הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים ת"צ 55591-02-18

לפני
כבוד ה שופטת מיכל נד"ב

המבקשת

יעד שיאן - נדל"ן בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עופר ורד

נגד

מניב ראשון בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אחיקם שוסטר

החלטה

לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית (מיום 25.2.18) שהגישה המבקשת כנגד המשיבה בהתאם לפרט 11 בתוספת השנייה בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "בקשת האישור" ו"חוק תובענות ייצוגיות", בהתאמה). בבקשה נטען כי המשיבה אינה רשאית לגבות דמי הקמה בגין שטחי מרפסות מקורות שאינן מנויות בשטחים שהותרו לבנייה במסגרת היתר הבנייה שניתן לנכס, וכי גביה זו מנוגדת להוראות הרלבנטיות בכללי תאגידי מים וביוב (דמי הקמה למערכות מים ולמערכות ביוב) תשע"ה-2015 ולעמדת רשות המים.

רקע והוראות הדין הרלבנטיות
חוק תאגידי מים וביוב, תשס"א- 2001, הסמיך את מועצת הרשות הממשלתית למים ולביוב לקבוע כללים ותעריפים לתשלומים בעד שירותים אלו (סעיפים 101,102 ו- 103 בחוק), במטרה לקבוע מקור מימון להקמה, לפיתוח ולשדרוג של מערכות מים ומערכות ביוב עירוניות ברחבי הארץ.
לשם קביעת גובה התשלום הותקנו כללי תאגידי מים וביוב (דמי הקמה למערכות מים ולמערכות ביוב) תשע"ה-2015 (להלן ולעיל: "כללי דמי ההקמה").
כללי דמי ההקמה קבעו תעריפים חד-פעמיים שהחליפו את שיטת ההיטלים.
בהתאם לכללי דמי ההקמה, יחושבו דמי ההקמה לפי שטח הבנייה בנכס ומכפלתו בתעריפי דמי ההקמה שנקבעו בכללים.
ביום 27.11.2016 אישרה הועדה המקומית בתנאים, את בקשת המבקשת להיתר הבניה. האישור הוא לתוספת קומות ו-10 יחידות דיור לבניין קיים על פי תכנית מפורטת רצ/2/106/1 – תוכנית בסמכות הועדה המקומית, שפורסמה למתן תוקף ביום 2.12.2012. בבקשת ההיתר התבקשה תוספת שטח לבניין כדלקמן:
תוספת שטח מגורים :893.97 מ"ר
תוספת שטח שירות :589.62
תוספת שטח אחר: מרפסת מקורה 236.70 מ"ר
                           מרפסות פתוחות 205.17 מ"ר
                           מרפסות פתוחות 42.22 מ"ר

לאחר אישור ההיתר בתנאים חייבה המשיבה את המבקשת בדמי הקמה בגין כל השטח המקורה לרבות שטח המרפסות המקורות.

ההוראות הרלבנטיות בכללי דמי ההקמה:
סעיף 2 - פרק ההגדרות, בכללי דמי ההקמה:
"תקנות חישוב שטחים" – תקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992;
 "שטח הבנייה" – סך כל שטחי הבנייה המחושבים לפי תקנות חישוב שטחים, למעט שטחי מרתף חנייה;"
סעיף 3(ב) בכללי דמי הקמה:
" (א)  ...
(ב)  דמי ההקמה יוטלו לגבי בנייה לפי שטח הבנייה, ובלבד שלא שולם בשלה תשלום קודם."

סעיף 5(א) לכללי דמי הקמה קובע:
"תעריף הבסיס של דמי ההקמה למטר רבוע שטח בנייה הוא כאמור בחלק א' בתוספת הראשונה".
סעיף 10 לכללי דמי הקמה שכותרתה "חישוב סכום דמי הקמה" קובע:
"(א) דמי ההקמה יחושבו לפי שטח הבנייה שבנכס, וסכומם יהיה הסכום המתקבל ממכפלת שטח הבנייה בנכס בתעריפי דמי ההקמה שנקבעו לחברה....
(ב) השטח שלפיו יחושב סכום דמי ההקמה בבנייה שאושרה לגביה בקשה להיתר, הוא שטח הבנייה החדשה שאושרה כאמור, ואם לא נמצאה הבקשה להיתר – שטח הבנייה החדשה כפי שהיה מחושב לצורך הגשת בקשה להיתר במועד המצאת הדרישה לתשלום".

ההוראות הרלבנטיות בתקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 (להלן: "תקנות חישוב שטחים"):
תקנה 4(א):
"לענין תקנות אלה, השטח הכולל המותר לבניה, בבנין פלוני, הוא הסכום, במטרים רבועים, של השטחים המקורים בכל קומותיו, בין אם שטחים אלה נמצאים מעל פני הקרקע ובין אם הם מתחתיה, הכל בכפוף להוראות האחרות שבתקנות אלה".
תקנה 4(ח) בתקנות חישוב שטחים עד לביטולה בתיקון 2008, קבעה:
"(ח) על אף האמור בתקנת משנה (א) יחולו על מרפסות הבולטות מקירותיו החיצוניים של הבניין (בתקנת משנה זו – גזוזטרה) הוראות מיוחדות אלה:
(1) גזוזטרה שקירויה נמצא בגובה של שתי קומות או יותר מעל רצפתה, לא תיראה כמקורה;
(2) עלה שטחה של גזוזטרה על 12 מטרים רבועים או על עשרה אחוזים משטח הדירה שהיא חלק ממנה, הכל לפי הנמוך יותר, יבוא שטחה הכולל במנין השטח המותר לבניה, בין שהגזוזטרה מקורה ובין שאינה מקורה;
(3) לענין תקנת משנה זו, 'דירה' – כמשמעותה בסעיף 145(א)(2) לחוק;
(4) גג בלתי מקורה של קומה בבית מדורג ואליו גישה ישירה מדירה, לא יראה כמרפסת או כגזוזטרה לענין תקנה זו."

תקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים) (תיקון) התשס"ח- 2008 (להלן: "תקנות 2008")
"1. בתקנה 4 לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים) התשנ"ב, תקנת משנה (ח) – בטלה.
2.(א) תחילתן של תקנות אלה 30 ימים מיום פרסומן (להלן – יום התחילה). (25.4.08 – מ' נ')
(ב) בבניה לפי היתר שניתן או שהוחלט לתתו לפני יום התחילה, ובבניה על פי היתר מכוח תכנית שהופקדה או תופקד עד יום ט"ו בטבת התש"ע (1 בינואר 2010), יחולו על מרפסות הבולטות מקירותיו החיצוניים של הבניין (בתקנת משנה זו – גזוזטרה), הוראות מיוחדות אלה:
(1) גזוזטרה ששטחה עד 14 מטרים רבועים לא תבוא בניין השטח המותר לבניה, ובלבד ששטחן הכולל של כל הגזוזטרות בבניין לא יעלה על 12 מטרים רבועים כפול מספר הדירות בבניין;
(2) עלה שטחן של גזוזטרות כלשהן על האמור בפסקה (1), יבוא השטח העודף במניין השטח העיקרי המותר לבניה;
(3) גג בלתי מקורה של קומה בבית מדורג או מרפסת בלתי מקורה בחצר שאליהם יש גישה ישירה מדירה, לא ייראו כמרפסת או גזוזטרה לעניין תקנה זו;
(4) לעניין תקנת משנה זו, "דירה" – כמשמעותה בסעיף 145(א)(2) לחוק.
(ג) על אף האמור בתקנת משנה (ב), נקבעה בתכנית הוראה מיוחדת בעניין חישוב שטחה של גזוזטרה, יחולו הוראות התכנית".
תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות והיתרים(תיקון) התשע"א-2011 (להלן: "תיקון 2011")
(ד) הוראות תקנת משנה (ב) יחולו בבנייה לפי היתר מכוח תכנית בסמכות ועדה מקומית אף אם הופקדה לאחר יום ט"ו בטבת התש"ע (1 בינואר 2010). (ההדגשה אינה במקור)".
(תקנות 2008 ותיקון 2011 ביחד: "תקנות התיקון" ).

