הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 52508-11-18

בפני
כבוד ה שופט עוז ניר נאוי

העותרת בעת"מ 52508-11-18:

העותרים בעת"מ 56334-11-18:

העותרת בעת"מ 56395-11-18:

הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה
ע"י ב"כ עוה"ד הורוביץ, אבן אוזן ושות'

וייספרוב גנאדי ו-131 אח'
ע"י ב"כ עוה"ד עודד ישראלי

רסקו מגורים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אמיתי אביעד ואח'

נגד

המשיבה 1 בעת"מ 52508-11-18 ובעת"מ 56395-11-18, והמשיבה 12 בעת"מ 56334-11-18:

המשיבה 7 בעת"מ 52508-11-18, המשיבה 6 בעת"מ 56334-11-18 והמשיבה 8 בעת"מ 56395-11-18 :

ועדת ערר מחוזית-מחוז מרכז

ע"י פרקליטות מחוז מרכז אזרחי

אסתי הרם
ע"י עו"ד דורון בודוביץ

פסק דין

מבוא

לפני שלוש עתירות מאוחדות אשר הגישו הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה (להלן: "הועדה המקומית"; העותרת בעת"מ 52508-11-18), מר וייספרוב גנאדי ו – 131 אחרים (להלן: "בעלי הדירות/תושבי השיכון", "העותרים בעת"מ 56334-11-18) וחברת רסקו מגורים בע"מ (להלן: " רסקו"; העותרת בעת"מ 56395-11-18) נגד החלטת ועדת ערר מחוזית מחוז מרכז (להלן: "ועדת הערר") מתאריך 10.10.2018.
בקצירת האומר יצוין כי בלב העתירות פרויקט התחדשות עירונית אותו יזמה רסקו במתחם דירות שיכון ברחוב גאולה ברעננה, בו 3 מבני רכבת ישנים, רעועים ובהם ליקויים רבים (להלן: "הפרויקט" או "פרויקט גאולה"), וזאת בשיתוף פעולה עם בעלי הדירות במתחם, תושבי השיכון - העותרים בעת"מ 56334-11-18.
בתאריך 3.9.2017 אישרה הועדה המקומית את הפרויקט לאחר הליכי תכנון ממושכים ביותר, דחתה את התנגדויות השכנים (כהגדרתם להלן) וניתן היתר להריסת 3 מבני הרכבת, בהם 138 יחידות דיור, ובניית 6 בנייני מגורים חדשים במקומם, בעלי 355 יחידות דיור סך הכול, וזאת בהתבסס על הוראות תמ"א 38 ותוכנית רע/מק/1010 (להלן: "תכנית 1010").
אלא שלאחר האישור הגישו בעלי זכויות בבתים הסמוכים למתחם הפרויקט (להלן: "השכנים") עררים נגד החלטת הועדה המקומית. ועדת הערר דנה בעררי השכנים, והחלטתה הנתקפת כאן היא החלטתה באותם עררים, וליתר דיוק, החלטתה באחד משני העררים שהוגשו, אשר התקבל באופן חלקי.
כך, במסגרת החלטת ועדת הערר מושא העתירות מתאריך 10.10.2018, נדונו שני עררים נגד ההחלטה לאשר את הפרויקט אשר הוגשו על ידי מספר שכנים. במסגרת אחד העררים נטען כי יש לבנות חומה גבוהה בין שטח הפרויקט לבין הבתים, וכי הפרויקט ייפגע בערכם של בתיהם, ובפרטיותם (ערר 7155/17/41). בערר השני נטען כי הפרויקט במתכונתו ייפגע פגיעה קשה באיכות חייהם של בעלי הבתים הסמוכים, וכי 3.5 קומות שאושרו בפרויקט, אושרו שלא כדין, תוך התעלמות מהצפיפות המותרת ובעיות התנועה והחניה (7163/17/41).
ועדת הערר החליטה לדחות במלואו את ערר 7155/17/41, ולקבל באופן חלקי את ערר 7163/17/41, וחייבה את הועדה המקומית לערוך תחשיב מתוקן של זכויות הבניה שאושרו, וזאת בהתבסס על פרשנות מצמצמת להוראות תכנית 1010.
העתירות שבפני עניינן בהחלטת ועדת הערר לקבל חלקית את ערר 7163/17/41, כאשר לטענת העותרים פרשנותה המצמצמת של ועדת הערר לתכנית 1010 שגויה ובלתי סבירה, שכן משמעותה, סיכול פרויקט חשוב וראוי, אשר לקח שנים רבות לאשרו, וכאשר במסגרת האישור נסמכה הועדה המקומית, בין השאר, על הוראות הועדה המחוזית, לרבות חוות דעת שניתנה לועדה המקומית, בעקבות ההוראות האמורות.
לטענת העותרים כולם, אילולא תבוטל החלטת ועדת הערר, ותושב על כנה החלטת הועדה המקומית, הפרויקט כולו יבוטל בהעדר כדאיות כלכלית לביצועו, ותושבי השיכון יאלצו להמשיך לחיות בתנאים בלתי ראויים במבני הרכבת הרעועים. כל זאת, כאשר אף לשיטת ועדת הערר מדובר בפרויקט ראוי ובהיקף תכנוני נכון בשים לב למצבם הקשה של מבני הרכבת, ולפיכך לקבלת העתירות משמעות גורלית ביחס לחייהם של אנשים רבים.
ועדת הערר משיבה וטוענת כי לא ניתן לקבל את פרשנותה המרחיבה של הועדה המקומית, שכן תכנית 1010 (עליה נרחיב להלן) אינה יכולה להוסיף זכויות מעבר לאלו אשר מקנה תמ"א 38, ולא ניתן לבצע את חישוב הזכויות בפרויקט לפי "קומה תיאורטית" כפי שאישרה הועדה המקומית, אלא יש לבצע חישוב מחדש לפי שיטת "הקומה הקיימת" וזאת בהתאם לעמדת היועץ המשפטי לממשלה ולפסיקת בית המשפט העליון; מכאן שלא ניתן לאשר את ההיתר כפי שניתן, ואין מנוס מביצוע חישוב זכויות מחדש.
אם כן, המחלוקת העיקרית בתיק זה היא בשאלת פרשנותה של תכנית 1010, וחישוב היקף הזכויות המותר אשר ניתן לבצע מכוחה, כמו גם, סוגיית הסתמכותם של מבקשי ההיתר בעניין פרשנותן והתנהלותן של רשויות התכנון, במקרה דנן.
בטרם נצלול לבחינת הדברים לעומקם, ראיתי לציין כבר עתה כי כפי שעולה מטענות הצדדים בכלל, ומעמדת הועדה המקומית בפרט, פרויקט גאולה דנן הוא הפרויקט האחרון עליו יחולו הוראות תכנית 1010, שכן כיום חלה תכנית אחרת (ראו סעיף 3 להשלמת הטיעון מטעם הועדה המקומית). לפיכך, אין ולא יכולות להיות עוד השלכות רוחב על פרשנותה של תכנית 1010 מכאן ולהבא. ועדת הערר אינה סותרת את הדברים, וכל שטוענת היא כי עשויות להיות להחלטה משמעויות לגבי רשויות אחרות (סעיף 11 לסיכומים מטעם ועדת הערר). אמנם, אין בדברים לייתר משמעויות אחרות להחלטה, אולם, בשים לב לאמור, ודאי שביחס לתכנית 1010 כשלעצמה, לא צפויות השלכות.

הצדדים ורקע נדרש

העותרים בעת"מ 56334-11-18 הם בעלי דירות שיכון ברחוב גאולה 7, 9 ו -11 ברעננה. מדובר כאמור ב – 138 דירות שיכון קטנות ב-3 מבני רכבת שנבנו לפני עשרות רבות של שנים.
רסקו, העותרת בעת"מ 56395-11-18, היא יוזמת הפרויקט להתחדשות עירונית ברחוב גאולה ומי שהתקשרה בחוזים עם בעלי הדירות לצורך כך, והיא אשר הגישה את הבקשה להיתר אשר אושרה על ידי הועדה המקומית.
הועדה המקומית, העותרת בעת"מ 52508-11-18, היא מוסד תכנון מוסמך מכוח הוראות סעיף 31א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה -1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה" או "החוק"), והיא שאישרה את בקשת רסקו להיתר.
המשיבה העיקרית בשלושת העתירות היא ועדת הערר (המשיבה 1 בעת"מ 52508-11-18 ובעת"מ 56395-11-18, והמשיבה 12 בעת"מ 56334-11-18), אשר היא הגוף התכנוני המוסמך לדון ולהחליט בערר על החלטת הועדה המקומית בהתאם להוראות סעיף 12ב(א) לחוק התכנון והבניה, ואשר על החלטתה מתאריך 10.10.2018, במסגרתה קיבלה באופן חלקי את אחד העררים על החלטת הועדה המקומית, הוגשו העתירות.
למען שלמות התמונה יובהר כי בכל אחת מן העתירות צורפו כמשיבים גם העותרים האחרים, וכן 11 השכנים שהגישו את הערר שהתקבל כאמור (חלקית). עוד יצוין למען שלמות התמונה, כי מתוך 11 השכנים, רק אחת, הגברת אסתי הרם (המשיבה 7 בעת"מ 52508-11-18, המשיבה 6 בעת"מ 56334-11-18 והמשיבה 8 בעת"מ 56395-11-18; להלן: "גברת הרם"), הגישה תשובה לעתירות והתייצבה לדיונים, ולפיכך בהחלטתי מתאריך 25.3.2019 הוריתי על מחיקתם של כל היתר.
ומכאן להשתלשלות העובדתית.
אם כן, סיפור המעשה מתחיל אי שם בשנת 2008, עת חתמה רסקו עם בעלי הדירות כאמור, על הסכם לביצוע פרויקט התחדשות עירונית במתחם גאולה.
לאחר חתימת ההסכמים עם בעלי הדירות, החלה רסקו לפעול לקידום הפרויקט, ובשנים 2011 – 2012 החלה לקדם תכנית פינוי בינוי בסמכות ועדה מחוזית, שמספרה רע/709, ובמסגרתה ביקשה להקים 414 יחידות דיור בפרויקט (בהמשך מספר היחידות צומצם ל – 387 יחידות דיור) [ראו המפורט בהחלטת הועדה המקומית מתאריך 3.9.2017; נספח 2 בעת"מ 52508-11-18].
חשוב לציין כי פחות או יותר באותה התקופה, בתאריך 30.5.2012, נכנסה לתוקף תכנית 1010, שהיא תכנית מתאר מקומית (ראו סעיפים 97 – 98 להלן לעניין מדרג התכניות) אשר נועדה לתמרץ את מימושה של תמ"א 38 בעיר רעננה [נספח 13 בעת"מ 52508-11-18].
בתאריך 16.12.2013, התקיימה ישיבה בוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז (רמלה) (להלן: "הועדה המחוזית") בעניין תכנית רע/709 [נספח 3 בעת"מ 52508-11-18]. הוועדה המחוזית סברה כי תכנית רע/709 במתכונת בה הוגשה אינה בשלה לקידום, והורתה לנציגי הועדה המקומית להעביר התייחסות הבוחנת את האפשרות לביצוע ההתחדשות העירונית, באמצעות תמ"א 38. בסיכום הדברים הורתה הוועדה המקומית לשוב ולדון בתכנית תוך חצי שנה, לאחר שיזמי התכנית יתקנו אותה, תוך בדיקה מעמיקה של ישימות תמ"א 38; נקבע כי ככל שלא יושלמו תיקונים, התכנית תידחה.
כפי שעולה מטענות הצדדים, בהמשך לכך, בין השנים 2014 – 2015 התנהלו דיונים שונים בין רסקו ויועציה הכלכליים לבין בעלי הדירות במתחם, ובמסגרתם הסכימו, כי מימוש הפרויקט בתהליך של תמ"א 38 אינו כדאי מבחינה כלכלית ופוגע בזכויות הדיירים.
חרף עמדתם של רסקו והדיירים, ומשהורתה הועדה המחוזית לועדה המקומית לבחון את האפשרות לביצוע התחדשות עירונית באמצעות תמ"א 38, ביקשה הוועדה המקומית חוות דעת משמאי המקרקעין אחיקם ביתן, שיחווה דעתו בעניין הכדאיות הכלכלית של הפרויקט, על פי הנחיית הועדה המחוזית, בהחלטתה לגבי תכנית רע/709 [ראו חוות הדעת בנספח 4 בעת"מ 52508-11-18; להלן: "חוות הדעת"].
כבר עתה יצוין, כי חוות הדעת התבססה בין השאר על הקלות רבות מכוח הוראות תמ"א 38 ותכנית 1010, ועל פיה ניתן, בין השאר, לבצע סגירה ומילוי של קומה מפולשת, הקמת קומה נוספת למבנה, הרחבת יחידות דיור בשטח של עד 25 מ"ר לדירה (כולל מרחב מוגן) [סעיף 5.5 לחוות הדעת], הותרת תוספת של 2.5 קומות [סעיף 5.6 לחוות הדעת], ניוד זכויות בין קומות המבנה, תוספת שטחי שירות והוראות נוספות בהתאם לתכנית 1010 [סעיף 5.7 לחוות הדעת]. סך כל זכויות הבניה על פי חוות הדעת כללו זכויות בניה ב – 6 בניינים בהיקף של 35,076 מ"ר, ושטח חניון תת קרקעי בשתי קומות בהיקף של 19,285 מ"ר. יצוין עוד כי, במסגרת חוות הדעת הוצע לכלול 24 דירות גן, 288 דירות טיפוסיות ו – 12 פנטהאוזים, ובסך הכול 324 יחידות דיור. ויודגש, את ההקלות חישב השמאי על פי זכויות הבניה בתכניות החלות על המקרקעין ולא על בסיס המבנים הקיימים בפועל: "התכנון המוצע המבוסס על זכויות בניה לפי תכניות בנין עיר קיימות לרבות תמ"א 38 על תיקוניה והקלות שונות המשולבות בסל הזכויות".
בתאריך 6.7.2015 העבירה הוועדה המקומית את חוות דעתו של השמאי ביתן לוועדה המחוזית, וכן העבירה עותק ממנה לרסקו [ראו המפורט בהחלטת הועדה המחוזית מתאריך 25.1.2016; נספח 6 בעת"מ 52508-11-18].
בשים לב לחוות הדעת, בתאריך 3.11.2015 הודיעה רסקו לועדה המחוזית כי לאחר שנערכו מספר ישיבות עם הגורמים הרלבנטים בעירייה לבחינת היתכנות הפרויקט במסלול תמ"א 38, ובעצה אחת עם הגורמים הרלבנטיים בעירייה, הוחלט להמשיך ולקדם תכנון ובינוי למתחם במסלול של תמ"א 38 ולהפסיק, בשלב זה, את קידום התב"ע רע/709 במסלול של פינוי בינוי [נספח 5 בעת"מ 52508-11-18].
בהמשך להודעתה זו של רסקו, בתאריך 25.1.2016 החליטה הועדה המחוזית לדחות את תכנית רע/709, תוך שציינה כי בהתאם לבדיקת הועדה המקומית קיימת היתכנות מימוש הפרויקט בהתאם לתמ"א 38 [נספח 6 בעת"מ 52508-11-18].
בסמוך להודעת רסקו לועדה המחוזית על משיכת תכנית רע/709, הגישה רסקו לועדה המקומית הצעת תכנון ראשונית, בטרם הגשת בקשה להיתר. לאחר בחינת ההצעה, הודיעה הועדה המקומית בחוות דעת מתאריך 22.3.2016, כי תחשיב הזכויות והבינוי המוצע מקובל [נספח 18 בעת"מ 52508-11-18].
בהמשך לכך, ולנוכח עמדת הועדה המקומית, הגישה רסקו בתאריך 29.9.2016 בקשה להיתר להריסת שלושת המבנים הקיימים, בני 3 -4 קומות, ובהם 46 יחידות דיור בכל אחד (סך הכול 138 יחידות דיור קיימות), ובניית 6 בנייני מגורים חדשים במקומם, בעלי קומת כניסה, 9 קומות מלאות וקומה חלקית, ובהם 355 יחידות דיור סך הכול, ושתי קומות מרתפי חניה עם 540 מקומות חניה. זאת בהתבסס על הוראות תמ"א 38 ותוכנית 1010, ובשים לב להיקפים שהוצגו בחוות הדעת השמאית, האישורים העקרוניים וההנחיות של ועדות התכנון.
בתאריך 9.5.2017 הוגשו התנגדויות לבקשה. האחת מטעם 10 שכנים המתגוררים בבתי קרקע ברחוב הנרקיס ברעננה הסמוך למתחם הפרויקט, ובהם הגברת הרם [נספח 7 בעת"מ 52508-11-18]; וכן התנגדות נוספת מטעם 3 בעלי דירות ברחוב גאולה [ראו החלטת הועדה המקומית; נספח 2 בעת"מ 52508-11-18].

