הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 70443-01-20

בפני
כבוד ה שופט צבי דותן

העותרים:

  1. מוהיב בדיע מנסור
  2. מקדאד סולטאני

ע"י ב"כ עוה"ד סעיד קאסם ועו"ד עלאא תל אווי

נגד

המשיבים:
1. הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז מרכז
ע"י ב"כ עוה"ד אורי קידר ועו"ד שרון לייב פלג

2. הועדה המקומית לתכנון ולבניה, טירה
3. היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון ו הבניה

פסק דין

העותר 1, מר מוהיב מנסור , הוא בעל זכויות בעלות וחזקה במקרקעין הידועים כחלקה 12 בגוש 7770 בעיר טירה. יעוד המקרקעין – חקלאי. העותר הקים עליהם מבנה מגורים (שלד) בן 2 קומות, ללא היתר בניה. הוגש נגדו כתב אישום בבית משפט השלום בכפר סבא. הוא הורשע עפ"י הודאתו במסגרת הסדר טיעון, והוטלו עליו קנס כספי וכן צו הריסה שייכנס לתוקף ביום 3/12/17 , אלא אם כן יינתן עד אז היתר בניה כדין. היתר בניה לא ניתן, והעותר לא הרס את המבנה. לפיכך, ביום 15/1/18 הוציאה המשיבה 3 צו הריסה מנהלי לפי סעיף 221 לחוק התכנון והבניה. העותר הגיש לבית משפט השלום בנתניה בקשה לביטול צו ההריסה המנהלי. בדיון בבי ת המשפט הצהיר ב"כ העותר כי העותר מצוי בעיצומו של הליך תכנוני להכשרת הבניה. לאחר הדיון הודיע ב"כ העותר על מחיקת הבקשה לביטול צו ההריסה, תוך שמירת טענותיו.
ביום 20/6/18 הגיש העותר בקשה להיתר בניה, להכשרת המבנה מושא צו ההריסה. בד בבד הגיש העותר לבית משפט השלום בכפר סבא בקשה דחופה ביותר לביטול צו ההריסה המנהלי, ועיכוב ביצועו, בנימוק שסיכויי בקשת ההיתר להתקבל הם גבוהים ביותר.

העותר 2, מר מקדאד סולט אני, הוא בעל זכויות במקרקעין הידועים כחלקה 13 בגוש 7770 בעיר טירה. יעוד המקרקעין – חקלאי. העותר הקים עליהם מבנה מגורים (שלד) בן 3 קומות, ללא היתר בניה. ביום 15/1/18 הוציאה המשיבה 3 צו הריסה מנהלי לפי סעיף 221 לחוק התכנון והבניה. העותר הגיש לבית משפט השלום בכפר סבא בקשה לביטול צו ההריסה המנהלי. הבקשה נדחתה בהחלטת בית המשפט מיום 25/2/18 ובהחלטה נוספת מיום 15/3/18.
ביום 13/6/18 הגיש העותר בקשה להיתר בניה, להכשרת המבנה מושא צו ההריסה. ביום 19/6/18 הגיש העותר לבית המשפט בקשה לעיכוב ביצוע צו ההריסה המנהלי, והמדינה הגיבה לבקשה. בדיון מיום 21/6/18 דחה בי ת המשפט את הבקשה, אולם העותר הגיש ערעור לביהמ"ש המחוזי, וקיבל עיכוב ביצוע עד להכרעה בערעור.

ביום 25/6/18 התכנסה מליאת הועדה המקומית, וקיבלה החלטה לאשר (בתנאים) את בקשת ההיתר של העותר 1 (נספח ו' לעתירה), ואת בקשת ההיתר של העותר 2 (נספח 7 לכתב התשובה לעתירה).

ביום 26/6/18 הודיעה היועצת המשפטית של הועדה המחוזית, עו"ד שרון טל, ליועמ"ש עיריית טירה, עו"ד מוניר נאסר, במכתב מפורט ומנומק, כי החלטה של הועדה המקומית לאשר את בקשת ההיתר שהוגשה תהווה החלטה ליתן היתר לא חוקי, שאינו תואם את המצב התכנוני החל על המקרקעין. בקשת ההיתר התבססה על התכנית המנדטורית S15, אולם עו"ד טל מבהירה במכתבה כי לא ניתן, בקרקע חקלאית, להוציא היתרי בניה למגורים מכוחה של תכנית S15, בעיקר משום שהדבר סותר את תכנית תמ"מ/3, שביטלה בקרקע חקלאית את כל השימושים שאינם חקלאיים. היא מסכמת את מכתבה בכך ש"לאור האמור לעיל, אין כל בסיס סטטוטורי לאישור היתר למגורים במקרקעין, והיתר כזה, ככל שיצא, יהיה היתר בלתי חוקי".

ביום 9/7/18 החליטה מליאת הועדה המחוזית לעשות שימוש בסמכותה לפי סעיף 28(א) לחוק התכנון והבניה, והורתה לועדה המקומית להתכנס ולבטל את ההחלטות ליתן היתרים למגורים בקרקע חקלאית לפי תכנית S15, וכן את ההיתרים, ככל שניתנו. הועדה ציינה בהחלטתה כי ככל שההחלטות וההיתרים לא יבוטלו עד יום 23/7/18, יובא הדבר לדיון בפני מליאת הועדה המחוזית על מנת לבחון עשיית שימוש בסעיף 28(ב) לחוק, ולבטל את ההחלטות ואת ההיתרים, אם ניתנו. הועדה מדגישה בהחלטתה, כי בכל מקרה אין לחתום על היתרים לבניית מבני מגורים בקרקע חקלאית.

ביום 10/7/18 הונפק היתר הבניה לעותר מקדאד סולטאני.

ההחלטה הנ"ל של מליאת הועדה המחוזית, מיום 9/7/18, הומצאה במסירה אישית ליועמ"ש הועדה המקומית, עו"ד מוניר נאסר, ביום 11/7/18.
ביום 12/7/18 הונפק היתר הבניה לעותר מנסור.