תמצית בקשת האישור וטענות המבקשת
על פי כללי דמי ההקמה השטחים שאותם יש לקחת בחשבון לצורך חישוב דמי ההקמה הם אך שטחים המנויים בשטח שהותר לבניה על פי התחשיבים שעורכת הוועדה המקומית, קרי: שטחים עיקריים ושטחי שירות בלבד.
תחשיבי השטחים המותרים לבנייה נערכים על ידי הועדה המקומית על יסוד ההוראות שנקבעו בתקנות חישוב שטחים, בתקנות 2008 ובתיקון 2011.
מדברי ההסבר לכללי דמי ההקמה (נספח ב' בבקשת האישור עמ' 2) עולה כי מטרתם הייתה להציע שיטה שבה יש "פשטות ובהירות, במקום ההסדרה הקיימת שהינה סבוכה ומרובת התדיינויות משפטיות המייקרות באופן משמעותי את עלויות הגביה".
מטעם זה נקבע, בין היתר, בכללי דמי הקמה כלל פשוט אחיד שלפיו דמי ההקמה יחושבו לפי שטח הבניה בנכס. כפי שפורט בדברי ההסבר השטח שלפיו יחושב סכום דמי ההקמה שיוטלו על בעל הנכס בעת אישור בקשה להיתר בנייה בנכס הוא שטח הבניה שאושר במסגרת היתר בנייה כשטח עיקרי או כשטח שירות ולמעט שטחים שלא נמנים עם השטח שהותר לבנייה (נספח ב' לבקשת האישור (עמ' 10).
מסעיפים 2, 3(ב), 10 בכללי ההקמה עולה כי שטח הנכס לצורך חישוב סכום דמי ההקמה נקבע על בסיס השטח שהותר לבניה על פי תקנות חישוב שטחים כשהוא מוכפל בתעריף שנקבע בכללי דמי ההקמה. על כן שטח שהותר לבניה לפי תקנות חישוב שטחים יש לחייב בדמי הקמה ושטחים שאינם נכללים בחישוב השטח המותר לבניה אין לחייב בדמי הקמה, הכל כפי שקבעה הועדה המקומית לתכנון ובניה במסגרת ההיתר שהוצא לנכס.
תקנות חישוב שטחים פורסמו בתאריך 23.02.1992, המועד בו נכנס לתוקף תיקון 33 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965. בתקנות אלו נקבעה לראשונה חלוקת שטחי המבנה לשלושה סוגים: שטח עיקרי, שטח שירות ושטח שלא יבוא במניין שטחי המבנה.
לעניין זה סעיף 9 בתקנות חישוב שטחים קובע שטחים ושימושים ספציפיים אותם ניתן להגדיר כשטחי שירות, כאשר כל שאינו נכלל ברשימה סגורה זו, יחשב כשטח עיקרי, ולמעט השטח שאינו מובא כלל בחישוב שטחי המבנה.
כפי שמציין מר שוורצברד מומחה המבקשת בחוות דעתו (להלן: "המומחה"), מרפסות אינן נכללות ברשימת השימושים הסגורה שבהוראת סעיף 9 בתקנות חישוב שטחים אותם ניתן להגדיר כשטחי שירות, ועל כן מרפסות (גם אם מקורות) לא יסווגו כשטח שירות למעט אם הוגדר כך במפורש בתכנית בניין עיר.
תקנה 4(א) בתקנות חישוב שטחים, קובעת כי שטחים מקורים יחושבו במסגרת השטח המותר לבניה ואילו שטחים שאינם מקורים לא יכללו בשטח המותר לבנייה.
עד לתיקון תקנות חישוב שטחים בשנת תשס"ח-2008, קבעה תקנה 4(ח) הסדר קונקרטי למרפסות.
במסגרת תיקון תקנות חישוב שטחים בשנת תשס"ח-2008 בוטלה תקנה 4(ח) הנ"ל, תוך שנקבע כי תחילת הביטול היא מיום 30.5.08. לצד ביטול התקנה נקבעה הוראת מעבר בסעיף 2 בתקנות 2008.
לאחר מכן, בתיקון נוסף משנת תשע"א-2011 במסגרת תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות והיתרים(תיקון) (תיקון), התשע"א-2011 הורחבה הוראת המעבר כך שהיא הוחלה גם על "בנייה לפי היתר מכוח תכנית בסמכות ועדה מקומית אף אם הופקדה לאחר יום ט"ו בטבת התש"ע (1 בינואר 2010)".
על פי תקנות 2008, אין לכלול בשטח המחויב בדמי הקמה שטחי מרפסות מקורות בבניין (מרפסות עליהן חל התיקון לתקנות חישוב שטחים) ששטחן הממוצע עד 12 מ"ר.
כמו כן בהתאם לתיקון לתקנות חישוב שטחים מקום בו נקבעה בתכנית הוראה מיוחדת בעניין חישוב שטחה של גזוזטרה, כפי המתקיים בעניינו, יחולו הוראות התכנית.
בעניינו יש תוכנית כאמור: מחוות דעת המומחה (נספח א' לבקשת האישור) עולה כי במרחב התכנון של ראשון לציון קיים מזה שנים רבות הסדר תכנוני פרטני לבניית מרפסות וגזוזטראות במרחב התכנון. הסדר זה חל כבר משנת 1970 במסגרת אישור תכנית המתאר לעיר רצ/1/1.
עוד עולה כי במהלך השנים אושרו תכניות המשנות את התכנית הנ"ל, בין היתר, אושרה תכנית רצ/1/1/ז' המהווה את תכנית המתאר לבניית מרפסות שפורסמה למתן תוקף בתאריך 29/04/1993 בילקוט הפרסומים מס' 4106.
תוכנית זו, כפי שמראה המומחה בחוות דעתו, מחריגה שטחי מרפסות מקורות, שגודלן עד 15% משטח הבניין או 12 מ"ר, לפי הגבוה, מהשטח המותר לבנייה. שטחי מרפסות אלו אינן מסווגות על פי התוכנית כשטחי שירות ולא כשטח עיקרי ועל כן הן מסווגות על ידי הוועדה מקומית לתכנון ובניה במסגרת היתר הבניה כשטחים שאינם נמנים על השטח המותר לבנייה.
המומחה מציין כי תכנית רצ/1/1/ז' הגדירה כי במגורים ג' ו-ד' (בניה רוויה) יהיה ניתן להקים גזוזטרה (מרפסת פתוחה) אשר לא יותר משני צלעותיה נוגעות בקירות הבניין ואשר אין מעליה גג או שהגג הקרוב מעל רצפתה נמצא בגובה של שתי קומות לפחות. עוד קבעה התכנית כי המרפסת הנ"ל לא תבוא במניין שטחי הבניה בשטח שלא יעלה על-15% מהשטח המותר לבניה במגרש.
בהמשך לתיקון שבוצע בתקנות חישוב שטחים בשנת 2008 בו בוטל סעיף 4(ח), אישרה הועדה תכנית לשינוי הוראות רצ/1/1/ז' היא תכנית רצ/1/1/ז'/3 שפורסמה למתן תוקף בתאריך 07/12/2009 בילקוט הפרסומים 6030.
התיקון שינה את הגדרת גזוזטרה : " "מרפסת אשר לא יותר משתי צלעותיה נוגעות בקירות הבנין" ובכך בוטלה המגבלה של קירוי המרפסת בגובה שתי קומות. התוצאה היא שגם מרפסת מקורה לא תבוא בחישוב שטחי הבניה ובלבד ששטח המרפסות לא יעלה על 15% משטח הבניה או בהתאם לתקנות חישוב שטחים, הגבוה מבינהם.
אינדיקציה ליחסם של גופי התכנון להגדרת השטח למרפסות במרחב התכנון של הועדה המקומית ראשון לציון, היא ניתוח המומחה את תכנית 413-0133843, המהווה תכנית הפשרה לשטח חקלאי הממוקם בחלק הדרום-מזרחי של העיר ראשון לציון בסמוך לגבול המוניציפאלי עם באר-יעקב, והגובל בשכונת "שיכון המזרח" מצפון וממערב ובשטחי המחנה הצבאי "צריפין" ממזרח.
תוכנית זו קובעת את הקמתה של שכונת ה"רקפות" המתוכננת לכלול כ-1,400 יח"ד חדשות בבניה רוויה ובניה נמוכה וכ-250 יחידות בדיור מיוחד.
התכנית הופקדה ברשומות בתאריך 14/07/2014 ואושרה למתן תוקף בתאריך 16/12/2014 בילקוט פרסומים מס' 6944. המומחה עומד על כך כי התכנית מוגדרת תוכנית בסמכות מחוזית ומשכך ההוראות לנושא הגזוזטראות בתקנות חישוב שטחים אינן חלות עליה.
בטבלת הזכויות בתכנית נקבע שטח מרפסות בנוסף לשטח העיקרי ובהוראות התכנית נקבע ליעודים לבניה רוויה כי תותר הקמת גזוזטראות בשטח ממוצע של 15 מ"ר ליחידת דיור בנוסף לשטח העיקרי. התכנית אף קבעה כי סגירת גזוזטראות ו/או שימוש אחר בשטח המיועד לגזוזטראות יהווה סטייה ניכרת מתכנית.
מסקנת הדברים היא ששטחי המרפסות בתחום העיר ראשון לציון אינן מסווגות כשטחי שירות וגם לא כשטח עיקרי ועל כן מדובר בשטחים שאינם נמנים על השטח המותר לבניה, שכן:
סעיף 9 (א)(ד) בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), תשנ"ב-1992 קובע כאמור רשימה סגורה של שימושים אותן ניתן להגדיר כשטחי שירות. מרפסות אינן נמנות על רשימה זו. על כן בהתאם לתקנות חישוב שטחים מרפסות (גם אם מקורות) אינן יכולות להיחשב כשטח שירות, למעט אם הוגדר כך במפורש בתכנית בניין עיר.
לצד האמור כעולה מהוראות תכנית 413-0133843 החלה בתחום המשיבה אין המרפסות נחשבות כשטח עיקרי. מכאן ששטחי המרפסות בתחום התכנון של ראשל"צ אינן מסווגות כשטחי שירות ואף אינן מסווגות כשטח עיקרי ועל כן הינן למעשה שטחים שאינם בכלל מניין שטחי הבניה.
גם הוועדה המקומית לתכנון ובניה בראשון לציון מפרשת בפועל את המצב התכנוני בהתאם לעמדת המבקשת ואינה מונה את שטח המרפסות המקורות בחישוב שטחי הבניה.
המומחה מציין בחוות דעתו כי מעיון במספר היתרי בניה ובתכניות ההגשה המצורפות להן, שאושרו על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון בשנים 2016 ו-2017, עולה כי הוועדה המקומית נוהגת להוציא את שטחי הגזוזטראות וחלק מהמרפסות אל מחוץ לשטח הכולל לבניין ואינה מביאה בחשבון את שטחן במניין השטחים המחושבים, גם אם מדובר בשטח מרפסות מקורות .
המומחה מוסיף ומציין כי בכל המקרים שנבדקו הכוללים גם היתרים בשכונת הרקפות, בעיר ה"ישנה" ובמסגרת חיזוק ע"פ תמ"א 38, נראה כי הוועדה מפרשת את הבניה של גזוזטראות מקורות כשטח שאינו מובא בחשבון במניין השטחים כאמור בתקנות חישוב שטחים.
גם רשות המים שוללת את עמדתה של המשיבה ועמדתה היא שחישוב השטחים לצורך חיוב דמי ההקמה יבוצע בהתאם לתקנות חישוב שטחים ובהתאם לקביעת הוועדה המקומית לתכנון ובניה.
חברת אם.טי.סי.טי הגישה תלונה נגד המשיבה, לפי סעיף 108 לחוק תאגידי מים וביוב, התשס"א-2011 על חיובה בדמי הקמה בגין שטחי מרפסות מקורות. בעמדתו מיום 17.01.2018 ומיום 25.07.2017 דן עו"ד וילנר בתלונת המשיגה, חברת אם.טי.סי.טי (להלן: "עמדת רשות המים").
על פי עמדת רשות המים (נספח ו' לבקשת האישור) החלטתה הגורפת של המשיבה (נספח ה' לבקשת האישור) לחייב שטחי מרפסות מקורות בדמי הקמה, אינה עולה בקנה אחד עם ההוראות שנקבעו בכללי דמי ההקמה, היא שגויה מיסודה וחושפת את המשיבה להליכים משפטיים.
רשות המים קובעת בחוות דעתה (נספח ו) כי כוונת כללי דמי הקמה היא להפנות לשיטת חישוב פשוטה, שלפיה יוכל התאגיד ברוב המקרים להישען על חישובי שטח שאושרו בידי הגורמים המקצועיים הרלוונטיים (הוועדה המקומית).
עמדת המבקשת, מתיישבת עם ההוראות שקיבלו תאגידי המים והביוב בישראל במסגרת במצגת של הלשכה המשפטית של רשות המים שהוצגה ביום עיון שהתקיים בתאריך 09/12/2015 ומובאת באתר האינטרנט הרשמי של רשות המים.
במצגת נכתב:
"חיוב שטחי מרפסות - אופן החישוב הרלוונטי לעניין דמי הקמה הוא זה שנעשה בידי הוועדה המקומית או באישורה לפי תקנות חישוב שטחים, ולא זה שנעשה לצרכים אחרים כגון לצורך אגרות בניה. כוונת כללי דמי הקמה היא להפנות לשיטת חישוב פשוטה, שבמסגרתה יוכל התאגיד ברוב המקרים להישען על חישובי שטח שאושרו בידי הגורמים המקצועיים הרלוונטיים (הוועדה המקומית). חישוב השטח העיקרי ושטח השירות שנעשה בידי הוועדה המקומית או באישורה לפי תקנות חישוב שטחים והתיקונים הנ"ל אמור לשקלל בתוכו את ההוראות בנוגע לגזוזטראות לפי תקנות חישוב שטחים (וכן כל הוראה ייחודית אחרת באשר לאופן חישוב השטח). לעמדת רשות המים התאגיד רשאי, ככלל, לסמוך על תקינות חישוב זה. סטייה רק מטעמים מיוחדים".
מערר 8069/14 ועדה מקומית לתכנון ובניה רחובות נ' אביב ניסים בובליל בע"מ (להלן: "ערר בובליל") עולה כי שטחן של מרפסות לסוגיהן צריך להיות מחושב לפי התוכנית הרלבנטית החלה במרחב התכנוני. עוד עולה מהאמור בו כי הגורם המוסמך לפרש את התוכניות הוא מוסד התכנון המוסמך, בענייננו – הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון אשר אינה כוללת מרפסות מקורות כחלק מהשטח המותר לבנייה.
עע"מ 7367/15 אליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה (31.5.18) (להלן: "ערר אליה") אינו רלבנטי שכן הוא עוסק אך בשאלה אם תקנות האגרה חלות על מרפסות בלתי מקורות.
חישוב השטחים המותרים לבניה בהתאם לתקנות חישוב שטחים דורש ידע ומומחיות מקצועית, לצד הכרה מעמיקה של התב"עות החלות בתחומה של כל רשות. בנסיבות אלו, כפי שקבע עו"ד וילנר מרשות המים בנייר העמדה המצורף לבקשת האישור ( נספח ו'), "מדובר בעבודה מאומצת שאין זה הגיוני להניח שמצופה מהתאגיד לבצע כדבר שבשגרה. כאמור הדבר חוטא לתכלית הפשטות והיעילות".
חקירתו של מר ליאור וייס, חשב המשיבה, ממחישה כי לתאגידי המים והביוב בכלל, ולמשיבה בפרט, אין המומחיות הנדרשת על מנת לערוך חישוב מהימן של השטחים החייבים בדמי הקמה בהתאמה לתב"עות החלות בתחומה של הרשות המקומית בתחומה הם פועלים.
מר וייס הציג, במסגרת תשובת המשיבה לבקשת האישור (ר' סעיפים 60-64 לתשובת המשיבה לבקשת האישור), תחשיב שבאמצעותו ביקש להפריך את החישוב שערכה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשל"צ לשטחים המפורטים בהיתר הבניה שהוצא למבקשת. אולם מחקירתו עולה כי מר וייס לא ידע להשיב על שאלות יסודיות אותן נשאל בקשר לפרויקט בו מצוי הנכס, תוך שהוא משיב על רבות מהשאלות שנשאל בסוגיות עובדתיות בסיסיות בתשובות "לא יודע"; אני לא בטוח"; "אני לא יודע לענות על זה" ועוד (ר' פרוטוקול הדיון עמודים 17-18).
המשיבה לא סתרה את טענת המבקשת שלפיה הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשל"צ, אינה כוללת את שטחי הגזוזטראות המקורות במניין השטחים המחושבים כאמור בתקנות חישוב שטחים. המשיבה אף לא סתרה את טענת המבקשת שבהתאם לפרשנות הוועדה המקומית ראשל"צ שטח הגזוזטראות המקורות בגינן חויבה המבקשת בדמי הקמה לא חושב ע"י הוועדה המקומית כחלק מהשטח המותר לבנייה. המשיבה לא הכחישה כי חרף האמור לעיל חייבה את המבקשת בתשלום דמי הקמה בגין שטח הגזוזטראות המקורות.
המשיבה טענה בסיכומיה כי בהיתר הנדון (נספח 1 לסיכומי המשיבה) המרפסות המקורות מופיעות תחת רובריקת "שטחים עיקריים" ועל כן, שלא כטענת המבקשת, יש לחייבם בדמי הקמה.
ואולם עיון בטבלת ההיתר (נספח 1 לסיכומי המשיבה) תחת הרובריקה "שימושים עיקריים" (כאמור בתקנות, מרפסת היא או שטח שאינו מחושב או שטח עיקרי אך לעולם לא שטח שירות), מעלה כי מוצגות בטבלה שני (2) סוגי מרפסות מקורות: סוג אחד של מרפסות, בשטח של 136.68 מ"ר, נסכם לכלל השטח העיקרי המחושב (מוקף בעיגול) ואילו הסוג השני של המרפסות בשטח של 142.14 מ"ר לא סוכם (מודגש בצהוב). בהתאם סה"כ השטח העיקרי המחושב הועמד על 2,767.32 מ"ר (שהינו סכום השטחים הבאים: 1,502.72 מ"ר+1,126.92 מ"ר+137.68 מ"ר= 2,767.32 מ"ר) כאמור סה"כ השטח המחושב (2,767.32 מ"ר) לא כלל שטח גזוזטראות בגודל של 142.14 מ"ר.
כשבודקים את מהות השטח בתשריטי הבקשה להיתר (מצורף כנספח א' תשריט מדידה ותשריט קומה טיפוסית קיימת בהיתר הנדון) ניתן לראות שהמרפסות שהוגדרו כשימוש עיקרי (מוקפות בעיגול שחור) הינן מרפסות הכלואות בין ממ"ד, שטח הדירה ומרפסת חיצונית (סגורות מ-3 צלעות) ואילו המרפסות שלא נחשבו בסיכום השטח העיקרי (כאמור מסומנות בצהוב) מחוברות לבניין בשתי פאות, ועל כן עונות להגדרת גזוזטרא בהתאם להוראות תכנית רצ/1/1/ז על תיקוניה התקפה בתחום העיר ראשון לציון ולפיה יש לחשב (להחריג) את שטחן של גזוזטראות מקורות מחישוב שטח הבנייה.
ההבדל בין שני סוגי המרפסות המוצגות בתשריט ובטבלת ההיתר נובע ממקור הזכויות שלהן:
המרפסת שנסכמה בחישוב השטח (הפנימית המסומנת בעיגול (בשטח של 137.68 מ"ר): התקבלה מתוקף תוספת 25 מ"ר לתמ"א 38 (לדירות הקיימות בפרויקט לא הוסף שטח עיקרי אלא רק מרפסת וממ"ד).
הגזוזטרא שלא נסכמה בשטח של 142.14 מ"ר (מסומנת בצהוב): התקבלה בהתאם לתכנית רצ/1/1ז על תיקוניה שאפשרה את הקמת הגזוזטרא שלא כחלק מהשטח העיקרי.
מהאמור עולה אם כן, כי דרך חישוב השטחים בהיתר הבניה מהווה מלאכה מורכבת, הדורשת ידע, מומחיות והכרות מעמיקה עם התוכניות הרלוונטיות החלות בתחום הרשות המקומית ועל כן אין מקום להפקיד מלאכה זו בידיה של המשיבה שאינה מחזיקה, במומחיות הנדרשת לשם כך. היצמדות של התאגיד לחישוב הוועדה המקומית יבטיח פשטות יעילות, אחידות וימנע הליכים משפטים מיותרים.