החלטת הועדה המקומית מתאריך 3.9.2017
בתאריך 3.9.2017 קיימה הועדה המקומית דיון בבקשה ובהתנגדויות השכנים. יצוין כי לדיון הגיעו רק 5 מבין המתנגדים המתגוררים בבתי הקרקע ברחוב הנרקיס, והמתנגדים מרחוב גאולה לא התייצבו כלל.
במסגרת הדיון בבקשה סקרו אדריכל העיר ומנהלת מחלקת רישוי ופיקוח בעיר רעננה את התכנית ונתנו הסברים ביחס לזכויות הבניה המבוקשות, חישובי השטחים והרקע ההיסטורי. אדריכל העיר הסביר, כי התכנון במתכונת הנוכחית בוצע בהתבסס על חוות הדעת, לאור הנתונים וחישובי הזכויות שניתן לאשר במתחם זה, על פי התכנית שבתוקף.
היועצת המשפטית ציינה, כי הליכי התכנון של פרויקט גאולה מתנהלים כעשור, והתקווה היא שבאישור הבקשה תבוא פרשת התכנון אל סיומה. עוד ציינה היועצת המשפטית, כי צמצום התכנית ל – 355 יחידות דיור, הוצאת השטחים הציבוריים מתחום התכנית, והבינוי המוצע נעשו על בסיס סל הזכויות של תכנית 1010, כפי שבאו לידי ביטוי בחוות הדעת. כמו כן, עמדה היועצת המשפטית על כך שלאחרונה אושרה תכנית רע/1010א, אך על מתחם זה ממשיכה לחול תכנית 1010.
במסגרת הדיון נשמעו המתנגדים שהתייצבו, ב"כ רסקו, ומר וייספרוב בשם תושבי השיכון. הועדה החליטה לדחות את ההתנגדויות ולאשר את הבקשה במתכונת בה הוגשה, קרי הריסת 3 מבני הרכבת הקיימים, ובניית 6 בנייני מגורים חדשים בעלי 355 יחידות דיור ו- 540 מקומות חניה.
בפתח הדברים, במסגרת הרקע להחלטתה, הבהירה הועדה את מצבו הרעוע של המתחם, והצורך במתן תמריצים להריסת הבתים הקיימים והקמת מתחם מגורים חדש:

"רחוב גאולה הוא מתחם מגורים ותיק בעיר רעננה שנבנה לפני עשרות שנים כבנייני שיכון לעולים חדשים. רוב הדירות בבניינים אלו נבנו כדירות קטנות במיוחד (כ – 35 מ"ר), מצב הבניינים והדירות רעוע וקיימים בהם ליקויים רבים. העירייה משתתפת מידי פעם בעלויות שיפוץ ותחזוקת הבניינים, ואין ספק כי אם יש מקום בו ראויים בעלי הדירות לקבל תמריצים לשם הריסת הבתים הקיימים והקמת מתחם מגורים חדש, באמצעות תמריצי תמ"א 38 – הרי שזה המקום."
הועדה המקומית פרטה את השתלשלות העניינים, ואת ההליכים הממושכים במוסדות התכנון עד להגשת הבקשה, תוך שציינה כי הועדה המחוזית היא שהמליצה לבצע את הפרויקט מכוח הוראות תמ"א 38. עוד הבהירה הועדה, כי ברעננה נהגו ברוחב לב לגבי מתן זכויות נוספות מעבר לתמ"א 38 על בסיס תכנית 1010, תוך שציינה במאמר מוסגר, כי הפרשנות המרחיבה נעשתה בתקופה בטרם באה לעולם פרשנותו המצמצמת של היועץ המשפטי לממשלה בפרשת ליא קניג (אשר עליה להלן).
הועדה המקומית התייחסה אחת לאחת לכל טענות המתנגדים, ובהן הטענות בדבר פגמים בפרסום, ענייני הבינוי לרבות גובה המבנים, מספר הקומות, אופי התכנון, חישוב זכויות הבניה אשר נעשה על בסיס תכנית 1010 וכן מכוח תכנית רע/2000, הטענות לחריגה מתכנית המתאר, צפיפות, איחוד חלקות ובעיות התנועה הנטענות.
אשר לחישוב הזכויות, הבהירה הועדה המקומית כי זה נעשה על בסיס תכנית 1010, כך שבתחשיב נלקחו "כל זכויות הבניה התב"עיות הבלתי מנוצלות – תוספת שטחי שירות, תוספת של עד 16 אחוזי בנייה בהקלה, וכן ניוד זכויות בנייה בלתי מנוצלות ותוספת קומות בהקלה וכתמריץ מכוח תמ"א 38. כמו כן, נלקחו בתחשיב הזכויות – תוספת שטחי שירות לתכנית רע/2000, כפי שאושרו בהחלטת הוועדה כאמור".
אשר לצפיפות הנטענת, הבהירה הועדה המקומית כי מדובר באי התאמה מזערית, ובאשר לחניה הדגישה, כי כיום אין במתחם כל חניה כלל, ואילו במסגרת הבקשה המוצעת מתוכננים מרתפי חניה תת קרקעיים הכוללים 540 מקומות חניה. אשר לבעיית הנגישות הנטענת, הובהר כי אושרה יציאה נוספת מהשכונה אשר יש בה תכנון ראוי ומתן מענה מספק.
באיזון האינטרסים בין המתנגדים למבקשי ההיתר, קבעה הועדה המקומית כי שוכנעה על בסיס חוות הדעת המשפטית, כי לא ניתן להעדיף התנגדות של מספר מצומצם של בעלי בתים צמודי קרקע הטוענים לפגיעה באור, אוויר, צמצום מרחב פתוח ועוד, על מתן מענה לבעלי הדירות הרבים המתגוררים בבניינים ישנים ורעועים, ואשר באמצעות אישור הבקשה יזכו לבניינים מחוזקים הראויים למגורים, והכל כאשר אין להתעלם מההתחדשות העירונית ותרומתה לשכונה בכלל. עוד הדגישה הועדה המקומית כי אישור הבקשה הוא החלופה הטובה ביותר, תוך שבמסגרתה הופחתו עשרות יחידות דיור מהתכנית המקורית.
על החלטת הועדה המקומית הוגשו, כאמור, שני עררים - ערר 7155/17/41 וערר 7163/17/41.

החלטת ועדת הערר מושא העתירות מתאריך 10.10.2018
במסגרת החלטתה מתאריך 10.10.2018 דנה ועדת הערר בשני עררים שהוגשו: ערר 7155/17/41 וערר 7163/17/41. ערר 7155/17/41 נדחה לחלוטין, והוא אינו מענייננו. יוער אך כי מגישיו לא טרחו כלל להתייצב לדיון, אך זה נדחה אף לגופו.
אשר לערר 7163/17/41, זה הוגש על ידי 11 השכנים המתגוררים בבתים צמודי הקרקע ברחוב הנרקיס, הסמוך לרחוב גאולה, ובהם גברת הרם.
בפתח ההחלטה קבעה ועדת הערר כי החלטת הועדה המקומית מפורטת ומנומקת, ואף ציטטה אותה כמעט בשלמותה, תוך הסתמכות על האמור בה לעניין השתלשלות העניינים. ועדת הערר פירטה את טענות הצדדים, ולאחר מכן, החליטה לדחות את העררים, למעט קבלה חלקית של הטענות בערר 7163/17/41 "בכל הנוגע לחישוב הזכויות המתאפשרות במסגרת החיזוק", והורתה לוועדה המקומית לבצע חישוב מחדש של זכויות הבניה המרביות האפשריות.
ועדת הערר ציינה כי יש לראות חשיבות רבה בקידום הפרויקט לחיזוק שלושת המבנים במתחם מפני רעידת אדמה בדרך הריסה ובניה, וכי מצבם של המבנים הקיימים הוא בכי רע, כאשר אף העוררים אינם חולקים על כך. עוד ציינה הועדה כי לבניינים יתווספו ממ"דים לכל הדירות, ואף מטעם זה חשיבות רבה למימוש הפרויקט.
עוד הבהירה ועדת הערר כי מרווחי הבניה סבירים, וכי אינה רואה מניעה תכנונית לאשר את המבנים כפי שהתבקשו לרבות בגובה ובקווי הבניין.
ועדת הערר ציינה כי תמ"א 38 ותכנית 1010 מאפשרות תוספת זכויות משמעותית מעבר לתכנון המפורט שאושר למתחם מסוים, וזאת על מנת לעודד את יישום תמ"א 38 ואת חיזוק הבניינים הישנים. ועדת הערר הבהירה כי תכנית 1010 היא תכנית מכוח סעיף 23 לתמ"א, שבמסגרתה ביקשה הועדה המקומית להתאים את התמ"א לתנאים ייחודיים החלים ביישוב. ועדת הערר הביעה דעתה, כי יש הצדקה לכך שסל הזכויות המורחב ינוצל במקרים המתאימים בהליך רישוי מהיר ויעיל ככל הניתן, תוך שהתמ"א ותכנית 1010 אף אינן מוציאות את האפשרות לאשר עליה נוספת לגובה, בהקלה ללא תכנית בינוי - והכול בכפוף לשיקול דעתה של הוועדה המקומית - לשם מיצוי בניה מיטבית בנסיבות כל מגרש.
עם האמור, קיבלה ועדת הערר את טענות העוררים בדבר היקף זכויות הבניה מעבר לתמ"א 38. בעניין זה קבעה הועדה כי העוררים אינם מנועים מהעלאת טענות משפטיות חדשות אשר לא הועלו במסגרת ההתנגדויות, שכן טענות בנוגע לאי חוקיות ניתן לשמוע בכל שלב, וממילא העוררים העלו טענות ביחס להיקף הזכויות שאושר. בשים לב לאמור, קיבלה ועדת הערר את טענות העוררים כי תכנית 1010 אינה כוללת תוספת זכויות מעבר לתמ"א 38, וכך קבעה:
"51. אין בתכנית 1010 הוראה מפורשת המתייחסת לאפשרות לחיזוק בניין בדרך של הריסה ובניה. לפיכך, לדעתנו, היא לא נועדה לשנות בעניין זה מהקבוע בהוראת סעיף 14א לתמ"א. סעיף 23 לתמ"א מאפשר למוסד תכנון לאשר תכנית שתקבע הוראות שונות מהקבוע בתמ"א בעניינים שפורטו שם, וככל שהתכנית שאושרה בהתאם לסעיף 23 לא שינתה הסדר מהסדרי התמ"א באותם עניינים ההנחה היא שהיא ביקשה להותיר הסדר זה בלא שינוי. מסקנה זו גם מתיישבת עם תכלית התמ"א לעודד חיזוק דווקא בדרך של הריסה ובניה ...
..תכנית 1010 עצמה קובעת, בין היתר, כי 'זכויות והוראות הבניה יהיו בהתאם לתכניות המאושרות החלות על החלקה לרבות זכויות הבניה על פי תמ"א 38'. עולה, כי אין כל עיגון בלשונה של תכנית 1010 לפרשנות מרחיבה כזו שבאה להוסיף על היקף שטחי הבניה שמאפשרת תמ"א 38 עצמה במקרה של הריסה ובניה מחדש, ומה גם שתוספת כזו גם לא היתה אפשרית בתכנית שבסמכות הועדה המקומית. לפיכך, גם אם זו היתה כוונתם הסובייקטיבית של חברי הוועדה המקומית בשעה שאישרו את התכנית לתוקף (כפי שנטען לפנינו), איננו סבורים כי ניתן לקרוא את תכנית 1010 כתכנית המוסיפה שטחי בניה מעבר לשיטת חישוב השטחים הנכונה שנקבעה בתמ"א 38 עצמה...
55. גם אם, כפי שהיא טוענת בפנינו, נתנה הוועדה המקומית לאורך השנים היתרי בניה לפי שיטת פרשנות שונה המוסיפה שטחי בניה בהתחשב בשטח הבניין שניתן היה באופן תיאורטי לבנות במקרקעין, וזאת מעבר לאלה המתאפשרים כדין לפי תמ"א 38, אין בכך לחייב המשך מתן היתרי בניה על פי נוהג פרשני שגוי זה המנוגד למעשה לדין.
56. אמנם, ניתן להתרשם בנסיבות העניין המתוארות בהחלטת הוועדה המקומית כמצוטט לעיל, כי היזם ובעלי הדירות ויתרו על המשך קידום תכנית רע/709 כתכנית בסמכות הוועדה המחוזית לאחר שהוועדה המקומית הבהירה להם את היקף השטחים שתאפשר במסגרת החיזוק, ואף נערכה חוות הדעת שמאית לכלכליות פרויקט התמ"א על בסיס שטחים אלה. אולם, עדיין, בכל הכבוד, לא ניתן לקבל כי קיימת להם זכות לקבל היתר בניה בשל אינטרס הסתמכות על פרשנות מרחיבה זו העומדת בניגוד לדין...
57. זאת ועוד, בשלב שבו ויתרו המשיבים על קידום תכנית רע/709 ... כבר ניתנו החלטות של ועדות ערר בנוגע לאופן שיטת חישוב הזכויות המתאפשרות לפי סעיף 14א לתמ"א המבוססת על הבניין הקיים בפועל בחלקה ולא על הבניין התיאורטי שניתן היה לבנות ... וכבר פורסמה עמדת המדינה בנוגע לכך (בעת"מ 34111-02-15 ליא קניג ואח' נ' ועדת הערר במחוז תל אביב). לפיכך, היה צריך להיות ידוע למבקשי ההיתר ולוועדה המקומית שיש לפחות ספק לגבי הסמכות לאשר היתר בניה הכולל תחשיב של תוספת שטחי הבניה לפי תמ"א 38 על בסיס הבניין התיאורטי שניתן היה לבנות."
לנוכח האמור, קבעה ועדת הערר כי צודקים העוררים בטענה שלצורך חישוב הזכויות המתאפשרות לפי תמ"א 38 ותכנית 1010 חסר נתון של שטח קומה בבניינים הקיימים בפועל, שלפיו יש לחשב את שטחן של הקומות המורחבות. לפיכך קבעה וועדת הערר, כי על הוועדה המקומית לתת את ההיתר בהתאם לתחשיב מתוקן של הזכויות המתאפשרות, שייערך על בסיס שטח הקומות הקיימות בפועל בבניינים, שחיזוקם מבוקש.

ההליך
על החלטת ועדת הערר האמורה הוגשו העתירות שלפני.
בעתירות התקיימו 3 דיונים (19.2.2019, 25.3.2019 ו- 23.6.2019), במסגרתם נעשו ניסיונות להוביל את הצדדים למתווה שיהיה מוסכם על כולם, ואף הוצע לצדדים לפנות להליך גישור.
יוער כי בישיבה שהתקיימה בתאריך 25.3.2019, הוריתי על מחיקת המשיבים שלא התייצבו לישיבות, ואף לא הגישו כתבי תשובה לעתירות, הם השכנים המתנגדים, למעט הגברת הרם, כפי שפורט לעיל.
הצדדים ניהלו ביניהם מגעים וניסו להידבר, ואף במסגרת ישיבת יום 23.6.2019 הצעתי מתווה לסיום המחלוקת, שהתבסס בין היתר על הגעה להבנות עם המתנגדים וליתר דיוק עם המתנגדת שנותרה. אולם, בתאריך 10.7.2019 הודיעה רסקו לבית המשפט כי לא עלה בידי הצדדים לפתור את ההליך בהסכמה וכמוסכם חלף דיון נוסף, הגישו הצדדים עיקרי טיעוניהם בכתב.
מכאן לטיעוני הצדדים, ובעקבותיהם לפרק הדיון וההכרעה.

טענות הצדדים

עיקר טענות רסקו
רסקו הסתמכה על עמדת ותמיכת הוועדה המקומית ועל החלטה קודמת של הועדה המחוזית, שאילצה והנחתה אותה להגיש את הבקשה להיתר כפי שהוגשה. העותרת פעלה במשך עשור על פי דרישות מוסדות התכנון, תוך שפעם אחר פעם ערכה שינויים בתכנון הפרויקט על מנת להתאים אותו לדרישותיהם.
חרף ההפחתה הניכרת בזכויות הבניה בפרויקט מכוח תמ"א 38, וחרף ירידה לטמיון של סכומי עתק (כ- 2 מש"ח) אשר השקיעה בהליכי התכנון, נאלצה רסקו לקבל על עצמה את החלטת הוועדה המחוזית, זנחה את תכנית רע/709 ופנתה לאישור הפרויקט מכוח תמ"א 38. הכול בשיתוף פעולה ובתיאום מלא עם הועדה המקומית.
ועדת הערר שגתה פעמיים, ראשית במתן פרשנות הנוגדת את התנהלות הועדה המקומית, ושנית במתן פרשנות הנוגדת באופן מוחלט את תכלית תכנית 1010. ועדת הערר התעלמה מפרשנותה של הוועדה המקומית לתכנית 1010, שהיא כפי שנקבע בהחלטות ובפסיקות רבות הגוף המוסמך לפרש את התכנית. במקרה דנן, מדובר בפרשנות שניתנה לתכנית 1010 לאורך כל חייה ואשר תואמת את תכליתה וכוונת מתכננה. ואם לא די בכך, פרשנותה של ועדת הערר אף סותרת את הפרשנות שהיא עצמה העניקה לתכנית בערר 310/14 אהרון נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה (להלן: "ערר אהרון"), לאחר המועד בו עמדת היועמ"ש כבר הייתה ידועה.
ועדת הערר שגתה שגיאה חמורה בכך שבחרה בפרשנות מחמירה ולא סבירה, חרף בחירה בפרשנות המיטיבה עם מבקשת ההיתר ועם בעלי הזכויות, ולכל הפחות בפרשנות הפחות פוגענית, בניגוד להלכה הפסוקה.
ועדת הערר שגתה כאשר נדרשה לטענות העוררים בעניין תקנה 9 לתקנות סטייה ניכרת מהיתר, אשר הועלו לראשונה במסגרת הדיון בערר. אף לגופן מדובר בטענות חסרות שחר, אשר לו הייתה לרסקו הזדמנות ראויה להתייחס אליהן, הייתה מוכיחה כי מדובר בטענות חסרות אחיזה במציאות.
ועדת הערר לא הביאה בחשבון את מלוא הנתונים ולא בחנה בחינה מלאה של העובדות טרם קבלת החלטתה, שכן לו הייתה עושה כן, הייתה מבינה שמשמעות החלטתה היא סתימת הגולל על הפרויקט.

