הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 48804-03-17

בפני
כבוד ה שופט אורן שוורץ

עותרת

קאבריט ייצור ושיווק בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יובל דמול

נגד

משיבות

1.החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שירלי סופר-דמרי ועו"ד עופר סמוך
2.עיריית ראשון לציון
ע"י ב"כ עו"ד דניאל חידקל
3.סככות ראשון בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יהודה סדן
4.פטוריז הצללה וקירוי בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יצחק בכר ועו"ד יניב גורן

פסק דין

הרקע לעתירה

1. עניינה של העתירה שלפניי במכרז שפרסמה החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ בסמוך לחודש יוני בשנת 2016, במסגרתו הוזמנו הצעות לאספקה, התקנה, שיפוץ ואחזקה של מתקני משחק, משטחי פעילות מים, מתקני ספורט, סקייט פארק, ריהוט רחוב וסככות ( להלן – המכרז).
העותרת פועלת בתחום ייצור ואחזקת פתרונות הצללה ובמסגרת זו הגישה את הצעתה למכרז. העותרת נבחרה כספק במסגרת המכרז. אולם, לצדה נבחרו גם חברות אחרות אשר מספקות פתרונות הצללה.
אליבא העותרת, ועדת המכרזים הייתה מחויבת לפסול את הצעותיהן של החברות האחרות, הן המשיבות 3 – 4, מאחר שאין להן רישיון עסק תקף. בהקשר זה הוסיפה העותרת כי אישור הרשויות המקומיות לפיו אין צורך ברישיון עסק לפעילות הייצור של פתרונות ההצללה הוא שגוי. פעילותן של המשיבות 3 – 4 מחויבת בקבלת רישיון עסק ובהיעדרו - דין הצעותיהן במכרז להיפסל.
מכאן העתירה שלפניי, במסגרתה התבקש, בעיקר, סעד של ביטול החלטת ועדת המכרזים באשר למשיבות 3 – 4, במובן זה שהצעותיהן ייפסלו מחמת אי-עמידה בתנאי הסף בדבר צירוף רישיון עסק.

עיקר טענות העותרת

2. העותרת, המשיבה 3 ( להלן – סככות ראשון) והמשיבה 4 ( להלן – פטוריז) עוסקות בתחום קירוי והצללה והגישו את הצעותיהן למכרז. במכרז נקבע תנאי סף, והוא – הצגת אסמכתאות לעניין רישיון העסק. בניגוד לעותרת, שמחזיקה ברישיון עסק כדין, סככות ראשון ופטוריז אינן מחזיקות ברישיון עסק. לפיכך, הן אינן עומדות בתנאי הסף למכרז ודין הצעותיהן – להיפסל.

3. במסגרת פניות מוקדמות לעתירה, שערכה העותרת אל החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי ( להלן – משכ"ל), וכן במסגרת פניות לסככות ראשון, לפטוריז ולעיריית ראשון לציון, עלתה הטענה כי סוג הפעילות שמנהלות סככות ראשון ופטוריז בבית העסק שלהן אינו מצריך רישיון עסק. אין ממש בטענה זו. הפעילות היצרנית של סככות ראשון ושל פטוריז כרוכה בעבודת מתפרה וככזו היא מחויבת ברישיון עסק לפי צו רישוי עסקים ( עסקים טעוני רישוי) התשע"ג – 2013 ( להלן – הצו), וזאת תחת הפריט 10.4 ( ב): "טקסטיל, דברי הלבשה - גזירה, תפירה". בנוסף, ככל שמתבצע ייצור של שלד הסככות נדרש גם רישיון עסק להפעלת " מסגריה", לפי פרט 10.14 ( ג) לצו.
4. לפיכך, שגתה ועדת המכרזים של משכ"ל שלא פסלה את הצעותיהן של סככות ראשון ושל פטוריז, באשר אין להן רישיון לניהול עסק וממילא הן אינן עומדות בתנאי הסף במכרז. בנוסף, יש להורות לעיריית ראשון לציון לחייב את סככות ראשון בקבלת רישיון עסק כנדרש על פי הצו.

עיקר טענות המשיבות

5. העתירה לוקה בשיהוי חמור, מאחר שהחלטת ועדת המכרזים אותה תוקפת העותרת נמסרה לעותרת ביום 22.09.2016. למרות זאת, העתירה הוגשה לבית המשפט רק ביום 22.03.2017. יתר על כן, מדובר במעשה עשוי, שכן הזמנות עבודה רבות סופקו לרשויות מקומיות על ידי סככות ראשון ופטוריז, במסגרת " נוהל הצעות מחיר". אף התקופה לפיה ניתן אישור שר הפנים להתקשרות מכוח המכרז עתידה לחלוף ביום 07.11.2017, כך שממילא העתירה תהפוך לאקדמית.

6. לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים לבחור בהצעותיהן של סככות ראשון ושל פטוריז כהצעות זוכות בפרק 4 במכרז ( ביחד עם הצעת העותרת וחברה נוספת). ועדת המכרזים הסתמכה על אישורים שהציגו סככות ראשון ופטוריז מאת הרשויות המקומיות הרלוונטיות, לפיהם הן פטורות מרישיון עסק. ועדת המכרזים אינה יכולה לשמש גוף חוקר ובעל שיקול דעת עצמאי ושונה ממחלקות רישוי העסקים ברשויות המקומיות והסתמכותה על אותם אישורים הינה תקינה וסבירה.

7. סככות ראשון ופטוריז הדגישו שפעילותן בבתי העסק שלהן אינה מחייבת קבלת רישיון עסק. בעמדה דומה החזיקה גם עיריית ראשון לציון. אליבא עיריית ראשון לציון, היא בחנה את הפעילות בבית העסק של סככות ראשון שמצוי בתחום המוניציפלי שלה. הממצאים לימדו כי במקום לא מתבצע ייצור שלד הברזל של הסוככים, אלא שהעובדים במתפרה תופרים לולאות ליריעות הסוכך והרכבת הסוכך מתבצעת באתר המזמין. הואיל ואין מדובר בבית עסק של טקסטיל ושל דברי הלבשה, לא ניתן להחיל על בית העסק של סככות ראשון את פריט 10.4 ( ב) לצו.

דיון והכרעה

8. במסגרת המכרז שפורסם בחודש יוני בשנת 2016, הזמינה משכ"ל קבלת הצעות באשר לאספקה, התקנה, שיפוץ ואחזקה של מתקני משחק, משטחי פעילות מים, מתקני ספורט, סקייט פארק, ריהוט רחוב וסככות. לענייננו רלוונטי פרק 4 במכרז אשר עסק ב"סככות". העותרת וכן סככות ראשון ופטוריז, שעוסקות בתחום ההצללה והקירוי, הגישו את הצעותיהן למכרז.

9. מכרזים כדוגמת המכרז דנן מתנהלים במתכונת דו-שלבית.
בשלב ראשון, מפרסמת משכ"ל מכרז פומבי שמאושר מראש על ידי משרד הפנים. זהו למעשה " מכרז מסגרת" במסגרתו נבחנות ההצעות ונקבע מאגר של מספר קבלנים וספקים אשר הצעותיהם נמצאו ראויות ועומדות בתנאי המכרז.
בשלב שני, מתבצע " נוהל הצעת מחיר", במסגרתו פונות רשויות מקומיות, באמצעות משכ"ל, ומבקשות מאותם ספקים או קבלנים שנבחרו במכרז המסגרת הצעות מחיר לאספקת שירותים או טובין. בסופו של התהליך, נבחר הקבלן או הספק אשר הצעתו הייתה האטרקטיבית ביותר לרשות מקומית מסוימת והוא שמספק לה את השירותים או הטובין הרלבנטיים.
ודוק – שר הפנים מתבקש ליתן את אישורו להליך וזאת בתום שלב מכרז המסגרת, כקבוע בסעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות ( מכרזים משותפים) התשל"ב – 1972 ( להלן – חוק מכרזים משותפים). אישור זה תקף, על פי רוב, למשך שנה קלנדרית אחת [ בעניין המכרז דנן, ראו נספח 1 לכתב התגובה של משכ"ל].

10. ליבת המחלוקת בענייננו נסובה סביב תנאי הסף שנקבעו במכרז.
סעיף 2.4.3 לתנאים הכלליים במכרז קובע כי משתתף שמגיש הצעה באשר לאספקת סככות ( פרק 4 במכרז) מחויב להגיש אסמכתאות לעניין רישיון העסק, כאמור בסעיף 2.10 בתנאי המכרז.
סעיף 2.10 בתנאי המכרז קובע בזו הלשון:

"2.10 המשתתף בעל רשיון תקף או רשיון זמני תקף או היתר זמני תקף, על שמו, לנהל עסק על פי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח – 1968, וזאת בהתייחס למקום אשר בו מתנהלת עיקר הפעילות העסקית של המשתתף בתחום מושא כל אחד מהפרקים, שאליהם מוגשת ע"י המשתתף הצעה או שהמשתתף בעל אישור מאת הרשות המקומית, לפיו הוא ( המשתתף) אינו מחויב להחזיק ברישיון על פי חוק רישיון עסקים תשכ"ח 1968, וזאת בהתייחס למקום אשר בו מתנהלת עיקר הפעילות העסקית שלו בתחום מושא כל אחד מהפרקים, שאליהם מוגשת ע"י המשתתף הצעה.
לצורך הוכחת עמידתו של המשתתף בתנאי זה על המשתתף לצרף להצעתו הצהרה בנוסח המצ"ב באשר למקום עיקר הפעילות העסקית כאמור.
[...]
או
העתק " נאמן למקור" של אישור עדכני ( קרי אישור שנחתם במהלך 30 הימים שקדמו למועד האחרון להגשת הצעות למכרז) מאת הרשות המקומית על העדר החובה להחזיק ברישיון העסק כאמור, בנוסח המצ"ב או בנוסח אחר, הדומה במהותו לנוסח המצ"ב.