ביום 30/7/18 התכנסה מליאת הועדה המחוזית והחליטה כדלקמן:
"לאחר ששמעה את ראש עיריית טירה ונציג היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה ונציגי הועדה המקומית טירה, ולאחר שהובהר כי הועדה המקומית לא ביטלה את ההחלטות ליתן היתרים למגורים בקרקע חקלאית, מחליטה הועדה בהתאם לסמכותה לפי סעיף 28(ב) לחוק כדלקמן:
בהתאם להחלטתה מיום 9/7/18 הועדה חוזרת ומדגישה כי מדובר במקרה חריג מאוד ומובהק בו לאחר אישורה של תמ"מ 3 בשנת 1982, ובהתאם לסעיף 1.5 בתמ"מ, בוטלה למעשה אפשרות להוציא היתרים למגורים בקרקע חקלאית מכח תכנית 15S.
ההיתרים נשוא הדיון, ניתנו בקרקע חקלאית מוכרזת שנמצאת מחוץ לתחום הפיתוח של טירה, כאשר מעמדה כקרקע חקלאית עוגן כאמור בתמ"מ 3, תמ"מ21/3 וכן תמ"מ 23/21/3 המהווה תיקון נקודתי לתמ"מ 21/3. עוד מציינת הועדה כי בהתאמה נמצאת התכנית בשטח חקלאי גם בתכנית המתאר היישובית מח/281.
מדובר במקרה חריג בו פעלה הועדה המקומית והחייתה תכנית מנדטורית לצורך מתן היתרים למגורים ללא כל בסיס סטטוטורי, וזאת בניגוד לחוות דעת משפטיות של היועץ המשפטי לוועדה המקומית וכן של היועצת המשפטית לוועדה המחוזית שעמדו בפני הועדה ערב קבלת החלטותיה.
לאחר שהתברר כי הועדה המקומית בישיבתה מיום 16/7/18, לא ביטלה את ההיתרים האמורים סבורה הועדה כי חריגותו של המקרה והשלכותיו האפשריות מחייבות נקיטת צעד על ידי הועדה המחוזית בהתאם לסמכותה לפי סעיף 28(ב) לחוק. לפיכך מחליטה הועדה לבטל את כל החלטות הועדה המקומית טירה להוצאת היתרי בניה למגורים לפי התכנית המנדטורית S15, אשר ניתנו בחודשים יוני-יולי 2018, ואת ההיתרים אשר ניתנו על בסיס החלטות אלה".

כנגד החלטתה זו של הועדה המחוזית הוגשו, ע"י העותרים שבפניי, שתי עתירות קודמות. בדיון באותן עתירות הסכימו הצדדים להצעת בית המשפט (כב' השופט עוז נאוי) כי העותרים יוזמנו להשמיע את טענותיהם בפני הועדה המחוזית, תוך שכל צד שומר על מלוא טענותיו, והחלטות הועדה המחוזית בשלב זה יישארו על כנן. בית המשפט נתן להסכמה זו תוקף של פסק דין, והעתירות נמחקו.

ביום 23/12/19 התקיים דיון השימוע, כמוסכם, בפני הועדה המחוזית, והוחלט כדלקמן:
"תכנית 15S חלה בחלקים משמעותיים בתחום המחוז. תכנית זו בוטלה עוד בשנת 1982 במסגרת סעיף 1.5(ב)(2) בתמ"מ 3. S15 אינה תכנית מתאר מחוזית וגם אם הייתה כזו הרי שהאפשרות לבנות מגורים מכוחה בקרקע חקלאית בוטלה במסגרת סעיף 10.2(1) לתמ"מ 21/3 עוד בשנת 2002.
קביעה כי ניתן להוציא היתרי בניה למגורים בתחום תכנית 15S הינה בעלת השפעה תכנונית משמעותית ביחס לכל תחום המחוז. מתן היתר למגורים בשטחים החקלאיים מעקרת מתוכן את החלטות מוסדות התכנון המחוזיים והארציים בדבר החובה לשמור על שטחים החקלאיים הפתוחים בעיקר לאור עוצמות הפיתוח המתוכננות במחוז.
לאחר ששמעה את בעלי הקרקע ואת נציגי עיריית טירה, עומדת הועדה על דעתה כי היתרי בניה למגורים שמוצאים מכוחה של התכנית המנדטורית 15S אינם חוקיים. אי החוקיות יורדת לשורש העניין ולפיכך דינם להתבטל.
לאור זאת, השימוש בסעיף 28 סביר בנסיבות העניין, הן בשל היקף השטחים הפתוחים והקרקע החקלאית בתחום המחוז והן לנוכח לוחות הזמנים והנזק שעלול להיגרם לקרקע החקלאית כתוצאה ממתן היתרי בניה בלתי חוקיים בהסתמך על 15S.
הועדה מציינת, כי שמעה את דברי היועץ המשפטי לוועדה לפיהם בנסיבות החריגות של אי החוקיות מוסמכת הועדה המחוזית להפעיל את סמכותה לפי סעיף 28. מדובר בהיתרים שיצאו בניגוד לחוו"ד משפטית מפורשת שעמדה בפני הועדה המקומית ובהעדר חוו"ד משפטית התומכת בפרשנות הועדה. הועדה סבורה כי מדובר בהחלטה מתחייבת בנסיבות החריגות של העניין ולפיכך חוזרת על החלטתה שהתקבלה בתאריך 30.7.18 בהתאם לסמכותה לפי סעיף 28(ב) לחוק".

בעתירות המונחות לפניי מבקשים העותרים לבטל את החלטות הועדה המחוזית מיום 30/7/18 ומיום 23/12/19.

טענות העותרים
שתי טענות עיקריות בפי העותרים. הטענה האחת נוגעת לשאלה האם החלטת הועדה המקומית (וההיתרים) אכן נגועה באי חוקיות, אם לאו. לטענתם, החלטת הועדה המחוזית בענין זה היא שגויה. לטענתם, תכנית S15 לא בוטלה, והיא עדיין שרירה וקיימת באזורים נרחבים בשרון ובשומרון.
אשר לסעיף 1.5 של תמ"מ/3, סעיף זה לטענתם לא ביטל את תכנית S15, הואיל והוא מדבר על תכנית מתאר מקומית ותכנית מפורטת, שעה שתכנית S15 היא תכנית מתאר מחוזית, ועל כן סעיף 1.5 לא חל עליה.

