובשו ויאושרו במסגרת המסמך התכנוני.
כל רשות מקומית ( פתח תקווה, הוד השרון ודרום השרון) תכין מסמך תכנוני לכל תחום שיפוטה בתחום תכנית זו. המסמך התכנוני יוכן במספר שלבים...
תמ"מ 10/3 מפרטת את תכולת המסמכים התכנוניים ואת תהליכי הדיון והאישור שלהם. המסמכים יוגשו על ידי הרשת המקומית לדיון בוועדה המחוזית. הולנת"ע ( ועדת משנה של המועצה הארצית לנושאים תכנוניים עקרוניים) תדון במסמכים ותאשרם לאחר קבלת המלצות הולקחש"פ ( הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים).
תכניות מקומיות יוכנו בהתאם להמלצות והגדרות המסמך התכנוני. תכניות אלה יערכו בהתאם לחוק התכנון והבניה".

סבור אני כי כבר באמירה שלפיה תכניות מקומיות, שייערכו בהתאם לחוק התכנון והבנייה, יוכנו בהתאם להמלצות המסמך התכנוני, יש אמירה ברורה לגבי מעמד המסמך התכנוני. מעבר לכך יש אינדיקציות נוספות, שיצוינו להלן.

בהמשך, בסעיף ההגדרות של תמ"מ 10/3 ( סעיף 3), מוגדר " מסמך תכנוני" כך:

"מסמך המפרט תכנית זו בתחום כל אחת מהרשויות המקומיות, שחל על כל שטח הרשות המקומית בתחום התכנית, ומהווה מסגרת מנחה לתכניות מקומיות".

גם מהגדרת המונח עולה אפוא כי המסמך התכנוני הוא בעל מעמד מנחה ולא מחייב.

כמו כן, בסעיף 4.1.6 לתמ"מ 10/3 נקבע: "המסמך התכנוני לא ייחשב כתכנית, לפי הגדרתה בסעיף 1 לחוק התכנון והבנייה".

גם מהוראות המסמך התכנוני עולה כי למסמך זה מעמד מנחה בלבד, ולא מחייב. סעיף 3 ל"פרק ב – כללי", שכותרתו "מעמד המסמך התכנוני", קובע:

"למסמך זה מעמד של תוכנית אב והוא מהווה את המסגרת התכנונית לפארק הירקון בתחומי פתח-תקווה. המסמך ישמש כתוכנית מנחה לתכנון המקומי המפורט".

כמו כן, בסעיף 10( א) ל"פרק ג' – המסגרת הכלכלית-שמאית" נקבע:
"המסמך התכנוני לא ייחשב כתכנית לפי הגדרתה בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, ולכן עד ליום אישור התוכנית המפורטת יוותר ייעוד הקרקע כקרקע חקלאית".

וכן, בפרק ד' ("פרוגרמה, הנחיות לתכנון מקומי מפורט ושלביות ביצוע") צוין בסעיף 1, תחת " הערות", כי:

"תשריט המסמך התכנוני הינו מסמך מנחה.
בעת התכנון המפורט ניתן יהיה לשנות את שטחיהם, גבולותיהם ומיקומם של ייעודי הקרקע השונים מהמופיע בתשריט מסמך זה, אולם לא להגדיל את שטחם הכולל ובתנאי שהשינוי לא יעמוד בסתירה לתמ"מ 10/3" .

בסעיף זה צוין במפורש כי בעת הכנת תכנית מפורטת ניתן יהיה לשנות מהקבוע בתשריט המסמך התכנוני.

לתמיכת טענתן בדבר מעמדו המחייב של המסמך התכנוני, הפנו העותרות לסעיף 7 .ב לפרק ב – כללי. סעיף זה קובע:

"במסמך זה נקבעו השימושים הראשיים בכל ייעוד קרקע. במסגרת התכנון המפורט יותרו שימושים משניים נוספים, ככל שהם לא יעמדו בסתירה להוראות מסמך זה ולתמ"מ 10/3" .

העותרות טענו כי בהתאם לסעיף זה, מסמכים עתידיים לא יוכלו לעמוד בסתירה להוראות מסמך זה. ואולם, מנוסח הסעיף עולה כי מדובר בהוראה מצומצמת יותר המתייחסת לקביעת שימושים משניים בעתיד, ואין בה כדי לגבור על יתר ההוראות במסמך התכנוני ובתמ"מ 10/3 אשר קובעות כי למסמך התכנוני מעמד מנחה בלבד.