העובדות המקימות את עילת התביעה האישית של המבקשת
המבקשת הגישה בקשה למתן היתר בניה למגורים, במסגרת פרויקט תמ"א 38 שביצעה, ברחוב רש"י 42, שכונת רמב"ם, בראשון לציון.
בהתאם לדרישת תשלום מיום 25.12.2017 וכתנאי למתן היתר הבנייה שילמה המבקשת למשיבה, דמי הקמה בסך של 143,431 ש"ח ₪, אשר חושבו לפי שטח בנוי כולל של 1671.06 מ"ר ולפי תעריף של 90.35 ₪ למ"ר לנכס ב"צפיפות שאינה נמוכה" כהגדרתו בכללי דמי הקמה (נספח ז' לבקשת האישור).
כעולה מדרישת התשלום השטח לפיו חויבה המבקשת בדמי הקמה כלל בתוכו שטחי גזוזטראות מקורות בשטח של 236.7 מ"ר.
בהתאם לתחשיב אגרות והיטלי פיתוח מיום 31.12.2017 כלל השטח המבונה את הרכיבים הבאים:
מ"ר
שטח עיקרי מבוקש- 897.81
שטח מדרגות+ שטחי עזר- 537.33
מרפסת מקורה- 236.7
מרפסת שאינה מקורה- 247.97
סה"כ 1,919.81 מ"ר (נספח ח' בבקשת האישור)
המשיבה הפחיתה מהשטח הבנוי הכולל, את שטחי המרפסות שאינן מקורות בלבד (247.97 מ"ר) וחייבה בהתאם את המבקשת בדמי הקמה (ר' נספח ז') לפי שטח של 1,671 מ"ר =(1919.81-247.97 ) . השטח שבו חויבה המבקשת בדמי הקמה שלא כדין, הוא שטחי מרפסות מקורות בשטח של 236.7 מ"ר.
בהתאם לטבלת השטחים המבוקשים לבניה בהיתר הבניה (נספח ט' בבקשת האישור) שטחי המרפסות המקורות בגודל של 236.7 מ"ר, אינם נמנים כ"שטח בנייה", לא כשטח עיקרי ולא כשטח שירות, אלא הם מצויים תחת הסיווג "אחר". הוועדה המקומית לתכנון לבניה אם כן, לא כללה את שטח המרפסות בגודל של 236.7 מ"ר בשטח המותר לבניה, שכן בהתאם לתוכנית המרפסות החלה בתחום העיר ראשון לציון או בהתאם לתקנות חישוב שטחים, וכעולה מעמדת רשות המים, אין לכלול את שטחי המרפסות המקורות בחישוב השטח שהותר לבנייה. למרות האמור החליטה המשיבה, שלא כדין ובחוסר סמכות, לכלול את שטחי המרפסות לצורך חישוב דמי ההקמה..
הקבוצה שבשמה הוגשה בקשת האישור - כל מי שהמשיבה גבתה ממנו, ב- 24 החודשים שקדמו להגשת הבקשה, דמי הקמה, בהתאם לכללי תאגידי מים וביוב (דמי הקמה למערכות מים ולמערכות ביוב), תשע"ה-2015 בגין שטחי גזוזטראות ו/או מרפסות שאינן מנויות בשטח שהותר לבניה, כשטח עיקרי או שטח שירות, בהתאם להיתר הבניה שניתן לנכס.
עילות התביעה – עילות תביעה מדיני עשיית עושר ולא במשפט; גביית תשלומי חובה בניגוד לחוק או בחריגה מסמכות; עילות מתחום הפרת חובת תום הלב הכללית; עילות מתחום המשפטי המנהלי; עילות תביעה נזיקיות על-פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש].
הסעדים הנתבעים – לחייב את המשיבה להחזיר לכלל חברי הקבוצה סך של 3,071,900 ₪, שהינם אומדן הסכומים שגבתה המשיבה ב-24 החודשים שקדמו להגשת התביעה שלא כדין, ובתוספת הפרשי ריבית והצמדה בהתאם לחוק הרשויות המקומיות (הפרשי הצמדה וריבית על תשלומי חובה), התש"מ- 1980 שיחושבו ממועד הגשת התביעה ועד מועד ההשבה

תמצית תגובת המשיבה וסיכומיה
סעיף 3(ב) לכללי דמי הקמה קובע, כי יש לחייב בדמי הקמה בגין כל שטח בניה:
"3.(ב) דמי ההקמה יוטלו לגבי בנייה לפי שטח הבנייה, ובלבד שלא שולם בשלה תשלום קודם".

