הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים 08

מספר בקשה:13
לפני כבוד השופטת ורדה מרוז - סג"נ

העותרת

אור-עד מהנדסים (1987) בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד קלעי, רוזן וכהן

נגד

המשיבות

1. עיריית יבנה
ע"י ב"כ עוה"ד זמיר ויעקובסון
2. גלנור בינוי ופיתוח בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אופיר ומלינבוים
3. חגי שיווק מוצרי חשמל (2004) בע"מ
4. עוז הדרום - הנדסה אזרחית בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד שפר והופמן

פסק דין

לפניי בקשות לדחיית העתירה על הסף בהעדר זכות עמידה לעותרת.
ביסוד העתירה עומד הסכם התקשרות שנחתם בין המשיבה 3 – אשר זכתה במכרז נושא העתירה – לבין המשיבה 1, עיריית יבנה. השאלה הדרושה להכרעה בהחלטה זו היא אם העותרת (שלא השתתפה במכרז ואינה צד להסכם ההתקשרות הנ"ל) בעלת זכות עמידה בעתירה ואם בית משפט זה בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים מוסמך לדון בעתירה.
עם הגשת העתירה, התרה בית המשפט בעותרת כי משלא נטלה חלק במכרז, על פניו אין לה זכות עמידה בעתירה. כן נקבע כי משנחתם חוזה התקשרות בין העירייה לזוכה, אזי אין יסוד לעתירה מהטעם שמדובר בסכסוך אזרחי ולא מנהלי. חרף האמור, העותרת עמדה על העתירה. תגובתה נשלחה לקבלת עמדות המשיבות, אשר עתרו מצדן לדחיית העתירה על הסף בהעדר זכות עמידה ומחמת מעשה עשוי/שיהוי.
רקע עובדתי רלוונטי
המשיבה 1, עיריית יבנה, פרסמה מכרז לביצוע עבודות פיתוח, מערכות תת קרקעיות וסלילה בשכונת נאות שמיר. המשיבה 3, חברת גלנור בינוי ופיתוח בע"מ זכתה במכרז (להלן: "המכרז", "העירייה" ו- "הזוכה" בהתאמה).
במסגרת המכרז היה על הזוכה לספק, בין היתר, גופי תאורת רחובות מסוג "לד, דגם ICON... או שו"ע" (ר' כתב הכמויות שצורף למכרז – נספח 1 לתגובת המשיבות 3-4).
העותרת, אור-עד מהנדסים בע"מ, עוסקת באספקת גופי תאורה. העותרת הגישה לקבלן המשנה של הזוכה (המשיבה 4, חברת עוז הדרום הנדסה אזרחית בע"מ, להלן: "קבלן המשנה") הצעת מחיר לאספקת גופי תאורה מסוג ICON. ההצעה התקבלה "בכפוף לאישור המזמין". דא עקא, העירייה החליטה על שינוי סוג גופי התאורה לגופי תאורה מסוג SELLA ומשכך, הפכה ההצעה לבלתי רלבנטית.
ביום 8.4.19 נחתם הסכם בין קבלן המשנה לבין המשיבה 2, חברת חגי שיווק מוצרי חשמל (2004) בע"מ לאספקת גופי תאורה מסוג SELLA. אלו יובאו לארץ ביום 7.6.19 (10 ימים לאחר הגשת העתירה).
בעתירתה, משיגה העותרת על החלטת העירייה לשנות את סוג גופי התאורה וטוענת כי מדובר בתנאי סף ששונה בדיעבד ובאורח בלתי חוקי. לפיכך, עתרה לחייב את העירייה לאשר לקבלן המשנה רכישתם של גופי התאורה מסוג ICON (כפי שהוגדרו בתנאי המכרז) מהעותרת, על פי הצעת המחיר שהמציאה לידיו (או גוף תאורה שווה ערך). לחילופין, עתרה לקיים הליך תחרותי בכל הנוגע לאספקת גופי התאורה מסוג SELLA.
טענות העותרת ביחס לזכות העמידה