[...]"

11. אליבא העותרת, הפעילות שמתנהלת בבית העסק של סככות ראשון ושל פטוריז מחוייבת בקבלת רישיון עסק. בהיעדרו, ועדת המכרזים של משכ"ל לא הייתה מוסמכת לקבוע שהצעותיהן של סככות ראשון ושל פטוריז הן הצעות שזוכות במכרז וחובה היה עליה לפסלן.

12. המשיבות העלו טענת שיהוי כנגד העותרת, מאחר שהינה תוקפת במסגרת העתירה שהוגשה ביום 22.03.2017 את החלטת ועדת המכרזים שנשלחה אליה עוד ביום 22.09.2016.
לצד טענת השיהוי, העלו המשיבות טענת " מעשה עשוי", במובן זה שהליכי המכרז הסתיימו, אישור שר הפנים לפי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות עתיד לפקוע ביום 06.11.2017, ובמהלך השנה פרסמה משכ"ל למעלה מ – 100 נהלי הצעות מחיר ומכוחן נחתמו כ – 70 הסכמי התקשרות ( בקירוב) בין הרשויות המקומיות השונות לבין הזוכות בפרק 4 במכרז ( העותרת, סככות ראשון, פטוריז וחברה נוספת בשם מתקני פסגות בע"מ).

העותרת מצידה ציינה, כי העתירה אינה לוקה בשיהוי מאחר שנדרש לה פרק זמן לעריכת הבירורים הנדרשים באשר לסוגיית רישיון העסק, מה גם שהמשיבות השונות השתהו במתן תשובות לטענות שהעלתה העותרת במסגרת פניותיה המוקדמות.

13. ככלל בחינת טענת השיהוי תיעשה על ידי ניתוח שלושה יסודות מצטברים:
הראשון - שיהוי סובייקטיבי - התנהגות העותר בפועל;
השני - שיהוי אובייקטיבי - מידת השינוי בשטח והפגיעה באינטרסים של צדדים אחרים נוכח האיחור בהגשת העתירה;
השלישי - מידת הפגיעה בעקרון שלטון החוק, ככל שתתקבל טענת השיהוי [ראו: עע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, פיסקה 86 בפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (פורסם בנבו, 07.12.2006); בג"ץ 10907/04 סולודוך נ' עיריית רחובות, פ"ד סד(1) 331 (2010)].

בענייננו, החלטת ועדת המכרזים, אותה תוקפת העותרת במסגרת העתירה דנן, נתקבלה לידיה עוד במהלך חודש ספטמבר. עם זאת, פנייתה הראשונה של העותרת אל משכ"ל נערכה רק כחודשיים לאחר מכן, ביום 21.11.2016 [ נספח ז' לעתירה]. אין כל הסבר לעיכוב בפנייה מצד העותרת אל משכ"ל. יתר על כן, תגובתה של משכ"ל נשלחה לעותרת כבר ביום 29.11.2016 והעתק ממנו נשלח פעם נוספת ביום 12.12.2016 [ נספח ח' לעתירה]. מאותה עת, עמדת משכ"ל הייתה ידועה וברורה. למרות זאת, העותרת ביכרה לנצור את טענותיה במשך כארבעה חודשים, להמשיך ולהתכתב עם הרשויות, עד שטרחה לפנות אל בית המשפט בעתירה המנהלית דנן.
התנהלות שכזו אינה מתיישבת עם הוראת תקנה 3(ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 (להלן – התקנות), בה נקבע בזו הלשון:

"... תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם".

14. על פניו נראה כי מדובר בשיהוי סובייקטיבי ממושך וחמור. מבחינת המועד הסטטוטורי שקבוע בתקנות - העתירה לא הוגשה בתוך 45 ימים מהמועד בו נמסרה לעותרת החלטת ועדת המכרזים, אלא כשישה חודשים לאחר מכן – ביום 22.03.2017.
בכך שהעותרת ביכרה להמשיך ולהתכתב עם הרשויות, חלף פנייה לבית המשפט בטענות כנגד החלטת ועדת המכרזים, אין כדי לרפא את השיהוי בו לקתה, כפי שנקבע בבג"ץ 410/78 מילס ישראל בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד לג(1) 271, 272 (1979):