לפי סעיף 5(א) לכללי דמי הקמה את תעריף הבסיס של דמי ההקמה למטר רבוע – יש לחשב בהתאם לשטח הבנייה:
"5. (א) תעריף הבסיס של דמי ההקמה למטר רבוע שטח בנייה הוא כאמור בחלק א' בתוספת הראשונה".
הגדרת שטחי בניה בגינם יש לחייב בדמי הקמה מצויה בסעיף ההגדרות לכללי דמי הקמה, וקובעת כדלהלן:
"שטח הבנייה" – סך כל שטחי הבנייה המחושבים לפי תקנות חישוב שטחים, למעט שטחי מרתף חנייה".
"שטחי הבנייה" לצורך חישוב דמי הקמה, קבועים בתקנות חישוב שטחים. תקנה 4(א):
"4. (א)  לענין תקנות אלה, השטח הכולל המותר לבניה, בבנין פלוני, הוא הסכום, במטרים רבועים, של השטחים המקורים בכל קומותיו, בין אם שטחים אלה נמצאים מעל פני הקרקע ובין אם הם מתחתיה, הכל בכפוף להוראות האחרות שבתקנות אלה".
השילוב של כללי דמי הקמה עם התקנות, מלמד כי בגין שטח המותר לבנייה – יש לשלם דמי הקמה. משרצה מחוקק המשנה להחריג את שטחי מרתף החנייה, הוא עשה כן בצורה מפורשת וברורה. הוא לא עשה כן בנוגע למרפסות מקורות. על כן יש לחייב בדמי הקמה בגין השטח המקורה.
אין ממש בטענת המבקשת כי המשיבה מתעלמת מסיפת סעיף 4(א) לתקנות חישוב שטחים לפיו "הכל בכפוף להוראות האחרות שבתקנות אלה". שכן אין בנוסחן של תקנות חישוב שטחים כיום כדי להחריג את שטח הגזוזטראות המקורות מהשטחים המקורים. בפרט כשתקנה 4(ח) שבעבר התייחסה לגזוזטראות בוטלה ביום 30.4.08 (ק"ת 6670 מיום 30.4.08).
כמו כן תקנה 5(א) לתקנות חישוב שטחים אף קובעת באופן מפורש:
"(א) מפלס בתוך חלל קומה המשמש כיציע, גזוזטרה, מרפסת וכיוצא באלה, ייחשב כחלק מהשטח הכולל המותר לבניה".
על כן בדין חייבה המשיבה את המבקשת בדמי הקמה בגין מרפסות מקורות המהוות חלק מהשטחים המקורים הכלולים בהיתר הבנייה של המבקשת ולפי תקנות חישוב שטחים.
תקנות 2008 אינן מקימות למשיבה עילה שכן הן אינן תקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992.
כאמור, תקנה 1 בתקנות 2008 ביטלה ביום 30.4.08 את תקנה 4(ח) לתקנות חישוב שטחים. מתחילת תוקפן של תקנות אלו הן מהוות תקנות בפני עצמן שכותרתן: "תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים) (תיקון), התשס"ח-2008". הן אכן קובעות הוראות מיוחדות לעניין גזוזטראות מסוימות, אך הן אינן מתנות על תקנה 4(א) לתקנות חישוב שטחים, והן אינן קובעות כי לא יראו בגזוזטראות כאמור כ"שטחים מקורים" כאמור בתקנות חישוב שטחים.
יש לדחות את תובענת המבקשת המבוססת על תקנות 2008 מכל מהטעמים הבאים:
כללי דמי הקמה אינם מפנים לתקנות 2008 אלא לתקנות חישוב שטחים בלבד. כאמור לעיל, תקנות חישוב שטחים אינן תקנות 2008; אלו לחוד ואלו לחוד; ואין חולק שתקנות חישוב שטחים מתייחסות לשטחים מקורים (לרבות מרפסות) ללא כל סייג
תכלית תקנות 2008 אינה לגרוע מהשטחים המקורים הנקובים בתקנה 4(א) לתקנות חישוב שטחים בקביעה שאין מדובר בשטח בנייה (בדומה לחריגים שבתקנה 4 הנ"ל); ההיפך הוא הנכון, תקנות 2008 נועדו לקבוע באופן מפורש כי ניתן לבנות גזוזטראות בנוסף לשטחים המותרים לבנייה לפי תכניות בניין עיר בהתקיים תנאים מסוימים שנקובים בתקנות 2008, וברי כי מדובר בשטחי בנייה שיש לחשבם ולפרטם בהיתרי בנייה; על כן - יש למנות בשטחי הבנייה שבהיתרי בנייה גם את שטחי המרפסות המקורות בין אם מקורן בתכניות בניין עיר ובין אם מקורן בתקנות 2008. אלו ואלו שטחי בנייה, והם אכן מפורטים בהיתרים.
אפילו אם היה מקום לפנות לתקנות 2008 בנסיבות ענייננו הן אינן חלות במרחב התכנון של הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון. תקנה 2(ג) לתקנות 2008 קובעת: "על אף האמור בתקנת משנה (ב), נקבעה בתכנית הוראה מיוחדת בעניין חישוב שטחה של גזוזטרה, יחולו הוראות התכנית" ולא הוראות תקנות 2008 . דהיינו – תקנות 2008 יחולו רק כאשר אין הוראה מיוחדת בעניין חישוב שטחה של גזוזטרה בתכניות בניין עיר, ותכניות בניין עיר כאמור קיימות בתחום מרחב התכנון של הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון עוד קודם לתקנות 2008.
סוגיה זו נבחנה והוכרעה על ידי ועדת הערר מחוז מרכז בערר (מר') 8016/12 ועדה מקומית לתכנון ובנייה ראשל"צ נ' אושדי יצחק ועדנה (19.1.17) (להלן: "ערר אושדי") ביחס לסוגיית היטל השבחה, שכן לשיטת ועדת הערר אם זכויות הבנייה של המרפסות הן מכוח תכניות בניין עיר – אזי הוועדה המקומית רשאית לגבות היטל השבחה בגינן; ואם זכויות הבנייה של המרפסות הן מכוח תקנות 2008 – אזי הוועדה המקומית אינה רשאית לגבות היטל השבחה בגינן; וכך קבעה ועדת הערר:
"43. ביום 25.3.08 חתם שר הפנים על תקנות 2008 (תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים) (תיקון), התשס"ח – 2008 (קובץ תקנות 6670, התשס"ח, עמ' 875). תקנות 2008 ביטלו את תקנת משנה 4(ח) לתקנות 1992 (וכאמור לעיל ממילא, לדעתנו, הוראה זו לא נועדה לחול מלכתחילה במרחב התכנון של העוררת)....
44... עם זאת, כאמור בס' 2(ג), ככל שנקבעה בתכנית "הוראה מיוחדת בעניין חישוב שטחה של גזוזטרה", כפי שקובעת תכנית ז' בענייננו, "יחולו הוראות התכנית".
45. לדעתנו, מאומה בתכלית התקנת התיקון לתקנות לא מצדיק לשנות מהמסקנה לפיה גם תקנות 2008 אינן חלות במרחב התכנון של העוררת בכל הנוגע למרפסות...
56. ... כאמור, מניתוח הוראות התכניות החלות החל מתכנית רצ/1/1 ועד לתכנית ז/3, ובהתחשב בהוראות התחולה שנקבעו בתקנות 1992 ו-2008 ותכליתן (וכן נוכח הוראת ס' 132 לחוק), עולה, כי הוראות התקנות לא חלו במרחב התכנון של העוררת ותכניות המרפסות היו התכניות אשר אפשרו בניית מרפסות גזוזטרה מעבר לשטחי הבניה שהתאפשרו קודם לכן".
על כן, אין תחולה לתקנות 2008 ביחס למרחב התכנון של העיר ראשון לציון, ולכן אין הן מלמדות שאין לכלול מרפסות מקורות בשטחים המקורים כאמור בתקנה 4(א) הנ"ל (וכך גם מסכימה המבקשת ר' סעיף 46 לסיכומיה).
חוות דעת מטעם היועץ המשפטי לממשלה שצורפה כנספח 1 לתגובת המשיבה תומכת בעמדתה, חרף העובדה שעניינה הוא תשלום אגרת בנייה הן בגין מרפסות מקורות ובגין מרפסות שאינן מקורות; וכך נכתב בה לעניין תשלום אגרות בנייה:
"24. המפרט המצורף לבקשה להיתר מפרט את כל שטחי הבנייה המבוקשת, הן את אלו שמובאים בחשבון בחישוב אחוזי הבנייה המותרים, והן את אלו שאינם מובאים בחשבון בחישוב אחוזי הבנייה. הן שטחים עיקריים, הן שטחי שירות, וכן שטחים בלתי מקורים (לדעה השונה בעניין בפסק הדין בן עזרא נתייחס בהמשך). המפרט נותן אפוא את מספר המ"ר שיש לחייב, לפי כל אחד משני הפירושים ...
26. לצד התכלית של פישוט החישוב, יש תכלית כללית ועקרונית לגביית אגרות באשר הן, והיא שתשולם אגרה ההולמת את השירות שניתן...
30. תוצאה כזו בלתי סבירה בעליל, היא מכבידה על הוועדות המקומיות שייאלצו לתת שירות ללא תשלום. היא תפגע ממשית בקופת הוועדות המקומיות משום שהיא תחייב אותן בעלויות של מתן השירות ללא מימון מתאים...
31. לכך יש להוסיף, כי קבלת פירוש זה עלולה לחשוף את הוועדות המקומיות לתביעות השבה של תשלומים שגבו ואשר יצאו בפועל למימון השירות...
36. תקנות חישוב שטחים עוסקות ביישום הגבלת הבנייה בתכניות הקובעות אחוזי בנייה. קביעת הגבלה על אחוזי בנייה משרתת את התכלית של הגבלת צפיפות השימוש וצפיפות הבנייה. שטחים שאינם מקורים משפיעים פחות על צפיפות השימוש והבניה. יש גם עניין במתן חופש תכנוני ועיצובי. העיקרון שבתקנות חישוב שטחים, שלצורך אחוזי הבנייה מובאים בחשבון רק השטחים המקורים, וניתן להוסיף עליהם בנייה שאינה מקורה, משרת, בין היתר, התכלית של בנייה מרווחת ותואם את התפישה שתוספת שטחים לא מקורים מעבר למגבלת אחוזי הבנייה משפיע פחות על צפיפות השימוש".
דברים אלה יפים לענייננו, ובהתאם לאמור לעיל המשיבה אכן מחייבת רק בגין שטחי מרפסות מקורות ואינה מחייבת בגין שטחי מרפסות שאינן מקורות. עמדת היועמ"ש לממשלה הנ"ל התקבלה בערר אליה ונפסק כי לעניין תשלום אגרת בנייה יש לחייב הן בגין מרפסות מקורות הן בגין מרפסות שאינן מקורות, בשונה מתקנות חישוב שטחים.
זוהי גם עמדת רשות המים: "רשות המים אינה מופקדת על תקנות חישוב שטחים, אולם אנו ממליצים לפעול בהקשר זה לפי עמדת היועץ המשפטי לממשלה..., ולפיה לעניין תקנות חישוב שטחים (בשונה מאשר לעניין אגרות בניה) יש לקחת בחשבון רק את השטחים המקורים. לפי פרשנות זו של תקנות חישוב שטחים השטח המחושב הוא השטח המקורה בלבד, ולכן אין לחייב מרפסות לא מקורות בדמי הקמה" (נספח 2 לתגובת המשיבה הודעת דוא"ל מיום 12.10.15 עו"ד ניר וילנר, סגן בכיר ליועמ"ש רשות המים).
נניח שכללי דמי הקמה היו מפנים לתקנות 2008 (ואין זה כך); ונניח שתקנות 2008 היו עוסקות בקביעה ששטחים מסוימים אינם חלק משטחי הבנייה (ואין זה כך); ונניח שתקנות 2008 היו חלות במרחב התכנון של העיר ראשון לציון (ואין זה כך); אזי היה נוצר מצב מורכב מאוד שקשה ליישום.
שכן במקום שתאגיד המים והביוב יסתמך על טבלת השטחים המפורטת בהיתר הבנייה תוך ניכוי שטחים שאינם מקורים ומרתפי חניה, הוא ייאלץ לבחון כל תכנית ותכנית ותוך בחינה של כל בניין ובניין, שכן המפרט של הבקשה להיתר בנייה אינו כולל את הנתונים הנ"ל. עמדה זו אינה עולה בקנה אחד עם כללי דמי הקמה המפנים לתקנות חישוב שטחים בלבד ואינם מפנים לתקנות 2008 (אשר ממילא אינן חלות בתחום העיר ראשון לציון); ועמדה זו אף אינה עולה בקנה אחד עם העמדה שהובאה לעיל מטעם היועמ"ש לממשלה.
תאגיד המים והביוב מיישם ביתר קלות את הפרשנות לפיה יש לחייב בגין שטחים מקורים בלבד, שכן הוא יכול להסתמך על טבלת השטחים המפורטת בהיתר הבנייה תוך ניכוי שטחים שאינם מקורים ומרתפי חניה (נספח ח' לבקשה); גם בטבלת השטחים של היתר הבנייה של המבקשת ישנה עמודה של מרפסות מקורות לצד עמודה של מרפסות שאינן מקורות תוך פירוט שטחי הבנייה (ראו נספח ט' לבקשה); כך, תאגיד המים והביוב אינו צריך לדעת מכוח מה הוקמו המרפסות (מכוח תקנות 2008 או מכוח תכנית בניין עיר); ואינו צריך לדעת מכוח איזו תכנית מוקמות המרפסות (מה מועדה ומי אישר אותה) או את גודל הבניין או גודל כל מרפסת ומרפסת בבניין; נתונים אלה אף אינם מפורטים בהיתר בנייה.
יישום העמדה של רשות המים מימים 25.7.17 ו-17.1.18 על בקשת היתר הבנייה של המבקשת, יוצרת קשיים רבים.
על פי העמדה הנ"ל, תקנות 2008 יחולו רק כאשר אין תכנית אחרת הקובעת לעניין גזוזטראות (סעיף 7 לעמדה מיום 17.1.18). המבקשת טענה שהמרפסות הוקמו מכוח תכנית רצ/1/1/ז; אם כך – הרי שתקנות 2008 אינן חלות על ענייננו גם לפי העמדה מימים 25.7.17 ו-17.1.18. אין חולק כי כללי דמי הקמה אינם מפנים לכללי חישוב בתכניות בניין עיר, שכן המטרה הייתה פישוט ויעילות ולא להפניה לתכניות בניין עיר בכל רשות ורשות, ואף לכל רשות יש מגוון תכניות בניין עיר.
כלל השטח המבונה בנכס נושא הדיון הוא 1,919.81 מ"ר (ס' 22 סיכומי המבקשת), שטח מרפסת מקורה הוא 236.7 מ"ר, ושטח מרפסת שאינה מקורה הוא 247.97 מ"ר.
גם אם היה מקום ליישם את עמדת רשות המים מימים 25.7.17 ו-17.1.18 על היתר הבנייה של המבקשת, הרי שלפי העמדה הנ"ל, אין כל שוני בין מרפסת מקורה למרפסת שאינה מקורה, וחרף זאת המבקשת מתייחסת אך ורק למרפסת מקורה ומתעלמת מהמרפסת שאינה מקורה.
המבקשת לא ציינה בבקשתה או בסיכומיה מה גודלה של כל מרפסת (נתון זה גם אינו מופיע בטבלת השטחים בהיתר הבנייה); והיא גם לא ציינה כמה יחידות דיור בבניין; מנספח ט' לבקשה עולה כי הבקשה להיתר בנייה כוללת סה"כ 26 יח"ד, ולכן גם אם היינו באים לקראת המבקשת, הרי שלפי תקנה 2(ב)(1): "שטחן הכולל של כל הגזוזטרות בבניין לא יעלה על 12 מטרים רבועים כפול מספר הדירות בבניין"; דהיינו – שטח הגזוזטראות לא יעלה על 312 מ"ר (12 X 26 יח"ד); ולפי סעיף 22 לסיכומי המבקשת שטח המרפסות הוא 484.67 מ"ר (236.7 + 247.97); די בכך כדי ללמד שהמבקשת עצמה לא הוכיחה את תביעתה שלה, ודי בכך לדחותה; ואפילו נותן חוות הדעת מטעמה לא התייחס למקרה של המבקשת כדי להוכיח את עילתה מכוח תקנה 2008.
אין חולק כי פשטות ויעילות הגבייה הוא שיקול רלוונטי. ואכן, בסעיף 4(ד)(1) לכללי דמי הקמה צוין: "(1) הבסיס לחישוב הוא השטחים שלפיהם נקבעו בשנת 2008 חיובי הארנונה לשטחים מבונים ברשויות המקומיות", לרבות מרפסות מקורות. לפיכך, גם מטעמי שוויון והגינות יש לחייב מרפסות מקורות.
אם המשיבה הייתה מאמצת את העמדה שהובעה בימים 25.7.17 ו-17.1.18, היא הייתה צריכה, לחייב מרפסות מקורות שנבנו מכוח תכנית בסמכות ועדה מחוזית שהופקדה לאחר 1.1.10, ולפטור, אולי, מרפסות מקורות שנבנו מכוח תכנית בסמכות ועדה מקומית. מדובר בשיקול זר שאינו רלוונטי לחיוב בדמי הקמה, והוא מפלה שלא לצורך בין צרכנים. מה גם, וכאמור לעיל, מדובר בנתון שכלל אינו מצוין בבקשה להיתר הבנייה, ולכן גם לא ניתן ליישמו.
מקור הזכות לבנות מרפסות מקורות (תכנית בסמכות ועדה מקומית; תכנית בסמכות ועדה מחוזית; תקנות 2008) אינו רלוונטי לחיוב בדמי הקמה. מקור הזכות כלל אינו מפורט במפרט הבקשה להיתר הבנייה, ולכן גם לא ניתן להתחשב בו. אף השאלה אם שטח הבנייה הוא שטח עיקרי, שטח שירות או שטח אחר אינה רלוונטית, ואם וככל שהייתה חשיבות לכך, הרי שלאור תקנה 9 לתקנות חישוב שטחים שטח מרפסות מקורות הוא שטח עיקרי (מש/2 המהווה חוזר מנכ"ל משרד הפנים 8/2009 מיום 30.12.09).
כללי דמי הקמה ניסו לייצר פשטות בגביית דמי ההקמה מהצרכנים השונים. מטרת כללי דמי ההקמה היא לייצר כללים אחידים, נהירים וקוהרנטיים לפיהם יחויבו צרכנים בדמי הקמה. לפיכך, התייחסות לכל שטח מקורה (למעט מרתף חניה) כשטח בנייה וחיוב בגינו בדמי הקמה, מהווה פרשנות ברורה ופשוטה. גם בית המשפט העליון בפסיקתו מצדד בתכלית הכללים כפי שפורטה לעיל.
סקירת התקנות והתפתחותן לאורך השנים מלמדת כי בכל התיקונים לתקנות והוראת השעה העמדה היא שיש לכלול שטחים מקורים (ובניהם מרפסות מקורות) תחת ההגדרה של שטחי בנייה – זוהי דרך המלך. העמדה אותה מציגה המבקשת, מתחכמת לתכלית התקנות וסוטה מדרך מלך זו.
התקנות נכנסו לתוקף בשנת 1992, ומלכתחילה, קבעו את ההוראה שבסעיף 4(ח).משמע בעת בהתקנת התקנות, כל מרפסת מקורה הייתה עתידה להיות חלק משטח הבנייה, זולת אם קירויה הינו בגובה של שתי קומות או יותר מעל רצפתה. ההבנה המתבקשת מסעיף זה הינה, כי למעט ההחרגה המפורשת שבו – כל שטח מקורה הינו בבחינת שטח בניה. כתוצאה מהוראות אלו, בניינים רבים ברחבי הארץ נבנו כך שהמרפסות נבנו בפערים של 2 קומות בין הרצפה ובין המרפסת שמעליהן ("מרפסות מדלגות") על מנת להימנע מהכללתן בשטח הבנייה כאמור.
בהמשך לכך, במסגרת תיקון 2008 לתקנות בוטלה תקנה 4(ח), ובמקומה נקבעו הוראות מעבר. התיקון, שתכליתו להביא להסדרת התנאים והזכויות לבניית מרפסות במסגרת תוכנית, הקנה זכויות לבניית מרפסות בית, לתוכניות שהופקדו לפני 01.01.2010, מתוך הנחה כי פרק הזמן עד למועד זה ינוצל לצורך הכללת זכויות מפורשות למרפסות מקורות במסגרת התוכנית המקודמת ע"י מוסדות התכנון.
תקנות 2008 הן אך הוראות מעבר. הוראות המעבר נועדו לייצור מצב שבו תתאפשר בניית מרפסות אחת תחת השנייה, אף מכוח תוכניות שלא נתנו זכויות לבניית מרפסות כאמור. עם זאת מובהר בהוראת המעבר שהוראות פרטניות במסגרת תוכנית לעניין זה – גוברת.
למעשה, בפועל, תיקון שנת 2008 השמיט את התנאי שנכלל בנוסח התקנות המקורי, שקירוי המרפסות יהיה לפחות 2 קומות מעל רצפתן על מנת שלא יכללו בחשבון שטחי הבניה המותרים במגרש. עם זאת, הנחת המוצא בביצוע התיקון הנ"ל הייתה, כי את שטחי המרפסות יכניסו לתכניות שיחולו על הבניינים השונים (ואכן התקנות נתנו עדיפות לתכניות עצמן על האמור בתקנות), ולכן מתייתר הצורך לקבוע זאת בתקנות.
בשנת 2011 נעשה תיקון נוסף בתקנות. בערר בובליל נערך דיון בנוגע ל-2 התיקונים. ערר בובליל מציג את הרציונליים מאחורי התיקונים ואת הסיבה לניסוח הוראת השעה כפי שנוסחה. בערר בובליל הובא פרוטוקול מיום 5.2.2008, שבו הוצג התיקון של שנת 2008 בפני המועצה הארצית לתכנון ולבניה טרם שהמליצה לשר הפנים להתקינן. באותו הפרוטוקול נכתב:
"... 'מר דוד פילזר הציג את הנושא: בישיבת המועצה מס' 487 מיום ה – 7 באוגוסט 2007 נדון תיקון מוצע לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים) התשנ"ב – 1992 (להלן: 'תקנות חישוב שטחים'). המועצה הסכימה כי התקנות בנוסחן הקיים, משפיעים על חזיתות הבניינים בישראל ועל איכות הדיור של המשתמשים, ועל כן הוחלט כי יש מקום לתיקון תקנה 4 לנושא גזוזטרה כך שלא ייווצר עוד הצורך 'בעיצוב' מבנים בעלי גזוזטראות במרווח של שתי קומות ומעלה, הנובע רק בשל המגבלות הקבועות בתקנות אלו. [...] בישיבת ועדת המשנה מיום 27.12.07 נדונו כל ההתייחסויות שהתקבלו, והוחלט להמליץ על עריכת השינויים הבאים: המקום הראוי להתייחסות לנושא אופן בנית הגזוזטרה אינו בתקנות כי אם בתכנית, אשר תיתן מענה מתאים לאופי הסביבה ותושביה, ועל כן יש לבטל התקנה הקובעת כי בניית גזוזטרה בגובה שתי קומות איננה באה במניין השטחים המותרים לבניה על פי התכנית שחלה במקום. יצוין כי אמנם מטרת התקנה היתה לעודד בנית גזוזטראות, לרווחת הדיירים אולם נוכח הביקוש הרב לדירות עם גזוזטרות, ממילא מתוכננים מרבית הבניינים בהתאם. על מנת לאפשר למוסדות התכנון, למתכננים ולציבור כולו להיערך לעניין זה, תבוטל התקנה באופן מלא רק בעוד שנתיים – ביום 1.1.2010. בתקופת הביניים, ניתן יהיה לתת היתרים לבניית גזוזטרות בגובה קומה אחת, ובלבד ששטח הגזוזטרה יהיה בין 10-14 מ"ר, ולא יותר מ – 12 מ"ר כפול מספר הדירות בנין. הוראת המעבר תחול על בניה על פי תכנית שהופקדה לפני 1.1.2010. יחד עם זאת, ניתן לקבוע גם בתקופה זו הוראות אחרות בתכנית, במקום האמור בתקנות. על מנת למנוע, ולהקשות על סגירת גזוזטרה שנבנתה על פי תקנות חישוב שטחים (כלומר שטח הגזוזטרה לא חושב במניין שטחי הבניה מותרים על פי התכנית) מוצע גם תיקון לתקנות התכנון והבניה (היתר לעבודה מצומצמת) התשס"ג- 2003 בו מודגש כי האפשרות לסגירת מרפסת בהיתר לעבודה מצומצמת לא תחול על גזוזטרה שאושרה מכוח תקנות חישוב שטחים. כמו כן מוצע תיקון לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) התשס"ב – 2002 לפיו סגירת הגזוזטרה האמורה בתקנות חישוב שטחים מהווה סטיה ניכרת בתכנית'."
התיקון אם כן נועד למנוע את המרווח של שתי הקומות בין מרפסת למרפסת ותו לא. גם הוראת השעה נועדה לאפשר את השינוי בצורה חלקה יותר. בפרוטוקול נאמר במפורש, כי את ההסדרה אל מול שטחי הבנייה יש לעשות בתכניות ולא בתקנות, אך עדיין – יש לעשות הסדרה בנושא זה. התיקון לא נועד למנוע את הכללת שטחי המרפסות המקורות בשטחי הבנייה אלא לדאוג להסדרתו בתכנית. שטח המרפסות המקורות כאמור, נועד להוות חלק משטח הבנייה והיה עליו להיות מוסדר ככזה בתכנית הבנייה.
ביחס לתיקון 2008 פרסם מנכ"ל משרד הפנים חוזר, המתייחס לתכלית התיקון. הוראות חוזר משרד הפנים נסקרו בהרחבה בערר בובליל ועולה מהן שהוראת המעבר נועדה לאפשר לציבור להיערך לתיקון. היא לא נועדה לסתור את תוכנן של התקנות או לעקוף אותן. הוראת השעה נועדה לאפשר לציבור להיערך בצורה נוחה יותר לתיקון. ועדות מקומיות אישרו שטחי מרפסות כתוספת למה שנאמר בתכנית, על אף ששטח המרפסות היו אמורות להיכלל בתכניות מלכתחילה ובכך להוות חלק משטח הבנייה. בפועל, האישור שניתן לחרוג מהתכנית היווה עקיפה של כוונת התיקון.
בשנת 2011, נעשה תיקון נוסף בהוראה הרלוונטית, כדלקמן:
"הוראות תקנה משנה (ב) יחולו בבנייה לפי היתר מכוח תכנית בסמכות ועדה מקומית אף אם הופקדה לאחר יום טו בטבת התש"ע (1 בינואר 2010)".
בפרסום באתר האינטרנט של משרד הפנים מיום 3.1.2011 (היום בו חתם שר הפנים על התיקון לתקנות), נכתב, כי "בתכניות חדשות, שאושרו לאחר ינואר 2010 על הועדה המחוזית לתכנון ובנייה לקבוע מה יהיה שטח המרפסות בכל דירה". הלכה למעשה, כוונת התיקון הייתה להכניס לתכנית מראש את שטח המרפסות לכל דירה.
ועדת הערר בערר בובליל קובעת במפורש כי התכניות היו אמורות להכיל את המרפסות והוספת או גריעה משטח הבנייה אינן מטרות התקנות (פסקה 14).ועדת הערר קבעה אם כן כי מרפסות מקורות נועדו להיות חלק מהתכניות – זהו אומד דעתו של מחוקק המשנה, זוהי ההלכה וזהו הדין. המשיבה חייבה בגין שטחי הבנייה המקורים – כפי שהדין מחייב אותה.
בערר בובליל, עמדה ועדת הערר על תכלית שני התיקונים לתקנות. העיקרון בבסיס התיקונים הוא שזכויות הבניה נקבעות בתכניות, ואין כלל הוראה אשר הסמיכה את מחוקק המשנה להוסיף שטח הבנייה.
ועדת הערר עומדת על כך, כי הבדיקה שנעשתה על ידה מחייבת את המסקנה לפיה תקנות חישוב השטחים לא נועדו (ואף לא יכולות) לסטות מהתכניות שקדמו לתקנות חישוב שטחים, לרבות הוראות הנוגעות להכללת שטח מסוים בשטחי הבניה המותרים לפי חישוב התכנית.
המסקנה העולה מהלכת בובליל היא, כי כל שטח מקורה, לרבות שטח מרפסות, הוא בבחינת שטח בניה. בכך נבדלות למעשה מרפסות מקורות ממרפסות לא מקורות.
היועמ"ש, מסר עמדתו לבית המשפט העליון, בערר אליה. בכל הנוגע לאגרה לבקשת היתר (להלן: "האגרה"), אין מחלוקת, כי בחישוב שטח הבנייה לצורך חישוב אגרות יש להכליל את שטח המרפסות (ס' 53 בעמדת היועמ"ש).
בית המשפט העליון, בפסק דין שניתן בעניין שי אליה צידד בחוות דעת היועמ"ש ופרט מדוע יש לחייב מרפסות וגזוזטראות (מקורות ושאינן מקורות) בתשלום אגרה. בית המשפט העליון נוקט עמדה לפיה תכלית התקנות הובהרה היטב ע"י היועמ"ש ויש לפעול לפיה. הוא אף מציין במפורש כי אין להחריג מרפסות מקורות או שאינן מקורות ושיש להחיל עליהן דין שווה לכל יתר הבניה הנוספת.
חוו"ד היועמ"ש והפסיקה הנזכרת, תומכים בעמדת המשיבה לעניין פרשנות תקנות חישוב שטחים ובהתאמה, לפירוש כללי דמי הקמה.
אשר לעמדת רשות המים - בעמדת רשות המים מיום 17.1.2018 מצוין במפורש, כי מדובר בעמדה בלבד ושאין היא מתכוונת ליתן הוראה למשיבה כיצד לפעול "נוכח הנסיבות המיוחדות של המקרה". אמירה זו בד בבד מסייגת את משקל הטיעונים של רשות המים ומעצימה את השוני והייחודיות של המקרה הזה.
עמדת רשות המים עומדת בסתירה לכללי דמי הקמה ולתקנות חישוב שטחים. בפסיקה נקבע במספר פסקי דין, כי אין בעמדת הרשות בכדי לסתום את הגולל ולחייב את בית המשפט (ר' תנ"ג (כלכלית) 18994-07-15 יהודית דה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ (30.04.17)).
בעמדת רשות המים מיום 12.10.2015 אשר ניתנה ע"י עוה"ד ניר וילנר, מציינת רשות המים כי היא אינה מופקדת על פרשנות תקנות חישוב שטחים (נספח 2 לתגובה). עמדת זו גם סותרת את האמור בעמדה שצורפה לבקשה, ומצדדת בעמדת המשיבה. העמדה מאשרת חיוב בגין מרפסות מקורות.
אשר לחוות דעת המומחה - הוא אינו מוסמך ליתן חוות דעת משפטית וביהמ"ש הוא הפרשן המוסמך של הדין.
המומחה לא ציין את הקשר שלו למבקשת ולא הצהיר בחוות דעתו כי לא תצמח לו כל טובת הנאה מתוצאות ההליך. מעדותו מיום 4.11.19 של מר נאור אליהו, שהגיש תצהיר מטעם המקשת בהיותו שותף ומנהל בחברה, התברר כי הוא שותף ובעל מניות בחברת ערך שמטעמה ניתנה חוות דעת המומחה. מעדותו של המומחה מיום 4.11.19 שחוות דעתו ניתנה מטעם חברת ערך, שלחברת ערך ולמבקשת יש בעלי מניות משותפים; המומחה אישר שהמומחיות של חברת ערך היא הפחתת חיובים (בעמ' 7; וראו גם מש/1). המומחה הוא עובד שכיר תחת מר נאור אליהו, ועובדה זו לא צוינה בבקשה או בחוות הדעת.
המומחה אינו מומחה לענייני תכנון ובניה, הוא הודה שאינו אדריכל, אינו מהנדס רישוי, אינו מוסמך להגיש בקשות להיתרי בנייה, וכי מעולם גם לא הגיש בקשה למתן היתר בנייה (פר' עמ' 7 מיום 4.11.19). הוא אף הודה שאפילו את הבקשה להיתר של המבקשת הוא לא בחן קונקרטית.
בעמ' 5 ל"חוות דעתו" מציין מר שוורצברד כי "בניגוד לרוב הרשויות בארץ, בעיר ראשון לציון נקבעו הוראות מיוחדות לבניית מרפסות וגזוזטראות עוד בשנת 1970 במסגרת אישור תכנית המתאר רצ/1/1 ומשכך ההסדר התכנוני לבניית מרפסות הינו ספציפי לעיר זאת"; דווקא בשל כך אין תחולה לתקנות 2008 וכללי דמי הקמה לא קבעו כללים לכל רשות ורשות אלא כלל אחד לכל התאגידים, ולכן אין להיזקק לתכניות.
המבקשת טענה (בסעיף 54 לסיכומיה) על יסוד חוות דעת המומחה, שהוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון "אינה כוללת את שטחן של המרפסות המקורות כחלק מהשטח המותר לבנייה". התשובה לכך היא שכללי דמי ההקמה אינם מפנים להתנהלות של כל ועדה מקומית, אלא קובעים כלל אחד לכל תאגידי המים והביוב; וכן, כי טענה זו אינה נכונה, שכן בכל בקשה להיתר בנייה ובכל היתר בנייה – יש פירוט של שטח המרפסות במסגרת השטחים המבוקשים כשטח בנייה (בין אם מדובר במרפסות מקורות ובין אם לאו); כך גם בבקשה להיתר בנייה של המבקשת (ראו נספחים ח' ו-ט' לבקשה); ואלמלא כן – המשיבה לא הייתה יודעת שיש לחייב את המבקשת בגין המרפסות המקורות. גם אם שטחי בנייה אלו מופיעים ברובריקה נפרדת במפרט של הבקשה להיתר בנייה אין בכך כדי להוציאם משטחי הבנייה המבוקשים בהיתר הבנייה ומשטחי תקנות חישוב שטחים.
המומחה קבע כי "בכל המקרים שנבדקו הכוללים גם היתרים בשכונת הרקפות, בעיר ה"ישנה" ובמסגרת חיזוק ע"פ תמ"א 38, נראה כי הועדה מפרשת את הבניה של גזוזטראות מקורות כשטח שאינו מובא בחשבון במניין השטחים כאמור בתקנות חישוב שטחים (דוגמאות לטבלאות שטחים שנבדקו – נספח ו')". בטענה זו אין ממש. בנספח ו' לחוות דעת המומחה מוצגות 3 דוגמאות בלבד. מהדוגמאות ומבקשת ההיתר של המבקשת עולה כי שטחי המרפסות המקורות תמיד מופיעות בטבלת השטחים. מדובר בשטחי בנייה לפי תקנות חישוב שטחים, ויש להתחשב בהם בהיתר הבנייה.
שטחי המרפסות המקורות מהווים שטחים עיקריים ולא שטחי שירות וכשהם מופיעים בטבלת היתר הבנייה ברובריקה נפרדת תחת הכותרת "מרפסת מקורה", הם עדיין שטחים עיקריים אך הם מובדלים מיתר השטחים העיקריים במובן זה שהם ישמשו למרפסות בלבד, וזאת משיקולי מבקש היתר הבנייה והוועדה המקומית בהתאם להנחיות התכנון הרלוונטיות; מכל מקום – אין בכך כדי לקבוע שאינם שטחי בנייה לפי תקנות חישוב שטחים או שאינם שטחים עיקריים.