הטענה השניה נוגעת לפעולתה של הועדה המחוזית מכוחו של סעיף 28 לחוק. טענה זו כוללת למעשה שתי טענות נפרדות: האחת, כי הועדה המחוזית לא היתה מוסמכת לבטל את ההחלטות וההיתרים שנתנה הועדה המקומית, מכוחו של סעיף 28(ב) לחוק. לטענתם, ניתן לבטל היתר בניה שניתן ע"י הועדה המקומית, בשלושה מקרים בלבד: לפי סעיף 250 לחוק, מוסמכת רשות הרישוי (בהתקיים תנאי הסעיף) להודיע לבעל ההיתר על בטלות ההיתר; לפי סעיף 249 לחוק, מוסמך בית המשפט (בהתקיים תנאי הסעיף) לבטל ההיתר; אין מחלוקת שסעיפים 249, 250 לחוק אינם רלוונטיים לענייננו; ו האפשרות השלישית היא הגשת ערר על החלטת הועדה המקומית, שאז מוסמכת ועדת הערר בלבד לבטל היתר, אם נפל בו פגם או אי חוקיות.
העותרים טוענים כי מלבד שלושה מקרים אלה, אין כל אפשרות אחרת לביטול היתר שניתן.
הם מוסיפים, כי סעיף 28 לחוק איננו מקנה לועדה המחוזית סמכויות רבות מאלה שיש בידי הועדה המקומית עפ"י החוק. לכן, אין לועדה המחוזית סמכות לבטל היתר בניה, מכוחו של סעיף 28, הואיל והועדה המקומית עצמה נעדרת סמכות לבטל היתר בניה. אם סברה הועדה המחוזית כי ההחלטות וההיתרים שניתנו אינם חוקיים, הדרך היחידה שעמדה בפניה היא להגיש ערר לועדת הערר, כאשר הזכות להגיש ערר נתונה גם בידי שני נציגים בעלי הדעה המייעצת בועדה המקומית (סעיף 152(א)(2) וסעיף 18(ד) לחוק).

הטענה הנוספת הנוגעת לפעולת הועדה המחוזית לפי סעיף 28 היא, שסעיף 28 אינו מאפשר לועדה המחוזית ליטול סמכויותיה של הועדה המקומית כל אימת שתחפוץ, אלא רק במקרים חריגים ונדירים, שבהם הועדה המקומית התחמקה ממילוי חובותיה, או כשההחלטה היא בעלת חשיבות כללית. זה איננו המקרה כאן, שהרי הועדה המקומית מילאה את תפקידה, קיימה את המוטל עליה, היינו, דנה בבקש ות ההיתר ונתנה החלטות על סמך חוות דעת הנדסית שהיתה בפניה. סעיף 28 לא נועד למקרה שבו יש מחלוקת בין הועדה המחוזית לועדה המקומית ביחס לשאלה אם ניתן או לא ניתן לתת היתר במקרה ספציפי, והועדה המחוזית מבקשת לכפות את דעתה על הועדה המקומית.
טענות המשיבה 1
סעיף 1.5 של תמ"מ/3 ביטל את האפשרות של בניה למגורים בקרקע חקלאית, מכוחה של תכנית 15S, הן משום שתכנית 15S סותרת אותה, ועל כן התמ"מ גוברת, לפי הוראת סעיף 1.5(ב)(1), והן משום שענייננו בקרקע חקלאית מוכרזת, ועל כן התמ"מ גוברת, לפי הוראת סעיף 1.5(ב)(2). נטען כי סעיף 1.5 חל בענייננו, הואיל ותכנית 15 S היא תכנית מתאר מקומית.
וגם אם נניח לצורך הדיון שתכנית 15S היא תכנית מתאר מחוזית, הרי שתכנית המתאר המחוזית תמ"מ21/3 גוברת על תכנית 15 S, זאת מכח סעיף 10.2 של התמ"מ.

לטענת המשיבה, מוסמכת הועדה המחוזית לבטל היתר בלתי חוקי שניתן ע"י הועדה המקומית, זאת מכוחו של סעיף 15 לחוק הפרשנות. היא מפנה בנקודה זו לפסק הדין של כב' השופט י' גריל בעת"מ (חי') 1245/03 אוריה השקעות חדרה נ' הועדה המחוזית חיפה.

גם אם ניתן היה לנקוט בהליך של ערר לועדת הערר, אין הדבר שולל את הסמכות לפעול לפי סעיף 28 לחוק.

לטענת המשיבה, המקרה דנן הוא מקרה קיצוני וחריג, שהצדיק שימוש בסעיף 28, ראשית, בגלל התעלמותה של הועדה המקומית מהדין ומחוות דעת משפטיות שהונחו בפניה, וחשש שהדבר נעשה רק כדי למנוע את המשך הליכי האכיפה שננקטו נגד העותרים, ושנית, בגלל ההשלכות התכנוניות החמורות שעלולות להיות כתוצאה מהחלטות הועדה המקומית, קרי, הפרה של שטחים חקלאיים מוכרזים, שעה שהתכנון הראוי מחייב הקפדה כי כל בניה למגורים תיעשה רק בשטחים המיועדים למגורים, תוך הותרת שטחים חקלאיים פתוחים ובלתי מופרים.

דיון והכרעה
האם ניתן כיום, מכוחה של תכנית 15S, לתת היתר בניה למגורים בקרקע חקלאית
תכנית 15S, משנת 1946, אפשרה שימוש למגורים באזור חקלאי. תכנית המתאר המחוזית למחוז המרכז, תמ"מ/3, משנת 1982, אינה מאפשרת שימוש למגורים באזור חקלאי (סעיף 5.7.2 לתכנית).
קיימת אפוא סתירה בין שתי התכניות, בנושא זה.
בנוסף יש לציין, כי הקרקע בענייננו (חלקה 12 וחלקה 13) היא קרקע חקלאית מוכרזת.

סעיף 1.5 של תמ"מ/3, שכותרתו: "היחס לתכניות אחרות", קובע:
"היחס לתכניות אחרות א. בהתאם להוראות סימן ח' לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן – החוק);
ב. תכנית זו אינה פוגעת בתוקפן של תכניות מיתאר מקומיות ותכניות מפורטות שהן בתוקפן ערב תחילתה של תכנית זו, זולת אם נתקיימה בהן אחת מאלה:
סותרות תכנית זו, בכפוף להוראות סעיף 7;
חלות על קרקע שהוכרזה להיות קרקע חקלאית לפי סעיף 5 של התוספת הראשונה לחוק".