עיקר טענות הועדה המקומית
הועדה המקומית הגישה את העתירה על מנת שייעשה הדבר הנכון, המתבקש וההכרחי – שהבניה תתחיל מיד. על הועדה המקומית מוטלת החובה הציבורית והלאומית, לעשות כל שניתן למימוש הוראות תמ"א 38 בבניית הפרויקט לחיזוק במסגרתו ייהרסו הבניינים הקיימים על כל 138 הדירות הקטנות והרעועות שבהם וחלף דירות אלו ייבנו דירות חדשות כדי שתעמודנה ברעידת אדמה ובמתקפת טילים, כפי שאירעו לאחרונה גם בשרון.
ועדת הערר מתעקשת לסכל את הפרויקט שהחל לפני למעלה מעשור באצטלה של פרשנות דווקנית, ובהסתמך על החלטותיה בעררים בעניין אהרון [בינתיים ניתן פסק דין בעניין זה בבית המשפט העליון עע"מ 5504/18 –נ.ע.] - מקרה שאין לו כל רלבנטיות לענייננו, תוך התעלמות מאינטרס ההסתמכות של היזם, ואף שמדובר במקרה אחרון בהחלט בו תידרש פרשנותה של תכנית 1010. האמור מתחדד בשים לב לכך שפרויקטים רבים אושרו בעבר ונמצאים בבנייה על בסיס הפרשנות הרעיונית המרחיבה, תוך מתן תחושה קשה של אפליה ביחס לפרויקט זה.
אינטרס ההסתמכות כשלעצמו מצדיק את קבלת העתירה, שכן במקרה דנן נוהלה שורה ארוכה של מגעים, ישיבות והליכים בוועדה המחוזית וגורמיה, שנמשכו תקופה ממושכת של שנים ואף מחוץ לפרוטוקול. ועדת הערר עצמה אימצה את הפרק העובדתי בהחלטתה (של הועדה המקומית) ושם נקבע כי הועדה המחוזית המליצה לפנות לתמ"א 38. הועדה המקומית מפנה בעניין זה לסתירות בין טענות ועדת הערר במסגרת ההליך דנן, לעומת דברי יו"ר הוועדה בתמליל שצורף לכתב התשובה (סעיפים 15-16 להשלמת הטיעון מטעם הועדה המקומית).
אין לקבל את טענת ועדת הערר כאילו הועדה המחוזית לא בדקה ולא ראתה את החישוב הרעיוני בבסיס חוות דעת השמאית – חוות הדעת הועברה לעיונה של הועדה המחוזית, ובמסגרתה נעשה חישוב תוספת הקומות מכוח התמ"א על בסיס הקומה הרעיונית של קומות התב"ע ולא על בסיס שטח הבנין הקיים, וזאת הן בתחשיב והן בתרשים. בשים לב לאמור, קבלת טענת ועדת הערר כי "אין אמירה של לשכת התכנון שיש בה משום אישור מפורש" אינה מתקבלת על הדעת, ופירושה שהועדה המחוזית ראתה שמדובר בתחשיב "לא חוקי" ושתקה.
האמור מתחדד נוכח זאת שבמועד בו הועברה חוות הדעת, כבר הייתה ידועה עמדת היועמ"ש בעניין ליא קניג. ואם לא די בכך, בוועדה המקומית הייתה נציגות מטעם לשכת התכנון המחוזית, אשר קיבלה לידיה את חוות הדעת השמאית, ולא ראתה בה כל פסול.
פרשנות ועדת הערר אינה מחויבת המציאות ואינה מתיישבת עם השכל הישר – היועמ"ש עצמו קובע כי אין בחוות דעתו לגרוע מתוקפם של היתרים שכבר ניתנו, ומכאן שברור כי אין מדובר בהחלטה "לא חוקית". יש לפרש את החקיקה לפי שעתה ולפי כוונתה של מחוקקת התכנית, היא הועדה המקומית.
שגתה ועדת הערר בכך שדנה וקבעה שלא ניתן להוסיף במסגרת תכנית בסמכות ועדה מקומית, תוספת שטחים בהקלות של עד 16% - מעבר לאמור בעניין זה לעניין הסתמכות, לשון החוק ברורה, ניתן לתת הקלה כמותית לגבי תכנית שהופקדה לפני אוגוסט 1989, כאשר 16% של זכויות בניה לא תחשב סטייה ניכרת [תקנה 9(א) לתקנות סטיה ניכרת]. ההקלות אליהן מתייחסת תכנית 1010 הן הקלות מכוח תכנית רע/2000 שהופקדה לפני 1.8.1989.
כדי שלא ניתן יהיה להתיר את ההקלות מכוח התכנית הישנה, נדרש כי התכנית החדשה תחליף אותה, או שתקבע במטרותיה כי תוספת הזכויות במסגרתה לא יאפשרו בעתיד תוספת זכויות במסגרת ההקלות מכוח התכנית שעדיין בתוקף, שקובעת את היקף הזכויות.

עיקר טענות בעלי הדירות
בעלי הדירות מצרים על כך שמרוב פלפולים על חישוב הזכויות נשכחו הזכויות. לטענתם, הם חיים במציאות בלתי אפשרית, בבתים מטים ליפול, וכל שמבקשים הם לממש את זכותם הבסיסית על פי תמ"א 38 ותכנית 1010 שהוצאה מכוח סעיף 23 לתמ"א. בנייני תושבי השיכון לא יישרדו לא רעידת אדמה ולא מתקפת טילים, ומכאן שיש להתעלות על מאבקי הכוחות וכיפופי הידיים בין ועדת הערר והועדה המקומית, ולהוציא לפועל את הפרויקט הכל כך חשוב הזה.
נקודת המוצא לבחינת המחלוקת בתיק זה, היא בחזקת התקינות של המעשה המנהלי. קרי, חזקה היא שהועדה המחוזית לא הפנתה את בעלי הדירות למבוי סתום ולדרך ללא מוצא, בהפנייתם לתמ"א 38.
רק לנוכח קביעות הועדה המקומית והועדה המחוזית בדבר ההיתכנות הכלכלית של הפרויקט במסגרת תמ"א 38, ולאחר דיונים ממושכים, הסכימו לזנוח את התב"ע לפינוי בינוי, ולבצע את הפרויקט בדרך של תמ"א 38, וזאת תוך שהעותרים הסתמכו על דברי הועדה המקומית ועל החלטת הועדה המחוזית בדבר היקף הזכויות שניתן לאשר במתחם.
ועדת הערר יצרה מצב בלתי נסבל בו מחד גיסא מדגישה היא את חשיבות הפרויקט ומאשרת את הבינוי המוצע, ומאידך גיסא, ובאותה נשימה, מרוקנת היא את הכדאיות הכלכלית בביצועו, ובכך ממיתה אותו במו ידיה.
ועדת הערר שגתה בפרשנותה המשפטית לעניין הוראות תכנית 1010 ותוצאותיה; ועדת הערר קיבלה החלטה בלתי סבירה ובלתי מידתית אשר מובילה לביטולו של הפרויקט מבלי שבחנה לעומק את השלכות החלטתה. זאת, כאשר מנגד על תחשיב הזכויות עמל במשך שנים רבות צוות התכנון של הועדה המקומית.
לועדה המקומית סמכות לקבוע את היקף הזכויות בתכנית מקומית, שכן ועדת הערר פירשה באופן שגוי את הוראות תמ"א 38, ביחס לתכנית המאושרת מכוח הוראות סעיף 23 לתמ"א.

עיקר טענות ועדת הערר
בתשובה לשאלה הפרשנית יש לקבוע כי חישוב הזכויות שערכה הוועדה המקומית אינו חוקי, ובאשר לשאלת ההסתמכות – זו לא הוכחה מבחינה עובדתית, וממילא מבחינה משפטית אינה מצדיקה תוספת זכויות בלתי חוקית בהיקף של אלפי מטרים.
תכנית 1010 אינה באה להוסיף זכויות מעבר לאלו אשר מקנה תמ"א 38, ולפיכך אין לבצע את חישוב הזכויות בפרויקט לפי "קומה תיאורטית", אלא יש לבצע חישוב מחדש לפי שיטת "הקומה הקיימת", וזאת בהעדר עיגון לקביעה אחרת, ואף לנוכח היקף הסמכות המוקנית לועדה המקומית.
אשר לפרשנות הוועדה המקומית, משנמצא כי פרשנות הקומה הרעיונית אינה חוקית, אין מקום להמשיך ולהנציח את הטעות. אין מדובר בפרשנות אפשרית, אלא בפרשנות בלתי חוקית [בניגוד לערר (חי') 1330-12-18‏ ‏ שמואל קדושים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, אליו הפנתה הועדה המקומית]. זו אף הייתה עמדת הועדה המקומית בעת"מ 25854-01-18 אהרון.
אשר לטענה כי לפסק הדין לא יהיו השלכות רוחב באשר לתכנית 1010 וזאת לנוכח אישורה של תכנית רע/1010א - אפילו אם זה המצב, אין בכך לאפשר מתן היתר בניה שאינו חוקי. בנוסף, עלולות להיות השלכות רוחב ביחס לרשויות אחרות ברחבי הארץ.
אין מחלוקת כי בעבר ניתנו פרשנויות שונות, ואף במכתבו של המשנה ליועמ"ש מיום 23.11.2015 (מש/5) נקבע כי אין בשינוי הגישה כדי לגרוע מתוקפם של היתרים שניתנו או של החלטות למתן היתרים שחלף הזמן לתקיפתן. עם זאת, במקרה דנן, ההחלטה למתן ההיתר ניתנה הרבה לאחר מועד זה, ואף הבקשה להיתר הוגשה לאחר מועד זה, ולפיכך אין הצדקה להחיל דין שונה על פרויקט זה, שכן ישנם ודאי אף פרויקטים אחרים אשר יצאו לדרך תוך הישענות על גישת הקומה הרעיונית, אך טרם הבשילו טרם שינוי הגישה.
לעניין טענות ההסתמכות, אלו אינן רלבנטיות כאשר חישוב הזכויות נעשה בניגוד לחוק (סעיף 16 לסיכומי ועדת הערר). בסיכומי העותרים אין כל אסמכתא משפטית ממנה ניתן ללמוד כי ניתן לאשר פרויקט לא חוקי רק משום קיומם של השתק והסתמכות, אשר ממילא במקרה דנן, לא הוכחו.
מבחינה עובדתית, אין בהחלטות הועדה המחוזית כל אמירה שיש בה משום אישור או אשרור לנקיטה בגישת הקומה הרעיונית. גם ביחס לחוות הדעת, לא ניתן בשום שלב אישור מטעם הועדה המחוזית או לשכת התכנון לשיטת חישוב זו, ואף הטענות שהועלו כלפי נציגת לשכת התכנון, אינן מבוססות. אף הציטוט מתמליל הדיון מטעה, שכן הדברים שצוטטו הם ממכתב רסקו, ולא מייצגים את עמדת הועדה (מש/8; סעיף 21 לסיכומי ועדת הערר).
הסתמכות ככל שהייתה, הייתה רק על דברי הועדה המקומית, אשר טעתה טעות משפטית, ולכך אין לתת יד, בעיקר כאשר הועדה המקומית הייתה מודעת לכך שהגישה הרעיונית נפסלה. אף לרסקו היה צריך להיות לכל הפחות ספק לגבי סמכות הועדה המקומית מכוח תכנית 1010 לפי הפרשנות המרחיבה (סעיף 24 לסיכומי ועדת הערר). כך גם לא הייתה כל הבטחה מנהלית מחייבת, ואף לא נטען כי הייתה באופן מפורש (סעיף 26 לסיכומי ועדת הערר). כמו גם לא ניתן למלא אחר הבטחה העומדת בניגוד לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, ואפילו ניתנה הבטחה במקרה דנן, קיים צידוק לשנות ממנה בהיותה בלתי חוקית.
מידת ההסתמכות של העותרים נמוכה, שכן לא הסתמכו על הוראה בתכנית מאושרת ותקפה כדין, ואף אין כל מניעה מעשית לדון מחדש בתכנית רע/709, אשר ממילא הופסקה בשלב מקדמי למדי (סעיפים 30 -32 לסיכומי ועדת הערר).
אשר לעניין אהרון – באותו מקרה לא הועלתה טענה כי מדובר בהיתר בלתי חוקי אשר הוכשר בשל הסתמכות, ומכאן שאין רלבנטיות למקרה דנן. ממילא אפילו טעתה ועדת הערר בעבר, אין בכך להצדיק הנצחת הטעות (סעיפים 17 -18 לסיכומי ועדת הערר).
לא ניתן לאשר תוספת זכויות במסגרת הקלה. לא ניתן לפרש את תכנית 1010 כמתירה הקלות כמותיות במקרים בהם החוק אינו מאפשר זאת, שכן התכנית קובעת במפורש "ההקלות המותרות בחוק". הועדה המקומית אינה מוסמכת לאשר תוספת זכויות עיקריות אלא במסגרת של הקלה כמותית לפי תקנות סטייה ניכרת, ביחס לתכנית שהופקדה עד ליום 1.8.1989 בלבד. במקרה דנן, חלות על המקרקעין תכנית רע/2000 וכן רע/329/1 אשר פורסמו בשנת 1993. לכן, לא ניתן לתת הקלה כמותית מעבר לקבוע בתכנית רע/329/1, והתוספת מהווה סטייה ניכרת, בניגוד לחוק, ואין כאן שאלה של שיקול דעת תכנוני.
חשיבות הפרויקט, עליה עמדה גם ועדת הערר, אינה יכולה לאפשר מתן היתר בנייה לא חוקי. דווקא משום החשיבות שראתה ועדת הערר בפרויקט, לו סברה כי ישנה דרך פרשנית להכשירו, הייתה עושה כן, אך דרך כזו לא נמצאה, חרף ניסיונות רבים. לו מלכתחילה היו פועלים העותרים לפעול במתכונת משפטית אחרת, לאחר החלטת ועדת הערר, יתכן שכבר הייתה תכנית מאושרת כיום.

עיקר טענות גברת הרם
במסגרת סיכומיה טענה הגברת הרם כי העותרים לא המציאו אסמכתא קניינית, ולא הציגו את הרוב הדרוש לצורך הגשת בקשה להיתר.
אשר ליתר טענותיה, הפנתה לכתבי הטענות שהוגשו במהלך ההליך, ואף במסגרת הערר, והן כי החלטת הועדה המקומית והבקשה להיתר נגועים באי חוקיות קשה, בעיקר בנוגע לחישוב הזכויות המנופח, הן בנוגע לחישוב התיאורטי של קומה טיפוסית; הן בנוגע להוספת שטחי שירות, הן בנוגע להוספת זכויות מכוח תכנית ההרחבות שהופקדה לאחר 1989, והן הקלות בשיעור 16% בניגוד לחוק התכנון והבניה.
תכנית המתאר הכוללנית של העיר רעננה – רע/3000 גוברת על תמ"א 38, ולא ניתן להתיר אחוזי בניה מעבר למה שמותר בתוכנית הכוללנית.
ההחלטה להוסיף שטחי שירות התקבלה על ידי ועדת משנה של הועדה המקומית ולא על ידי המליאה, בניגוד להוראות הקבועות בסעיף 13(ב)(3) לתקנות חישוב שטחים.
אין לקבל את טענות העותרים בעניין ההסתמכות, ולא ברורה התנהלות הועדה המקומית הנשכבת על הגדר למען העותרים והכל בכדי לאשר היתר בניגוד לחוק.
בית המשפט מתבקש להתחשב אף בעניין התעבורתי, שעה שתוכנית 1015 (שעניינה נושא תנועה וחניה) הוחזרה לועדה המקומית לתיקון, ומכאן שלא ברור כלל שיהיה בכוחה לפתור את הבעיה התחבורתית שייצור הפרויקט.

דיון והכרעה

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים החלטתי לקבל את העתירות, ולהורות על ביטולה של החלטת וועדת הערר, שכן הגעתי למסקנה כי החלטתה היא בלתי סבירה במכלול נסיבות העניין ומכמה טעמים ולפיכך אינה יכולה לעמוד; להלן טעמי.