לשיטת העותרת קנויה לה זכות עמידה בעתירה, הגם שלא הגישה הצעה למכרז וממילא, אין היא צד לחוזה שנקשר בין העירייה לזוכה וזאת מכוח זיקתה למכרז ואינטרס האישי שלה בתוצאותיו. העותרת טוענת כי טענתה מעוגנת בהלכה הפסוקה (ר' ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי [פורסם בנבו] (9.1.03) להלן: "עניין אבו שינדי"). העותרת מוסיפה כי אף אם הייתה זרה לחלוטין למכרז, קנויה לה זכות עמידה לאור האינטרס הציבורי שבבירור העתירה, התוקפת שינוי של תנאי סף במכרז. לפיכך, יש לראותה כעותרת ציבורית.
העותרת טוענת כי קנויה לה זכות עמידה אף מכוח כללי המשפט המנהלי הכלליים, לנוכח הפגיעה שנפגעה כתוצאה מהחלטת העירייה לשנות את סוג גופי התאורה, אשר בעטיה נמנעה ההתקשרות עמה. שומה היה על העירייה ליתן לה זכות טיעון טרם שקיבלה את החלטתה.
לשיטתה, על בית המשפט ליתן לה את יומה שאם לא כן, הדבר יהווה פגיעה בלב ליבה של זכות הגישה לערכאות.
דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בבקשות המשיבות לסילוק על הסף ובתגובת העותרת, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף, מהטעמים כפי שיובאו להלן;
העדר זכות עמידה/ סמכות עניינית לבית המשפט המנהלי
ככלל, זכות העמידה בדיני מכרזים קנויה למציעים שנטלו חלק במכרז או למציעים פוטנציאליים, הטוענים לפגיעה בזכויותיהם עקב תנאי סף כאלו ואחרים. עם זאת, בעניין אבו שינדי, הוכרו מקרים חריגים בהם עומדת לצד זכות עמידה על אף שלא נטל חלק במכרז (ואף לא התכוון ליטול בו חלק), דא עקא, המקרה שלפנינו אינו נמנה על מקרים אלו.
כך, בעניין אבו שינדי, נדרש להוכיח זיקה/קיומו של עניין אישי בתוצאות המכרז, ברם, בענייננו העותרת כלל לא הוכיחה את זיקתה למכרז. העובדה שחתמה על הסכם מותנה (לטענתה) עם קבלן המשנה אינה מקימה זיקה למכרז עצמו. ודוק, בניגוד לטענתה, העותרת אינה "מתחרה עסקית" במציעות המכרז ועל כן, עניינה אינו נכנס בגדר העניינים שנדונו בפסיקה, בהם הוכרה זכות עמידתם של מתחרים עסקיים/בעלי עניין אישי בתוצאות המכרז (ר' גם ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, נו(4) 11 (2002).
טענתה, לפיה היא עונה על הגדרת "עותרת ציבורית" נעדרת יסוד. עניינה אינו 'עקרוני', מה גם, שלא הופר תנאי סף במכרז, כפי שיבואר בהמשך.
זאת ועוד, עם הכרזתה של המשיבה 3 כזוכה וחתימתה על הסכם התקשרות עם העירייה הסתיים השלב המכרזי. לפיכך, עסקינן במחלוקת במישור החוזי, אשר דינה להתברר בבית המשפט האזרחי ולא בבית המשפט לעניינים מנהליים. ר' למשל דברי בית המשפט העליון בבש"א 25278/01 ג'יימס ריצ'ארדסון פרופרטי לימיטד נ' רשות שדות התעופה בישראל [פורסם בנבו] (1.1.02):
"סמכות בית-המשפט לעניינים מנהליים מוגדרת בתוספות לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, תש"ס-2000. הסמכות לדון בנושא מכרזים קבועה בסעיף 5 לתוספת הראשונה. סמכות זו מתייחסת לשלב המכרז ואינה מתייחסת לסוגיות הכרוכות בביצוע החוזה שנכרת עם הזוכה במכרז.
הליכי מכרז ח"מ 1/97 הסתיימו, וביום 13.11.1997 נחתם חוזה בין המשיבה 1 לסקאל.
המבקשת לא טענה לפגמים בהליך המכרז, אלא העלתה טענות שלפיהן לכאורה מפרה סקאל את תנאי חוזה ההרשאה.
משנסתיימו הליכי המכרז, אין לבית-משפט זה סמכות לדון בעניין הכרוך בשאלות החוזיות הנובעות מהפרת חוזה שנכרת בעקבות מכרז".