מהוראה זו עולה כי, בנושא של שימוש למגורים באזור חקלאי, תמ"מ/3 גוברת על תכנית 15S. ראשית, משום שיש סתירה בין שתי התכניות בנושא זה (אין רלוונטיות בענייננו להוראות סעיף 7), ושנית, משום שהקרקע של העותרים היא קרקע חקלאית מוכרזת.

טוענים העותרים כי לא כך הוא, משום שסעיף 1.5 עניינו אך בתכניות מתאר מקומיות ותכניות מפורטות, ואילו תכנית 15S היא תכנית מתאר מחוזית.
טענה זו דינה להידחות.
כפי שנקבע בבג"ץ 38/76 המועצה המקומית תמרה נ' ועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ולבניה פ"ד ל(2) 631, 634:
"...[] במסגרת פקודת בנין ערים, 1936, שקדמה לחוק התכנון והבניה, לא היו אלא אזורי בנין ערים מקומיים, ולא היו מרחבי תכנון רחבים יותר, מחוזיים וארצי, שהונהגו לראשונה על ידי החוק ...... לפי הפקודה היו רק שני סוגי תכניות: תכנית מיתאר (outline scheme) לפי סעיף 12, ותכנית מפורטת (detailed scheme) לפי סעיף 14.
..........
הטענה ...... כי התכנית המנדטורית משנת 1946 היא בבחינת תכנית מיתאר מחוזית, נשללת מיניה וביה. לא היה דבר כזה בכלל במסגרת הפקודה. במבט ראשון עלול אולי להטעות שמה של התכנית, הכוללת את המילים 'מחוז הצפון' (Galilee District). ברם, לאמיתו של דבר מציינות מילים אלה רק את המחוז שבו מצוי האזור שלגביו ניתן תוקף לתכנית המיתאר המתפרסמת שם. תכנית זו אינה יכולה להיות אלא תכנית מיתאר מקומית ומן הסוג שאינה כוללת את תחומה של עיריה כל שהיא, או כל חלק ממנו".

דברים אלה צוטטו בע"א 9355/02 מ"י נ' ראשד פ"ד נח(4) 406, 413-412.

וכן ר' ע"א 3213/97 נקר נ' הועדה המקומית הרצליה פ"ד נג(4) 625, 640:
"הפקודה – שלא כדרכו של החוק – הורתה שני סוגי תכניות בלבד. התכנית האחת כונתה Outline Scheme – בתרגום לעברית "תכנית מקוצרת" – והיא, אמה הורתה של תכנית המיתאר המקומית של ימינו. תכנית זו, סעיף 12 לפקודה מדבר בה, ולהלן נכנה אותה – כפי שהיה מקובל בזמנו – תכנית מיתאר או תכנית מיתאר מקומית. התכנית האחרת כונתה בפקודה Detailed Scheme – בתרגום לעברית: תכנית מפורטת – והיא אמה הורתה של התכנית המפורטת של ימינו".

וכן ר' שרית דנה ושלום זינגר, דיני תכנון ובניה, נבו הוצאה לאור, התשע"א -2015, כרך א', עמ' 290.

עינינו הרואות, הטענה כי 15S היא תכנית מתאר מחוזית אינה יכולה להתקבל, מן הטעם הפשוט, ש "לא היה דבר כזה בכלל במסגרת הפקודה". היו רק תכנית מתאר מקומית ותכנית מפורטת. על כן, סעיף 1.5 של תמ"מ/3 חל על תכנית 15S, והתוצאה היא, שלא ניתן לעשות שימוש למגורים באזור חקלאי, וממילא לא ניתן לקבל היתר בניה למגורים באזור זה. (ב"כ המשיבה העלה נימוקים נוספים, בסעיפים 96-91 לכתב התשובה לעתירה, אך לטעמי ניתן להסתפק באמור לעיל).

ואף אם אניח, לצורך הדיון בלבד, כי 15S היא תכנית מתאר מחוזית, גם אז, התוצאה היא אותה תוצאה, הואיל ותמ"מ21/3 איננה מאפשרת שימוש למגורים באזור חקלאי (סעיף 7.5.1 לתכנית). וסעיף 10.2 של תמ"מ21/3 קובע:
"10.2 היחס לתכניות אחרות
במקרה של סתירה בין תכנית זו לבין תכנית מתאר מחוזית אחרת, יגבר הקבוע בתכנית זו, למעט:
תמ"מ2/3/ג, תמ"מ2/3/ג1, תמ"מ2/3/ג2, תמ"מ6/3/א, תמ"מ6/3/ב תמ"מ 6/3/ד, תמ"מ 6/3/ה, תמ"מ 7/3, תמ"מ 8/3, תמ"מ13/3, תמ"מ14/3, תמ"מ23/3/א, תמ"מ30/3, תמ"מ32/3, תמ"מ34/3;"

לפי הוראה זו, תמ"מ21/3 גוברת על תכנית S15 (ככל שנניח לצורך הדיון שהיא תכנית מתאר מחוזית), שהרי S15 אינה כלולה בין התכניות המנויות בסעיף זה, כתכניות אשר גוברות על תמ"מ21/3.

אציין עוד כי תכנית המתאר המקומית של העיר טירה מח/281, אף היא אינה מאפשרת שימוש למגורים בקרקע חקלאית (סעיף 4.6 לתכנית).
כמו כן, חלה על החלקות של העותרים תכנית מפורטת טר/3007, אשר קובעת הוראות בניה לבנייני משק חקלאי באזור חקלאי, ואף היא אינה מאפשרת בניה למגורים.

לסיכום ענין זה, צדקה הועדה המחוזית בהחלטתה, כי לא ניתן כיום לתת היתר בניה למגורים, מכוחה של S15 בקרקע חקלאית, וכי ככל שניתן היתר כזה, הרי הוא בלתי חוקי, בהיותו סותר את התכניות החלות על המקרקעין.