נפתח במושכלות ראשונים, והן הכלל הידוע לפיו בית המשפט אינו שם עצמו בנעליהן של רשויות התכנון, ואין הוא מעמיד את שיקול דעתו שלו, תחת שיקול דעתן המקצועי. בית המשפט יתערב בהחלטות של רשויות התכנון, אך במשורה, ורק במקרים בהם נפל פגם בהחלטה התכנונית מן הסוג המקים עילה להתערבות במעשה המנהלי, כגון חריגה מסמכות או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות [עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה (24.11.2005)).
בית המשפט העליון אף חזר והדגיש כלל זה לאחרונה ממש בעע"מ 5504/18 אהרון נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה ואח' (18.8.2019) (להלן: "עע"מ אהרון"), אשר בסיסו בערר ובעתירה אליהם מתייחסים שני הצדדים בטיעוניהם:
"18. כידוע, בית המשפט אינו יושב כ'מוסד תכנון על' ואינו מחליף את שיקול דעת רשויות התכנון בשיקול דעתו שלו, למעט במקרים חריגים שבהם הוכחה אחת מן העילות המצדיקות התערבות, בהן חריגה מסמכות, חוסר תום-לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (ראו, בין היתר: עע"מ 7310/16 עיריית בת ים נ' ועדת המשנה לעררים המועצה הארצית לתכנון, בפסקה 18 לפסק דיני (23.10.2018); עע"מ 9387/17 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית, בפסקה 13 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (14.10.2018))." [שם, פסקה 18]

עם האמור, סבורני כי במקרה דנן, מספר שיקולים כמו גם תחושת הצדק אינם מאפשרים שלא להתערב בהחלטת ועדת הערר, שכן סבורני כי חרף נימוקיה, ואולי בשים לב לבסיסם, זו חורגת חריגה קיצונית ממתחם הסבירות.
כדי שנוכל לצלול לעומקה של המחלוקת בין הצדדים, ולקבוע מהי הפרשנות הנכונה של תכנית 1010, אשר כאמור היא המחלוקת העיקרית בין הצדדים, אתחיל בסקירה קצרה בדבר הרקע לתמ"א 38, והשינויים שחלו בה במהלך השנים. לאחר מכן, נפנה לתכנית 1010, ומשם נצא לדרכנו אנו, ונבחן אם החלטתה של ועדת הערר היא סבירה בנסיבות העניין, וזאת אף בשים לב להסתמכות העותרים על עמדות רשויות התכנון לאורך הדרך.
בפתח הדברים נזכיר כי תשתית התכנון בנויה ממדרג היררכי של תכניות הכולל ארבעה סוגים [ראו בג"צ 64/17 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' ממשלת ישראל (8.8.2017), פסקה 45 (להלן: "בג"צ השלטון המקומי")]:
תכנית מתאר ארצית, שמטרתה כאמור קביעת התכנון של שטח המדינה כולה;
תכנית מתאר מחוזית, הקובעת את הפרטים הנדרשים לביצוע תכנית המתאר הארצית במחוז;
תכנית מתאר מקומית, אשר מפקחת על פיתוח הקרקע במרחב התכנון המקומי;
תכנית מתאר מפורטת שמטרתה לקבוע פירוט של תנאי תכנון נקודתיים בנושאים שונים.

כפי שיפורט להלן, תמ"א 38 היא תכנית מתאר ארצית המשנה את נפח הבניה ואת משטר הבניה על פי תכניות תקפות. תכנית 1010 היא תכנית מתאר מקומית אשר הוצאה מכוח הוראות סעיף 23 של תמ"א 38, ועל פי הוראותיה.

תמ"א 38 ממעוף הציפור
תמ"א 38 היא תכנית המתאר הארצית אשר פורסמה בתאריך 18.5.2005, במטרה לשפר מבנים קיימים שלא נבנו על פי התקן לעמידות מבנים ברעידות אדמה (תקן משנת 1975). הוראות תמ"א 38 קובעות את המסגרת הסטטוטורית המאפשרת מתן היתרי בניה מכוחה, תוך הענקת תמריצים כלכליים ותכנוניים שיאפשרו ויעודדו את מימושה מבחינה כלכלית [ בג"צ השלטון המקומי, פסקה 1].
בבג"צ השלטון המקומי, סקר בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט מינץ, את הרקע לפרסום תכנית המתאר הארצית האמורה, ואת ההתפתחויות והשינויים שחלו בה. כפי שמפרט כבוד השופט מינץ, עם אישורה של תמ"א 38 לראשונה, עמדה המועצה הארצית על הקשיים המרכזיים הכרוכים בתוכנית והם הפגיעה במרקם החיים האורבני בשל בניה גורפת בהעדר תכנית מפורטת, וכן החשש מכך שדווקא באזורים בהם נדרשת התוכנית ביותר, לא תהא כדאיות כלכלית לביצוע החיזוק. המועצה התייחסה לקשיים וקבעה כי באיזון בין האינטרסים, ראוי לוותר על תכנון מפורט לטובת מתן היתר לתוספות בניה במטרה לתמרץ את ביצוע החיזוק.
עוד מפרט השופט מינץ במסגרת הסקירה, את ארבעת התיקונים שנעשו בתמ"א 38 במרוצת השנים. מפאת חשיבות הסקירה נביאה בתמצית להלן (וראו פסקאות 3 – 7 לפסק דינו של כבוד השופט מינץ בבג"צ השלטון המקומי). כך, התיקון הראשון בוצע בשנת 2007 ומטרתו הייתה להבהיר את השפעת תמ"א 38 על תכניות מפורטות שאושרו בטרם אישורה. במסגרת תיקון זה צומצמו למעשה זכויות הבניה מכוח תמ"א 38, והיא הוכפפה לתכניות מפורטות שאושרו קודם לכן. כפי שעוד יפורט להלן, במסגרת התיקון השלישי, בוטל תיקון זה, וצמצום הזכויות מכוחו.
בשנת 2010 בוצע תיקון נוסף, אשר היה בו חידוש משמעותי, שכן הוא אפשר קבלת זכויות בניה על פי התמ"א, גם בעת הריסת המבנה ובנינתו מחדש, ולא רק בעת חיזוקו. כפי שהובהר, מבחינה הנדסית ישנה עדיפות להקמת מבנה חדש על פני חיזוקו של מבנה ישן, ומכאן התיקון. עוד חשוב לציין כי במסגרת תיקון זה נקבע כי שטח הבניין החדש יחושב לפי צירוף הזכויות הקיימות בהתאם לתכניות החלות, בתוספת הזכויות המצטברות שניתן היה לקבל לפי התמ"א אילו חוזק הבניין ולא נבנה מחדש. עוד דן תיקון זה במתן היתר להרחבת דיור לצורך חיזוק מבנה בעל קומה מפולשת, כאשר האפשרות לקבל היתר לסגירת קומה מפולשת הפכה לאפשרות מצטברת לתוספת קומות או אגף. תיקון זה הגדיל משמעותית את הכדאיות הכלכלית לחיזוק מבנים בעלי קומה מפולשת, אשר להם רגישות מיוחדת בעת רעידת אדמה.
בשנת 2012 התקבל התיקון השלישי והמשמעותי ביותר, והוא גם החשוב ביותר לענייננו – תיקון זה הרחיב את סל הפתרונות התכנוניים הקיימים לעידוד חיזוק מבנים בכלל, ועידוד מסלול ההריסה והבניה מחדש, בפרט. כך, במסלול חיזוק, הותרה במסגרת התיקון תוספת של קומה וחצי, וזאת בנוסף לאפשרות הרחבת יחידות הדיור וסגירת הקומה המפולשת. בנוסף, בוטלה ההגבלה שנקבעה בתיקון הראשון (כאמור לעיל), ונקבע כי ניתן יהיה לממש זכויות מכוח התכנית המפורטת או מכוח תמ"א 38, ובכל מקרה יראו את ההיתר שניתן כאילו ניתן מכוחה. כך למעשה ניתן תמריץ כספי בדמות פטור מהיטל השבחה על תוספת של עד 2.5 קומות, אף אם הוגשה הבקשה להיתר מכוח התכנית המפורטת.
במסלול הבנייה מחדש, שהוא הרלוונטי לפרויקט בענייננו, נקבע במסגרת התיקון השלישי כי יינתן "כפל זכויות" במובן זה שככל שנותרו זכויות שטרם מומשו על פי התכנית המפורטת, ניתן יהיה לממשן בנוסף על הזכויות הניתנות מכוח התמ"א . ההוראה נקבעה בסעיף 14א(א1) לתיקון מס' 3, כאשר הסעיף מפנה להוראות הקבועות בעניין זכויות הבניה בסעיפים קודמים.
"14א. הריסת מבנה והקמתו מחדש (שינוי מס' 2 + שינוי מס' 3)
הועדה המקומית רשאית להתיר הריסת מבנה אשר הוצא היתר לבנייתו קודם ה- 1 בינואר 1980 ונקבע על ידי מהנדס כי יש צורך בחיזוק המבנה בפני רעידות אדמה כאמור בסעיפים 8 ו- 9, והקמתו מחדש בתוספת זכויות בניה בהתאם לאמור בסעיפים 11, 12, 14 לפי העניין אם התקיימו תנאים אלה:
א. יעוד המבנה החדש ושטחי הבניה יהיו לפי התכניות המפורטות שחלות במקום בתוספת שטחי הבניה האמורים בתכנית זו.
א1. על אף האמור בסעיף 13, חלה במקום תכנית מפורטת או תכניות מפורטות ונותרו זכויות בניה שטרם מומשו, יחולו זכויות בניה מכוח התכניות כאמור בנוסף על הזכויות מכוח סעיפים 11, 12, 14 לתמ״א לפי העניין. והכל בכפוף לשיקול דעת הועדה המקומית כאמור בסעיפים 21-22.
א2. בחנה הועדה את השלכות וההשתלבות במרחב הסמוך למבנה.
א3. המבנה החדש יכלול מרחב מוגן דירתי לכל יחידת דיור חדשה.
ב. הוראות סעיפים 11, 15 ו- 16 לעניין התרת חריגה של קווי הבניין יחולו על המבנה החדש. יובהר כי תותר בנית חנייה תת-קרקעית עד לגבול המגרש בשטח כפי הנדרש על פי הוראות החוק או התקנות.
ג. הצגת פתרון חניה לשביעות רצונו של מהנדס הועדה המקומית.
ד. הגשת התכניות והמסמכים הבאים:
(1) תכניות לעיצוב המבנה. תכנית כאמור תוכן בהתאם להוראות הבניה הקבועות בתכנית מפורטת שחלה במקום.
(2) תכנית פיתוח של המגרש כולל שטחי חניה, התשתיות של המבנה, גדרות (אם נדרשות), שטחי גינון, שבילים וכו׳.
ה. עמידה בדרישות סעיפים 26, 27 בתכנית זו, בשינויים מתחייבים.
ו. הוראות סעיף זה לא יחולו על מבנים שמיועדים לשימור ומבנים בעלי ערך היסטורי ואדריכלי."

ביישום התיקון נתגלעו קשיים ומחלוקות, כאשר המחלוקת המשמעותית ביותר בנוגע ליישום התיקון, היא אף המחלוקת שבין הצדדים במקרה דנן. כך, וכאמור, המונח שעורר את המחלוקת, הוא המונח "קומות טיפוסיות" או "קומה טיפוסית" המופיע בסעיפים 11 ו - 14, אליהם הפנה סעיף 14א במתכונתו הנ"ל, לאחר תיקון מספר 3.
סעיף 11.1.4(ב) בתמ"א 38 אשר דן בתוספות בניה לצורך חיזוק מבנה מגורים, בנוסחו לאחר תיקון מספר 3, קבע כי בהרחבת קומות לצורך יחידות דיור חדשות בבניין, השטח הכולל של האגף הנוסף לא יעלה על שטח כולל של עד שתי "קומות טיפוסיות" של המבנה הקיים:
"תוספות בניה לצורך חיזוק מבני מגורים (שינוי מס' 3)
11. ...
11.1.4 הרחבת קומות קיימות בבניין בתנאים הבאים:
א. ...
ב. בהרחבת קומות לצורך תוספת יחידות דיור חדשות בבניין (להלן: הקמת אגף נוסף) השטח הכולל של האגף הנוסף לא יעלה על השטח הכולל של עד שתי קומות טיפוסיות של המבנה הקיים אליו מוצמד האגף."

בניגוד למסלול חיזוק בו נותרות הקומות בבניין כפי שנבנו, במסגרת תוספות הבנייה הניתנות במסלול הריסה ובנייה מחדש עלתה השאלה כיצד יש לחשב את שטח הקומה? האם בהתאם לקומה הקיימת בפועל בטרם נהרס המבנה או בהתאם לשטח הקומה שניתן היה לבנות לפי התכנית המפורטת (להלן: "הקומה הרעיונית").
בעת"מ (ת"א) 34111-02-15 ליא קניג נ' הועדה המקומית תל אביב (21.9.2015) (להלן: "עניין קניג"), אליו התייחסו הצדדים במקרה דנן, כנקודת המפנה, לא הכריע בית המשפט בין הגישות השונות, וקבע כי בשאלות עקרוניות אלו ראוי שתינתנה הנחיות על ידי גורמי התכנון הבכירים ביותר:

