הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים 10

לפני כבוד השופטת ורדה מרוז - סג"נ

העותר

אראל עופרי
על ידי ב"כ עוה"ד אראל עופרי ורביב תירם

נגד

המשיבים

  1. ראש המועצה המקומית באר יעקב
  2. מועצה מקומית באר יעקב

על ידי ב"כ עוה"ד אילנית הומינר

3. הוועדה המקומית לתכנון ובניה מצפה אפק (פורמלי)
על ידי ב"כ עוה"ד מת'קאל סמארה

4. החקלאי באר יעקב - אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (פורמלי)
על ידי ב"כ עוה"ד ש. ראובני

פסק דין

כללי
העותר בעל זכות במגרש 133 בגוש 4321/5 באזור ההרחבה לבנים במושב "נווה דורון" בנה את ביתו ומתגורר במקום (להלן: "השטח" או "הבית" ו-"היישוב"). השטח מצוי בתחום השיפוט של המועצה המקומית באר יעקב (להלן: "המועצה").

על השטח חלה תכנית ממ/2/1516 – תכנית מפורטת של איחוד וחלוקה בהסכמת בעלים המהווה שינוי לתכנית קודמת 1516 (להלן: "התכנית"). התכנית אושרה ביום 31.1.10 ופורסמה למתן תוקף ביום 24.3.10. על פי התכנית, לרבות על פי התכנית שקדמה לה, גובל שטח הבית מדרום וממזרח בשטח שצ"פ (במסגרת התכנית גדל שטח השצ"פ).

על פי התכנית, גבול השצ"פ צמוד לקו האפס של שטח בית העותר. לטענתו, על פי התכנית המקורית, עבר קו הגבול מרחק 30 מטר מגבול שטח הבית.
עובר להגשת העתירה ולאורך מספר חודשים, קיים העותר מגעים עם נציגי המועצה כדי להגיע עמם להבנות בנוגע למיקום גן משחקים שבקשה המועצה להקים בשטח השצ"פ בשיתוף עם ועד האגודה השיתופית ביישוב המכונה "החקלאי באר יעקב–אגודה שיתופית חקלאית בע"מ" (המשיב 4 להלן: "הועד").

העותר גורס כי נציגי המועצה נטעו בליבו צפייה כי גן המשחקים יוקם מרחק של כ-30 מ' מגבול ביתו ובאופן שיאפשר לו פרטיות ושקט. דא עקא, ציפיותיו התנפצו אל מול התייצבות קבלן המועצה בשטח, עם טרקטור, בתאריך 16.10.16 בשעה 07:00 לביצוע עבודות הקמת גן המשחקים בשצ"פ וקביעת עובדות בשטח, הכול צמוד לשטח הבית תוך התעלמות ממגעיו עם המועצה.

משכך, הגיש העותר בדחיפות בקשה למתן צו מניעה זמני ועמה העתירה דנן, בגדרה מ בקש העותר להורות למועצה להימנע מהקמת גן המשחקים מרחק הקטן מ-30 מטר מגבול הבית וכן להורות לאסור ביצוע כל עבודה בשצ"פ עד להכרעה בעתירתו.

הדיון בבקשה לצו מניעה אוחד עם הדיון בעתירה, והצדדים הסכימו שייתן פסק דין על יסוד כתבי הטענות והטיעונים שהעלו במהלך הדיון.

טענות העותר
ככלל, אין העותר מתנגד לעצם התכנית (הגם שהיה מעדיף כי גן המשחקים יוקם בשצ"פ אחר ביישוב) אלא מבקש למנוע את הקמת גן המשחקים מרחק שיהא קטן מ-30 מטר מגבול הבית.