ב"כ העותרות הפנה לע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112 (2001) (להלן: "עניין מרכז הספורט"), העוסק בשאלת מעמדה של תכנית בינוי, וטען כי ניתן ללמוד מאותו פסק דין, שבתי משפט כבר הכירו בתכניות שאינן סטטוטוריות כבעלות תוקף מחייב. אינני סבור כי ניתן להקיש מכך לענייננו, כפי שיתבאר עתה.
בעניין מרכז הספורט דובר בערעורים פליליים על הרשעתם של חברה ושל מנהליה בגין בנייה ללא היתר בנייה. באותו עניין ניתנו אמנם היתרי בנייה על ידי רשות מוסמכת, אך זאת בניגוד לחוק, משום שהיתרי הבנייה לא תאמו את תכנית המתאר. בערעור בית המשפט העליון הועלתה לראשונה הטענה כי היתרי הבנייה אינם בטלים מעיקרם, משום שההיתרים אינם נוגדים את תכנית המתאר, אלא רק את תכנית הבינוי החלה עליהם. בית המשפט העליון סקר את הפסיקה, שלפיה תכנית בינוי ( שלעתים נקראת גם תכנית עיצוב) היא מסמך מוכר בחיי המעשה. מדובר בתכנית המפרטת, על יסוד קביעותיה המפורשות של תכנית בניין עיר המוכרת בדין, מה יהיו תהליכי ביצוע הבינוי, אך אין להסדיר בה נושא החייב להיות מוסדר בתכנית מתאר או בתכנית מפורטת. במקרים רבים מצרפת ועדה מקומית לתכנון ולבנייה תכנית בינוי לתכנית מפורטת, או מציינת בתכנית מפורטת כי הבנייה, לייעוד שנקבע בתכנית המתאר או בתכנית המפורטת, תיעשה על פי תכנית בינוי שאושרה על ידי הוועדה המקומית. בית המשפט העליון התייחס לכך שחוק התכנון והבנייה, המפרט ומסדיר רשימה של תכניות, אינו מזכיר כלל " תכנית בינוי", ושקיימת שאלה האם חוקי וראוי שמוסדות התכנון ישתמשו בתכנית בינוי כדי לקבוע דברים שניתן לקבוע בתכנית מפורטת. צוין כי מכיוון שתכנית בינוי היא לא פעם צורך מעשי, השימוש בתכניות בינוי נמשך והולך, ונראה כי בית המשפט השלים עם השימוש בתכניות בינוי, בתנאים מסוימים ובגבולות מסוימים, כאחד השלבים בהליך התכנון והרישוי ( פס' 15 לפסק הדין). בהמשך נקבע:

"הדעת נותנת כי תכניות בינוי, כיוון שהן נוצרו כדי לענות על צרכים מעשיים שונים, וכיוון שהן אינן מוסדרות על ידי החוק, קיימות הן בצורות שונות, וספק אם דין אחד חל על כולן. עם זאת ניתן לומר כי דין הוא שתכנית בינוי אשר צורפה לתכנית מיתאר או לתכנית מפורטת ואושרה על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה יחד עם תכנית המיתאר או עם התכנית המפורטת, יש לה מעמד משפטי כמו לתכנית המיתאר או לתכנית מפורטת. זאת ועוד, כאשר תכנית מיתאר, או תכנית מפורטת, קובעת כי הבנייה תיעשה והיתר הבנייה יינתנו על-פי תכנית בינוי שתאושר על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ההיגיון המשפטי אומר כי הפרת הוראות של תכנית הבינוי כמוה כהפרת הוראות של תכנית המיתאר, או התכנית המפורטת" ( פס' 16).

בית המשפט העליון ציין כי באותו מקרה הופיעה תכנית הבינוי על גבי תשריט המצורף לתכנית המתאר, שעליו הוטבעו חותמות של הוועדה המקומית ושל הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה שבהן נאמר כי מדובר בתכנית מתאר מפורטת. בתקנות שצורפו לתשריט נאמר כי התשריט המצורף לתכנית מהווה חלק בלתי נפרד מהתכנית. עוד נאמר בתקנות אלה כי הבנייה תבוצע על פי תכנית בינוי המופיעה בתשריט. מכל אלה הסיק בית המשפט העליון כי תכנית הבינוי באותו מקרה מהווה חלק מתכנית מתאר ( שהיא גם תכנית מפורטת), ושיש לה, מבחינה משפטית, מעמד של תכנית כזאת ( פס' 17). התוצאה הייתה דחייתם של הערעורים נגד ההרשעה.