כן ר' עע"ם 7832/08 כפר הנוער דרך תקוה נ' משרד הרווחה [פורסם בנבו] (19.10.09):
"עניינה של העתירה הוא בהחלטתו של המשיב לסיים התקשרות חוזית עם המערערת 1 נוכח הפרות יסודיות של החוזה, לטענתו, ובמלים אחרות מדובר בפעולה "אזרחית" אשר גם אם בוצעה על-ידי רשות שלטונית, סמכות השיפוט לדון בסכסוך הנוגע אליה נתונה לבית המשפט האזרחי הרגיל וכלשון בית משפט זה בבג"ץ 348/78 אדריכל דוד ינאי נ' עירית חיפה, פ"ד לג(1) 47, 51 (1978) "העובדה שהחוזים נעשו על-ידי גופים ציבוריים אינה משנה ממהותו האזרחית של הסכסוך" (ראו גם בג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449, 455 (1987)). בדין אימץ, אפוא, בית משפט קמא את עמדת המשיב בסוגיית הסמכות וקבע כי עתירת המערערים אינה אלא תובענה אזרחית שעילתה בחוזה והסעדים שנתבקשו בה נוגעים לאכיפתו".
יתירה מזאת, העותרת אינה צד לחוזה שבין העירייה לבין הזוכה, אף לא צד להסכם בינה לבין הזוכה אלא בינה לבין קבלן המשנה, כך לטענתה. ממילא היא מנועה מלהעלות טענה נגד דרך יישום החוזה שבין העירייה לבין הזוכה. כך או כך, מדובר בטענה חוזית.
לסיכום, העילה המונחת ביסוד העתירה אינה מעוגנת בדיני מכרזים ואינה נכנסת בגדר העניינים בגינם ניתן לעתור מכח סעיף 5 לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, תש"ס – 2000. לפיכך, בית משפט זה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים נעדר סמכות עניינית לדון בעתירה.
העתירה אינה מגלה עילה, לכאורה
למעלה מן הצורך יצוין כי, על פניה, העתירה אינה מגלה כל עילה. שינוי גוף התאורה נעשה בהתאם להסכם ההתקשרות בין העירייה לזוכה, בגדרו נקבעה זכות העירייה להורות על "כל שינוי, לרבות ביחס לצורתן, סגנונן, איכותן, סוגן גודלן, כמותן, גובהן, מתארן וממדיהן של העבודות וכל חלק מהן – פרט לשינויים מהותיים באופי העבודות – והקבלן מתחייב למלא אחר הוראותיו" ובמקום אחר בחוזה נכתב כי המשיבה רשאית להורות על "שינוי האופי, הסוג והאיכות של הפריטים הנקובים ברשימת הכמויות והמחירים" (ר' העמודים הרלוונטיים מהחוזה – נספחים 2-3 לתגובת המשיבות 3-4).
ודוק, הסכם ההתקשרות פורסם עוד במסגרת ההליך המכרזי כחלק ממסמכי המכרז, ללמדך כי האפשרות לשנות את סוג פריטי התאורה, הייתה ידועה מבעוד מועד ואין מדובר בשינוי של תנאי סף בדיעבד.
יתירה מזו, הזוכה לא השיגה על השינוי ובוודאי שלא טענה להפרת החוזה עמה. משכך, מה לה לעותרת, שקשרה הסכם מותנה עם קבלן משנה, שתלין על כך?!
לאור כל האמור לעיל, אני מורה על דחיית העתירה על הסף.
העותרת תשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות בסך 2,500 ש"ח.
ניתן היום, ה' תמוז תשע"ט, 08 יולי 2019, בהעדר הצדדים.