לטענתו, הקמת גן משחקים על קו גבול אפס, בצד הפונה לעבר חדרי השינה בבית עומדת בסתירה לחוקי התכנון והבנייה ואינה עולה בקנה אחד עם הסכמות והבטחות אליהן הגיע עם המועצה והעומד בראשה. לשיטתו, קיימות חלופות אשר מידת פגיעתן פחותה וראוי להעדיפן. העותר מוסיף כי המועצה התחייבה כלפיו כי גן המשחקים יורחק מגבול ביתו ואף הוועד עמד לצדו והתחייב כי יפעל לשינוי התכנית, דא עקא, בהגיע יום פקודה, איש מהמשיבים לא עמד בהתחייבותו.

העותר טוען כי המועצה התנהלה בחוסר תום לב משנטעה בליבו צפייה כי גן המשחקים יוקם בשצ"פ אחר ולבסוף, שינתה טעמה מבלי ליידע אותו ותוך הסתרת העובדות ממנו.
העותר טוען כי עבודות ההקמה והבנייה של גן המשחקים מתבצעות ללא היתר בנייה כדין. לשיטתו, עבודות החפירה מסכנות את יסודות חומת בית מגוריו המשמשת בחלקה כקיר תומך ועלולות לגרום להתמוטטותה.

העותר טוען כי אין להחיל על העבודות שמבצעת המועצה פטור מהוצאת היתר בנייה, שכן בהתאם לתקנה 5א' לתקנות התכנון והבנייה (עבודה ושימוש טעונים היתר), תשכ"ז-1967 (להלן: "התקנות") בניית קיר תומך טעונת היתר הואיל וזה פונה לרחוב או לשטח ציבורי פתוח.

העותר טוען כי התכנית, בגדרה מוקם גן המשחקים אינה בת תוקף שכן זו אושרה בינואר 2010 לתקופה בת 5 שנים אשר הסתיימה. יתירה מזו, לשיטתו, אף אם יש תוקף לתכנית הרי שהקמת מתקני המשחקים אינה תואמת את הוראותיה שכן התכנית מיועדת לפיתוח סביבתי, פרגולות ומתקני הצללה וישיבה, גינון ומתקני תאורה. משכך, לא ניתן להקים מתקני משחקים על פיה. העותר סומך טענתו על סעיף 16 לתכנית שמורה: "הבניה אסורה למעט המופיע ברשימת התכליות".

העותר טוען כי הקמת גן המשחקים מחייבת עמידה בהנחיות איכות הסביבה למניעת רעשים ומטרדים ולעניין זה מפנה לסעיף 11 לתכנית.

בהתייחסו לעמדת הועד, טוען העותר כי אין לו סמכות לקבל החלטות הנוגעות למיקום השצ"פ ואופיו.

העותר מלין על דחיית הצעותיו לפתרונות באורח שרירותי. כך, נדחתה הצעתו להזיז את גן המשחקים לעבר שטח חקלאי צר שכלוא בין השצ"פ לכביש מתוכנן – הצעה שלכאורה היתה מקובלת על הצדדים אולם סופו של יום, נדחתה מבלי ליידעו על שום מה. העותר מוסיף כי המשיבים בחרו בחלופה הפוגענית ביותר חרף העובדה שעמדו לרשותם אפשרויות לתכנון מחדש שפגיעתן פחותה. משנה תוקף מייחס העותר לקרבת גן המשחקים לעיר רמלה ולשכונות בבאר יעקב, אשר עלולה לגרום למטרד רב לתושבי היישוב שמתגוררים סמוך לגן – ראש וראשונה לו ולבני משפחתו.

טיעוני המשיבים
המשיבים 1-2 טוענים כי דין העתירה להידחות על הסף ולו בשל העובדה שהוגשה באורח אישי נגד ראש המועצה ומהנדסת המועצה, תחת הגשתה נגד המועצה.

המשיבים 1-2 טוענים לשיהוי בהגשת העתירה בהינתן התקופה הארוכה והממושכת בה מצויה התכנית בתוקף מבלי שהעותר התנגד לאישורה או השיג עליה.