דיון
התנאים לאישור התובענה כייצוגית
ההליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא הליך מקדמי אשר בית משפט נדרש לו על מנת להכריע בשאלה האם יש מקום לדון בתובענה שהוגשה במסגרת ההליך של תובענה ייצוגית. לשם כך, יש לבחון האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית.
סעיף 3(א) בחוק תובענות ייצוגית קובע כי "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה". התוספת השנייה בחוק מאפשרת הגשתה של "תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר" (ר' פרט 11 בתוספת השנייה). בקשת האישור שלפניי הוגשה לפי לפרט 11 בתוספת השנייה בחוק, שעל כן מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 3 ב חוק תובענות ייצוגיות.
סעיף 3(ב) ב חוק תובענות ייצוגיות קובע כי " הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט", וסעיף 8 שבו קובע את התנאים המצטברים אשר בהתקיימם רשאי בית המשפט לאשר את בירורה של תובענה כתובענה ייצוגית. וכך נקבע בסעיף 8 בחוק:
"(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".
להלן אבחן התקיימות התנאים הקבועים בסעיף 8 בענייננו.
לעניין השאלה המשותפת, ברע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי [פורסם בנבו] (5.7.12) (להלן: " עניין עמוסי") התעוררה שאלת פרשנותן של פוליסות לביטוח חיים שכללו כיסוי בגין נכות תאונתית. באותו עניין נקבע:
"... יש להדגיש כי נוסח סעיף 8(א)(1) קובע שהתובענה הייצוגית נדרשת לעורר שאלות משותפות לכלל חברי הקבוצה. נוסחו של סעיף זה אינו דורש כי משקלן של השאלות המשותפות לחברי הקבוצה יהיה גבוה ממשקלן של השאלות האינדיבידואליות, אלא די בכך שקיימות שאלות משותפות כלשהן" (ההדגשה שלי – מ' נ').
כמו כן נקבע בעניין עמוסי לעניין שאלת ההערכה האם קיימת אפשרות סבירה שהשאלות הנדונות יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה כך:
"בשלב המקדמי של אישור התובענה כייצוגית, נדרש בית המשפט להעריך אם יש אפשרות סבירה כי השאלות העובדתיות והמשפטיות הנדונות יוכרעו לטובת קבוצת התובעים. הרציונאל המנחה העומד בבסיסה של דרישה זו הוא שתובענה ייצוגית חושפת את הנתבע לסיכון כי יידרש לשלם את הסכומים הנתבעים בתובענה לקבוצה רחבה של תובעים, תוך שהוא נושא בנטל כלכלי רב (רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 10 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס (26.4.2010) (להלן: פרשת קו מחשבה)). סיכון זה מלווה בעלויות נוספות לנתבע בדמות פגיעה במוניטין, הצורך בהתאמת הדו"חות החשבונאיים לסיכון אליו הוא חשוף, הוצאות משפטיות גבוהות וכדומה (אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 14 (2011)). לפיכך, מקום שבו אין הצדקה לחשיפת נתבעים לסיכון זה, לאמור: כאשר לא קיימת אפשרות סבירה לכך שקבוצת התובעים תזכה לבסוף בתביעה, קבע המחוקק כי תביעות אלו כלל לא יאושרו כתביעות ייצוגיות.
אשר על כן, ברי כי תכלית החוק היא להורות לבית המשפט לבצע בחינה מקדמית של סיכויי התובענה לשם הגנה מידתית על זכויות הנתבעים. לעניין זה, די לו לבית המשפט לעקוב בדקדקנות אחר לשון המחוקק ולראות האם קיימת 'אפשרות סבירה' להכרעה לטובת קבוצת התובעים; הא, ותו לא. החמרת התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובירור רוב רובה של התביעה כבר בשלב אישור התובענה כייצוגית, חורגת מהאיזון שקבע המחוקק, ועל כן היא אינה ראויה" (ההדגשה שלי – מ' נ').
ברע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ [פורסם בנבו] (11.4.13) התייחסה כבוד השופטת ברק-ארז לחשיבות ולסכנות שבניהול תובענה ייצוגית, וקבעה בין היתר את הרף בו נדרש לעמוד התובע הייצוגי המבקש לאשר את תביעתו כייצוגית:
"41. מטרתו של שלב מקדמי זה היא למנוע אישורן של תובענות סרק, וזאת מבלי להרתיע תובעים מהגשת תובענות ייצוגיות צודקות. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי מי שמבקש לאשר תובענה כייצוגית חייב לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה - ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד -כי הוא עומד בכל התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובכלל זה בדרישה לקיום עילת תביעה ...
על התובע הייצוגי להניח בפני בית המשפט תשתית משפטית וראייתית התומכת לכאורה בתביעתו. בשונה מן התובע בתביעה רגילה, המבקש לאשר תובענה כייצוגית אינו יכול להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא מוטלת עליו החובה להוכיחן באופן לכאורי. במקרה הצורך, המבקש צריך לתמוך את טענותיו בתצהירים ובמסמכים הרלוונטיים. בית המשפט שדן בבקשה נדרש להיכנס לעובי הקורה, ולבחון היטב – משפטית ועובדתית – האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית (עניין מגן וקשת, בעמ' 328; עניין רייכרט, בעמ' 292-291). מבחנים אלה לא נקבעו בעלמא, אלא נועדו להביא לשימוש מושכל בכלי התובענה הייצוגית, לנוכח השפעתו המכרעת על הנתבעים ועל התנהלותם העסקית, כמוסבר לעיל....
59. ...התובענה הייצוגית אינה צריכה להציב מחסום גבוה בפני תובעים ייצוגיים, וכי יש להביא בחשבון את פערי המידע הקיימים בין הצדדים. עם זאת, אין משמעות הדברים שהנטל המוטל על התובעים הייצוגיים יהיה קל כנוצה. על התובע הייצוגי להרים נטל ראשוני – נטל שיש לתת לו משמעות, מבלי שיהיה כבד מנשוא, תוך שבית המשפט נותן דעתו, בכל מקרה ומקרה, לקושי היחסי העומד בפני התובע הייצוגי כאשר הוא נדרש להוכיח את תביעתו לכאורה". (ההדגשות שלי – מ' נ'). (שם, בפסקאות 41-39 ו-59).
(ראו גם עע"מ 980/08 מנירב נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, [פורסם בנבו] בפסקה 13 (6.9.11), רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 291 (2001) ורע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 1 (26.4.10)).