האם היתה הועדה המחוזית מוסמכת, מכוח סעיף 28 לחוק, לבטל את החלטות הועדה המקומית ואת היתרי הבניה
טענת העותרים בהקשר זה היא כי הועדה המחוזית מוסמכת, מכוח סעיף 28 לחוק, להורות לועדה המקומית "לעשות את כל הדרוש למילוי התפקידים המוטלים על הועדה המקומית", ואם לא עשתה כן, לעשות זאת בעצמה. העולה מכאן הוא, ש"אין לה, לועדה המחוזית, סמכות להורות לועדה המקומית לפעול באופן החורג מסמכותה של הועדה המקומית ...... ומה שהועדה המקומית אינה מוסמכת לעשות, אין הועדה המחוזית כשהיא פועלת מכוח סעיף 28 לחוק התו"ב מוסמכת לעשות" (עת"מ (מרכז) 9640-07-10 אליודן חב' לבנין נ' הועדה המחוזית לתו"ב מחוז מרכז, בפיסקה 50). "גם כאשר הועדה המחוזית פועלת במקומה של הועדה המקומית, אין היא רשאית לעשות אלא את כל הדרוש לביצוע סמכויותיה של הועדה המקומית בחוק ועל פיו, ולא מעבר לכך" (עת"מ (חי') 1245/03 אוריה השקעות חדרה נ' הועדה המחוזית חיפה, בפיסקה ז'). ומכיוון, שלטענת העותרים, אין סמכות לועדה המקומית לבטל היתר בניה לא חוקי שנתנה (מלבד באותם מקרים המפורטים במפורש בחוק, כפי שציינתי לעיל, ואשר אינם רלוונטיים לענייננו), הרי שגם לועדה המחוזית אין סמכות לעשות כן מכוח סעיף 28 לחוק.

אינני מקבל טענה זו.
"הכלל הוא כי רשות מינהלית מוסמכת לבטל את החלטותיה ולשנותן, אף ללא הסמכה מפורשת לכך בחוק שמכוחו נתקבלה ההחלטה המקורית, שכן, "באין הוראה בחוק הקובעת אחרת, רשות מינהלית אינה מוגבלת על ידי הכלל של "גמר המלאכה" (functus officio). סמכותה לבטל את החלטותיה ולשנותן היא פועל יוצא מסמכות ההחלטה המוקנית לה ..." (בג"ץ 11269/03 עו"ד כמאל נ' שר המשפטים פ"ד נט(3) 205, 214).

לענייננו, אני סבור כי לועדה המקומית, שבחוסר סמכות ובניגוד לחוק החליטה לאשר בקשה להיתר בניה, הנוגדת חזיתית את התכנית החלה על המקרקעין, ונתנה היתר כאמור, נתונה הסמכות לבטל את אותה החלטה, ואותו היתר. הסמכות הזאת מוקנית לה הן מכוח העיקרון הכללי, כאמור לעיל, והן ובמיוחד מעצם החריגה מהסמכות, ומעצם אי החוקיות של ההחלטה ושל ההיתר, ובפרט מקום (כמו בענייננו) שהביטול נעשה אך ימים אחדים לאחר קבלת ההחלטות ומתן ההיתר, ובטרם היתה הסתמכות של ממש ושינוי מצב לרעה.

בהקשר זה אזכיר את הלכת ע"א 433/80 נכסי י.ב.מ. ישראל נ' מנהל מס רכוש, פ"ד לז(1) 337, 351, שם נקבע כי מקום שהרשות קיבלה החלטה הנוגדת את החוק, או שבצורה אחרת יש בה בעליל משום חריגה מסמכות, תוכל הרשות בד"כ לחזור בה מהחלטתה המוטעית או הנוגדת את החוק, ולקבל החלטה אחרת תחתיה.

באשר להיתר בניה אזכיר את סעיף 145(ב) לחוק התכנון והבניה, הקובע כי "לא יינתן היתר אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכניות, להנחיות המרחביות שנקבעו לפי סעיף 145ד' (בחוק זה – הנחיות מרחביות) ולהוראות אחרות לפי חוק זה, החלות על הקרקע או הבנין הנדונים". הנה כי כן, החוק אוסר במפורש לתת היתר שאינו תואם את התכניות החלות על הקרקע.

במאמר מוסגר אעיר כי החוק אוסר גם לתת היתר שאינו תואם "הוראות אחרות לפי חוק זה", ואני נוטה לדעה (לא שמעתי כל טיעון בנקודה זו) כי הוראת הועדה המחוזית לועדה המקומית לפי סעיף 28(א) לחוק, היא בכלל "הוראות אחרות לפי חוק זה".

ההלכה הפסוקה מימים ימימה קבעה "שמעשי הרשות שנעשו תוך חריגה מסמכותה כאין וכאפס הם ..... פסקנו פעמים אין ספור שהיתר בניה אשר ניתן שלא כדין בטל מעיקרא הוא, ואין זו אלא פיסת נייר חסרת ערך" (ע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל נ' מ"י, פ"ד כט(1) 390, 391, ע"א 615/83 אלמרז חב' להשקעות נ' מ"י, פ"ד מא(3) 601, 609, בג"ץ 3301/90 אלי זקן נ' הועדה המחוזית ירושלים, פ"ד מו(4) 675, 682).

כיום, בעידן תורת הבטלות היחסית, המסקנה כי ההיתר אינו תואם את התכנית החלה, אינה מחייבת בהכרח את התוצאה, שההיתר בטל מעיקרו (עע"מ 7926/06 אדרי-אל ישראל נ' הועדה המקומית גליל עליון, בפיסקה 21).