המשיבים 1-2 טוענים כי בפועל אין העותר מתנגד להקמת גן משחקים בהיותו ער לתרומתו לתושבי היישוב, כמו גם למשפחתו, אלא שהוא מבקש שזה לא יוקם סמוך לביתו. מדובר בתופעה פסולה, מוכרת וידועה המכונה Not in my back yard (NIMBY).

המשיבים 1-2 טוענים כי התכנית מאושרת כדין ובעלת תוקף סטטוטורי ואין יסוד לטענה לפיה פג תקפה בהינתן הוראת סעיף 84 לחוק התכנון והבנייה לפיו "כל תכנית תציין את התאריך המשוער לביצועה ואם יש צורך תקבע שלבים לביצוע והתאריכים לביצוע כל שלב". בהעדר הוראה בתכנית ממנה עולה כוונת מתכנני התכנית להפקיעה בחלוף המועד המשוער – התכנית בת תוקף.

המשיבים 1-2 טוענים כי העותר לא הצביע על זכות הקנויה לו בדין להרחקת גן המשחקים משטח ביתו מרחק של 30 מ', כבקשתו.

המשיבים 1-2 טוענים כי הקמת גן המשחקים אינה טעונה הוצאת היתר בנייה הואיל ומדובר בעבודות פיתוח בהיקף מצומצם הנכנסות לגדר הפטור על פי התקנות. בהתייחסם לבניית קיר התמך, טענו תחילה כי הם פועלים להוצאת היתר, אולם במהלך הדיון חזרו בהם וטענו כי החליטו לבטל בנייתו ומכל מקום, לא חלה חובת הוצאת היתר בניה שכן מדובר בקיר שגובהו נמוך מ-1.5 מ' ועל כן ניתן לבנותו ללא היתר בנייה.

ביחס למתקני המשחקים בשצ"פ טוענים המשיבים 1-2 כי אין צורך בהיתר בנייה לשם הקמתם בהינתן העובדה שמדובר ב-4 מתקני משחק לפעוטות אשר הצבתם נכנסת בגדר השימושים האינהרנטיים לייעוד המגרש כשצ"פ אף אם אלו לא צוינו מפורשות ברשימת התכליות של התכנית.

המשיבים 1-2 טוענים כי העותר מנוע מלטעון טענה בדבר "אי יידועו" אודות התכנית שכן, לא חלה עליהם חובת יידוע. התכנית פתוחה לציבור וכל מאן דבעי רשאי לעיין בה.

המשיבים 1-2 טוענים כי לא הובטחו לעותר הבטחות הגם שנעשו ניסיונות כנים להגיע עמו להבנות, אשר לא צלחו. עם זאת, בוטלה הקמת פרגולת הצללה שתוכננה בסמוך לביתו ותחתה מתוכנן לשתול עצים אשר ייצרו חיץ אקוסטי וחזותי בין ביתו לבין גן המשחקים.

המשיבה 3 – הוועדה המקומית לתכנון ובניה "מצפה אפק", טוענת כי דין העתירה כנגדה להידחות על הסף שכן עם אישור התכנית בשנת 2010 הסתיים תפקידה ואין לה מעורבות בהקמת השצ"פ.

המשיב 4 – וועד היישוב – טוען כי גן המשחקים מוקם בהתאם לתכנית וכי העותר יודע על הכוונה להקימו מזה מספר חודשים "לפחות" ועל כן עתירתו נגועה בשיהוי כבד. עוד טוען הוועד, כי הגן המתוכנן חשוב וחיוני לתושבי שכונת ההרחבה מרביתם, משפחות צעירות עם ילדים.

דיון והכרעה
חובה ציבורית
רשות מנהלית שלטונית צריכה להיות קשובה ככל שידה משגת לצרכי תושביה. על המועצה היה להיות קשובה לחששות שהעלה בפניה העותר בגין מטרדי רעש ופגיעה בפרטיותו עקב הקמת גן משחקים בצמוד לביתו – על קו האפס. חששו מפני מטרדים צפויים מגן המשחקים מובן ונהיר. יש להניח כי כל תושב היה מתקומם לנוכח הקמת גן משחקים "בסמוך לחצר ביתו" אגב פגיעה בפרטיותו לנוכח חדרי השינה הפונים לעבר הגן.