קביעתו של בית המשפט העליון בעניין מרכז הספורט נעשתה ביחס לנסיבותיו של אותו מקרה מסוים ( וזאת לאחר שהודגשה הבעייתיות הנעוצה בשימוש בתכניות בינוי בנוגע לעניינים אשר אמורים להיות מוסדרים בתכנית מתאר או בתכנית מפורטת; ולעניין זה ראו גם עמ"נ 43989-03-11 קיבוץ עינת אגודה שיתופית נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה דרום השרון, מיום 1.2.12). בית המשפט העליון הדגיש כי תכנית המתאר והתכנית המפורטת נושא הדיון קבעו כי הבנייה תיעשה, והיתרי הבנייה יינתנו, על פי תכנית בינוי שתאושר על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה. באותו עניין בחן בית המשפט העליון את התשריט שעליו הופיעה תכנית הבינוי, ואת התקנות שצורפו לתשריט. לעומת זאת, בענייננו, עיון בהוראות תמ"מ 10/3 ובהוראותיו של המסמך התכנוני מבהיר, כפי שפורט לעיל בהרחבה בפסקאות 52-48, כי כוונתם של מוסדות התכנון הייתה שונה, והיא שהמסמך התכנוני יהיה בעל מעמד מנחה בלבד.

המשיבות מודעות היטב לזמן הרב שנדרש לצורך הכנת המסמך התכנוני, ולכך שמדובר במסמך עב כרס שהושקעה בו מחשבה רבה. יחד עם זאת, עמדתן היא כי מעמדו של המסמך התכנוני לא ייקבע לפי קריטריונים אלה, אלא לפי הוראות תמ"מ 10/3 והמסמך התכנוני עצמו. עמדה זו מקובלת עליי, ולא אתערב בה.

המלצות הולקחש"פ והחלטת המועצה הארצית
לאחר עיון בהמלצות הולקחש"פ מיום 1.8.16 ומיום 8.5.17, ובהחלטתה של המועצה הארצית מיום 5.6.18, סבור אני כי ההמלצות וההחלטה מבוססות משפטית וסבירות.

בדיון מיום 1.8.16 ניתן לראות כי הולקחש"פ דנה בעדכון מפות ההכרזה על קרקע חקלאית בפתח תקווה לפי מספר שיקולים, ובכללם ייעוד הקרקע בתכנית המתאר המחוזית ( שטח פתוח או שטח לפיתוח), קיומה או אי קיומה של תכנית מקומית מאושרת לבינוי, ומיקום השטח ביחס למרחב הסובב ( בלב שטחים שמיועדים לבינוי או במרחב הפתוח). יצוין כי מתחם ירקונים מופיע בהמלצת הולקחש"פ תחת שטחים המיועדים לשטח פתוח. לכל אורך התייחסותן של המשיבות למתחם זה, החל מההמלצות ומההחלטה, וכלה בהשלמת הטיעון האחרונה שהוגשה לבית המשפט, הייתה ההתייחסות אל המקרקעין נושא העתירה כאל שטח המיועד בתכנית המתאר המחוזית לשטח פתוח. אתייחס אפוא לחלק זה של ההמלצות, הנוגע לשטחים המיועדים לשטח פתוח.

בהמלצה מיום 1.8.16 נקבעה עמדה אשר שונתה חלקית בהמשך, בהמלצה מיום 8.5.17. יש להדגיש כי הדברים מתייחסים לשטחים מוכרזים המיועדים בתמ"מ כשטח פתוח ומיועדים לבינוי בתכניות מקומיות מאושרות ( קריטריון שאינו מתקיים בענייננו). ביום 1.8.16, במסגרת סעיף 2. ב. להמלצה ( המצוטט לעיל בפסקה 9) קבעה הולקחש"פ כי אין מקום לבטל הכרזה בשטחים המיועדים לבינוי בתכניות מקומיות אשר נמצאים בלב השטח הפתוח, שכן כל שינוי עשוי להשפיע על השטחים הפתוחים הגובלים. ואולם, ביום 8.5.17 שונתה עמדה זו, והולקחש"פ הכירה בכך שבשטחים המיועדים לבינוי בתכניות מקומיות מאושרות, אין להשאיר את ההכרזה על כנה ( בין אם מדובר בבינוי צמוד דופן ובין אם מדובר בבנייה בלב השטחים הפתוחים). עמדה זו מבוססת על התוספת הראשונה ועל הפסיקה.
עד כאן הדברים אינם נוגעים ישירות לענייננו ( שכן בעניינו אין מדובר בשטחים המיועדים לבינוי בתכניות מקומיות מאושרות). ואולם, בהמשך – ו הוא הרלוונטי – נקבע כי שטח שלגביו חל המסמך התכנוני ( להבדיל מתכנית מקומית מאושרת לבינוי) – יש להותיר את ההכרזה החקלאית לגביו, משום שהמסמך התכנוני אינו מעניק אותה ודאות תכנונית שמעניקה תכנית מקומית. דהיינו, עמדת הולקחש"פ מיום 8.5.17 מבוססת על הייעוד של הקרקע בתכנית המתאר המחוזית ( שטח פתוח או שטח לפיתוח), ועל השאלה האם קיימת בשטח תכנית מתאר מקומית מאושרת לבינוי, או רק מסמך תכנוני. ניתן לראות כי בהמלצתה העדכנית של הולקחש"פ מיום 8.5.17 איבד את מקומו שיקול המיקום ביחס לשטחים אחרים – בנויים או פתוחים. אציין פעם נוספת כי מלכתחילה הוזכר שיקול זה ביחס לשטחים המיועדים בתכנית מקומית מאושרת לבינוי, ולאמיתו של דבר אין שיקול זה נוגע לענייננו. כך, בהמלצה מיום 1.8.16 בוצעה הבחנה בין שטחים המיועדים לבינוי בתכנית מקומית מאושרת, הנמצאים בצמידות דופן לבנוי ( אז יש לבטל ההכרזה), לבין כאלה הנמצאים בלב השטח הפתוח ( אז אין לבטל ההכרזה). בהמלצה העדכנית בוטלה הבחנה זו, ונותר הקריטריון של תכנית מתאר מקומית – האם קיימת אם לאו.