כפי שנאמר בענין ד"נ 12/81 ש' שפירא חב' קבלנית בנתניה נ' מ"י פ"ד לו(3) 645, 655:
"... ייתכנו מקרים שבהם אכן ייחשב ההיתר "פיסת נייר" בלבד, אך מן הקצה השני אין לומר על היתר – שניתן תוך הפרה של הוראה כלשהי מן ההוראות הרבות והמגוונות, מהן עיקריות ומהן טפלות, שבחקיקה ובחקיקת משנה (ובכלל זה תקנותיהן והוראותיהן של תכניות בנין ערים) החלות על שטח פלוני, שלגביו נתבקש מתן היתר הבנייה – כי לאו שמיה היתר. בין שני קצוות אלה מצוי תחום רחב, שבו אני מתקשה לתחום קו תיחום ברור בין הפרה הגורמת מניה וביה לבטלות ההיתר, לבין הפרות קלות יותר, שעליהן תיתכן סנקציה לטובת מי שנפגע במישרין עקב ההפרה, אך מבלי שההיתר ייחשב "כאין וכאפס" בכל הליך, שבו מתעוררת שאלת תקפותו .כבר רמזתי לעיל, שגם "המבחן הפונקציונאלי" לא יצלח תמיד כאמת מידה להכרעה בין שתי תוצאות אלה. אך זאת ניתן לומר, שאם ההפרה של הדין החל על הענין גלויה על פני הדברים, עד שהיא "זועקת בקול", כי אז יש לראות את ההיתר כבטל מאליו. בדרך כלל נהיה נוטים יותר לקבוע שקרתה הפרה כזאת, כאשר הופרה הוראה שהיא מעיקרי המתכונת שנקבעה בחקיקה הראשית להליך המנהלי של מתן היתרי בנייה, בעוד שהפרה של פרט טכני כלשהו מפרטי התכנון לא תפסול את ההיתר כולו על פי התקפת עקיפין".

מבחן דומה (חומרת הפגם) הובא גם בע"פ 584/94 מרכז הספורט אזור נ' מ"י פ"ד נה(2) 112, בעמ' 130:
"אם כן, צריך לבדוק אם הפרת ההוראות של תכנית הבינוי במקרה הנדון עושה את ההיתרים שניתנו לחברה בטלים מעיקרם. וזאת יש לזכור. כיום לפי עקרון הבטלות היחסית, פגם בהיתר בניה לא בהכרח יעשה את ההיתר בטל מעיקרו. לדוגמה, היתר בניה שיש בו סטיה קלה מקווי בנין או תוספת קלה של נפח בנין, כפי שנקבעו בתכנית מפורטת, עשוי להיות פגום מבחינה משפטית, ועשויה להיות נפקות משפטית לפגם זה, אך לאו דווקא בטלות ההיתר מעיקרו. כך בדרך כלל או בהקשר מסוים, ובמיוחד בקשר של משפט פלילי נגד בעל ההיתר באישום של בניה ללא היתר. הדבר תלוי בראש ובראשונה בחומרת הפגם, שכן אפשר שהפגם יהיה חמור עד כדי כך שברור לגמרי כי ההיתר אינו חוקי, ובמיוחד כך כאשר בעל ההיתר ידע מלכתחילה כי ההיתר אינו חוקי".

במקרה שלפניי אין ספק כי מדובר בפגם חמור וגלוי על פני הדברים, החלטה לאשר בקשה להיתר למגורים בקרקע חקלאית מוכרזת בניגוד חזיתי לתכניות החלות במקום. זוהי הפרה הגורמת מניה וביה לבטלות ההיתר, וברור אפוא כי הועדה המקומית מוסמכת היתה לבטל את ההיתר (שהוא ממילא בטל מעיקרו). ממילא נופלת הטענה, כי הועדה המחוזית לא היתה מוסמכת לעשות דבר, שהועדה המקומית לא היתה מוסמכת לעשותו.

כדוגמה ניתן להצביע על עת"מ (חי') 1245/03 אוריה השקעות חדרה נ' הועדה המחוזית חיפה, שם ביטלה הועדה המחוזית, מכוח סעיף 28 לחוק, היתר בניה להקמת תחנת דלק שהוצא ע"י הועדה המקומית שלא כדין. עתירה שהוגשה נגד החלטת הועדה המחוזית נדחתה. ערעור לביהמ"ש העליון נדחה אף הוא (עע"מ 3683/05).

אעיר כי באותו ענין הסתמך בית המשפט המחוזי בנקודה זו גם על סעיף 15 לחוק הפרשנות, וגם המשיבה בפניי נסמכת (בין היתר) על סעיף זה. סעיף 15 לחוק הפרשנות קובע כי: "הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מינהל – משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה". ו"הוראת מינהל" מוגדרת: "הוראה או מינוי – לרבות הודעה, מודעה, רישיון, היתר וכיוצא באלה – שניתנו בכתב מכוח חוק ואינם בני-פועל תחיקתי".

כדוגמה נוספת ניתן להצביע על עת"מ (חי') 4662/02-11 קיבוץ כברי נ' הועדה המחוזית מחוז הצפון, שם הועדה המחוזית, מכוח סעיף 28 לחוק, ביטלה תכנית, בגלל אי חוקיות, חריגה מסמכות ופגמים בהליכי אישורה ע"י הועדה המקומית (ועל אף שמדובר היה בתכנית שפורסמה ברשומות וקיבלה תוקף למעלה מארבע שנים לפני הגשת העתירה). העתירה נגד החלטת הועדה המחוזית נדחתה.