מעבר לסוגיות המשפטיות הצפות ועולות מעתירה זו, מוטלת על הרשות חובה ציבורית לנקוט צעדים שיבטיחו פגיעה מופחתת בפרטיות העותר ובני ביתו, כמו גם, מניעה או הפחתה של המטרדים הצפויים מהקמת גן המשחקים ובהם רעש. חשש העותר מפגיעה באיכות חיי משפחתו מובן וראוי להתחשב בו.

לפיכך, תטיב המועצה לעשות אם תרחיק את הקמת מתקני המשחקים ככל האפשר – אף מעבר למרחק של 6 מ' כפי שהצהירה במהלך הדיון. יתירה מזו, על הרשות לקיים התחייבותה לשתול עצים גבוהים וסבוכים, למיסוך בית העותר מגן המשחקים לשם שמירה על פרטיות ושקט בדחיפות המרבית.

כפוף לאמור לעיל – ותוך צפייה כי הצעדים הללו יינקטו על ידי המועצה בנפש חפצה – דין העתירה להידחות מהנימוקים שיפורטו להלן.

העתירה הוגשה כנגד אורגנים של הרשות תחת הרשות עצמה
צודקים המשיבים 1-2 בטענתם כי דין העתירה נגדם להידחות על הסף ולו בשל הגשתה נגדם באורח אישי. שומה היה על העותר להגיש העתירה נגד המועצה המקומית באר יעקב. הגשת העתירה נגד האורגנים אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות הדין המנהלי.

כך אף ביחס למשיבה 3, אשר מלכתחילה לא היה מקום להגיש העתירה נגדה, שכן היא נעדרת מעמד בהליך ואינה צד למחלוקת הנטושה בין העותר לבין המועצה המקומית.

וביחס למשיב 4 – גם לוועד המושב אין מעמד, על אף מעורבותו בהליך הקמת הגן על רקע רצונו לשרת את האינטרסים של תושבי היישוב בכלל ושכונת ההרחבה בפרט.

שיהוי
העותר השתהה בהגשת עתירתו. טענתו לפיה לא היה מודע לקיומו של שצ"פ בהתאם לתכנית – מוטב היה אלמלא הועלתה. תמוהה בחירתו לעיין במפה טופוגרפית טרם הקמת ביתו תחת בדיקה ובחינת תכניות התב"ע כנדרש. משנמנע העותר לעשות כן, אין לו להלין אלא על עצמו. בוודאי שלא חלה על הרשות חובת יידוע, כפי שטען.

הוכח, כי התכנית אושרה בשנת 2010. לפיכך, היה סיפק בידי העותר להתנגד לה לפני שנים. יתירה מזו, מקובלת עלי טענת המשיבים, כי דבר הקמת גן המשחקים במגרש הגובל במגרש ביתו נודע לעותר חודשים רבים טרם עליית הקבלן על הקרקע. חרף זאת הוא נמנע מלהגיש העתירה, אלא כאשר "בערה" האדמה תחת רגליו עם התייצבות הקבלן לביצוע העבודות. העובדה שהעותר ניהל שיח עם המועצה אינה מצדיקה, כידוע שיהוי בהגשת העתירה.

התנהלות העותר מקיימת את יסודות השיהוי האובייקטיבי והסובייקטיבי כאחד. די בכך כדי לדחות את עתירתו.