הולקחש"פ ציינה בהמלצתה כי מן הראוי שתכניות שיוגשו בשטחים מוכרזים שייעודם בתכנית מתאר מחוזית הוא לשטח פתוח, ואין לגביהם תכנית מאושרת לבינוי ( אלא רק מסמך תכנוני שאינו מקנה ודאות תכנונית), ייבחנו על ידי הולקחש"פ; זאת כאשר לאחר אישור התכנית הראשונה לבינוי, לא יידרש עוד אישור הולקחש"פ ( ולמעשה, ניתן יהיה לבטל את ההכרזה החקלאית על הקרקע). כפי שציינתי לעיל, צמצמה הולקחש"פ את המלצתה הקודמת מיום 1.8.16. המלצתה העדכנית מבוססת על קריטריונים ברורים והגיוניים, על עמדה סבירה לדעתי ביחס למעמדו של המסמך התכנוני, ועל החשיבות הרבה המיוחסת לשמירת השטחים הפתוחים לרווחת הכלל. המלצה זו וכן אימוצה על ידי המועצה הארצית נעשו בסמכות ובסבירות ( וזאת אף שהמועצה הארצית ציינה בסיפת החלטתה גם את שיקול השטחים הסובבים, שאינו מופיע עוד בהמלצתה העדכנית של הולקחש"פ).

אפנה כעת לטענות העותרות. העותרות טענו כי המשיבות סבורות שהמקרקעין אינם מיועדים לחקלאות, כי אם לבינוי, אך חרף זאת החליטו להותיר את ההכרזה על כנה ביחס למקרקעין אלה, וזאת משום שהמקרקעין מוקפים שטחים פתוחים. סבורני כי הצגת הדברים הזו על ידי העותרות אינה משקפת נכונה את עמדת המשיבות. האמירה כי גופי התכנון סבורים שהמקרקעין אינם מיועדים לחקלאות, כי אם לבינוי, איננה נכונה. הולקחש"פ התייחסה במפורש אל הקרקע כאל שטח פתוח. טענתן של העותרות אף סותרת את עמדת המשיבות שלפיה המסמך התכנוני לא שינה את ייעוד הקרקע, בהיותו נעדר מעמד מחייב. העובדה שלפיה הולקחש"פ אמונה לא רק על שמירת הקרקע חקלאית, אלא גם על שמירת השטחים הפתוחים, "הוצנעה" בכתב העתירה. עוד אזכיר, כי שיקול " השטחים הסובבים" לא הופיע בהמלצה העדכנית של הולקחש"פ ( הגם שהוזכר כאמור בהחלטת המועצה הארצית).
אשר לטענה כי כבר בדיון המועצה הארצית מיום 6.6.17 גילתה המועצה דעתה כי הקרקע מיועדת לפיתוח, אינני סבור כי כך היה. אכן, יו"ר המועצה ציין במהלך הדיון כי "כבר ברור שזה אזור של בנייה ופיתוח גם כי זה ברור שזה לא שטח חקלאי לעצמו" (ע' 24 לתמליל). ואולם, דבריו באו בהמשך לדברי ב"כ העותרות דאז, עו"ד ענת בירן, שאליהם הגיב: "רגע רגע את אומרת שאני את אומרת שהאזור הזה הוא מיועד לפיתוח?". לשאלתו לפי איזו תכנית, השיבה עו"ד בירן כי תמ"מ 10/3 קבע סימבול לכך וישנו גם מסמך תכנוני בעניין ( עמ' 13 לתמליל). נראה כי הדברים נאמרו מבלי להתייחס להיבט של שמירה על שטחים פתוחים ( ולא רק על שטחים חקלאיים), וללא התייחסות ממשית להוראות תמ"מ 10/3 ולשאלת מעמדו של המסמך התכנוני. בהמשך אמר היו"ר: "...השטח הוא אושר בתוכנית קיימת מחוזית לביטוח [ צ"ל: פיתוח]", ותיקן אותו מר שחר סולר ( נציג המשרד להגנת הסביבה): "לא הוא מאושר יש סימבול לפיתוח ויש הסכמה". על כך הגיב היו"ר: "אז יש סימבול לביטוח [ צ"ל: פיתוח] מה זה משנה עכשיו..." ( ע' 32-31 לתמליל). יש לזכור בהקשר זה את הנושא " הבוער" של תפקוד תחנת הרכבת, שהטריד מאוד את יו"ר המועצה, והדבר בולט מתוך העיון בכל התמליל ( ראו גם בפסקה 67). לנוכח כל האמור, חצאי האמירות של יו"ר המועצה הארצית בדיון מיום 6.6.17 בדבר ייעודה של הקרקע לפיתוח אינן מצביעות על עמדת המועצה הארצית, והדברים גם אינם באים לידי ביטוי בהחלטה שקיבלה המועצה הארצית בתום הדיון.