לסיכום עד כאן, אני סבור כי הועדה המחוזית מוסמכת היתה, מכוח סעיף 28 לחוק, לבטל את ההחלטות ואת היתרי הבניה שהנפיקה הועדה המקומית.
האם היה ראוי ונכון במקרה זה להפעיל את סעיף 28 לחוק
אכן, השימוש בסמכות של הועדה המחוזית לפי סעיף 28 לחוק אמור להיעשות במקרים נדירים וחריגים (עע"מ 2339/12 שוחט נ' הועדה המקומית כפר סבא, בפיסקה 52), בעיקר במצבים שהועדה המקומית חודלת לחובתה לאכוף את דיני התכנון והבניה (עע"מ 8518/11 הועדה המחוזית נ' אליודן חברה לבנין, בפיסקה 24). מקום שהועדה המקומית אינה ממלאת את תפקידי האכיפה המסורים לה, יכולה הועדה המחוזית לאכוף עליה למלא את תפקידיה או לפעול במקומה מכוח סעיף 28 לחוק (בג"ץ 10202/01 ארגון סוכנים ובעלי תחנות דלק בישראל נ' היועמ"ש פ"ד נז(5) 713, 719). אולם, סעיף 28, הן לפי לשונו, הן לפי תכליתו, איננו מוגבל רק לתפקידי האכיפה של הועדה המקומית. "התפקידים המוטלים על הועדה המקומית בחוק זה או על פיו" (כלשון סעיף 28 לחוק) אינם רק תפקידי אכיפה ופיקוח. תפקידיה כוללים, בין היתר, הוצאת היתרי בניה. בענין זה אצטט את ע"א 119/86 קני בתים נ' הועדה המקומית נתניה פ"ד מו(5) 727, 742:
"חובתה של הוועדה המקומית, הגלומה בחיקוקים אלה, היא להוציא היתרי בנייה, התואמים את דיני התכנון והבניה ואת תכנית המיתאר החלה. חובה זו מוטלת על הוועדה המקומית מכוח הוראותיו של סעיף 45(ב) לחוק, לפיהן "... רשות הרישוי המקומית ... לא תיתן את ההיתר, אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין... (ההדגשה שלי – מ ב"י). חובה זו כלולה גם בתיאור תפקידה של הוועדה המקומית בסעיף 27 לחוק ובתקנה 16(א) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970. החובה האמורה מוצאת ביטוי גם בתכנית המיתאר, התוחמת והקובעת את גבולות ההיתרים, שאותם ניתן לתת בתחום חלותה.
חובתה של הוועדה המחוזית היא לפקח על כך שהוועדה המקומית תמלא את חובתה להוציא היתרי בניה כדין ולהתערב בכל מקרה של חריגה מכך . חובה זו קבועה בסעיף 28(א) לחוק. מדובר בחובה לקיים פיקוח שוטף, עקבי ואפקטיבי, ולשם כך ניתנו בידי הוועדה המחוזית הכוחות והסמכויות הקבועים בסעיף 28(ב) לחוק".

הנה כי כן, מחובתה של הועדה המקומית להוציא היתרי בניה התואמים את דיני התכנון והבניה ואת התכנית החלה על המקרקעין, וחובתה של הועדה המחוזית לפקח על כך, שהועדה המקומית תמלא חובתה זו להוציא היתרי בניה כדין, ולהתערב בכל מקרה של חריגה מכך.

אני מקבל את טענת המשיבה כי המקרה שלפניי הוא מקרה חריג ומובהק, שהצדיק את השימוש בסמכות לפי סעיף 28 במקרה זה. זאת בשים לב למכלול הנסיבות כלהלן:
אין ספק כי ההחלטה לאשר את הבקשות להיתר, וההיתרים עצמם, הם בלתי חוקיים, בהיותם היתרים לבניה למגורים בקרקע חקלאית, וזאת בניגוד לכל התכניות החלות על המקרקעין, הכול כפי שפורט לעיל.
הועדה המקומית התעלמה התעלמות מופגנת מהוראות הועדה המחוזית ומחוות דעת יועמ"ש הועדה המחוזית (שהיתה נכונה לגופה, כפי שהראיתי), ומבלי שהיתה בפניה כל חוות דעת משפטית נוגדת (להבדיל מחוות דעת של מהנדס, שלא התייחסה כלל לשאלות המשפטיות הרלוונטיות ולתמ"מ/3).
במועד מתן ההיתר לסולטאני היתה מונחת בפני הועדה המקומית חוות הדעת בכתב של יועמ"ש הועדה המחוזית מיום 26/6/18. במועד מתן ההיתר למנסור היתה מונחת בפני הועדה המקומית גם חוות הדעת הנ"ל, וגם החלטת הועדה המחוזית לפי סעיף 28(א) מיום 9/7/18. הדבר לא מנע ממנה לתת את ההיתרים, על אף שכאמור לא היתה בפניה כל חוו"ד משפטית נוגדת.
נטען בפניי (ולא הוכחש) כי היתה בפני הועדה המקומית גם חוות דעת של יועמ"ש הועדה המקומית, שאף הוא סבר שלא ניתן לאשר בקשות אלה (כך גם ציינה הועדה המחוזית בהחלטותיה מיום 9/7/18 ומיום 30/7/18). בנקודה זו יוזכר הכלל האוסר על ועדה מקומית לקבל החלטה אשר נוגדת את חוות דעת היועמ"ש שלה (ערר (י-ם) 21/10 ד.ז.א קומות השקעות ונכסים נ' ועדה מקומית קריות, בפיסקאות 48-45, ערר (י-ם) 175/15 כהן נ' הועדה המקומית ירושלים, בפיסקאות 40-36).
גם נציג לשכת התכנון שליד הועדה המחוזית, מר יונתן יריחימוביץ, אף הוא היה נוכח כנציג בדיון בועדה המקומית, והביע אותה דעה, אך גם דעתו לא נשמעה.
תצוין גם הזריזות המפליאה שבה פעלה הועדה המקומית בענייננו
(מנסור, בקשת היתר: 20/6/18, החלטה לאשר: 25/6/18, היתר: 12/7/18.
סולטאני, בקשת היתר: 13/6/18, החלטה לאשר: 25/6/18, מתן היתר: 10/7/18),
וזאת בסמיכות ובמקביל להליכי האכיפה שניהלה המשיבה 3 נגד העותרים באותה עת. אינני שולל את האפשרות כי הועדה המקומית (כנטען ע"י המשיבה בכתב התשובה) פעלה בדרך שפעלה, בזריזות וביעילות יוצאת דופן, מתוך שראתה לנגד עיניה את הליכי האכיפה שהמשיבה 3 ניהלה כאמור.
הועדה המחוזית עשתה שימוש בסמכותה לפי סעיף 28(ב) בתוך זמן קצר ביותר לאחר מתן ההיתרים, ללא שיהוי, ובלא שנגרם לעותרים כל נזק של ממש (אם בכלל).
הועדה המחוזית בהחלטתה הביאה בחשבון גם את השלכות הרוחב של מתן היתרי בניה למגורים בכל השטחים החקלאיים שתכנית 15S חלה עליהם, ובניגוד לכל התכניות החלות במקום, תמ"מ/3, תמ"מ21/3, מח/281, שכפי שהראיתי, ביטלו את האפשרות הזאת.
כפי שטען ב"כ המשיבה בדיון לפניי: "מבחינת הועדה המחוזית, הפרשנות שנתנה הועדה המקומית היא שגויה והיא דרמטית, ניתן לעשות בה שימוש בהרבה מאוד מקומות אחרים, לא רק בטירה ולא רק במגזר הערבי, לכן החשיבות שהועדה המחוזית ראתה בענין זה" (פרו', עמ' 8).
טוענים העותרים (פרו' עמ' 1) שהחשש הזה התאיין, שכן, לא ניתנו היתרים נוספים למגורים מלבד שני ההיתרים שלהם.
על כך השיב ב"כ המשיבה (פרו', עמ' 7): "זה לא שהחשש לא התממש, אלא שההחלטה השיגה את מטרתה, כי בעצם הפעולה הנמרצת של הועדה המחוזית הביאה לזה שהעירייה לא הוציאה עוד היתרים מכוח 15S .... זה רק מוכיח עד כמה היתה חשובה ההחלטה, זה מנע מהועדה המקומית להכשיר את המבנים האחרים הקיימים, באמצעות מתן היתרים בדיעבד". וכן (בעמ' 8): "דווקא במבחן התוצאה פה ניתן לראות שזה הצליח כי הפיקוח הביא לזה שלא ניתנו עוד היתרים לבניה למגורים בשטח הזה".