"בשאלות העקרוניות שנוגעות לפרשנות ויישום הוראות התמ"א, מן הראוי שתינתנה הנחיות ע"י גורמי התכנון הבכירים ביותר וראוי שמנהל התכנון והיועמ"ש ישבו ויערכו הנחיות בכתב שתהיינה נר לרגלי הגורמים המקצועיים בשטח, שכן לאור מספרן הרב של ועדות המקומיות וועדת הערר, הותרת
הפרשנות והחלטות לגורמים אלה יוצרת תוהו ובוהו בתחום התכנון וגורמת לחוסר יציבות וביטחון אצל כל מי שמבקש לבנות. הדבר גם גורם לריבוי התדיינויות סרק, להעמסה מיותרת על ועדות ובשלב מאוחר יותר על בתי המשפט לערכאותיהם.
נושאים טכניים מעשיים צריכים למצוא את פתרונם בד' אמות הרשויות המופקדות עליהם ואין זה ראוי שנושאים שאינם מוצאים הסדרה יציפו את בתי המשפט שלא נועדו להסדיר את נושא התכנון.
לפיכך, טוב יעשו מנהל התכנון והיועמ"ש אם יזדרזו, הגם שהמלאכה כבדה, וימהרו להוציא הנחיות כדי להביא ישועה לציבור גדול של דיירים, בונים, יזמים, שכנים, גורמי תכנון ושטח (ועדות) וכל מי שמעורב בהליכי בנייה. החלטת הרשות צריכה גם לקחת בחשבון התייחסות גם להוראות מעבר.
לגופו של תיק, הפתרון הנכון במקרה זה יהיה בכך שהצדדים ישבו פנים אל פנים וינסו ללבן את התוכניות ולעבור עליהן יחד, כאשר כל המעורבים בדבר קולם ישמע והועדה המקומית תוכל לתת החלטה עניינית לגוף העניין מבלי שיהיה צורך בהחלטות עקרוניות בעלות השלכות רוחב, וזאת בהינתן העמדה העדכנית של ב"כ היועמ"ש כפי שהובעה ופורטה בתיק זה. במסגרת השיקולים יש לשמוע גם את ב"כ העותרים ולהתייחס לטיעוניו."
כפי שעלה מטיעוני הצדדים, במסגרת עניין ליא קניג, הביעה המדינה עמדתה (במסגרת תגובת ועדת הערר) כי החישוב הרעיוני אינו יכול לעמוד, שכן הוא נוגד את מהותה של תמ"א 38 כחריג, הן בפן התכנוני והן בפן המיסויי והכלכלי. לגישת המדינה, ככל חריג יש לפרש את הוראות התמ"א במשנה זהירות ובצמצום, והפרשנות הרעיונית יש בה לסתור חזיתית את נוסח הוראות סעיף 14א, ואף את הוראות התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 לעניין תקרת הפטור מהיטל השבחה [מש/2; נספח לתגובה המקדמית מטעם ועדת הערר].
מנגד לעמדת המדינה שהובעה בעניין ליא קניג, הביעה המועצה הארצית לתכנון ובניה עמדה שונה בתכלית [פרוטוקול המועצה הארצית לתכנון ולבניה, ישיבה מספר 588, 3.11.2015; יוער כי דבר קיומה של ישיבה זו עלה מעמדת היועמ"ש המפורטת להלן ומשכך מצאתי לציין דבר קיומה]. כך בתאריך 3.11.2015 החליטה המועצה הארצית להעביר תיקון לתמ"א לפיו חישוב זכויות הבניה בתמ"א 38 במסלול הריסה ובניה מחדש, יבוסס על התכנית החלה במקרקעין. המועצה הארצית קיימה דיון בעניין העברת התיקון וההשגות לגביו עם גורמי התכנון, ארגונים מקצועיים, גופים ציבוריים ובעלי מקצוע, והעבירה את התיקון המוצע להערות הועדות המחוזית ולהשגות הציבור. עוד הסמיכה את ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (ולנת"ע) למנות חוקר לשמיעת ההערות ולדון בהשגות ככל שיוגשו ולהמליץ בהן מועצה הארצית.
במסגרת החלטתה הנחתה המועצה הארצית את מוסדות התכנון הדנים בבקשות להיתר לפי תמ"א 38, לשקול בין היתר את מדיניות המועצה, כפי שבאה לידי ביטוי בנוסח התמ"א שיועבר להערות ולהשגות (לפי הגישה הרעיונית).
עוד במסגרת ההחלטה, הנחתה המועצה הארצית את מנהל התכנון לערוך תיקון חקיקה שיאפשר גביית היטל השבחה במסלול הריסה ובניה, על תוספת שטחי הבניה שמאפשרת התמ"א, להרחבת יחידות דיור על פי התכנית התקפה במגרש ואיננה בנויה בפועל. כן קראה המועצה הארצית לוועדות המקומיות לקדם תכניות מכוח הוראות סעיף 23 לתמ"א.
היועץ המשפטי לממשלה, לא נשאר אדיש להחלטת המועצה הארצית מתאריך 3.11.2015, ובתאריך 23.11.2015, שלח את עמדתו למנכ"ל מרכז השלטון המקומי, ולפיה לעמדת המדינה הפרשנות הנכונה להוראות התמ"א היא זו הנסמכת על הבנין הקיים, ולא על הפרשנות הרעיונית, וזאת בניגוד לעמדת המועצה הארצית:
"לעמדת המדינה הפרשנות הנכונה להוראות התמ"א היא זו הנסמכת על הבנין הקיים שטעון חיזוק. לפירוט בעניין זה ראו עמדת המדינה בעניין ליא קניג (34111-02-15)."
היועץ המשפטי לממשלה, הבהיר כי לעמדתו כל עוד ההליך התכנוני טרם הושלם, אין להחלטת המועצה הארצית כל מעמד. עם זאת הבהיר היועמ"ש, כי היתרים שניתנו על פי הגישה הרעיונית בעבר, שחלף הזמן לתקיפתם לא יפגעו.
כשנה לאחר מכן, בתאריך 1.11.2016 התקיים דיון נוסף במועצה הארצית בהמשך להערות והשגות שניתנו להצעת התיקון המקורית. המועצה הארצית החליטה לקבל חלק מההערות וההשגות, ובספו של דבר החליטה להמליץ בפני הממשלה על ביצוע תיקון לפי שיטת "קומה טיפוסית קיימת", וזאת בניגוד לעמדתה המקורית. המועצה הסבירה כי אחת המטרות המרכזיות בתיקון הייתה "פישוט וודאות החישוב", וכי השתכנעה מן ההערות וההשגות כי חישוב על בסיס "קומה רעיונית" הוא "מורכב לחישוב ולא יקנה את הוודאות הנדרשת".
כן הבהירה כי קיבלה חלק מן ההערות בדבר הצורך ביצירת זיקה ברורה בין גודל המבנה לבין היקף התמריצים, על מנת לעודד את חיזוקו במסלול הריסה ובניה מחדש.
עוד הוחלט כי במסגרת התיקון יובהר היקף שיקול הדעת הרחב של המועצות המקומיות, וכי המועצה רואה חשיבות בחיזוק שיקול הדעת של הועדות המקומיות שישקלו את השיקולים הרלבנטיים, ויאזנו באופן נכון בין האינטרס הלאומי החשוב והחיוני של חיזוק מבנים, לבין שיקולים חשובים אחרים. המועצה חזרה והמליצה לועדות המקומיות לקדם תכניות לפי סעיף 23 לתמ"א 38.
בחודש דצמבר 2016 נערך התיקון הנוסף בתמ"א 38, בהתאם להמלצתה השניה של המועצה הארצית, כפי שהובעה בהחלטה מחודש נובמבר 2016. בתיקון זה, הידוע בשם תיקון 3/א, נקבעו הוראות באשר לאופן חישוב שטחי הבנייה אותם רשאית ועדה מקומית לאשר מכוח תמ"א 38, במסלול הבנייה מחדש.
תיקון 3/א הותיר את עקרון "כפל הזכויות" שנקבע בתיקון 3, אולם, הובהר ותוקן אופן חישוב השטח המרבי המותר לבנייה שרשאית ועדה מקומית להתיר מכוח תמ"א 38, ונקבעו הוראות מפורשות ביחס לבנייני מגורים [סעיף 14א(א)].
כך, ובין היתר, הובהר כי השטח הכולל המותר לבניה בבנייני מגורים, שרשאית ועדה מקומית להתיר יחושב לפי "תוספת שטח בניה של 13 מ"ר בעד כל יחידת דיור הבנויה כדין בבניין הטעון חיזוק" . "קומה טיפוסית מורחבת" הוגדרה "שטחה של קומה טיפוסית בבנין הטעון חיזוק, לאחר הרחבתה ב – 13 מ"ר לכל דירה שבנויה בה כדין..." , ועוד.
יובהר כי בית המשפט העליון התייחס לתיקון כמכריע את המחלוקת נגד הגישה הרעיונית [ בג"צ השלטון המקומי, פסקה 7; עע"מ אהרון , פסקה 8], ואף עתירה לבג"צ אשר הוגשה על ידי מרכז השלטון המקומי בישראל נגד קבלת התיקון, נדחתה [בג"צ השלטון המקומי].
עוד חשוב לציין, כי במסגרת תיקון 3/א נערכה דיפרנציאציה, בין בניינים בהתאם למספר הקומות הקיים, כך שככל שקיימות בבניין יותר קומות, יגדל התמריץ שניתן וזאת בשים לב לכך שמבנים בני 3 קומות ומעלה שאינם מחוזקים, הם מבנים בסכנת התמוטטות גדולה יותר. לעומת בניינים בני קומה אחת בהם צומצמו התוספות שהותרו בעבר, ובניינים בני 2 קומות בהם לא חל שינוי בתוספות המותרות, בבניין קיים בן 3 קומות מאפשר התיקון הוספת שטח של חצי קומה טיפוסית מורחבת ביחס לתיקון 3, כך שניתן להוסיף שטח של עד 3 קומות טיפוסיות מורחבות; ובבניין קיים בן 4 קומות ויותר מאפשר התיקון הוספת שטח של קומה טיפוסית מורחבת אחת נוספת ביחס לתיקון 3, ובסך הכל 3.5 קומות (ראו גם פסקה 7 לבג"צ השלטון המקומי).
תיקון 3/א הגביל את היכולת לשנות באופן משמעותי את הבינוי על גבי מגרש במסגרת מסלול הבנייה מחדש. עוד הובהרה עבור מסלול הבנייה מחדש, האפשרות לתוספת שטח בנייה עבור קומה מפולשת. נקבעה גם תוספת שטחי בנייה בתת הקרקע למטרות ספציפיות של חניה, שירות טכני ומחסנים. בנוסף הותרה תוספת שטחי בנייה לצורך מרחב מוגן דירתי לכל יחידת דיור.

סיכום ביניים
אם כן, ניתן לסכם את הדברים ולקבוע כי מטרת העל של תמ"א 38 היא ביצוע חיזוק מבנים, אף על חשבון תכנית מפורטת, תוך מתן תמריצים נרחבים, כאשר תמ"א 38 רואה עדיפות במסלול ההריסה והבנייה מחדש על פני מסלול החיזוק, שכן אין מחלוקת כי זו הדרך שתוביל למבנים חזקים ועמידים יותר, שהיא היא מטרתה של תמ"א 38.

עוד סייעה לנו הסקירה להבין את מקור המחלוקת, כאשר בין היתר, התחוור כי בין השורות צפה לה שאלה נוספת החשובה לעניינו, והיא שאלת תחולת תיקון 3/א על המקרה דנן, שכן הבקשה להיתר הוגשה עוד בתאריך 29.9.2016, בטרם הוחל תיקון 3/א. עוד התחוור, כי ככל שחל תיקון 3/א על הבקשה להיתר במקרה דנן, הרי שמכוח תמ"א 38 כשלעצמה לא ניתן לאשר זכויות על בסיס הגישה הרעיונית, ויהיה עלינו לבחון אם ניתן לאשר את היקף הזכויות מכוח תכנית 1010, אשר חוקקה מכוח ההוראה הקבועה בסעיף 23 לתמ"א, טרם התיקון האמור.

הוראות סעיף 23 לתמ"א 38

נפנה אם כן עתה להוראה הקבועה בסעיף 23 לתמ"א 38, מכוחה חוקקה תכנית 1010. יוער כי אף סעיף 23 תוקן במסגרת תיקון 3/א, ונציג להלן הן את הוראות סעיף 23 אשר היה בתקפו, עת באה לעולם תכנית 1010, והן את נוסחו היום.

זו לשון סעיף 23 עת באה לעולם תכנית 1010:

"תכנית מפורטת לחיזוק מבנים
23. שוכנע מוסד תכנון כי בשל התנאים הייחודיים של ישוב או חלקים ממנו נדרש להתאים את הוראות תכנית זו לתנאים הייחודיים הנ"ל, יהיה מוסמך לאשר תכנית מפורטת שמטרתה חיזוק מבנים כנגד רעידת אדמה, על פי הוראות תכנית זו וכמפורט להלן:
בתכנית מפורטת כאמור ניתן לקבוע כי יחולו בתחומה רק חלק מהוראות תכנית זו, או לקבוע הוראות שונות מהקבוע בתכנית זו בעניינים המפורטים להלן: שטחי בניה, יחידות דיור, גובה בניה, קווי בניין, עיצוב אדריכלי ותקני חניה."

זו לשון סעיף 23 כיום, לרבות סעיף 23א אשר נוסף במסגרת התיקון:
"תכנית מפורטת לחיזוק מבנים
שינוי 3/א

23. מצא מוסד תכנון כי יש צורך להתאים את הוראות תכנית זו למאפייני ישוב או חלקים ממנו, יהיה מוסמך לאשר תכנית מפורטת שמטרתה חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה, על פי הוראות תכנית זו וכמפורט להלן:

בתכנית מפורטת כאמור ניתן לקבוע כי יחולו בתחומה רק חלק מהוראות תכנית זו, או לקבוע הוראות שונות מהקבוע בתכנית זו בעניינים המפורטים להלן: שטחי בניה, יחידות דיור, גובה בניה, קווי בניה, עיצוב אדריכלי ותקני חניה.

23א. א. אושרה תכנית לפי סעיף 23, לא יחולו הוראות סעיפים 11 – 14א, על פי העניין, על מבנים בתחום התכנית, אלא אם כן נאמר אחרת בתכנית לפי סעיף זה.

ב. קבעה תכנית לפי סעיף 23 כי תוספת זכויות הבניה מכוחה, באה בנוסף לזכויות בנייה מכוח התמ"א, יהיו זכויות הבנייה שמכוח התמ"א לעניין זה, מוגבלות בהיקפן לגובה הזכויות שנקבעו בהוראות סעיפים 11, 12, 14, 14א בתמ"א, על פי העניין, במועד כניסתה לתוקף של התכנית כאמור."

תכנית 1010
תכנית 1010 אושרה על ידי הועדה המקומית בתאריך 1.4.2012, במטרה לעודד את מימוש תמ"א 38 בתחום העיר רעננה. על פי הגדרת סיווג התכנית, היא חוקקה מכוח הוראות סעיף 62א(א) לחוק התכנון והבניה, ס"ק 4, 5, 8 ו -9.
על פי הוראות סעיף 1.6 לתכנית 1010, בעניין היחס בין התכנית לבין תכניות מאושרות קודמות, תכנית 1010 גוברת על כל תכנית מתאר מקומית ומפורטת בנושאים בהם היא עוסקת אלא אם נאמר אחרת:
"תוכנית זו גוברת על כל תוכניות המתאר המקומיות והמפורטות בנושאים בהן היא עוסקת, אלא אם נאמר אחרת"
מטרת התוכנית הוגדרה בסעיף 2.1 ובמסגרתה נקבע כי מטרת תכנית 1010 היא "שיפור הבינוי ומיצוי מיטבי לזכויות הבניה הקיימות לצורך עידוד חיזוק מבנים והתחדשות עירונית".
עוד נקבע בסעיף 5 לתכנית 1010 כי זכויות והוראות הבניה יהיו "בהתאם לתכניות המאושרות החלות על החלקה לרבות זכויות הבניה על פי תמ"א 38, כמפורט בסעיף 4.1.2 לתכנית זו, וכן לרבות ההקלות המותרות בחוק (6% + 5% למעלית + 2.5% לכל קומה ולא יותר מ – 5%)". עוד נקבע כי בנוסף לאמור, "יוותרו שטחי שירות כמפורט בסעיף 4.1.2(ג)".
יצוין כי סעיף 4.1.2(ג) מתיר תוספת שטחי שירות בנוסף לשטחים העיקריים, בין השאר, תוספת של 8% בקומת הקרקע, תוספת של 35 מ"ר בכל קומה, ממ"ד, וכן ניוד של יתרת השטח שלא נוצל בין הקומות.

מן הכלל אל הפרט
אם כן, כשבאמתחתנו הרקע התכנוני, נצא עתה לדרכנו אנו, ונבחן האם תכנית 1010 מאפשרת את מתן ההיתר, והאם החלטתה של ועדת הערר היא סבירה בנסיבות העניין.