עיון בעע"מ 1377/12 ובעת"מ 9095-07-10 שמהם ביקשו העותרות להיבנות, מלמד כי אין הנדון דומה לראיה. באותם פסקי דין דובר בסירובה של הולקחש"פ לבטל הכרזה על קרקע כחקלאית ( באותה עת, לפני תיקון 101 לחוק התכנון והבנייה משנת 2014, הייתה הסמכות נתונה בידיה ולא בידי המועצה הארצית), כאשר זמן קצר לאחר ההכרזה, אושרה תכנית המתאר המחוזית תמ"מ 21/3, וייעודם של המקרקעין שהוכרזו כקרקע חקלאית שונה בתמ"מ לייעוד של מגורים ותעשייה. בהתאם לכך אף נבנו שכונות מגורים ואזורי תעשייה. חרף כל אלה – סירבה הולקחש"פ באותו זמן לבטל את ההכרזה החקלאית על הקרקע, ובתי המשפט התערבו בעניין. לעומת זאת, במקרה הנדון עתה מדובר בקרקע המיועדת לפי תכנית המתאר המחוזית לסוג של שטחים פתוחים, ולכן המקרים אינם דומים כלל.

כפי שניתן להבין, גם טענת הוועדה המקומית, שלפיה ייעוד המקרקעין שונה כבר בתמ"מ 10/3, ועוד לפני השינוי ( הנטען) במסמך התכנוני, אינה מקדמת את עמדתן של העותרות ושל הוועדה המקומית. זאת משום שלדעתי הייעוד שנקבע בתמ"מ 10/3 הוא, כאמור, סוג של שטחים פתוחים. כמו כן, אינני סבור כי קיימת סתירה בין הייעוד לנופש אקסטנסיבי בתמ"מ 10/3 לבין הייעוד לחקלאות בתכנית פת/2000. ככל שקיימת סתירה בין השימושים המותרים בשני ייעודים אלה, הרי שגוברות הוראות התמ"מ, ובשל כך, למשל, אין להקים מבנים חקלאיים במקרקעין הנדונים.

הטענה בדבר שיקולים זרים
בהחלטת המועצה הארצית מיום 5.6.18, בדבר הותרת ההכרזה החקלאית על כנה, צוין כי מלבד המלצת הולקחש"פ בעניין התכנוני, עמד בפני המועצה שיקול נוסף, בדבר אי עידוד עבריינות בנייה והחשש מהעברת מסר שגוי " למוסדות התכנון המקומיים כמו גם לבתי המשפט". העותרות טענו כי זהו השיקול האמיתי אשר עמד בבסיס החלטת המועצה הארצית, וכי לפי הפסיקה מדובר בשיקול זר בענייננו. בתגובה טענו המשיבות כי בהתאם להלכה הפסוקה, השיקול של אי עידוד עבריינות בנייה הוא שיקול רלוונטי ולגיטימי בכל החלטה תכנונית.