התקיימות התנאי שבסעיף 8(א)(1) ב חוק תובענות ייצוגיות
השאלות המשותפות הדורשות לכאורה הכרעה
האם תקנות 2008 הן חלק בלתי נפרד מתקנות חישוב שטחים שאליהן מפנים כללי ההקמה, אם לאו.
אם כן – האם במרחב העיר ראשל"צ חל לצורך חישוב שטח בניה, ס"ק 2(ג) בתקנות 2008.
האם רשאית המשיבה לגבות דמי הקמה בגין מרפסות (גזוזטרות) מקורות בהתעלם מתקנות התיקון כפי שהיא נוהגת.
להלן אדון בשאלות כסדרן.

האם תקנות 2008 הן חלק בלתי נפרד מתקנות חישוב שטחים אליהן מפנים כללי ההקמה אם לאו.
כפי שפורט לעיל בטענות הצדדים, כללי דמי ההקמה קובעים את הכללים לעניין חיוב בדמי הקמה.
בסעיף 2, לכללי דמי ההקמה (פרק ההגדרות) הוגדרו "תקנות חישוב שטחים" ו"שטח הבניה" כדלקמן:
"תקנות חישוב שטחים" – תקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992;
"שטח הבנייה" – סך כל שטחי הבנייה המחושבים לפי תקנות חישוב שטחים, למעט שטחי מרתף חנייה;"
סעיף 3(ב) לכללי דמי הקמה מורה כדלקמן:
   " (ב)  דמי ההקמה יוטלו לגבי בנייה לפי שטח הבנייה, ובלבד שלא שולם בשלה תשלום קודם."
הוראת סעיף 10 לכללי דמי הקמה שכותרתה "חישוב סכום דמי הקמה" מורה כדלקמן:
"(א) דמי ההקמה יחושבו לפי שטח הבנייה שבנכס, וסכומם יהיה הסכום המתקבל ממכפלת שטח הבנייה בנכס בתעריפי דמי ההקמה שנקבעו לחברה.... ". (ההדגשות שלי – מ' נ').
תקנות חישוב שטחים פורסמו ביום 23.02.1992. תקנה 4(א) בתקנות חישוב שטחים קובעת:
"לענין תקנות אלה, השטח הכולל המותר לבניה, בבנין פלוני, הוא הסכום, במטרים רבועים, של השטחים המקורים בכל קומותיו, בין אם שטחים אלה נמצאים מעל פני הקרקע ובין אם הם מתחתיה, הכל בכפוף להוראות האחרות שבתקנות אלה" (ההדגשות שלי – מ' נ').
תקנה 4(ח) בתקנות חישוב שטחים קבעה:
"(ח) על אף האמור בתקנת משנה (א) יחולו על מרפסות הבולטות מקירותיו החיצוניים של הבניין (בתקנת משנה זו – גזוזטרה) הוראות מיוחדות אלה:
(1) גזוזטרה שקירויה נמצא בגובה של שתי קומות או יותר מעל רצפתה, לא תיראה כמקורה;
(2) עלה שטחה של גזוזטרה על 12 מטרים רבועים או על עשרה אחוזים משטח הדירה שהיא חלק ממנה, הכל לפי הנמוך יותר, יבוא שטחה הכולל במנין השטח המותר לבניה, בין שהגזוזטרה מקורה ובין שאינה מקורה;
(3) לענין תקנת משנה זו, 'דירה' – כמשמעותה בסעיף 145(א)(2) לחוק;
(4) גג בלתי מקורה של קומה בבית מדורג ואליו גישה ישירה מדירה, לא יראה כמרפסת או כגזוזטרה לענין תקנה זו." (ההדגשות שלי – מ' נ').
משמע, תקנה זו קבעה באילו תנאים לא תיחשב גזוזטרה כמקורה, לצורך תקנה 4(א), ועל כן לא תבוא בגדר השטח המותר לבניה.
בתקנה 1 בתיקון 2008– בוטלה תקנה 4(ח). בתקנה 2 נקבעו הוראות מעבר לפיהן בבניה לפי היתר שניתן או שהוחלט לתיתו לפני יום התחילה ובבניה על פי היתר מכוח תכנית שהופקדה או תופקד עד יום ט"ו בטבת התש"ע (1 בינואר 2010) יחולו על גזוזטראות הוראות מיוחדות ובין היתר:
"גזוזטרה ששטחה עד 14 מטרים רבועים לא תבוא במניין השטח המותר לבניה, ובלבד ששטחן הכולל של כל הגזוזטרות בבניין לא יעלה על 12 מטרים רבועים כפול מספר הדירות בבניין"
עוד נקבע בס"ק 2(ג) בהוראות המעבר כי:
"(ג) על אף האמור בתקנת משנה (ב), נקבעה בתכנית הוראה מיוחדת בעניין חישוב שטחה של גזוזטרה, יחולו הוראות התכנית".
לאחר מכן, בתיקון נוסף משנת תשע"א-2011 במסגרת תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות והיתרים(תיקון) (תיקון), התשע"א-2011 הורחבה הוראת המעבר כך שהיא הוחלה גם על "בנייה לפי היתר מכוח תכנית בסמכות ועדה מקומית אף אם הופקדה לאחר יום ט"ו בטבת התש"ע (1 בינואר 2010)".
אינני מקבלת את טענת המשיבה כי תקנות 2008 אינן חלות בענייננו, מהטעם שכללי דמי ההקמה אינם מפנים אליהם.
לפי סעיף 25 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981: "אזכור של חיקוק בחיקוק אחר - כוונתו לחיקוק המאוזכר כנוסחו בשעה שנזקקים לו, לרבות הוראות שנוספו בו והוראות שבאו במקומו בחיקוק אחר"; ו"חיקוק" מוגדר בסעיף 3 לחוק הנ"ל כ" חוק או תקנה". על כן תקנות 2008 שמתקנות את תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות והיתרים), כך הן ביטלו את סעיף 4(ח) וכך הן קבעו הוראות מעבר, הן חלק בלתי נפרד מאותן תקנות.
בתקנות חישוב שטחים שהותקנו ב-1992 החריגה תקנה 4(ח) מהשטח הכולל המותר לבניה, גזוזטרה שקירויה נמצא בגובה של שתי קומות או יותר מעל רצפתה, זאת חרף ההוראה הגורפת בתקנה 4(א) שהשטח המותר לבניה כולל את כל השטחים המקורים. לכן טענת המשיבה כי תקנות חישוב שטחים מתייחסות לשטחים מקורים לרבות מרפסות ללא כל סייג, אין בה ממש.
אינני מקבלת גם את טענת המשיבה כי תכלית תקנות 2008 לא הייתה לגרוע מהשטחים המקורים שבתקנה 4(א) שכן הוראת המעבר בתקנה 2(ב) בתקנות 2008 קובעת במפורש כי גזוזטרה שעומדת בתנאי התקנה "לא תבוא במניין השטח המותר לבנייה".
גם טענת המשיבה כי אין תחולה לתקנות 2008 במרחב התכנון של ראשל"צ ושעל כן גם אין תחולה לתקנה 2(ג) בתקנות 2008 – דינה להידחות. תקנות 2008 חלות על בנייה כמפורט ברישא של ס"ק 2(ב) וככל שנקבעה בתוכנית הוראה מיוחדת בעניין חישוב שטח גזוזטרה, זו חלה מכוח תקנה 2(ג).
המשיבה מפנה להחלטה בערר אושדי ואולם אינני סבורה כי עולה מהחלטת ועדת הערר בערר אושדי כי תקנות 2008 אינן חלות בעיר ראשל"צ. כוונת הדברים שם הייתה שלא חלה תקנה 2(ב) מאחר שיש תוכנית שבה נקבעו הוראות לעניין גזוזטרה, ועל כן חלה התוכנית בהתאם לתקנה 2(ג) בתקנות 2008. ועדת הערר בהחלטתה שם דווקא נסמכה על תקנות 2008, הוראת המעבר, וקבעה שם בסעיף 23:
"מלשון הוראת התחולה והמעבר עולה, אפוא, כי כאשר במרחב תכנון מסוים נקבעו בתכנית הוראות בדבר חישוב שטחים המותרים לבניה או אחוזי בניה ינהגו "בנושאים אשר פורטו בתכנית לפי הוראות התכנית" (כלשון ס' 13(ב)(2) לתקנות; מסקנה דומה מתחייבת גם לגבי הנוסח המקורי של הוראת התחולה של התקנות). לענייננו ניתן לומר, כי כבר לשון התקנות מביאה למסקנה שהן לא נועדו לשנות את אופן חישוב השטחים לגבי מרפסות גזוזטרה מקום – כבענייננו – בו במרחב תכנון מסוים נקבע הסדר מפורש קודם בעניין זה" (ההדגשה שלי – מ' נ').