סבירות החלטת ועדת הערר

לאחר ששקלתי לעומקם את טיעוני הצדדים סבורני כי החלטת ועדת הערר אינה עומדת באותה שורה עם תכלית החקיקה שבבסיס תמ"א 38. בעניין בג"צ השלטון המקומי עמד בית המשפט העליון על כך שאחת התכליות העיקריות של תיקון 3/א היא לתמרץ הליך של חיזוק מבנה מכוח תמ"א 38, ולהוסיף בניינים אשר קודם לכן לא הייתה כדאיות כלכלית לחזקם [שם, פסקה 36]. ועדת הערר, אשר מבקשת להישען על פסק דין זה ממש, נמצאת, בכל הכבוד, סוטה מהוראותיו, באמצעות החלטתה אשר הלכה למעשה ממוטטת כליל את האפשרות כי הפרויקט יצא לדרך, כאשר ניתן להכשירו על ידי יישום הוראות תכנית 1010 בנסיבות הקיימות ובשים לב לציר הזמן.
סבורני, כי החלטה אשר זו תוצאתה, אינה יכולה להיות החלטה סבירה, אף בשים לב לכך כי עסקינן בפרויקט אשר מעל לעשור ממתין לאישור ואשר תכנונו נעשה עקב בצד אגודל בשיתוף עם רשויות התכנון הן הועדה המקומית והן הועדה המחוזית. אינני מקבל את עמדת ועדת הערר, לפיה אין מנוס מהחלטתה, אפילו במחיר הפרויקט כולו, שכן בנסיבות המקרה דנן, איני סבור כי זו המסקנה היחידה המתבקשת. סבורני כי ההחלטה שנתקבלה בסופו של יום חורגת ממתחם הסבירות באופן קיצוני, משלא נלקחו בחשבון באופן ברור כלל השיקולים הנוגעים בדבר, ובהם משמעות ההחלטה על הפרויקט.
קושי רב עולה מאופן ניסוח ההחלטה כאשר מחד גיסא מאמצת ועדת הערר את כל הבסיס העובדתי עליו נסמכת החלטה הועדה המקומית, תוך פירוט היתרונות הרבים בפרויקט ומאידך גיסא מבטלת את ההחלטה לאור פרשנות, אשר במכלול נסיבות העניין אינה יכולה לעמוד.
מקריאת החלטת ועדת הערר עולה סתירה של ממש בין האדרת הפרויקט ומציאתו כראוי על שלל היבטיו, לבין התוצאה הסופית, באופן המעורר תהיות שאינן ניתנות לביטול . כך על פני סעיפים רבים בהחלטה מאדירה ועדת הערר את חשיבות הפרויקט וקובעת כי בתנאי המגרש והסביבה, בשים לב למגמה התכנונית החלה במקום ולחשיבות שיש לראות בחיזוק הבניינים, אין מקום לקבל את טענות העוררים בעניין הבינוי, וזאת בין היתר כדלהלן:
"28. מדובר בענייננו בפרויקט מורכב הכולל פינו דיירים רבים מאוד והריסת שלושה מבני 'רכבת' קיימים ובהם 138 יח"ד קטנות מאוד (רובן בשטח 35 מ"ר בלבד), ובעלות נכבדה. עולה, כי היחס בין מספר הדירות הקיימות כיום למספר המבוקש אינו גבוה (1:2.57). כבר התכניות התקפות מתירות במתחם בניה רוויה בגובה כולל של 5.5 קומות (קומת עמודים + 4 קומות + קומת חדרי גג). בפועל קיימת במתחם בנייה המגיעה בחלקה – בנקודות מסוימות – עד לגובה של 5 קומות בחדרי גג, ועולה כי הבניה הקיימת אף אינה מנצלת את מלוא הזכויות המוקנות בנושא זה. עוד עולה כי מבני העוררים הינם מבנים צמודי קרקע הסמוכים למתחם הפינוי-בינוי, כפי שסומן לאחרונה המתחם בענייננו במסגרת תכנית המתאר הכוללנית רע/3000. לפי תכנית זו ניתן לאשר בתכניות מפורטות זכויות בניה ניכרות ובגובה דומה לגובה שאושר בהחלטה בענייננו (ונתייחס בהמשך לטענות העוררים בנושא זה). גם מרווחי הבניה המוצגים בתשריט הבקשה הינם מרווחים סבירים בנסיבות ובפרט נוכח השצ"פ וקיומו של שביל המפריד בין המתחם לבין בתי העוררים (ואף אינם ממצים בנקודה הצפונית – מערבית בה המתחם מתקרב לבתי חלק מהעוררים את קווי הבניין שמתאפשרים לפי תכנית רע/329/1).
29. בכלל נסיבות אלה ובאיזון בין הצורך לחיזוק הבניינים תוך ניצול הזכויות המתאפשרות לשם כך לבין מידת תוספת ההפרעה שיש בניצול המבוקש של זכויות עלה לעוררים או חלקם, ושל הקלות שאושרו לשם כך, איננו רואים מניעה תכנונית לאשר את המבנים כפי שהתבקשו, ולרבות בגובה ובקווי הבניין.
30. אכן, יש לשקול את הזכויות שיתאשרו לפי תמ"א 38 גם לפי עקרונות תכנוניים המעוגנים בתכנית מתאר כוללנית שאושרה לישוב. אך הפנייתם של העוררים לתכנית רע/3000 אינה מצדיקה לדעתנו התערבות בהחלטה. ראשית, הבקשה להיתר הוגשה מכוחה של תכנית מתאר ארצית (תמ"א 38). תכנית 1010 שאושרה מכוחה של התמ"א נועדה אך להתאים את תמ"א 38 ל'תנאים יחודיים של ישוב או חלקים ממנו' (כאמור בסעיף 23 לתמ"א). לפיכך, הוראות תכנית רע/3000 בכל הנוגע למוקד פינוי בינוי לא חלות באופן ישיר על הבקשה להיתר בענייננו. למעשה, סעיף 4.7 לתכנית רע/3000 קובע את כפיפותה גם לתמ"א 38 'על שינוייה', וכאמור תכנית 1010 מהווה שינוי לתמ"א היונק מכוחה של תמ"א 38 עצמה ומחליפה אותה באותם מקרים בהם תכנית 1010 משנה מהתמ"א.
31. מעבר לכך, גם לגופה איננו סבורים שתכנית המתאר הכוללנית קובעת למקום מגמה תכנונית המצדיקה כשלעצמה סרוב לבקשה או צמצומה. לפי תכנית רע/3000 דווקא ניתן לאשר במוקד פינוי ובינוי (כפי שסומן המתחם) בניה בגובה שלא יעלה על קומת קרקע, 9 קומות ועוד קומת חדרי גג. עולה, אפוא, כי הבקשה מתיישבת עם התכנון המפורט העתידי המתאפשר לפי תכנית רע/3000 בנושא מספר הקומות הכולל (וגם אם הבקשה בענייננו היא לקומת גג חלקית במקום קומת חדרי גג). באשר לזכויות הבניה המתאפשרות שנקבעו בתכנית המתאר הארצית ובתכנית 1010 שאושרה מכוחה, איננו סבורים כי המגמה התכנונית של תכנית המתאר למקום מחייבת כשלעצמה את צמצום הזכויות. במגרש מעל 2 דונם מתירה תכנית רע/3000 לאשר בתכנית זכויות בהיקף עד 400% מעל הקרקע. גם אם הבקשה מבקשת כמה עשרות אחוזים מעבר לכך, אין מניעה לדעתו לאשר זאת במגרש בענייננו (ששטחו מעל 9 דונם) ובתנאים בסביבתו ולרבות ביחס לבתי העוררים. כל זאת, כמובן, ככל התחשיב המתוקן של הזכויות המתאפשרות לפי התמ"א עדיין יאפשר זאת.
32. ...
33. עוד עולה, כי בחלק הצפוני של צדו המערבי של המתחם, בו הבינוי המבוקש מתקרב לבתי חלק מהעוררים ובפרט לביתה של העוררת 6 (גב' הרם), קיים שביל ברחוב 5 מ' המוסיף על מרווחי הבנייה מעבר לקווי הבניין. עולה, כי הבינוי המבוקש שומר על המרחק בפועל בין הבינוי הקיים בפועל כיום לבין בתי העוררים בסמטת הנרקיס 24 – 28 (שהם הקרובים אליו ביותר) שעומד על כ -12 מ'...
34. ההקלה במספר הקומות מאפשרת בניה בגובה התואם את המגמה התכנונית המוצגת בתכנית המתאר (כאמור לעיל). כאמור, ממילא במצב התכנוני התקף ניתן לבנות במקום בניה רוויה בגובה 5.5 קומות. ההקלה מאפשרת שמירה על תכסית קטנה יותר של הזכויות המתאפשרות ובניה בקווי בניין העולים על המינימום שניתן לאשרו בפרויקטים לפי תמ"א 38 (כפי שהתבקשו בהקלות, כנראה מטעמי זהירות, אולם בפועל כעולה מתשריט הבקשה לא מיושמים).
35. לפיכך אנו סבורים, כי בתנאי המגרש והסביבה, ובהתחשב הן במגמה התכנונית החלה במקום והן בחשיבות הרבה שיש לראות בחיזוק הבניינים, ונוכח המרווחים הסבירים לטעמנו הנותרים גם לבתים הקרובים ביותר לבניינים שיבנו – אין מקום לקבל את הטענות בנושא הבינוי המבוקש.
36. ...
37. איננו מקבלים את הטענה שאישור ההקלה למספר הקומות נוגד את הוראות תכנית המתאר רע/2000 שלפיהן בנייה מעל 4 קומות על גבי עמודים בהקלה מותנית באישור תכנית בינוי. תכנית 1010 'גוברת על כל תכניות המתאר המקומיות והמפורטות בנושאי בהם היא עוסקת אלא אם נאמר אחרת' (סעיף 1.6). תכנית 1010 כוללת הוראות בנושא גובה הבניה (סעיף 4.1.2(ד)). הוראות אלה אינן מחייבות באישור תכנית בינוי במקרה של הקלה מכך. למעשה גם תכנית רע/3000 מהווה שינוי לתכנית רע/2000 (סעיף 4.1) וכאמור היא מאפשרת להגיע לגובה המבוקש בענייננו (גם אם בתכנית מפורטת).
38. זאת ועוד, תמ"א 38 ותכנית 1010 מאפשרות תוספת זכויות משמעותית מעבר לתכנון המפורט שאושר למתחם מסוים, וזאת על מנת לעודד את ישום תמ"א 38 ואת חיזוק הבניינים הישנים. כאמור, תכנית 1010 היא תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א שבמסגרתה ביקשה הוועדה המקומית להתאים את התמ"א לתנאים יחודיים החלים בישוב. הבניינים הישנים הטעונים חיזוק מצויים באזורים ותיקים שכבר בנויים וניתן ממילא לבחון את הבינוי הקיים בפועל ואת הזכויות המתאפשרות במגרשים בסביבה. הבקשה מציגה בינוי בשלוש החלקות שאוחדו לצורך הפרויקט (ועל הטענות בנושא נרחיב להלן). לפיכך, לדעתנו, יש לראות הצדקה בכך שסל הזכויות המורחב ינוצל במקרים המתאימים בהליך רישוי מהיר ויעיל ככל הניתן ותוך שהתמ"א ותכנית 1010 אינן מוציאות את האפשרות לאשר עליה נוספת לגובה בהקלה ללא תכנית בינוי. הכל, כמובן בכפוף לשיקול הדעת התכנוני המסור לוועדה המקומית ולשם מיצוי בניה מיטבית בנסיבות כל מגרש."
סבורני כי לאחר אמירות וקביעות אלו, בצירוף מעמדה של תכנית 1010 ועיתוי ההחלטה, נוצרת, בכל הכבוד, אי התאמה של ממש עם המסקנה אליה הגיעה ועדת הערר, בנסיבות המקרה דנן ויש בכך כדי לתמוך במסקנה אליה הגעתי.
יוזכר כי פסק הדין בעניין בג"צ השלטון המקומי מרים על נס את הוראותיה של תמ"א 38, והחשיבות שבמתן התמריצים הרבים הקבועים בה, ומכאן שהחלטת ועדת הערר, במכלול נסיבות העניין, אינה מתיישבת עם פסק הדין בעניין זה.
שוכנעתי כי מטרתה של הוועדה המקומית בעת עריכת תכנית 1010, כפי שאף נכתב בסעיף מטרת התכנית (2.1) הייתה להעניק תמריצים מעבר לתמריצים שהקנתה תמ"א 38, וזאת בשים לב לנוסחו של סעיף 5 הנזכר לעיל. כאמור, בסעיף 5 נכתב באופן מפורש כי זכויות הבניה שיינתנו מכוח תכנית 1010 יהיו "לרבות זכויות הבניה על פי תמ"א 38" וזאת בנוסף להקלות המותרות בחוק (עד 16%).
לפיכך, מקובלת עלי עמדת הועדה המקומית כי כוונתה בעת עריכת התכנית הייתה להעניק את הזכויות בתמ"א 38 על פי הפרשנות המרחיבה, וסבורני כי אין אפשרות לקבוע אחרת, שעה שהיא היא מחוקקת התכנית, וכך אף העיד ראש העיר רעננה בפני ועדת הערר [פרוטוקול הדיון בוועדת הערר מיום 8.7.2018; נספח מש/1 לתגובה המקדמית מטעם ועדת הערר].
כפי שציינה הועדה המקומית במסגרת תשובתה לערר, רעננה הייתה בין הערים הראשונות בארץ אשר יזמה תכנית מכוח הוראות סעיף 23 לתמ"א. זאת כדי להוסיף תמריצים, מעבר לתמריצים שהקנתה תמ"א 38 באותה עת, כדי להפוך את התכנית לאטרקטיבית, אשר תשמש מנוף לחיזוק בניינים נגד רעידות אדמה, הקמת ממ"דים כצורך לאומי בטחוני, כאשר בסופו של יום התכנית עם התמריצים הנדיבים שהיא העניקה, תביא להתחדשות עירונית כוללת במרכז העיר הוותיקה [תשובת הועדה המקומית לערר; נספח 9 לעתירת הועדה המקומית].
עוד התברר במרוצת השנים, כפי שצוין בתשובת הועדה המקומית לערר, כי רעננה הפכה ל"שיאנית" התמ"א באזור השרון ובין הערים המובילות בארץ, כאשר עד היום אושר בה חיזוק והתחדשות בלמעלה מ – 60% מהבניינים טעוני החיזוק בעיר [תשובת הועדה המקומית לערר, סעיף 56], על פי פרשנותה המרחיבה של הועדה המקומית, מאז שנת 2012.
עם האמור, אין בכך לפטור אותנו מן החובה להתמודד עם השאלה אם כיום לאחר תיקון 3/א מדובר בכוונה אשר יכולה עוד לעמוד (וזאת אף שלא על כך התבססה ועדת הערר). כפי שיובהר להלן, סבורני כי בשים לב להוראות סעיף 23, ולמועד כניסתה של תכנית 1010 לתוקף בטרם התיקון, התשובה המתבקשת לשאלה זו היא כי תיקון 3/א אינו מונע את מתן ההיתר כפי שנתבקש במקרה דנן.
תיקון 3/א אינו מונע את מתן ההיתר כפי שנתבקש במקרה דנן מכוח הוראות תכנית 1010
כאמור, בקשת ההיתר הוגשה בתאריך 29.9.2016, בטרם הוחל תיקון 3/א, אולם, החלטת הועדה המקומית ניתנה בתאריך 3.9.2017, לאחר שנכנס לתוקפו בחודש דצמבר 2016, וכך גם החלטת ועדת הערר, כמתבקש, ניתנה לאחר מכן, בחודש אוקטובר 2018.
הוראת המעבר שנקבעה בתיקון 3/א לתמ"א, התייחסה אך ורק להריסת בנין בן קומה אחת, ואין בתיקון כל הוראת מעבר ביחס לבניינים בני יותר מקומה אחת, כפי המקרה דנן. ההוראה האמורה קבעה כך:
"הוראת מעבר
10. על בקשה להיתר מכוח תכנית זו לעניין הריסת בנין קיים בן קומה אחת והקמתו מחדש, שהתקבלה לגביה החלטת הועדה המקומית למתן היתר לפני יום תחילתו של שינוי זה (שינוי 3/א), או שהוגש ערר התלוי ועומד על החלטת הועדה המקומית לסרב לתת היתר לבקשה כאמור, ימשיכו לחול הוראות תכנית זו כנוסחן ערב השינוי."
אם כן, גם ביחס לבניינים בני קומה אחת, נקבע בהוראת המעבר, כי קו פרשת המים הוא מועד החלטת הועדה המקומית, לא כל שכן, זהו המצב בענייננו, בו אין כל הוראה הקובעת אחרת.
גם בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי כל עוד לא ניתן היתר הבניה, יש לדון בבקשת ההיתר על פי המצב התכנוני הקיים בעת הדיון בבקשה. כך למשל בעע"מ 8249/08 בנק נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז מרכז (25.4.2010), קבע בית המשפט העליון כי על הועדה המקומית היה לדון בבקשה על פי המצב התכנוני החדש, אף שבידי העותרים היה היתר ישן שפג תוקפו:
"העולה מן המקובץ, כי המערערים בנו בפועל מבנה מבלי שהיה בידיהם היתר בניה כדין, ומכאן, שכאשר פנו בשנת 2003 לועדה המקומית לקבל היתר בניה, בד בבד עם בקשתם לקבל טופס 4, הועדה המקומית הייתה מחוייבת לבחון את הבקשה על פי המצב התכנוני החדש שהתהווה בשנת 1999 עם פרסום ההודעה לפי סעיפים 77-78 לחוק. "

המורם מן האמור הוא שאכן לא ניתן לאשר זכויות על בסיס הגישה הרעיונית מכוח הוראות תמ"א 38 לבדן. לפיכך, נפנה עתה לבחון את תכנית 1010, בשים לב לטענות העותרים, כי אף אם לא ניתן לאשר את הבקשה מכוח הוראות תמ"א 38 כשלעצמה, יש בכוחה של תכנית מכוח הוראות סעיף 23 לגבור על כך.
רוצה לומר, עצם העובדה שבתיקון 3/א נקבע כי דירה טיפוסית היא דירה בנויה, אינה בהכרח סותמת את הגולל על קביעה אחרת באמצעות תכניות מכוח הוראות סעיף 23, אשר כבר נקבע כי רשויות מקומיות רשאיות לתמרץ באמצעותן את תמ"א 38.
הדברים מתיישבים אף עם נוסחו של סעיף 14א(א1) הנזכר לעיל, ולפיו כאשר חלה תכנית מפורטת ויש מכוחה זכויות בניה, אלו יחולו בנוסף על הזכויות מכוח הוראות תמ"א 38:

א1. על אף האמור בסעיף 13, חלה במקום תכנית מפורטת או תכניות מפורטות ונותרו זכויות בניה שטרם מומשו, יחולו זכויות בניה מכוח התכניות כאמור בנוסף על הזכויות מכוח סעיפים 11, 12, 14 לתמ״א לפי העניין. והכל בכפוף לשיקול דעת הועדה המקומית כאמור בסעיפים 21-22.

אמנם לגישת היועץ המשפטי לממשלה, כפי שבאה לידי ביטוי במסגרת עניין קניג, הוראת הסעיף אינה מתיישבת כשלעצמה עם הגישה הרעיונית בשל הקביעה כי רק מקום בו נותרו "זכויות בניה שטרם מומשו" יחולו זכויות מכוח התכניות בנוסף לזכויות מכוח סעיפי התמ"א. אולם הדבר לא נקבע באופן מפורש, וממילא התיקון כפי שעבר בסופו של דבר אינו מלמד על כך, אלא רק על הרצון ליצור ודאות במסגרת הוראות תמ"א 38. בנסיבות אלו, סבורני כי אין בכך לסתום את הגולל על תכניות מכוח הוראות סעיף 23, אשר נכנסו לתוקף בטרם תיקון 3/א.
לנוכח האמור, סבורני כי אין מניעה לאשר את הבקשה מכוח הוראות תכנית 1010, אשר נכנסה לתוקף בטרם תיקון 3/א. אף הוראת סעיף 23א(ב) אשר נוספה במסגרת תיקון 3/א תומכת באמור, שכן רק לאחר התיקון הוגבלו הזכויות מכוח התמ"א, בהתאם למועד כניסתה לתוקף של התכנית שהוצאה מכוח הוראות סעיף 23:

"ב. קבעה תכנית לפי סעיף 23 כי תוספת זכויות הבניה מכוחה, באה בנוסף לזכויות בנייה מכוח התמ"א, יהיו זכויות הבנייה שמכוח התמ"א לעניין זה, מוגבלות בהיקפן לגובה הזכויות שנקבעו בהוראות סעיפים 11, 12, 14, 14א בתמ"א, על פי העניין, במועד כניסתה לתוקף של התכנית כאמור."