בעניין דור אנרגיה התייחס כב' הנשיא אהרן ברק לשיקולים אשר רשאית הולקחש"פ לשקול:

"תחילה נפסק כי לא יהיה לנגד עיני הוועדה, בבואה להשתמש בסמכותה, כל שיקול זולת צרכי השמירה על הייעוד החקלאי והניצול החקלאי של הקרקע הנדונה, וכי כל מקום בו היא שוקלים שיקולים אחרים, אף אם אלה שיקולים " טובים וחשובים שאין להם ולא כלום עם הייעוד החקלאי והניצול החקלאי של הקרקע", החלטתה בטלה וחסרת תוקף ( ראו בג"ץ 324/71 הוועד המקומי סביון ואח' נ' הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית ואח', פ"ד כז(1) 85, 90...). אולם בהמשך הרחיב בית המשפט את מסגרת שיקוליה המותרים של הוועדה לקרקע חקלאית כך שיתאפשר לה לשקול שיקולים לבר-חקלאיים... וכי " המחוקק חפץ כי הוועדה תשקול מגוון רחב של שיקולים שהאינטרס החקלאי – הגם שהוא המרכזי והחשוב ביותר – הוא רק אחד מהם" (בג"ץ 601/75 ועד מקומי סביון נ' הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית ואח', פ"ד לא(1) 103, 106..." ( פס' 10 לפסק הדין).

זאת, תוך שהובהר כי משקלו של השיקול החקלאי איננו שווה ערך ליתר השיקולים, אלא בעל מעמד עדיף ומכריע ( שם, שם).

אם כן, על הולקחש"פ והמועצה הארצית לשקול בראש ובראשונה את השיקול התכנוני בדבר הצורך בשמירה על קרקע חקלאית ועל שטחים פתוחים, אך בסמכותן לשקול בנוסף שיקולים נוספים, כל עוד נותרת " הבכורה" לשיקול לתכנוני.

בענייננו, החלטת המועצה הארצית נושא העתירה נשענת על המלצת הולקחש"פ בעניין התכנוני, וכן על השיקול של אי עידוד עבריינות בנייה. בהתאם לפסיקה, ניתן לשקול כאמור שיקולים נוספים פרט לצורך בשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים, כך שבעצם שקילת השיקול הנוסף אין פסול. טענת העותרות הייתה כי השיקול הנוסף היה השיקול " האמיתי", דהיינו, השיקול המכריע בהחלטת המועצה הארצית. אינני מקבל טענה זו, ואעיר כי אילו היה זה השיקול היחיד או המכריע לביסוס החלטת המועצה הארצית, היה מקום להתערב בהחלטה.
אכן, השיקול בדבר אי עידוד עבריינות הבנייה לא היה זניח או שולי, אך יחד עם זאת – החלטת המועצה הארצית עומדת איתנה גם בלעדיו. המועצה הארצית, בהתבסס על המלצת הולקחש"פ, קבעה כי נכון לעת הזו יש להותיר את ההכרזה החקלאית על כנה הואיל וקיים עדיין צורך בשמירה על השטחים הפתוחים, וזאת עד לאישור תכנית ראשונה לבינוי בשטח, ולנוכח עמדתה שהמסמך התכנוני אינו בעל מעמד מחייב. כפי שציינתי לעיל, סבור אני כאמור כי מדובר בהחלטה סבירה.

טענת העותרות בדבר " השיקול האמיתי" איננה מבוססת על לשון ההחלטה, ונראה כי היא מבוססת על " הפרקים הקודמים" בענייננו, קרי, החלטת המועצה הארצית מיום 4.7.17, נושא העתירה הראשונה שהובאה בפניי. אכן, בעתירה הראשונה דובר במכתבו של עו"ד ארז קמיניץ, שבו נאמר כי "אי מתן משקל מכריע במסגרת הדיון בביטול ההכרזה על קרקע חקלאית, לפעילות הבלתי חוקית שבמתחם המהווה אחד ממוקדי עבריינות הבניה הגדולים והמשמעותיים ביותר, לא יוכל להיחשב כסביר. משכך יקום קושי משמעותי ויתנוסס מעל חוקיות ההחלטה, אם וככל שתתקבל". בעייתיות הדברים ברורה, ואינני מתעלם מכך. כזכור, גם לא התעלמתי מכך בעבר. העותרות אכן טענו במסגרת העתירה הראשונה כי המועצה הארצית, בהחליטה להותיר את ההכרזה על כנה, נתנה בפועל משקל מכריע לשיקול האמור ( וכן לשיקול נוסף – " השיקול הטקטי"). ברם, הטענה לא הוכרעה, שכן החלטת המועצה הארצית מיום 4.7.17 בוטלה בהסכמה.