על כן אני קובעת כי יש אפשרות סבירה שהשאלה – האם תקנות 2008 הן חלק בלתי נפרד מתקנות חישוב שטחים אליהן מפנים כללי ההקמה – תוכרע בתובענה לטובת הקבוצה.

האם במרחב העיר ראשל"צ חלה לצורך חישוב שטח בניה, הוראת המעבר שבס"ק 2(ג) בתקנות 2008.
בעיר ראשל"צ חלות תוכניות רצ/1/1 (תוקף מ-15.10.69) ששונתה בתוכנית רצ/1/1/ז (תוקף 13.9.92) ששונתה בתוכנית רצ/מק/1/1/ז/3 (תוקף 14.10.09) (נספחים ב-ד לבקשת האישור). (ר' ערר אושדי שם נסקרו בסדר כרונולוגי הוראות התכניות החלות בעניין מרפסות במרחב התכנון ואת הוראות התקנות הרלבנטיות לענייננו). תוכניות אלה קובעות הוראות לעניין חישוב שטח גזוזטרה, ולהלן אפרטן:
תכנית רצ/1/1 - התוכנית אושרה בשנת 1970 וכללה הוראות בעניין מרפסות. התכנית הגדירה "שטח בנין" כך:

"שטח כל הרצפות בבנין לפי מידותיו החיצוניות פרט לשטח הנספחים ומרפסות פתוחות" (ההדגשה שלי – מ' נ').
התכנית הגדירה "מרפסת פתוחה" כך:
"אותו חלק של מרפסת שעומקה אינו עולה על 2.20 מ' ובתנאי שעומקה לא יעלה על רוחבה. אין הגבלה לאורך המרפסת, ובתנאי ששטח כל המרפסות הפתוחות הנ"ל, לא יעלה על 25% משטח הבניה המותר ".
בהערות כלליות בתכנית רצ/1/1 נכללה הוראה (2) אשר קבעה, כי:
"חישוב שטחי בנין לצורך קביעת אחוזי בניה מותרים יכלול שטח בניה כולל קירות חוץ ופנים, המרפסות עד עומק 2.20 לא תכללנה בחישוב השטח הנ"ל, כן לא נכללים בחישוב השטח מדרגות, מקלטים, ביתן סניטרי..." (ההדגשה שלי – מ' נ').
בערר אושדי שם נדונה גם תוכנית זו, עמדה ועדת הערר על כך ש:
" מרפסות "פתוחות" אינו בהכרח מתייחס לקירוי המרפסות (דבר בהגדרה לא מתייחס לעניין הקירוי) וניתן להניח שהמדובר במרפסות שהיו נהוגות בעבר שהיו פתוחות כלפי הרחוב".
תוכנית רצ/1/1/ז - אושרה בסמוך לאחר תקנות חישוב שטחים 1992. נקבע בה כי היא מהווה שינוי, בין היתר, לתכנית רצ/1/1, רצ/1/1/ג ו- ממ/8005.
מטרת התוכנית: "באזור מגורים ג' ו-ד' קביעת הוראות בנייה לגזוסטרא (מרפסת פתוחה) אשר שטחן לא יכלל באחוזי הבניה".
גזוזטרה (מרפסת פתוחה) הוגדרה שם: "מרפסת אשר לא יותר משני צלעותיה נוגעות בקירות הבנין ואשר אין מעליה גג או שהגג הקרוב מעל רצפתה נמצא בגובה של 2 קומות לפחות, למעט חפיפה כוללת של 60 ס"מ משני הצדדים של המרפסות חפיפה זו לא תכלל בחישוב שטחי הבניה" (ההדגשה שלי – מ' נ').
סעיף 6 בתוכנית קובע באלו תנאים לא יחושבו גזוזטרות באחוזי הבניה.
תוכנית זו אפשרה בתנאים האמורים בה, תוספת של עד 15% שטחים נוספים יעודיים לבניית מרפסות פתוחות ("גזוסטראות") בתנאי שאין מעליהן גג, או שהגג הקרוב ביותר הוא בגובה 2 קומות מעל רצפתן.
תוכנית רצ/מק/1/1/ז/3 - מאוקטובר שנת 2009, לאחר שהותקנו תקנות 2008, אושרה תוכנית רצ/מק/1/1/ז/3 ששמה "שינוי הוראות הבינוי לגזוזטראות (מרפסות)". בדברי ההסבר לתוכנית נכתב: "שינוי הוראות תוכנית רצ/1/1/ז לעניין ההנחיות לבניית מרפסות פתוחות על מנת להתאימן לתיקון התקנות שפורסם בק.ת. 6670 מיום 30.4.08". במטרות התוכנית נכתב: "שינוי הוראות הבינוי מתוכנית רצ/1/1/ז בדבר בניית גזוזטראות (מרפסות) לצורך התאמתן לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים (תיקון) התשס"ח – 2008" (ההדגשות שלי מ' נ').
בעיקרי התוכנית נקבע כי סעיף 5 סעיף ההגדרות בתוכנית תוכנית רצ/1/1/ז יוחלף כך שייאמר בו: "גזוזטרה (מרפסת פתוחה) – מרפסת אשר לא יותר משתי צלעותיה נוגעות בקירות הבניין...".
כן נקבע שבסיפא של סעיף 6(ב)(2) שקבע: "אין הגבלה לאורך המרפסות בתנאי ששטח כל המרפסות הפתוחות בבנין לא יעלה על 15% משטח הבנייה המותר במגרש" יתווסף: "או על פי הקבוע בתקנות חישוב שטחים, עלפי הגבוה מבינהם".
נראה על כן כי בעוד שעל פי תוכנית רצ/1/1/ז הותנה אי חישוב הגזוזטרה בשטח המותר לבניה, בכך שאין מעליה גג או שהגג הקרוב מעל רצפתה נמצא בגובה של 2 קומות לפחות, הרי שתוכנית רצ/מק/1/1/ז/3, בהתאם לאמור בה, באה לתקן מצב זה ולהתאימו לתקנות 2008 כפי שגם נכתב מפורשות בתוכנית, באופן ששינתה את ההגדרה של גזוזטרה, כך שהושמטה ההתניה לעניין הגג שמעליה.
נוכח הוראות תקנות 2008, העובדה שהתוכניות הנ"ל הופקדו לפני 1.1.10, ושהיתר הבניה שניתן לבנין הוא מכוח תוכנית רצ/2/106/1 שבסמכות הוועדה המקומית, ושבתוכנית רצ/מק/1/1/ז/3 יש הוראה מיוחדת בעניין חישוב שטח של גזוזטרה, יש לקבוע כי בהתאם להוראת המעבר שבסעיף 2(ג) בתקנות 2008, חלות בענייננו, התוכניות של מרחב התכנון ראשל"צ בעניין חישוב שטחי המרפסות. כפי שפורטו לעיל. הוראות תוכניות אלה מכירות כאמור בכך ששטח גזוזטרה, ללא קשר לשאלת הקירוי, לא יבוא בחישוב שטח הבניה אם שטח המרפסות הפתוחות בבניין לא יעלה על 15% משטח הבניה המותר במגרש או על הקבוע בתקנות [גזוזטרה ששטחה עד 14 מטרים רבועים לא תבוא בניין השטח המותר לבניה, ובלבד ששטחן הכולל של כל הגזוזטרות בבניין לא יעלה על 12 מטרים רבועים כפול מספר הדירות בבניין], לפי הגבוה מביניהם.

על כן אני קובעת כי יש אפשרות סבירה שהשאלה - האם במרחב העיר ראשל"צ חלה לצורך חישוב שטח בניה, הוראת המעבר שבס"ק 2(ג) בתקנות 2008 - תוכרע בתובענה לטובת הקבוצה.