נוכח כל אלה דעתי היא, שהיה זה מקרה מובהק ואף מתבקש שבו היה על הועדה המחוזית להפעיל סמכותה לפי סעיף 28 לחוק התכנון והבניה, ובוודאי שאין מקום להתערבות בהחלטתה מכוח איזו מן העילות המוכרות במשפט המינהלי.

הטענה כי החלטות הועדה המחוזית ניתנו מבלי שניתנה לעותרים זכות שימוע טרם מתן ההחלטה
טענה זו הועלתה ונטענה בעתירות הקודמות שהגישו העותרים. באותן עתירות הוסכם כי תינתן לעותרים זכות שימוע – אמנם בדיעבד – וכך היה. השימוע התקיים בועדה המחוזית ביום 23/12/19, בנוכחות העותרים ועורכי דינם ונציגי הועדה המקומית. העותרים טוענים כי השימוע היה שימוע למראית עין, באשר דעתה של הועדה המחוזית היתה "נעולה" ולא פתוחה לשמוע ולהשתכנע. ייתכן שזו תחושתם הסובייקטיבית של העותרים, אולם אין כל הוכחה לכך, ולא כך עולה מתמליל הדיון בישיבת השימוע. ישיבת השימוע היתה ישיבה ממושכת (35 עמודי תמליל). כל הצדדים נשמעו, הן ב"כ העותרים, הן נציגי העירייה, הן העותר מנסור בעצמו. בתום שמיעת כל הצדדים, נתקיים דיון פנימי, ועיון בתמליל מראה שהדיון היה אמיתי ומשמעותי. כך למשל בעמ' 115-114 לתמליל ( =עמ' 231-230 לנספחי כתב התשובה לעתירה) נציגת שר המשפטים מעלה שאלות המצביעות לכאורה על כך שדעתה שונה, והיא דרשה (וקיבלה) תשובות. בהמשך, אומרת יו"ר הועדה המחוזית: " אנחנו היום דנים כאילו לא היה דיון הקודם. אני רוצה מהתחלה את אותו דיון" (בעמ' 231 לנספחי כתב התשובה). ובהמשך היא אומרת: "נבחן את עמדתנו מחדש לגבי 15S". "אנחנו רוצים לבדוק שאולי הם צודקים. זה מה שבאו להציג בפנינו, שאנחנו אמורים לחשוב מחדש ולראות את כל הדיון כאילו לא התקיים. אז בואו נבחן מחדש" (בעמ' 232 לנספחי כתב התשובה). ואכן היה דיון לגופו של ענין בטענות העותרים, וכל הטענות הללו קיבלו מענה. השימוע התקיים לדעתי כדת וכדין, תוך שמיעת העותרים ובאי כוחם בהרחבה, ותוך פתיחות ונכונות להשתכנע שאולי העותרים צודקים. העובדה שלא הצליחו לשכנע אינה מלמדת בשום אופן כי הועדה לא שמעה אותם בלב פתוח ובנפש חפצה.

הסתמכות
טוענים העותרים כי קיבלו את היתרי הבניה ביום 10/7/18 וביום 12/7/18, אולם ההחלטה על ביטולם לא נמסרה להם, ונודע להם עליה רק לאחר זמן. לטענתם, במהלך פרק הזמן הזה, הם ביצעו פעולות, הוציאו כספים, ושינו מצבם לרעה. בענין זה אציין כי לעותר מנסור נודע על החלטת הועדה המחוזית מיום 30/7/18, ביום 11/9/18 (סעיף 58 לכתב העתירה), כלומר תוך חודש וחצי ממועד ההחלטה. לעותר סולטאני נודע עליה בערך במחצית אוקטובר 2018, כלומר כחודשיים וחצי ממועד ההחלטה. בפרק הזמן הקצר הזה ספק רב אם הספיקו העותרים או מי מהם לבצע דבר משמעותי כלשהו, ולא בכדי אין בכתב העתירה בנקודה זו אלא טענות כלליות בלבד (סע' 12-10, סע' 17 לעתירת סולטאני) ללא כל פירוט עובדתי, ולו מינימלי, וברור שטענות מסוג זה הן חסרות ערך. אזכיר כי הן המבנה של העותר 1 והן המבנה של העותר 2 נבנו (ללא היתר) לפני מתן ההיתרים נשוא עתירה זו . כתב אישום נגד העותר מנסור בגין הקמת בית בן 2 קומות הוגש בשנת 2015. צו הריסה מינהלי נגד העותר סולטאני בגין הקמת בית בן 3 קומות הוצא בינואר 2018. מיותר לציין שכל טענת הסתמכות אינה יכולה להיטען ביחס לבניה שקדמה להיתרים. וכאמור, אין כל פירוט עובדתי ולו מינימלי שבמינימלי ביחס לעבודה או להוצאות שהוצאו מיום מתן ההיתרים ועד אשר נודע לעותרים דבר ההחלטה של הועדה המחוזית.
טענת ההסתמכות נדחית אפוא.

סיכום
אני דוחה את שתי העתירות.

כל אחד מן העותרים יישא בהוצאות המשיבה 1 (הועדה המחוזית) בסך 15,000 ש"ח.
ניתן היום, ו' כסלו תשפ"ב, 10 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.

צבי דותן, שופט