ואולם, כפי שכבר הוזכר ( ראו פסקה 60 לעיל), בישיבה מיום 6.6.17 ( שקדמה לישיבה מיום 4.7.17), לא דנה המועצה הארצית באופן מעמיק בנושא התכנוני. העיון בתמליל הישיבה מלמד דבר נוסף בעל חשיבות, והוא כי באותה ישיבה הוקדש חלק ניכר מהדיון להשלכת הסוגיה העומדת לפתחנו על תפקודה של תחנת הרכבת הסמוכה, וזאת מבחינת מגרש החניה, כביש הגישה וכן תשתיות של חשמל, מים וביוב. במהלך הדיון ציין יו"ר המועצה הארצית: "...ומבחינתי יש דבר אחד שהוא חייב שיהיה ודאות, שהתחנה סגולה תמשיך לפעול" ( ע' 25 לתמליל); "...יש פה מצב שבו אי אפשר לסגור כרגע... זאת מצוקה מבחינתי אם אין שם תחנת רכבת... עכשיו אני צריך פלסטר זה מה שאני צריך" ( ע' 32 לתמליל). עוד ציין יו"ר המועצה הארצית: "266 לא יכול לעבוד כי מדובר בקרקע פרטית ובסופו של דבר צריך להפקיע..." ( ע' 32 לתמליל, הכוונה לפתרון לפי סעיף 266 ה לחוק התכנון והבנייה, שעליו המליצה המועצה הארצית ביום 4.6.19). בתום הדיון הוחלט לשוב ולדון בנושא מתחם ירקונים ביום 4.7.17 "לאחר קבלת מלוא המידע העובדתי הנדרש, לרבות לעניין פתרון מוצע לסוגיית הכניסה, החניה והתשתיות למתחם הרכבת, ולוחות הזמנים להתקדמות התכנית המפורטת לפי המסמך התכנוני שאושר על פי תמ"מ 10/3". כפי שנמסר, בהצבעה ניסיונית שנערכה בתום הדיון היה רוב לביטול ההכרזה. נראה כי להשלכת ההכרזה החקלאית על תפקוד תחנת הרכבת היה חלק מרכזי בישיבה זו, וסביר גם שבהצבעה הניסיונית.
כאמור, ישיבתה הבאה של המועצה הארצית התקיימה ביום 4.7.17 ונוהלה ע"י מ"מ יו"ר המועצה הארצית. בישיבה זו הופיע עו"ד ארז קמיניץ, שחזר על עיקרי מכתבו, וציין כי ישנם פתרונות שונים לנושא תפקוד תחנת הרכבת אם ההכרזה החקלאית תיוותר על כנה. בתום אותה ישיבה התקבלה ההחלטה להותיר את ההכרזה החקלאית על כנה. החלטה זו בוטלה כאמור, בהסכמה, במסגרת פסק הדין מיום 22.5.18.

מעיון בתמלילים המלאים עולה כי שיקול רציני ומעמיק בנושא התכנוני נעשה לראשונה בדיון מיום 5.6.18 ( יצוין כי מאז 4.7.17 חלו חילופי גברי ומונה יו"ר מועצה ארצית חדש). באותה ישיבה ניתנה זכות טיעון בעל פה לב"כ העותרות, וכן דיברו ארוכות נציגים שונים אשר התייחסו לנושא התכנוני ( בין היתר, גב' תמר כפיר, יו"ר הולקחש"פ ומ"מ מנהלת מינהל התכנון; מר גיא קפלן, מלשכת התכנון המחוזית מרכז; ובדיון הפנימי גם גב' דלית זילבר, מנהלת מינהל התכנון). השיקול התכנוני אינו מצטייר בדיון זה ככסות להכשרת ההחלטה שבוטלה בהסכמה, אלא כעניין מהותי ורב חשיבות. בישיבה זו עלה גם השיקול בדבר אי עידוד עבריינות בנייה, אך נראה כי ההחלטה שהתקבלה בתום הדיון הייתה מבוססת בעיקר על השיקול התכנוני, והיא עומדת גם ללא אותה הנמקה נוספת. לאור כל זאת, סבור אני כי יש לדחות את טענת העותרות שלפיה " השיקול האמיתי" שבבסיס החלטת המועצה הארצית היה השיקול בדבר אי עידוד עבריינות בנייה ולא השיקול התכנוני.

לא נעלמה מעיניי טענת נוספת של העותרות, והיא כי נימוק אחר בהחלטת המועצה, שלפיו המבנה הקיים במקרקעין אינו תואם את הקבוע במסמך התכנוני, מהווה אף הוא שיקול זר. אכן, שיקול זה נראה לכאורה בלתי רלוונטי לענייננו. ואולם, לדעתי אין מדובר כלל בשיקול מרכזי בהחלטה, ואיני רואה צורך להאריך בעניין.