היתרי בנייה
תקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז- 1967 קובעות אילו עבודות טעונות היתר ופוטרות מדרישת היתר "עבודת גינון שאינה מצריכה קירות תומכים" (סעיף 1 (ו) לתקנות). ביחס להקמת גדר או קיר תומך, נקבע בתקנות כי
"הקמת גדר או קיר תומך פטורה מהיתר, ובלבד שמתקיימים בהם תנאים אלה:
(1) גובה הגדר אינו עולה על 1.5 מטרים מפני הקרקע משני צדי הגדר; גובה קיר תמך לא יעלה על 1 מטר;
(2) הקמתם איננה בחזית המגרש הפונה לרחוב, או לשטח ציבורי פתוח".

מהנדסת המועצה, גב' רימה לבטב, הצהירה במהלך הדיון כי היא שוקלת ביטול הקמתו של הקיר התומך, ובכל מקרה התחייבה כי גובהו לא יעלה על 1.5 מ'. לפיכך, בנייתו פטורה מהוצאת היתר. באשר למיקום הקיר, אין ראיה לכך שהוא יוקם – אם יוקם – בחזית המגרש או לכיוון השצ"פ. די בכך כדי לפטור מחובת הוצאת היתר בניה בגינו.

עם זאת, רשמתי לפני הצהרת ב"כ המועצה כי היה ויעלה הצורך בהוצאת היתר בניה – הדבר ייעשה.

ביחס לטענה לפיה הקמת מתקני משחקים טעונה היתר בנייה – מקובלת עלי טענת המשיבים 1-2 כי הקמתם מהווה חלק אינטגרלי מהשצ"פ ולא חלה חובה להוציא היתרי בנייה בגינם. גן ציבורי, על פי הגדרתו, נועד לשרת את התושבים. בהינתן אופי היישוב בו הוקם – שאינו שנוי במחלוקת – קרי, משפחות צעירות בעלות ילדים, ברי כי הכללת מתקני משחקים מהווה חלק בלתי נפרד מהשצ"פ, הגם שאינה תנאי לייעודו, אלא אחת מהאפשרויות שעשויה להיכלל בו כחלק מצרכי הפנאי, המרגוע, המפגש החברתי, הטיול והמשחק.

הדעת אינה סובלת מצב בו יידרש היתר בנייה בגין הקמת מתקני משחקים המיועדים לפעוטות, כמו מגלשה או נדנדה, זאת להבדיל מחובת הרשות לדאוג לקיומו של תו תקן להבטחת בטיחות המתקנים.

תוקף התכנית
מקובלת עלי טענת המשיבים 1-2 כי המועד הנקוב בתכנית אינו מועד פקיעה. על התכנית חלה הוראת סעיף 84 לחוק התכנון והבנייה, לפיו מדובר במועד משוער אשר אינו מחייב.

חוסר תום לב
טענת העותר כי הרשות נהגה כלפיו בחוסר תום לב אינה משוללת יסוד בהינתן ניסיונות הצדדים להגיע להבנות בנושא הקמת הגן הציבורי. מקובלת עלי טענתו, כי הרשות הפתיעה את העותר בעיתוי בו בחרה לתחילת עבודות הקמת הגן, במהלך חג הסוכות. טוב היתה עושה הרשות אילו נהגה עם העותר בכנות ומודיעה לו על החלטתה טרם עליית כלי העבודה לקרקע, קל וחומר בהינתן העובדה שמדובר ביישוב קטן 'ומשפחתי'.

עם זאת, לנוכח מסקנותיי כי הרשות נהגה כדין, אין בהתנהלותה זו כדי עילה לקבלת העתירה.

סיכום
הקמת גן המשחקים על השצ"פ מעוגנת בדין ונסמכת על תכנית בת תוקף. לפיכך, אני מורה על דחיית העתירה, אגב צפייה מהרשות שתנקוט צעדים כמפורט לעיל להקטנה והפחתה של אי הנוחות שתיגרם לעותר.

בהתחשב בנסיבות המתוארות, איני רואה מקום לחייב את העותר בהוצאות.

ניתן היום, ט' חשוון תשע"ז, 10 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.