אם כן, תכנית לפי סעיף 23 אשר נכנסה לתוקף לפני התיקון, אינה כפופה למגבלות האמורות, שכן סעיף 23 בנוסחו לפני התיקון התיר לקבוע הוראות שונות מהקבוע בתמ"א ללא כל מגבלות:

בתכנית מפורטת כאמור ניתן לקבוע כי יחולו בתחומה רק חלק מהוראות תכנית זו, או לקבוע הוראות שונות מהקבוע בתכנית זו בעניינים המפורטים להלן: שטחי בניה, יחידות דיור, גובה בניה, קווי בניין, עיצוב אדריכלי ותקני חניה."
אני ער להוראות תכנית 1010 עצמה אשר קובעת כי היא כפופה לתמ"א 38, אולם, סבורני כי אין בכך למנוע את הפרשנות האמורה, בשים לב להוראות סעיף 23 והכול כמפורט לעיל. לכך יש להוסיף את דברי ההסבר לתכנית לפיהם:
"התכנית חלה על המבנים התואמים את הגדרות תמ"א 38 (על תיקוניה) [לפני תיקון 3/א – נ.ע.] בלבד, וכוללת אפשרות לממש זכויות בניה על פי תוכניות מאושרות לרבות הוספת קומות ויחידות דיור, הרחבת דירות קיימות, שינוי בינוי, שינוי קווי בניין וכד'.
תכנית זו נערכת בהתאם להוראות סעיף 23 לתמ"א 38 [לפני תיקון 3/א – נ.ע.]."
[ההדגשות שלי – נ.ע.]
בשים לב לכל האמור, אין מקובלת עלי עמדת ועדת הערר כי הפרשנות לתכנית 1010 היא פרשנות שאין הדעת סובלת. ממילא וכידוע, מקום בו קיים ספק פרשני יש לתת עדיפות לפרשנות המתחקה אחר מטרת התכנית ולפרשה באופן המגשים את תכליתה, ולהעדיף את הפרשנות אותה נתנה הוועדה המקומית אשר יזמה את התוכנית. יפים לעניין זה דברי בית המשפט המחוזי בעת"מ 34782-10-12 און נ' הועדה המקומית (25.8.2013) (ערעור לבית המשפט העליון נדחה בעע"מ 6725/13):
"זאת ועוד, מקום בו קיים ספק פרשני, יש לתת עדיפות לפרשנות אותה נתנה הוועדה המקומית אשר יזמה את התוכנית, והיא בעלת המומחיות והניסיון המעשי לשם ביסוס שיקול הדעת במתן ההיתר הקונקרטי (ראו עת"מ (ת"א) 1317/06 גיימס בראט ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב (15.02.07)). כלל זה יפה שבעתיים, נוכח האמור לעיל."
כפי שצוין לעיל, אין מחלוקת כי מאז חוקקה תכנית 1010, פירשה הועדה המקומית את הוראותיה באופן המאפשר לחשב את היקף הזכויות הניתן לבניה במסגרת הריסה ובניה מחדש, לא על בסיס שטח הבניין הקיים הנהרס בפועל, אלא על בסיס הזכויות התיאורטיות שניתן להקים במגרש, על פי כל התכניות המאושרות ובתוספת תמריצים מכוח תמ"א 38. בשים לב לכך וכאמור, מקובלת עלי טענת הועדה המקומית כי זו הייתה מטרת התכנית, וכך היא פורשה על ידיה במתן היתרי בניה, וכאמור, כך אף העיד ראש עיריית רעננה בפני ועדת הערר.
עוד חשוב לציין כי ועדת הערר עצמה פירשה לא פעם את תכנית 1010 על פי הפרשנות המרחיבה, ואף על כך אין מחלוקת. בנסיבות אלו קשה לקבל את הטענה כי מדובר באי חוקיות היורדת לשורשו של העניין, ואף מקובלות עלי טענות הועדה המקומית כי אין עסקינן במחסום בלתי עביר.
כפי שפורט לעיל, הוראות תמ"א 38 אושרו בשנת 2005. בשנת 2012 בוצע התיקון השלישי לעידוד המסלול של הריסה ובניה מחדש, ובסמוך לתיקון זה, אושרה תכנית 1010. המחלוקות בעניין הפרשנות המרחיבה והמצמצמת באו לידי ביטוי רק בשנת 2015 במסגרת עניין קניג, אשר כזכור, לא הוכרע במועד זה.
שוכנעתי, כאמור, כי עיריית רעננה, אשר חוקקה את תכנית 1010 עשתה זאת על מנת להוסיף על הוראות תמ"א 38, ואין מחלוקת כי מכוח תכנית 1010 נתנה הועדה המקומית היתרים על פי הפרשנות המרחיבה.
כך, גם בספרם של המלומדים מיכה גדרון ואהרן נמדר תמ"א 38 (חושן למשפט,2012) בעמודים 238 – 242, קובעים הם כי במקרה של הריסת בניין הדורש חיזוק והקמת בניין חדש תחתיו, יש לקבוע בשלב הראשון "מהו הבניין אותו ניתן לבנות על המגרש לפי התכניות המפורטות החלות על המגרש". קרי, גם בספרם של המלומדים שלטה הגישה הרעיונית, אותה עת.
אם כן, אין עסקינן במצב בלתי חוקי בעליל, אשר אין הדעת סובלת אותו, אלא בפרשנות אשר הייתה יותר ממקובלת באותה העת, ואף המועצה הארצית לתכנון ובניה מצאה אותה כפרשנות הראויה בתחילת הדרך, כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטתה מתאריך 3.11.2015.
עוד חשוב להזכיר כי פרויקט גאולה הוא הפרויקט האחרון עליו יחולו הוראות תכנית 1010, שכן כיום חלה תכנית אחרת (ראו סעיף 3 להשלמת הטיעון מטעם הועדה המקומית). לפיכך אין ולא יכולות להיות עוד השלכות רוחב על פרשנותה של תכנית 1010 מכאן ולהבא, ואף לכך יש ליתן משקל מסוים במקרה דנן.
אם כן, עסקינן בפרשנות אותה נתנה הועדה המקומית אשר יזמה את התכנית והיא בעלת המומחיות והניסיון לביסוס שיקול הדעת בהיתר הקונקרטי. סבורני כי במצב זה פרשנותה היא הפרשנות הסבירה בנסיבות העניין, וכי מתן פרשנות אחרת אשר סותמת את הגולל על הפרויקט ופוגעת במטרות התכנית, היא פרשנות שאינה סבירה באופן קיצוני בנסיבות העניין ומחייבת התערבות.
פסק הדין בעניין אהרון עליו מסתמכת ועדת הערר
יובהר ויודגש כי להבדיל מעניין אהרון, אשר נזכר לעיל, שם סבר בית המשפט העליון כי אין מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר בשים לב להלכות הידועות, במקרה דנן סבורני כי החלטת ועדת הערר אינה סבירה ומחייבת התערבות. לא זו אף זו, דומה כי הועדות, שהן אותן הועדות ממש, החליפו צדדים במקרה דנן, ובעניין אהרון טענה כל אחת מן הועדות את טענותיה של חברתה, במקרה שבפני. בעיקר הדברים נכונים ביחס לועדת הערר, אשר עמדתה בעניין אהרון התקבלה בבית המשפט העליון.
כך בעניין אהרון, נסובה המחלוקת כפי שהגדיר אותה בית המשפט העליון על "המשטר המשפטי והתכנוני החל על הבקשה למתן היתר". לטענת ועדת הערר בעניין אהרון הבקשה עמדה בהוראות המעבר שבתיקון 3/א לתמ"א, ולפיכך היה מקום להחיל עליה את המשטר התכנוני טרם קבלת התיקון וליתן היתר בניה על פי חישוב השטחים בטרם התיקון, בין השאר משום שאין מדובר בפער משמעותי. עוד טענה ועדת הערר כי החרגת הבקשה להיתר בעניין אהרון לא צפויה לגרור השלכות רוחב שכן מדובר בבקשה היחידה מסוגה, ואף ראתה להתחשב בהסתמכות מבקש ההיתר. הועדה המקומית דווקא, טענה בעניין אהרון, כי באותו מקרה יש להגיש בקשה חדשה ומצומצמת יותר על בסיס תיקון 3/א.
בית המשפט העליון עמד על כך כי משבאו הצדדים בפניו, הסכימו כי הפער בין עמדות הועדה המקומית וועדת הערר הוא זניח, ובשים לב לאמור קבע כי קביעת בית המשפט המחוזי, בדבר חוסר סבירותה של החלטת ועדת הערר, התבססה על עובדות שגויות:
"קביעת בית המשפט קמא שלפיה החלטת ועדת הערר לוקה בחוסר סבירות קיצוני נבעה בעיקרה מאופן חישוב הפערים בין היקף הבינוי המבוקש בבקשה המקורית לבין הבקשה המתוקנת. משהצדדים מסכימים כעת כי קביעות אלה של בית המשפט קמא שגויות, וכי הפער בין הבקשות עומד על כ-10% אחוזים בלבד, איני סבור כי היתה הצדקה להתערב בהחלטת ועדת הערר שלפיה השינוי בבקשה המתוקנת אינו מהותי ועל כן אינו עולה כדי "בקשה חדשה". [עע"מ אהרון, פסקה 23]
זהו אינו המצב בענייננו. הפער בין עמדות הצדדים אינו זניח. במקרה דנן עסקינן במצב של "להיות או לחדול". אמנם גם בעניין אהרון ביקשה הועדה המקומית כי הבקשה תוגש מחדש כשהיא מצומצמת יותר, אולם במקרה דנן, משמעות קביעה שכזו היא הרת גורל. החלטת ועדת הערר במקרה דנן הופכת את הפרויקט עליו עמלו רבים במשך למעלה מעשור לאבן שאין לה הופכין, ומותירה משפחות רבות להתגורר במצב בלתי נסבל, בניגוד לתכליות תמ"א 38 ותכנית 1010.
לא זה היה המצב בעניין אהרון, שם דובר על בעל קרקע אחד בלבד ויזם, אשר ביקש להקים מגדל במקום ביתו הפרטי, ואף שם ראתה ועדת הערר להתיר את הפרויקט, אשר בימים אלו קיבל אור ירוק, כאמור אף מבית המשפט העליון.

אין טעם להשיב את העניין לועדה המקומית
יובהר ויחודד, כי עוד במסגרת החלטתה ציינה ועדת הערר כי "היחס בין מספר הדירות הקיימות כיום למספר המבוקש אינו גבוה (1:2.57)" [פסקה 28 להחלטת ועדת הערר]. הובהר כי יחס זה הוא גבולי כשלעצמו מבחינת הכדאיות, ובנסיבות אלו ברור כי כל הפחתה ביחידות הדיור משמעותה גורלית ביחס לפרויקט. בעניין זה מקובלת עלי טענת רסקו כי לכל הפחות היה על ועדת הערר לבחון את השפעת החלטתה על ישימות וכדאיות הפרויקט, ולא לקבל החלטה אשר משמעותה היא המתת הפרויקט בהינף יד. משמקובלות עלי טענות רסקו בעניין זה ראיתי להפנות אליהן, כדלהלן:
"ועדת הערר קיבלה החלטה שמשמעותה הפחתה משמעותית של זכויות בניה, באופן שברור שיביא גם להפחתת מספר יחידות הדיור בפרויקט. זאת, בעוד כפי שהוסבר לעיל, יחס ההריסה/בניה בבקשה דנן הועמד על 1:2.5 יח"ד על כל יח"ד שתיהרס. יחס שידוע לוועדת הערר שהינו יחס גבולי עד בלתי אפשרי ליישום ברעננה בכלל ובמיקום המתחם בפרט. ועדת הערר לא בחנה את השפעת החלטתה לצמצום שטחי בניה, על מספר הדירות – שיש בו כאמור, כדי להשפיע גם על ישימות וכלכליות הפרויקט." [עתירת רסקו, פסקה 108].

אם כן, בנסיבות אלו, בהן הן הועדה המקומית אשר כאמור בקיאה היטב ברזי המצב התכנוני, והן היזם והתושבים מבהירים כי לא תיתכן כדאיות כלכלית לפרויקט, בהפחתת היחס, אין כל טעם בהחזרת הדיון לועדה המקומית, וברור כי משמעות ההחלטה היא הפיכת הפרויקט לאות מתה. סבורני כי אף בכך נפל פגם בהחלטת ועדת הערר אשר מצדיק את ביטול החלטתה, אשר כאמור, אינה סבירה בעיני.

פרשנות תכנית 1010 בסמכות הועדה המקומית
איני מקבל אף את טענת ועדת הערר שלא ניתן לקרוא לתוך תכנית 1010 את גישת הקומה הרעיונית, גם לנוכח היקף סמכותה של הועדה המקומית. כפי שנקבע בעניין בג"צ השלטון המקומי, תמ"א 38 מעניקה שיקול דעת רחב לוועדות המקומיות, ותיקון 3/א אף הרחיב שיקול דעת זה.
עוד עמד בית המשפט העליון על כך שהוראת סעיף 23 אינה קובעת איזה מוסד תכנון הוא המוסמך לאשר תכנית מכוחה, ואת התשובה לשאלה יש לבחון בהתאם לתוכן התכנית:
"הוראת סעיף 23 אינה קובעת איזה מוסד תכנון הוא המוסמך לאשר תכנית מכוחה. התשובה לשאלה זו תלויה בתוכן התכנית. כל עוד עוסקת התכנית בנושאים המפורטים בסעיף 62א לחוק – מוסמכת הוועדה המקומית לאשרה (וראו: מיכה גדרון ואהרן נמדר, תמ"א 38 (2012)). כך לדוגמא מוסמכת ועדה מקומית לקביעת תכנית מפורטת הכוללת קביעת קווי בניין; גובהם של בניינים ומספר הקומות שמותר להקים בבניין; גודל שטח מגרש שמותר להקים עליו בניין; שינוי ייעודה של קרקע; הרחבת שטחה של יחידה דיור ועוד."
[בג"צ השלטון המקומי, פסקה 48]

כפי שהבהיר בית המשפט העליון, הועדה המקומית מוסמכת לקבוע הוראות בעניין גובה הבניינים, מספר הקומות ושטחי יחידות הדיור, ומכאן שהיקף סמכותה של הועדה המקומית מאפשר לה בהחלט לקבוע הוראות ביחס לכך. יובהר ויחודד כי מעיון בהוראות סעיף 62א לחוק אין כל מניעה לפרשנות כאמור, וזאת לרבות הוראת סעיף 62א(א)(8), שכן ככל שעסקינן בפרשנות הרעיונית, הרי שאין עסקינן בהגדלת סך השטחים, שכן אלו מותרים על פי התכנית החלה.
בית המשפט העליון הטעים עוד, כי כיום תכלית תמ"א 38 היא כפולה, וכוללת נוסף לתכליתה המקורית בדבר חיזוק המבנים, אף תכלית חשובה נוספת בדבר התחדשות עירונית, ולכן הענקת זכויות הבניה מכוח תמ"א 38 מבוססת על שיקולים תכנוניים רלבנטיים ומוצדקים, ונועדה לתמרץ את יישומה [עניין בג"צ השלטון המקומי, פסקה 42].
סבורני כי לנוכח תכליות שתי התכניות, הן תמ"א 38 והן תכנית 1010, בשים לב למועד כניסתה לתוקף של תכנית 1010, הפרשנות הנכונה והמתבקשת היא כי תכנית 1010 מאפשרת את הפרשנות הרעיונית, וקביעה אחרת אינה סבירה בנסיבות העניין. האמור מתחדד לנוכח העדר השלכות הרוחב של תכנית 1010 אשר חלפה מן העולם, וכפי שראינו זאת טענה אשר העלתה ועדת הערר בעצמה לתמיכה בעמדתה בעניין אהרון.

אינטרס ההסתמכות
בנוסף לכל האמור לעיל, וכפי שפורט בהרחבה לעיל, הליכי התכנון סביב הפרויקט נמשכו שנים ארוכות. אין מחלוקת כי צוות הועדה המקומית ליווה את רסקו לאורך כל הליך תכנון הפרויקט, לרבות לעניין היקף זכויות הבניה אותו ניתן יהיה לאשר מכוח התכניות החלות במתחם - לפי תכנית 1010, בתוספת זכויות הבניה מכוח הוראות תמ"א 38.
בנסיבות אלו, סבורני כי בפירוש יש להתחשב באינטרס ההסתמכות של רסקו על עמדת הועדה המקומית, אשר היא אוחזת בה אף היום. ועדת הערר עצמה קבעה בהחלטתה כי התרשמה כי היזם ובעלי הדירות ויתרו על המשך קידום תכנית רע/709 ועברו למתווה על בסיס תמ"א 38 בשים לב להיקף השטחים שהובהר להם על ידי הועדה המקומית, ואף חוות הדעת השמאית של הועדה התבססה על החישוב המבוקש. כך קבעה ועדת הערר:
"... ניתן להתרשם בנסיבות העניין המתוארות בהחלטת הוועדה המקומית כמצוטט לעיל, כי היזם ובעלי הדירות ויתרו על המשך קידום תכנית רע/709 כתכנית בסמכות הוועדה המחוזית לאחר שהוועדה המקומית הבהירה להם את היקף השטחים שתאפשר במסגרת החיזוק, ואף נערכה חוות הדעת שמאית לכלכליות פרויקט התמ"א על בסיס שטחים אלה."