"אמת הדבר, בטרם יפנה אדם לבית משפט זה, עליו לפנות לשלטונות כדי לשכנעם בצדקתו. אך בעשותו כך, אל לו להשהות את פנייתו לבית משפט זה יתר על המידה. מתוך החומר שלפנינו עולה כי היה צריך להיות ברור לעותרת עוד בספטמבר 1976 כי נסיונותיה לשנות את עמדת המשיבים לא יעלו יפה. היה עדיף לפנות, אם רצתה בכך, סמוך אחר תאריך זה לבית משפט זה. עותר אינו יכול להתגבר על טענת שיהוי בכך שהוא מתעקש, אינו מוכן לראות בסירוב שהוא מקבל סוף פסוק, וממשיך להתכתב עם הרשויות. דבר זה נכון הוא במקום שהפניות הן חד צדדיות. אך דבר זה נכון גם במקום שהרשויות באדיבותן משיבות לפונה שוב ושוב, כי אין בידן לשנות החלטתן."

15. בנסיבות שכאלה, נקודת המוצא היא כי דין העתירה להידחות על הסף. יפים בהקשר זה הדברים שנקבעו בפסקה 3 לפסק דינו של השופט מ' מזוז בעע"ם 5834/16 הושק נ' עיריית גבעת שמואל (פורסם בנבו, 15.08.2016):

"לגבי דידי, משנקבע בדין כי עתירה תוגש "בלא שיהוי לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם" (תקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: התקנות)), הרי שעתירה שהוגשה שלא במועד כאמור, ללא שנתבקשה וניתנה הארכת מועד לפי תקנה 3(ג), דינה להידחות על הסף. זוהי אפוא נקודת המוצא של דין השיהוי כעילת סף לדחיית עתירה. מעבר לנקודת המוצא האמורה, קיימים שני סוגי שיקולים העשויים להשפיע על משך הזמן שייחשב כשיהוי לא מוצדק ועל תוצאתו - הסתמכות ושינוי מצב לרעה, מזה; והשלכות דחיית העתירה על שלטון החוק, מזה."

16. מבחינת שיקולי הסתמכות ( שיהוי אובייקטיבי), כפי שעולה מכתבי התגובה על צרופותיהם, לאחר תום שלב המסגרת הופעל נוהל הצעת מחיר, קרי – רשויות מקומיות פנו למשכ"ל בכדי שתפרסם הזמנות להגשת הצעות מאת אותם ארבעת הספקים שנבחרו לפי פרק 4 במכרז על מנת שיגישו הצעות מחיר לאותן רשויות.
כעולה מתגובתה של משכ"ל, במסגרת זו נערכו כ – 100 נהלי הצעת מחיר ובהמשכם נחתמו כ – 70 חוזים לאספקת " סככות" ושירותי הצללה. נסיבות אלה מלמדות על שיהוי אובייקטיבי של ממש בו לוקה העתירה [ בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485 (1996); בג"ץ 9029/16 עו"ד אבירם נ' שרת המשפטים (פורסם בנבו, 01.02.2017)].
השיהוי האובייקטיבי בו לקתה העותרת אף עולה כדי " מעשה עשוי". כך, האישור שניתן על ידי שר הפנים ( באמצעות מנכ"ל המשרד) ביום 07.11.2016, עתיד לפוג בתוך שנה, היינו ביום 06.11.2017. מכאן, שהתנהלותה של העותרת באשר למכרז גרמה לכך שהעתירה הפכה לאקדמית, שכן תקופת ההתקשרות מכוח המכרז כמעט וחלפה [עע"ם 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר (פורסם בנבו, 09.12.2010)].

17. כפי ששנינו, במסגרת בחינתה של טענת השיהוי יש להידרש גם לשיקולי הפגיעה בשלטון החוק. כך, ככל שהמעשה המנהלי אותו תוקפים בעתירה מבטא פגיעה בשלטון החוק בכללותו, מבחינת תקינות מנהלית, חוקיות וטוהר המידות, כך יגבר האינטרס הציבורי על משקלה של טענת השיהוי [ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין, פ"ד נו(3) 385 (2002); עע"ם 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673 (2002); עע"ם 8723/03 עיריית הרצליה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חוף השרון, פ"ד נח(6) 728 (2004); עע"ם 4768/05 מרי נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז הדרום (פורסם בנבו, 29.3.2006); עע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (פורסם בנבו, 7.12.2006); עע"ם 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך (פורסם בנבו, 22.8.2012); עע"ם 2339/12 שוחט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא [פורסם בנבו, 19.8.2013) יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך ג 1952-1946 (2014)].
בענייננו, אין מדובר בטענה לפגיעה בטוהר המידות בהליכי המכרז. אין לפניי כל טענה מצד העותרת להטיית המכרז או למתן העדפה פסולה לאחת מהמשתתפות במכרז, על רקע מתן טובת הנאה כלשהי. המחלוקת מתמקדת בשאלה פרשנית באשר לנוסח פרט 10.4 ( ב) לצו. מחלוקת זו אינה מצדיקה התעלמות מהשיהוי הסובייקטיבי ומהשיהוי האובייקטיבי בו לקתה העותרת.