האם רשאית המשיבה לגבות דמי הקמה בגין מרפסות (גזוזטרות) מקורות בהתעלם מתקנות התיקון.
כזכור המשיבה טוענת כי כל שטח מקורה נועד להיות שטח בניה ועל כן יש לחייב בגינו בדמי הקמה.
המבקשת הגדירה את השאלה לדיון - האם רשאית המשיבה לגבות דמי הקמה בגין שטחי גזוזטראות או מרפסות שאינן מנויות בשטח שהותר לבניה, כשטח עיקרי או שטח שירות, בהתאם להיתר הבניה שניתן לנכס.
לאחר שקבעתי כי תקנות התיקון חלות לכאורה בעניין נושא הדיון, אני סבורה כי המשיבה אינה רשאית לגבות דמי הקמה בגין גזוזטרות בהתעלם מתקנות התיקון, וכי עמדת המחוקק בדברי ההסבר לכללי דמי ההקמה, כמו גם עמדת רשות המים וגם עמדת עיריית ראשל"צ והוועדה המקומית - תומכות בפרשנות זו, ואפרט.
בדברי ההסבר לכללי תאגידי מים וביוב (דמי הקמה למערכות מים ולמערכות ביוב) התשע"ה- 2015, נספח ב' לבקשת האישור, נכתב בהקשר לסעיפים 10 ו-11 נכתב: "השטח שלפיו יחושב סכום דמי ההקמה שיוטלו על בעל הנכס בעת אישור בקשה להיתר בנייה בנכס הוא שטח הבנייה שאושר. במקרה שבו לא נמצאה הבקשה להיתר שבה מפורט שטח הבנייה, וכן במקרה של בנייה ללא היתר, יחושב השטח כפי שהיה מחושב לצורך הגשת בקשה להיתר במעוד המצאת דרישת התשלום לבעל הנכס" (ההדגשה שלי – מ' נ').
בעמדת רשות המים, שצרפה המבקשת מיום 17.1.18 (נספח ו' לבקשת האישור) נכתב כך:
"להבנתנו הפרשנות שמיישם התאגיד [כי גזוזטראות מקורות גם אם שטחן אינו מחושב כשטח עיקרי או כשטח שירות, חייבות בתשלום דמי הקמה – מ' נ'] בהקשר זה שגויה ואינה עולה בקנה אחד עם עמדת רשות המים ועם האופן בו פועלים תאגידים אחרים...
הכלל שנקבע בכללי דמי הקמה הוא כי השטחים לחיוב יחויבו ככלל לפי תקנות חישוב שטחים בחריג אחד בלבד: מרתפי חניה, שלפי תקנות חישוב שטחים באים במניין השטחים, אך אינם מחויבים בדמי הקמה. מרתף חניה, כאמור, הוא החריג היחיד שנקבע לכלל, ובכל שאר ההיבטים, גם בעניין מרפסות מקורות, גזוזטראות וכדומה יחול החיוב בדמי הקמה על אותו שטח שבא במניין השטחים לפי תקנות חישוב שטחים, בין כשטח עיקרי ובין כשטח שירות" (פסקה 4 לעמדת רשות המים- נספח ו)
"כללי דמי הקמה מפנים לכללי חישוב שטחים לעניין השטח המחויב בדמי הקמה על מנת להשיג תכלית של פשטות ויעילות. השטח לעניין תקנות חישוב שטחים עובר בקרה של גוף מקצועי-הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, באופן המאפשר לתאגיד להסתמך על אותם חישובי שטחים שאושרו בידי הוועדה המקומית, ולייתר עיסוק של התאגיד בתחשיבים שאינם בתחום התמחותו"( פסקה 5)
" ואולם גם ביחס לכלל זה קיים חריג הנוגע לחישוב שטחן של מרפסות מסוג גזוזטראות (מרפסות "תלויות" הבלוטות מקירו החיצוני של בניין, במובחן למשל ממרפסות גג, מרפסות גן ומרפסות מדורגות) כפי שנקבע ופורט בתקנות התכנון והבניה(חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות והתרים)(תיקון) התשס"ח-2008. ביחס להיתרים מכוח תוכניות שאינן בסמכות ועדה מקומית חלות ההוראות המיוחדות האמורות ביחס לתוכניות שהופקדו עד 01.01.2010 בלבד, וביחס להיתרים מכות תוכניות בסמכות ועדה מקומית חלות ההוראות המיוחדות גם אם התוכנית הופקדה לאחר 1.1.10.
ההוראות המיוחדות לגבי גזוזטראות מורות, כי אלא אם כן נקבעו הוראות בתוכנית לעניין חישוב שטחן של גזוזטראות (שאז יחולו הוראות התוכנית),שטחן של גזוזטראות שגודלן עד 14 מ"ר לא יבואו במניין השטחים, ובלבד ששטח הגזוזטראות הכולל בבניין אינו עולה על 12 מ"ר. עודף שטח הגזוזטראות החורג מהשטח שאינו בא במניין, יבוא במניין ויכלל בשטח העיקרי. הוראות אלו מתעלמות משאלת הקירוי של מרפסות, וכשם שהן מחריגות מהשטח המחושב שטח גוזטראות עד לתקרת הגודל הנ"ל, בין אם הן מקורות ובין אם לאו, הן גם מוסיפות לשטח המחושב שטח גזוזטראות שמעבר לתקרת הגודל הנ"ל, בין אם הגזוזטראות מקורות ובן אם לאו. כאמור, הוראות מיוחדות אלה אינן חלות ביחס לכל המקרים וביחס לכל התוכניות, ובכל מקרה חלות רק כאשר בתוכנית מכוחה ניתן ההיתר אין הוראה אחרת לעניין חישוב שטח הגזוזטראות"(פסקה 7) (ההדגשות שלי –מ' נ').
אני ערה לכך כי במכתב מיום 12.10.15 כתב אותו יועץ משפטי "רשות המים אינה מופקדת על תקנות חישוב שטחים, אולם אנו ממליצים לפעול בהקשר זה לפי עמדת היועץ המשפטי לממשלה..., ולפיה לעניין תקנות חישוב שטחים (בשונה מאשר לעניין אגרות בניה) יש לקחת בחשבון רק את השטחים המקורים. לפי פרשנות זו של תקנות חישוב שטחים השטח המחושב הוא השטח המקורה בלבד, ולכן אין לחייב מרפסות לא מקורות בדמי הקמה" (נספח 2 לתגובת המשיבה). עם זאת העמדה האחרת היא המאוחרת, היא ניתנה בעניין קונקרטי עקב תלונה של נישום, היא אף יסודית יותר ולטעמי עולה בקנה אחד עם תקנות התיקון.
ההוראות שקיבלו תאגידי המים והביוב בישראל במסגרת מצגת של הלשכה המשפטית של רשות המים, שהוצגה ביום עיון שהתקיים בתאריך 09/12/2015 ומובאת באתר האינטרנט הרשמי של רשות המים, היו:
"חיוב שטחי מרפסות - אופן החישוב הרלוונטי לעניין דמי הקמה הוא זה שנעשה בידי הוועדה המקומית או באישורה לפי תקנות חישוב שטחים, ולא זה שנעשה לצרכים אחרים כגון לצורך אגרות בניה. כוונת כללי דמי הקמה היא להפנות לשיטת חישוב פשוטה, שבמסגרתה יוכל התאגיד ברוב המקרים להישען על חישובי שטח שאושרו בידי הגורמים המקצועיים הרלוונטיים (הוועדה המקומית). חישוב השטח העיקרי ושטח השירות שנעשה בידי הוועדה המקומית או באישורה לפי תקנות חישוב שטחים והתיקונים הנ"ל אמור לשקלל בתוכו את ההוראות בנוגע לגזוזטראות לפי תקנות חישוב שטחים (וכן כל הוראה ייחודית אחרת באשר לאופן חישוב השטח). לעמדת רשות המים התאגיד רשאי, ככלל, לסמוך על תקינות חישוב זה. סטייה רק מטעמים מיוחדים" (ההדגשה שלי – מ' נ').
עמדת עיריית ראשל"צ היא שאין להביא את שטח המרפסות המקורות בחישוב שטחי הבניה. כך עולה מהבקשה להיתר ומאישור ועדת המשנה נספח ט' לבקשת האישור כי מרפסות פתוחות כמו גם מרפסת מקורה (נספח ט' דף 2) אינם בגדר שטח עיקרי אלא מצוינים כ"שטח אחר" וששטחים אלה לא חושבו כשטח בניה. משמעות הדבר היא שפרשנות המבקשת לעניין חישוב השטחים עולה בקנה אחד עם פרשנות העירייה את התקנות. כמו כן ברור מנסיבות ענייננו שהוועדה המקומית בחרה שלא לעשות שינויים בתוכניות בניין העיר לאחר רצ/מק/1/1/ז/3 באופן שהחיוב בגין מרפסות מקורות יהיה שונה. אדרבא, לאור הוראת המעבר מצאה לנכון הועדה המקומית להתאים את תכנית ז להוראת המעבר וביטלה במסגרת תכנית ז/3 את מגבלת הקירוי בגובה שתי קומות. זאת ועוד הועדה המקומית אף סברה כי שינוי התכנית וביטול המגבלה השביחה את ערך המקרקעין ודרשה מהמבקשת תשלום היטל השבחה.
אציין כי אני מקבלת את טענת המבקשת כי המשיבה לא סתרה את טענתה שבהתאם לפרשנות הוועדה המקומית ראשל"צ שטח הגזוזטראות המקורות בגינן חויבה המבקשת בדמי הקמה לא חושב ע"י הוועדה המקומית כחלק מהשטח המותר לבנייה.
על כן אני קובעת כי יש אפשרות סבירה שהשאלה – האם המשיבה רשאית לגבות דמי הקמה בגין גזוזטרות בהתעלם מתקנות התיקון כפי שהיא נוהגת – תוכרע בתובענה לטובת הקבוצה.

לא מצאתי לקבל בשלב זה את טענת המבקשת כי הגדרת השאלה והקבוצה היא - מי שחויב בגין גזוזטרות מקורות שאינן מנויות בשטח המותר לבניה בהתאם להיתר הבניה שניתן לנכס. איני מקבלת את טענת המבקשת כי תאגיד המים אינו רשאי לסטות מחישוב השטחים שקבעה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, שכן עניין זה אינו קבוע בהוראות הדין הרלבנטיות, ואף בהנחיות לתאגידי המים שהביאה המבקשת מצוין כי ההסתמכות על החישוב של הוועדה המקומית הוא ברוב המקרים, וכי עשויים להיות חריגים:
"אופן החישוב הרלוונטי לעניין דמי הקמה הוא זה שנעשה בידי הוועדה המקומית או באישורה לפי תקנות חישוב שטחים... כוונת כללי דמי הקמה היא להפנות לשיטת חישוב פשוטה, שבמסגרתה יוכל התאגיד ברוב המקרים להישען על חישובי שטח שאושרו בידי הגורמים המקצועיים הרלוונטיים (הוועדה המקומית). חישוב השטח העיקרי ושטח השירות שנעשה בידי הוועדה המקומית או באישורה לפי תקנות חישוב שטחים והתיקונים הנ"ל אמור לשקלל בתוכו את ההוראות בנוגע לגזוזטראות לפי תקנות חישוב שטחים (וכן כל הוראה ייחודית אחרת באשר לאופן חישוב השטח). לעמדת רשות המים התאגיד רשאי, ככלל, לסמוך על תקינות חישוב זה. סטייה רק מטעמים מיוחדים".
נוכח השאלות שהוגדרו, לא מצאתי להיכנס בשלב זה לחישובים להם טענו הצדדים. עם זאת, אציין כבר עתה כי עדותו של מר וייס, חשב במשיבה אשר הגיש תצהיר לתמיכה בתגובת המשיבה אשר ביקש בין היתר להפריך את החישוב שערכה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשל"צ לשטחים המפורטים בהיתר הבניה שהוצא למבקשת, התגלתה כבעייתית לאחר שלא ידע להשיב על שאלות בסיסיות לרבות מהו שטח הבניין נושא הדיון כולו.
לעניין ערר אליה הנוגע לאגרות בנייה, פסק הדין הוגבל מפורשות לעניין האגרות והוא מעוגן בהוראות התקנות הספציפיות שאותן מנתח פסק הדין.
לא מצאתי להתייחס לטענות המשיבה לעניין המומחה מאחר שההחלטה אינה נסמכת על חוות דעתו, ובית המשפט אינו נזקק לחוות דעת על מנת לפרש את תוכניות המתאר הרלבנטיות.

סעיף 8(א)(2) - האם התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין
אני סבורה כי התובענה שלפניי היא אכן הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. מדובר במחלוקת משפטית אשר תוצאותיה רלבנטיות למי שנגבו ממנו דמי הקמה.
טענת המשיבה כי גם אם תידחה עמדתה הסוגיות העובדתיות שיש לבחון רבות ושונות, ולכן נדרש בירור פרטני. הבניינים השונים בראשל"צ נבנו בהתאם לתוכניות שונות. כל תוכנית מקנה זכויות שונות ומתייחסת באופן שונה לשטח המרפסות כך שמדובר בשוני עובדתי מהותי. אינני מקבלת טענה זו, ויפים לענייננו הקביעות ברע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי (5.7.12) נקבע בעניין זה:
"...יש להדגיש כי נוסח סעיף 8(א)(1) קובע שהתובענה הייצוגית נדרשת לעורר שאלות משותפות לכלל חברי הקבוצה. נוסחו של סעיף זה אינו דורש כי משקלן של השאלות המשותפות לחברי הקבוצה יהיה גבוה ממשקלן של השאלות האינדיבידואליות, אלא די בכך שקיימות שאלות משותפות כלשהן" (בפסקה 10).
בע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות (20.7.10) נפסק עוד כי:
"טרם גובשו קריטריונים ברורים בשאלה מהי מידת האינדיווידואליות הנסבלת בגדר תובענה ייצוגית ומתי נחצה קו הגבול שמעבר לו אין לאשר תובענה ייצוגית. נראה, כי יש ליתן משקל בעניין זה לשאלה מה היקפם של הנושאים הפרטניים לעומת הנושאים המשותפים. כמו כן, יש לבחון האם קיימת דרך הוגנת ויעילה להתמודד עם השאלות האינדיווידואליות המתעוררות בגדר התובענה הייצוגית.
פתרונות מסוימים למקרים של היעדר הומוגניות בין חברי הקבוצה ניתן למצוא בסעיף 20(א)-(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, הכולל הוראות באשר לסעד שיעניק בית המשפט (לניתוח הסעיף, ראו ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח שמש ז"ל, [פורסם בנבו] פסקאות 73-56 (השופט י' עדיאל), 7.6.07)). פתרון אחר, העשוי להתאים למקרים מסוימים, הוא מתן פסק דין הצהרתי בו תוכרענה השאלות המשותפות לחברי הקבוצה, תוך הותרת השאלות הפרטניות להליכים אחרים" (בפסקה 27) (הדגשות שלי – מ' נ').

סעיפים 8(א)(3)-(4) - תום לב
נוכח התנהלות ההליך עד כה, לא ניתן לקבוע שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך שאינה הולמת או בחוסר תום לב.

סוף דבר
הבקשה לאישור תובענה ייצוגית מתקבלת בשינויים כעולה מהגדרת הקבוצה ומהגדרת השאלות המשותפות .
הקבוצה – כל מי שהמשיבה גבתה ממנו, ב- 24 החודשים שקדמו להגשת הבקשה, דמי הקמה, בהתאם לכללי תאגידי מים וביוב (דמי הקמה למערכות מים ולמערכות ביוב), תשע"ה-2015 בגין שטחי גזוזטראות או מרפסות מקורות שאין להביאן בחשבון בחישוב השטח שהותר לבניה.
בהתאם לסעיף 11(א) ב חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, כל חבר קבוצה רשאי להודיע לבית המשפט בתוך 45 יום מיום פרסום הודעה זו על רצונו שלא להיכלל בקבוצה.
השאלות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה –
האם תקנות 2008 הן חלק בלתי נפרד מתקנות חישוב שטחים שאליהן מפנים כללי ההקמה אם לאו.
אם כן – האם במרחב העיר ראשל"צ חל לצורך חישוב שטח בניה, ס"ק 2(ג) בתקנות 2008.
האם רשאית המשיבה לגבות דמי הקמה בגין מרפסות (גזוזטרות) מקורות בהתעלם מתקנות התיקון כפי שהיא נוהגת.
עילות התובענה – עילות תביעה מדיני עשיית עושר ולא במשפט; גביית תשלומי חובה בניגוד לחוק או בחריגה מסמכות; עילות מתחום הפרת חובת תום הלב הכללית; עילות מתחום המשפטי המנהלי; עילות תביעה נזיקיות על-פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש].
הסעדים הנתבעים – לחייב את המשיבה להחזיר לכלל חברי הקבוצה סך של 3,071,900 ₪, שהם אומדן הסכומים שגבתה המשיבה ב-24 החודשים שקדמו להגשת התביעה שלא כדין, ובתוספת הפרשי ריבית והצמדה בהתאם לחוק הרשויות המקומיות (הפרשי הצמדה וריבית על תשלומי חובה), התש"מ- 1980 שיחושבו ממועד הגשת התביעה ועד מועד ההשבה.
התובעת הייצוגיית – יעד שיאן נדל"ן בע"מ.
באי הכוח המייצגים – משרד עו"ד גל - ורד.
על פי סעיף 14(ב) ב חוק תובענות ייצוגיות, תימסר הודעה על החלטה זו למנהל בתי המשפט, בצירוף העתק של ההחלטה, לשם רישומה בפנקס.
על פי סעיף 25 ב חוק תובענות ייצוגיות, יפורסם הפרק האחרון להחלטה זו (שכותרתו "סוף דבר") בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה בשפה העברית. בשלב זה תישא המשיבה בהוצאות הפרסום. טיוטת ההודעה תועבר לאישור בית המשפט בתוך 30 יום ואזי יינתנו הוראות לעניין דרך הפרסום.
אני פוסקת שכ"ט לב"כ המבקשים בגין שלב זה בסכום של 35,000 ₪ (כולל מע"מ).
הצדדים יגישו עד יום 30.11.20 מועדים מתואמים לקיום קדם משפט בימים א', ב' ו-ה' בחודשים פברואר – מאי 2021.

ת.פ. 2.12.20.

ניתנה היום, ב' חשוון תשפ"א, 20 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.