טענות נוספות
העותרות טענו כי החלטת המועצה הארצית נושא העתירה היא בלתי סבירה באופן קיצוני, שכן היא התקבלה תוך שינוי עמדתה הקודמת בהצבעה הניסיונית מיום 6.6.17. נטען כי מדובר בשינוי החלטה של רשות מינהלית, מבלי שחל שינוי בנסיבות.
אינני סבור כי יש לקבל טענה זו. ראשית יש לומר שההצבעה הניסיונית מיום 6.6.17 איננה בבחינת " החלטה", וההחלטה שהתקבלה באותו יום הייתה לשוב ולדון בנושא מתחם ירקונים בדיון הקרוב של המועצה, לאחר קבלת מלוא המידע העובדתי הנדרש, לרבות בעניין הפתרון המוצע בנושא מתחם הרכבת ולוחות הזמנים להתקדמות התכנית המפורטת. כמו כן, לא ניתן להתעלם מכך שחל שינוי נסיבות מסוים בעניין הרכבת, והוא העדכון כי ישנם פתרונות שונים למצב שבו ההכרזה החקלאית תיוותר על כנה ולא ניתן יהיה לעשות שימוש בתשתיות של מתחם ירקונים. בנוסף, בישיבה ביום 5.6.18 התקיים דיון תכנוני מעמיק, בשונה מהדיונים הקודמים שבהם הושם הדגש על היבטים אחרים, וכפי שהוסבר בהרחבה לעיל. לנוכח כל האמור, דין טענה זו של העותרות להידחות.

אשר לטענה בדבר הבדלי הגרסאות בין ההחלטה מיום 4.7.17, שבה נכתב "בהעדר קידומה של תכנית מפורטת" לבין ההחלטה מיום 5.6.18, שבה צוטטה ההחלטה מיום 4.7.17 כאילו נכתב בה "בהעדר קיומה של תכנית מפורטת" – אינני סבור כי מדובר בהקשחת התנאים בהחלטה מיום 5.6.18, אלא בניסוח מדויק יותר, המתבסס על המלצות הולקחש"פ, וההסבר שניתן על ידי המשיבות בעניין זה מקובל עליי.

בחנתי את הטענה כי המועצה הארצית לא שמעה את העותרות " בלב פתוח ובנפש חפצה". חשיבותה העקרונית של זכות הטיעון ידועה היא. הנושא גם עלה בענייננו בהחלטתי מיום 25.9.17, שבעקבותיה בוטלה בהסכמה החלטת המועצה הארצית מיום 4.7.17. ניתן היה לצפות בנסיבות אלה כי המועצה הארצית תקפיד מאוד בכל הנוגע לזכות הטיעון. יחד עם זאת, מקבל אני את טענת המשיבות כי עובר לדיון, כחלק מההיערכות של גורמי המקצוע במינהל התכנון לדיון, מגובשת עמדה מקצועית המתייחסת לסוגיות שצפויות לעלות בדיון. כפי שנמסר, הוכן לקראת הדיון ביום 5.6.18 מסמך פנימי שלא הופץ לחברי המועצה או לגורם אחר. לנוכח ההקפדה לקרוא החלטה מפורטת ומנומקת מיד בסיומו של הדיון, מובן הצורך בהכנה נאותה לקראת הדיון.

הטענה כי ההודעה לתקשורת הודפסה בערב הקודם לישיבת המועצה הארצית מעוררת קושי,. ברור כי הודעה כזו יש להוציא רק לאחר קיום הדיון וקבלת ההחלטה. לא שמעתי בעניין זה הסבר מספק. ואולם, בסופו של דבר, עיון בתמליל הדיון מלמד כאמור על דיון רציני ומעמיק במועצה הארצית, ובסופו התקבלה החלטה סבירה ומבוססת ( כמתואר בהרחבה לעיל). על כן, לאחר שיקול, ובנסיבות הכוללות של ענייננו בהמשך לכל המתואר לעיל, סבור אני כי אין בפגם האמור כדי להביא להתערבותו של בית המשפט.

אעיר לבסוף כי בעניין הודעת העדכון מטעם העותרות בנושא הרכבת, המלצת המועצה הארצית מיום 4.6.19 אינה נושא לעתירה זו, ואין בה לדעתי כדי להשפיע על ההכרעה בעתירה זו.

סוף דבר
סיכומם של הדברים הוא שאין לדעתי כל מקום להתערב בהחלטתה של המועצה הארצית מיום 5.6.18, ועל כן העתירה נדחית.

העותרות יישאו בהוצאות המשיבות ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 35,000 ₪.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"א תמוז תשע"ט, 24 יולי 2019, בהעדר הצדדים.