18. הגם שדי בטענות הסף בכדי להצדיק את דחייתה של העתירה, אדרש לבחינת החלטת ועדת המכרזים באשר לדרישה לרישיון עסק מצד סככות ראשון ופטוריז. בהקשר זה, תמצית טענתה של העותרת היא שחובה היה על ועדת המכרזים להקפיד כי סככות ראשון ופטוריז יציגו רישיון עסק תקף למועד הגשת ההצעות במכרז.
אני סבור שהעותרת אינה מדייקת בסוגיה זו.
אין חולק על החשיבות בהצגת רישיון עסק או פטור מרישיון עסק, כחלק מתנאי הסף במכרזים שמנוהלים עבור השלטון המקומי בישראל [עת"ם (מינהליים ת"א) 1387/02 המטייל נתניה דעבול ובניו נ' עיריית נתניה (פורסם בנבו, 11.12.2002); עת"ם (מינהליים ת"א) 7596-11-15 נ.ע. לבה בע"מ נ' פארק אריאל שרון בע"מ (פורסם בנבו, 29.11.2015) (להלן – עניין לבה)].
ואכן משכ"ל הקפידה לכלול הוראה מתאימה בתנאי המכרז. כך, כעולה מתנאי המכרז נקבעו שני תנאים חלופיים אותם על המשתתפים בפרק 4 למכרז לקיים:

האחד – הצגת רישיון תקף או רישיון זמני תקף או היתר זמני תקף לנהל עסק על פי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח – 1968, בהתייחס למקום שבו מתנהלת עיקר הפעילות העסקית של המשתתף במכרז;

השני – העתק " נאמן למקור" של אישור עדכני מאת הרשות המקומית שמעיד כי לא קיימת חובה להחזיק ברישיון עסק.

19. תנאים אלה היו ברורים ונהירים לכלל המשתתפים במכרז. העותרת לא הלינה לגביהם ועל כן היא מנועה מלעשות כן בשלב זה, לאחר שנטלה חלק במכרז ולאחר שנמצא כי משתתפים אחרים עשו שימוש באפשרות השנייה, קרי – הצגת אישור עדכני מאת הרשות המקומית בדבר היעדר החובה להחזיק ברישיון עסק [ בג"ץ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל - משרד התחבורה, פ"ד לו (4) 44, 48-47 (1982); ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, פ"ד נא (5) 643, 646 (1997); עע"ם 2914/09 מגן דוד אדום נ' מדינת ישראל, פסקה 13 בפסק דינו של השופט י' עמית (פורסם בנבו, 24.11.2009)].

20. לא זו אף זאת. ברי כי במקרה בו מציע במכרז אינו נזקק לרישיון עסק, אין עליו חובה להציגו, אלא די בכך שיציג אישור של רשות הרישוי המקומית, לפיו הפעילות שנעשית בבית העסק שלו אינה טעונה רישיון עסק. יפים לכך הדברים שקבעה השופטת מ' אגמון-גונן בעת"ם (מנהליים ת"א) 2448/07 רפיד ויז'ן בע"מ נ' עיריית פתח תקווה (פורסם בנבו, 03.08.2008):

"בנסיבות המקרה שלפניי, אני סבורה כי תנאי הסף של היות המציע גם יצרן שלטים בעצמו לא צוין בתנאי המכרז באופן ברור ומפורש דיו, וכתוצאה מכך 3 מתוך 4 החברות שניגשו למכרז אינן יצרניות שלטים ולכן גם אינן חייבות ברישיון עסק שמטבע הדברים אינו ברשותן. על כן אני סבורה כי וועדת המכרזים שגתה כאשר הסתמכה על חוות הדעת שהיתה מונחת בפניה שפרשה את תנאי הסף נשוא העתירה ככאלה המחייבים את היות המציע יצרן שלטים ובעל רישיון עסק."

קביעה זו מתיישבת עם הדברים ששנה סגן הנשיא, השופט ק' ורדי, בעניין לבה לעיל, פסקה 30, לפיהם: "הדגש בכוונת עורך המכרז היה על כך שלפי דיני רישוי עסקים יהיה מענה חוקי שהוא בתוקף ולא להחמיר מעבר למה שקבע המחוקק".
ודוק – הצבת דרישות העולות על הנדרש בצו, בהיעדר נסיבות ענייניות שמצדיקות החמרה שכזו, עלולות להיחשב כבלתי מידתיות:

"[...]

הצבת דרישות העולות על הנדרש מהווה פגיעה פוטנציאלית בחופש העיסוק, פגיעה בסיכוי להתקשרות יעילה מבחינה כלכלית ופגיעה בשוויון ההזדמנויות.