ועדת הערר עצמה נתנה משקל לאינטרס ההסתמכות של היזם בעניין אהרון, אף ששם דובר על הליכי תכנון שנמשכו פחות ממחצית הזמן מענייננו. אמנם בית המשפט העליון קבע בהחלטתו כי לנימוק זה היה משקל זניח [עע"מ אהרון, פסקה 25], אולם אין חולק כי משקל מסוים ניתן לו על ידי ועדת הערר בעצמה.
עוד איני מתעלם מפסק הדין בעניין עע"מ 3818/16 הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה - מחוז מרכז נ' ס.פ. פרובנס בע"מ (31.10.2018) (להלן: "עניין פרובנס"), אליו הפנתה ועדת הערר. אולם, ראשית סבורני כי מדובר בנסיבות שונות בתכלית מענייננו. כך, בעניין פרובנס דובר על מקרקעין בהם מתחם מבנים מתקופת השלטון העותמאני, אשר על פי התכניות הקיימות לא הותר שימוש עסקי עליהם, והבעלים ביקשו לקיים במקום שימושים של מסעדה, בית קפה, מוזיאון ומרכז מבקרים, זאת בניגוד לשימוש שהותר "לעבודות שימור ושיקום בנינים קיימים בתחום אתרי מורשת עתיקות בלבד". בית המשפט קבע במקרה זה כי אין מקום להתבסס על אינטרס ההסתמכות כדי להתיר שימוש שהוא במפורש מנוגד למותר, וכי תקנתה של בעלת המקרקעין בקבלת פיצויים על הנזק שנגרם לה, בשל ניסיונות הועדה המקומית לעקוף את התכנית החלה לצורך אישור השימושים:

"אינני רואה מה הבסיס לאישור השימושים במקום לעסקים כמו: בית קפה, מסעדה ומרכז מבקרים. ההיתר שניתן הוא " לעבודות שימור ושיקום בניינים קיימים בתחום אתרי מורשת עתיקות בלבד", והועדה המקומית לא התבקשה ולא אישרה עשיית שימוש כלשהו במבנים. לאמיתו של דבר, נאמר מפורשות בהיתר, כי " אין לאכלס/ להשתמש במבנים ללא קבלת האישורים הנדרשים כחוק". כפי שהובהר בדבריי הקודמים, אין מקום, ככלל, ליתן היתר בניה מבלי להתייחס לשימושים המותרים במבנה, שכן הא בהא תליא. דרך המלך, אותה מתווה תמ"מ 3/10, היא כי יוכן מסמך תכנוני לאזור נחל הירקון, ולאחריו יוכנו תוכניות מקומיות אשר יגדירו, הן את נושא הבניה, ולא פחות חשוב מכך – את השימושים המותרים במבנה או במבנים הקונקרטיים. במקרה דנן, נעשה ניסיון, בעידוד ובתמיכה של הועדה המקומית, לעקוף את המתווה שנקבע בתמ"מ 10/3 לצורך אישור השימושים במקרקעין, אשר ספק אם הם עולים בקנה אחד עם מטרותיה ותכליתה של התכנית. אין מקום לאשר קיצורי דרך מעין אלה, גם אם ננקוט בגישה אמפתית וסלחנית כלפי המשיבה 1. כפי שיובהר בהמשך, תקנתה של המשיבה 1 אינה באישור השימושים המבוקשים, אלא בקבלת פיצויים מלאים על הנזק שנגרם לה, בעיקר עקב התנהלותם של הועדה המקומית בפתח תקווה ושל העומדים בראשה."
[עניין פרובנס, פסקה 93]
בניגוד למקרה זה, בענייננו אנו, אין מדובר בשימוש הסותר חזיתית את השימושים המותרים, ואין מדובר באי חוקיות זועקת לשמיים כפי שהיה בעניין פרובנס. מדובר בהיתר לפרויקט אשר כולם מסכימים כי הוא ראוי ונחוץ, ואף למעלה מכך. זאת ועוד, בעניינו נעשתה עבודה אינטנסיבית מול רשויות התכנון עקב בצד אגודל תקופה ממושכת, עד שהועדה המקומית עצמה נתנה אישור להגשת הבקשה עוד בטרם הוגשה לאישור.
זאת ועוד, בעניין פרובנס הבהיר בית המשפט העליון כי "יכולה הרשות לשנות את ההחלטה אם ראתה כי נשתנו הנסיבות" [פסקה 95] ובמקרה דנן לא חל שינוי נסיבות המצדיק את אי מתן ההיתר. אמנם חל שינוי בתמ"א, אולם תכנית 1010 נותרה כשהייתה.
ואם לא די באמור – החלופה לקבלת ההיתר במתכונת של תביעת פיצויים מצד היזם ובעלי הקרקע נגד רשויות התכנון, אליה הפנה בית המשפט העליון בעניין פרובנס (פסקה 93 הנ"ל), אינה רצויה במקרה דנן, שכן מדובר בנזקים בהיקפים שיש להניח כי אינם נמוכים אשר יתגלגלו על הקופה הציבורית (אפילו אם בסופו של דבר יידחו התביעות), ואיני סבור כי מדובר בתוצאה רצויה למי מהצדדים.
לנוכח כל האמור, איני סבור כי ניתן להשוות את המקרים בנסיבות אלו, ואף משיקולי מדיניות סבורני כי עסקינן בנסיבות שונות לחלוטין.
לכך יש להוסיף, כי רסקו ודיירי המתחם הסכימו למשוך את תכנית רע/709 אך ורק משום שהמלצתה של הועדה המחוזית לעשות כן. טענת ועדת הערר כי העניין לא הוכח, נסתרת מהסכמתה לתיאור השתלשלות העניינים במסגרת החלטת הועדה המקומית, אשר במסגרתה נכתב הדבר במפורש:
"הליכי התכנון מצד בעלי הדירות במתחם, באמצעות חברת רסקו שהינה מבקשת ההיתר, החלו לפני כ – 10 שנים, כאשר החוזים בין החברה לבין הדיירים נחתמו עוד ב2008. בשנים 2011-2012 קידמה המבקשת תכנית שמספרה רע/709, בסמכות הועדה המחוזית, שעניינה היה תכנית לפינוי-בינוי המתחם, איחוד וחלוקה מחדש, והקמת 414 יחידות דיור. בשלב מאוחר יותר צומצמו מספר יח"ד ל-387 (יצוין, כי לחלופה המוזכרת לעיל קדמו מספר תכניות אחרות שהציעו כ-450 יחידות דיור. חלופות אלו נפסלו מראש בדיונים המוקדמים בוועדה המקומית).
בעקבות דיונים ממושכים במוסדות התכנון והבניה בעניין תכנית רע/709, בעיקר בוועדה המחוזית במסגרת וועדת היגוי, המליצה הוועדה המחוזית לאור התכנון שלא היה מקובל עליה ברמת העיקרון, הן מבחינת עומס יחידות דיור, העדר שטח ציבורי פתוח אפקטיבי – או יותר נכון הריסת שטח ציבורי פתוח קיים המשמש כגינה ציבורית לשכונה כולה, ו'ניכוס' השטח הציבורי הפתוח לטובת הפרויקט, תוך פיזורו לרצועות הפרדה בין הבניינים הפרטים. בנוסף, המליצה הוועדה המחוזית לבדוק חלופה של צמצום היקפי הבנייה, ומימוש הבנייה מתוקף תמ"א 38 – בדרך של הריסה ובנייה מחדש. מבקשת ההיתר והדיירים התנגדו לחלופה זו וטענו כי אין כדאיות כלכלית להריסה ובנייה מחדש במסגרת תמ"א 38. לאחר מספר דיונים והמלצה חוזרת של הועדה המחוזית תוך דרישה להצגת בדיקת כדאיות כלכלית לפרוייקט במסגרת תמ"א 38, על מנת לבחון כדאיות לחלופה זו, נועדו הצדדים יחד עם שמאי הוועדה המקומית ושמאית המבקשת. "

מכאן יוצא כי קביעות ועדת הערר כי סוגית ההסתמכות על הועדה המחוזית לא הוכחה נסתרת מניה וביה שעה שועדת הערר עצמה מאמצת אל חיק החלטתה את מכלול הקביעות העובדתיות של הועדה המקומית.
עוד מקובלת עלי טענת רסקו כי לא ניתן לקבל את טענת ועדת הערר כי הועדה המחוזית לא בדקה ולא ראתה את החישוב הרעיוני בבסיס חוות דעת השמאית, שכן חוות הדעת הוצאה מלכתחילה בהתאם להוראות הועדה המחוזית, והועברה לעיונה.
במסגרת חוות הדעת נעשה חישוב תוספת הקומות מכוח התמ"א, על בסיס הקומה הרעיונית של קומות התב"ע ולא על בסיס שטח הבנין הקיים, וזאת הן בתחשיב והן בתרשים, וכפי שהבהיר השמאי בפתח הדברים. בנסיבות אלו, אכן לא ניתן לקבל את טענת ועדת הערר כי "אין אמירה של לשכת התכנון שיש בה משום אישור מפורש", שכן פירושה שהועדה המחוזית ראתה שמדובר בתחשיב "לא חוקי" ושתקה.
לנוכח כל האמור לעיל, סבורני כי אף מכוח אינטרס ההסתמכות יש להתיר את הפרויקט, וזאת בשים לב לדיונים הממושכים במוסדות התכנון, וקידום התכנית עקב בצד אגודל עד אישורה על ידי הועדה המקומית.

טענות נוספות
אשר לטענות ועדת הערר כי לא ניתן לאשר הוספת זכויות במסגרת הקלה, לנוכח הוראות תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב -2002 (להלן: "תקנות סטיה ניכרת"), סבורני כי אף כאן אין עסקינן במחסום בלתי עביר.
ראשית, משום אינטרס ההסתמכות כפי שפורט לעיל, שכן אף ההקלה הכמותית נזכרת במפורש בחוות הדעת [חוות הדעת, עמוד 9], וזו הייתה בפני הועדה המחוזית המציינת זאת בפרוטוקול החלטתה [פרוטוקול החלטת הוועדה המחוזית מתאריך 25.1.2016].
שנית, הטענות בעניין זה הועלו לראשונה במהלך הדיון בועדת הערר על ידי העוררים, וסבורני כי לא היה מקום לדון בהן מבלי שניתנה זכות טיעון מספקת לצדדים שכנגד. כך ראוי היה לאפשר זכות טיעון בעניינים אלו שהועלו לראשונה, ולא היה מקום לדון בטענות שהעלו השכנים לראשונה במעמד הדיון, מבלי לאפשר לצדדים שמנגד להיערך ולהשיב.
אמנם, אין כל מניעה כי ועדת ערר תדון בעניין מראשיתו [ראו עע"מ אהרון, פסקה 18 והאסמכתאות שם], אולם זכות טיעון היא זכות דיונית בסיסית אשר קיפוחה כשלעצמו עשוי להצדיק ביטול החלטה [ראו והשוו: עע"מ 9682/06 עיריית ראשון לציון נ' בנק הפועלים בע"מ (13.07.2008); עעם 9264/10 חברת נ.י.ל.י. נדל"ן בע"מ נ' עיריית גבעת שמואל (30.5.2012)].
אף לגופן, סבורני כי דין הטענות להידחות. תחילה מן הטעם כי בסעיף 5 (א) לתכנית 1010 שעניינו טבלת זכויות והוראות בניה, נכתב כי אלה יכללו גם את ההקלות המותרות בחוק (עד 16%, כמפורט להלן) ובשים לב לאמור לעיל בעניין מעמד התכנית, הרי שניתן להסתמך על הוראה זו לצורך מתן ההקלות.
יתר על כן, כפי שעולה מעיון בהוראות סעיף 9(א) לתקנות תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002, ניתן להוסיף אחוזי בניה עד 16% לתוכנית אשר הופקדה עד ליום 1.8.1989, מבלי שהדבר ייחשב סטיה ניכרת:
"הוראות מעבר
9. (א) על אף האמור בתקנות 2 ו-3 יראו לגבי תכנית שהופקדה עד יום כ"ט בתמוז תשמ"ט (1 באוגוסט 1989) - כסטיה ניכרת, הגדלת שטח הרצפה הכולל המותר לפי התכנית, באחוזים משטח המגרש, העולה על 6%, בתוספת -
2.5% - לכל קומה נוסף על מספר הקומות המותר לפי התכנית, ולא יותר מ-5%;
5% - אם מספר הקומות בבנין או גובה הבנין מחייב התקנת מעלית ולא קיימת מעלית בבנין במועד הגשת הבקשה להקלה ובתכנית החלה לא קיימות זכויות בניה להקמת מעלית ובלבד שלא תותר תוספת של יותר מ-5%."

כלומר, במגבלות הקבועות בתקנה 9(א) הנ"ל, ניתן להוסיף אחוזי בניה מבלי שזו תחשב סטיה ניכרת, ובלבד, שההקלות הן מכוח תכנית שהופקדה עד לתאריך 1.8.1989.

אם כן, ככל שההקלות במקרה דנן ניתנו מכוח תכנית שהופקדה עד לתאריך הקובע, אין כל מניעה לאשרן. קובעת ועדת הערר, בהתבסס על טענות העוררים שהועלו כאמור לראשונה במסגרת הדיון בפניה, כי ההקלות במקרה דנן ניתנו מכוח הוראות תכנית רע/329/1 אשר אושרה בשנת 1993, ולכן לא ניתן לאשר מכוחה את ההקלות. אלא שגם בעניין זה, סבורני כי יש לקבל את טענת הועדה המקומית (סעיף 151 לעתירתה) ולפיה תכנית 1010 שואבת את ההקלות מכוח תכנית רע/2000 אשר הופקדה לפני המועד הקובע.

כך, מקובלות עלי טענות העותרים כי ההקלות ניתנות לאישור מכח תכנית המתאר הכוללת רע/2000 החלה על כל העיר רעננה, שהופקדה לפני 1.8.1989 (וראו הפירוט בסעיפים 149- 150 לעתירת הועדה המקומית). בנסיבות אלה, קביעות ועדת הערר הנסמכות על תכנית מאוחרת יותר רע/329/1 כאילו החליפה את רע/2000 המוקדמת אינן יכולות לעמוד ואינן מתיישבות עם תכליתה של רע/329/1 כפי שטוענת הועדה המקומית.

כפי שעולה מעיון בהוראות תכנית רע/329/1, אין מדובר בתכנית אשר החליפה את תכנית רע/2000, אלא מדובר בתכנית נקודתית. במצב דברים זה מקובלות עלי טענות העותרים בעניין זה, כפי שמוסברים היטב בהשלמת הטיעון מטעם הועדה המקומית (סעיף 32 להשלמת הטיעון מטעם הועדה המקומית).

עוד מקובלות עלי טענות הועדה המקומית, כי כדי שלא ניתן יהיה לגשת לתכנית ישנה נדרש כי התכנית החדשה תחליף אותה או שבמסגרת מטרותיה יקבע כי תוספת הזכויות במסגרתה, אינן מאפשרות בעתיד תוספת זכויות במסגרת ההקלות מכוח התכנית שעדיין בתוקף ואשר קובעת את היקף הזכויות. אין כל היגיון בקביעה שתכנית בעניין נקודתי תמנע את מתן ההקלות מכוח התכנית העיקרית.

גם בעניין זה, סבורני כי שגתה ועדת הערר בפרשנותה, וגם כאן, סבורני כי יש ליתן את הבכורה לפרשנות שנתנה הועדה המקומית במשך שנים רבות.
לנוכח כל האמור לעיל, לא ראיתי לקבל את טענות ועדת הערר אף בעניין זה, וסבורני כי אף השכל הישר מחייב להתיר לפרויקט המבורך לצאת לדרך.

אשר לטענות הגברת הרם בעניין האסמכתאות הקנייניות, אלו הועלו לראשונה במסגרת הליך זה, ולפיכך לא ראיתי לדון בהן [השוו: עע"מ 3493/08 שחמון נ' רשות הרישוי המקומית לתכנון ובניה תל אביב- יפו]. אשר ליתר טענותיה כולן נדחו אחת לאחת במסגרת החלטת ועדת הערר, למעט הטענה אשר נדונה לעיל בהרחבה ונדחתה, ולפיכך לא ראיתי להרחיב עוד בעניין זה.

סיכום

לנוכח כל המפורט לעיל, ראיתי לקבל את העתירות, ולהורות על ביטולה של החלטת ועדת הערר מתאריך 10.10.2018, והשבתה של החלטת הועדה המקומית מתאריך 3.9.2017 על כנה.
עם האמור ומשטענות ועדת הערר, הגם שנדחו, לא נטענו בחלל ריק וכפי שטען בא כוחה, זו קיבלה החלטתה לפי מיטב שיקול דעתה המקצועי והתכנוני ובמכלול הנסיבות, לא ראיתי לעשות צו להוצאות.
המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים, בדואר רשום.

זכות ערעור לבית המשפט העליון, בתוך 45 יום.

ניתן היום, י' אלול תשע"ט, 10 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.