[...]

יצוין, כי בארצות-הברית קובע החוק המסדיר את סוגיית הרכישות הממשלתיות במפורש, כי הדרישות והתנאים המפורטים במכרז חייבים להיות במידה המינימאלית הדרושה כדי לענות על דרישות הרשות ובשום אופן לא מעבר לכך. עיקרון זה מעוגן גם בפסיקת המכרזים, שקבעה כי הצבת דרישות העולות על הנדרש מהווה פגיעה לא נחוצה בתחרות, דבר המהווה פגם במכרז".

[עמר דקל מכרזים כרך ראשון 464 (2004)]

21. משכ"ל הציגה בכתב תגובתה לעתירה את אותם אישורים שהתקבלו מאת הרשויות המקומיות הרלוונטיות באשר להיעדר החובה להחזיק ברישיון עסק:

באשר לסככות ראשון – הוצג " היתר זמני" לניהול מרפדיה. אולם, סככות ראשון צירפה מכתב נוסף לפיו החל מיום 01.07.2016 הופסקה כליל פעילות ועבודת הריפוד בבית העסק ועל כן אין צורך ברישיון עסק בפעילות הקיימת. כתימוכין לכך צורף מכתבו של מר דני מרון, מנהל אגף רישוי ופיקוח על העסקים בעיריית ראשון לציון, לפיו " עסק מסוג תפירת ציליות להצללה אינו טעון רישיון עסק עפ"י צו רישוי עסקים..." [נספח ה' לעתירה].

באשר לפטוריז – הוגש אישור של המועצה האזורית חבל מודיעין לפיו היא אינה מחויבת להחזיק ברישיון עסק על פי חוק רישוי עסקים [ נספח 7 לתגובת משכ"ל לעתירה].

הנה כי כן, הן סככות ראשון והן פטוריז עמדו בתנאי הסף שנקבעו במכרז לפיהם ניתן להציג אישור עדכני מאת הרשות המקומית על היעדר חובה להחזיק ברישיון עסק, חלף הצגתו של רישיון עסק או היתר זמני. לפיכך, דין טענתה של העותרת כי ועדת המכרזים הייתה מחויבת לפסול את הצעותיהן של סככות ראשון ופטוריז – להידחות.

22. העותרת הקשתה וטענה כי אישורן של הרשויות המקומיות לאו אישור הוא. לשיטתה, קיימת חובת רישיון עסק מכוח הצו, כנקוב בפרט 10.4 ( ב): טקסטיל, דברי הלבשה - גזירה, תפירה.
בהקשר זה, טענו סככות ראשון ופטוריז כי הפעילות שמתבצעת בבתי העסק שלהן אינה מצריכה רישיון עסק מאחר שאינה עונה על ההגדרה שבפרט 10.4 ( ב) לצו.
למסקנה זו הצטרפה גם עיריית ראשון לציון, אליה פנתה העותרת אשר צרפה לפנייתה זו דו"ח חוקר ובו תיעוד של הפעילות בבית העסק של סככות ראשון. אליבא עיריית ראשון לציון, פעילותה של סככות ראשון אינה נכללת בפרט 10.4 ( ב) לצו ועל כן אינה טעונה רישיון עסק:

"[...]
לאחר בדיקה נוספת שנערכה ע"י מחלקת רישוי עסקים בעירייה לבחינת הפעילות המתבצעת בעסק שבנדון, אין לנו אלא לחזור על האמור במכתבנו מיום 12.12.16 כדלהלן:
1.1 הפעילות המתבצעת בעסק היא הכנת סוככים – העובדים במתפרה תופרים לולאות ליריעות הסוכך ולא טקסטיל ודברי הלבשה. לכן, פרשנותו של פריט 10.4( ב) לצו רישוי עסקים ( עסקים טעוני רישוי), תשע"ג-2013 כחל על פעילות זו היא מאולצת ובלתי סבירה.
1.2 בניית הסוכך מתבצעת בדרך של חיבור ברזנט למוטות ברזל מחוץ לכותלי העסק – במקום ההתקנה.
2. משכך, מסקנתו היא כי לא נמצא בצו רישוי עסקים פריט אשר יכול לחול על פעילות בית העסק ולפיכך העסק אינו טעון רישוי.
[...]"
[נספח 5 לכתב התגובה של עיריית ראשון לציון]
23. בדיון המוקדם התייצב לפניי מר דני מרון, מנהל אגף רישוי עסקים בעיריית ראשון לציון, שהסביר, ביתר פירוט, את עמדתו:

" לשאלת בית המשפט באשר לצורך ברישיון עסק אני משיב – ביקשו שאבדוק 2 פריטים שהייתה טענה שהם צריכים רישיון והם מתבצעים בשטח. אחד הפריטים היה 10.4 – אני נותן רישיונות ל – 10.4 ולפעמים ייצור בגדים ולאריגים ולטקסטיל, זה לא המקרה הזה.
מדובר על סככות הצללה שאם המחוקק היה רוצה שזה יהיה ברישיון עסק הוא היה עושה את זה.
מדי מספר חודשים אנחנו יושבים בועדה עם משרד הפנים ומוציאים ומכניסים פריטים.
ראיתי שזה גם בכל הארץ, סככות הצללה לא צריכות רישיון. זה לא המקרה.
פריט נוסף שביקשו שאבדוק זה 10.14. ג – מסגריה. אין שום מסגריה בשטח. יש שם נכס ליד, מחסן פתוח תחת השמיים של צנרת ומתכת, לזה יש תיק רישוי, אבל אין שום מסגריה. אני הבנתי שהם לוקחים את המתכת שמאוחסנת בשטח ולוקחים את היריעות ששם עושים פינות או לולאות והולכים לשטח ומתקינים את זה בשטח.
לפני שהחלטתי שזה לא טעון רישוי אני תמיד מתייעץ עם התובע העירוני, והגענו למסקנה שאני לא יכול לכפות פריטים על העסק. גם התקשרתי לאחראית משרד הפנים והיא אומרת אי אפשר לכפות פריט על עסק, אם אתה חושב שצריך שזה יהיה פריט מחויב רישוי תעלה את זה בוועדה הבין משרדית שזה יעבור אישור כנסת.
שמעתי שהביאו לעסק בסגנון הזה פריט 10.14. א, אני קורא את הפריט, מצטט, אני מכיר מפעלים מהסגנון הזה, זה מפעלי ענק של מתכת, זה לא קשור לעסק הזה בכלל.
התייעצתי גם לגבי פריט סל – כל ייצור של מוצר, אם הייתי יודע שמייצרים את המתכת ואת היריעות, אבל זה לא המקרה, אני כן אעלה את זה לועדה המשרדית."
[פר' עמ' 6, ש' 2 – 17]

24. הכלל הוא שבית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו בשיקול דעתה של ועדת המכרזים ואינו יושב כ"וועדת מכרזים עליונה" [ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 767 (1996); עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות נ' משרד הבריאות, פסקה 26 בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (פורסם בנבו, 28.2.2011)]. כך, "אמת המידה להתערבות היא של סבירות. לוועדת המכרזים מוקנה מתחם של סבירות, וככל שהחלטותיה מצויות בתוך מתחם זה – אף אם בית המשפט סבור כי ההחלטה לגופה מוטעית היא – החלטה בדין" [עע"ם 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון, פסקה 28 בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) ס' ג'ובראן (פורסם בנבו, 19.05.2014)].
ודוק – "שיקול הדעת המינהלי מקנה לרשות, הנהנית בדרך-כלל ממומחיות או מניסיון רלוונטי בתחום שעליו היא מופקדת, חופש בחירה בין חלופות שונות הנופלות בגדרי מתחם הסבירות. בית המשפט לא ישים עצמו בנעליה של הרשות המינהלית, לא יבחן אם אפשר היה לקבל החלטה נבונה או יעילה יותר, ולא ימיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו" [עע"ם 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 30 בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (פורסם בנבו, 13.09.2010)].
בפרט נכון הדבר מקום בו הרשות ערכה בדיקות וחקירות, קיימה התייעצויות עם הגורמים השונים והגיעה לידי החלטה, כדוגמת האופן בו פעלה רשות הרישוי בעיריית ראשון לציון באשר להחלטתה בעניין סככות ראשון.

25. כך, כעולה מדבריו של מר מרון, נערכה ביקורת בבית העסק [ ראו נספח 5 ו – 6 לכתב התגובה של עיריית ראשון]. ממצאי הביקורת לימדו שהעובדים תופרים לולאות ליריעות הסוכך ואינם עוסקים בתפירת טקסטיל ודברי הלבשה. יריעות ההצללה עשויות מאריג מסוג COVERIT שעשוי מחומר פוליאתילני בעל דחיסות גבוהה שמתאפיין בעמידות לשמש ולרוח, בגמישות ובאטימות למים. בנסיבות אלה, ולאחר שמר מרון התייעץ עם התובע העירוני והגיע לידי מסקנה שאינו יכול לכפות פריט בצו שאינו תואם לפעילות בבית עסק, הגיעה רשות הרישוי העירונית לידי החלטה לפיה סככות ראשון אינה נדרשת לרישיון עסק. נסיבות אלה מלמדות על החלטה סבירה, המצויה בדל"ת אמותיה של סמכות הרשות. על כן, אין עילה כי בית המשפט יתערב בהחלטה שכזו.

26. דברים אלה יפים גם באשר לפעילותה של פטוריז בבית העסק שלה בכפר רות, שכן גם בעניינה נמסר אישור מתאים של המועצה האיזורית חבל מודיעין למשכ"ל [ נספחים 8-7 לכתב התגובה של משכ"ל]. יצוין כי בינתיים, על רקע המחלוקת הפרשנית באשר לצורך ברישיון עסק נקטה פטוריז בגישת " בית שמאי" וקיבלה רישיון עסק באשר לבית העסק שלה באשדוד וכעת היא מחזיקה ברישיון עסק שכולל כמה וכמה סיווגים, לרבות סיווג של פרט 10.4 ( ב) לצו. בהקשר זה, העלתה פטוריז טענה לקיומו של השתק שיפוטי וחוסר תום לב מצדה של העותרת.

ובמה דברים אמורים?

במכרז שנערך בשנת 2011 הציגה העותרת אישור מטעם המועצה האזורית יואב לפיו:

"... חברת קאבריט הנמצאת בקיבוץ בית ניר והעוסקת בייצור של סככות ואוהלים אינה נדרשת לרישיון עסק בתחום התפירה והגזירה, מהסיבה שפעילות זו אינה דורשת רישוי עסק על פי חוק רישוי עסקים והצווים הנגזרים ממנו."

[נספח ד' לכתב התגובה של פטוריז; נספח 12 לכתב התגובה של משכ"ל]

27. אינני משוכנע שהאישור שהציגה העותרת בזמנו לפיו היא אינה מחוייבת ברישיון עסק עולה כדי השתק שיפוטי, מאחר שהוא לא הוצג במסגרת הליך משפטי. אולם, הוא מהווה ראיה מינהלית נוספת לכך שרבות מרשויות הרישוי בארץ רואות בפעילות של הכנת סככות ואוהלים גרידא כפעילות שאינה עונה על ההגדרה שבפרט 10.4 ( ב) לצו ועל כן אינה מחייבת קבלת רישיון עסק. כלל זה היה יפה בזמנו גם לפעילותה של העותרת בקיבוץ בית ניר ואף היא עשתה בו שימוש לתועלתה. בהתחשב בסוג זה של פעילות, פרשנות זו אינה בלתי סבירה ובוודאי שאינה מצדיקה את התערבות בית המשפט באשר לאופן בו רשויות הרישוי השונות בארץ מפרשות את הוראות הצו.

28. משנמצא כי מדובר בפרשנות סבירה, אין כל עילה שוועדת המכרזים של משכ"ל תיכנס לנעליהן של רשויות הרישוי ברחבי הארץ ותשמש כגוף חוקר וכמכריע בעניין שאינו מסור לסמכותה ואינו מצוי בתחום מומחיותה. לא ניתן לצפות מוועדת המכרזים כי תערוך ביקורות בבתי העסק של סככות ראשון או של פטוריז ותכריע אם סוג הפעילות שמתבצעת שם מחייבת רישיון עסק, בניגוד לעמדת רשות הרישוי.

29. לא זו אף זאת. ועדת המכרזים בוחנת את התקיימותם של תנאי הסף במכרז, בהתאם לכלל " הראייה המינהלית" – ראייה ש"כל אדם סביר היה רואה אותה בעלת ערך הוכחתי והיה סומך עליה במידה כזו או אחרת" [בג"ץ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פ"ד כו(2) 337, 357 (1972)]. "בגדר ראיה מינהלית ניתן לכלול גם החלטות שניתנו על ידי רשויות מינהליות אחרות, בהתחשב במידת המיומנות של אותה רשות מינהלית אחרת בנושא העובדתי במידת עיסוקה של אותה רשות בנושא הנדון במהלך עבודתה השוטפת" [אמיר לוי דיני המכרזים בישראל 270 (2012)].

די אפוא בכך שהוצגו לפני ועדת המכרזים של משכ"ל ראיות מינהליות באשר לקיומו של רישיון עסק או לחילופין פטור מרישיון עסק, בהתחשב בסוג הפעילות שמתקיים בו. ועדת המכרזים נהגה באופן תקין וסביר עת הסתמכה על אותם אישורים שניתנו על ידי הרשויות המקומיות הרלבנטיות [ עע"ם 9993/03 חמדאן נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(4) 134, 141 (2005); עע"ם 6024/11 אלסעודי נ' משרד הפנים (פורסם בנבו, 25.12.2012); ע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס (פורסם בנבו, 21.02.2013)].
לפיכך, אין מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים, אפילו לא הייתה העותרת לוקה בשיהוי כה חמור.

30. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נדחות.

31. סוף דבר – העתירה נדחית.

בהתחשב בכך שהעתירה באה על סיומה במסגרת הדיון המוקדם, אני מחייב את העותרת בשכר טרחת באי כוח המשיבות על הצד הנמוך, בסך 10,000 ₪ לזכות כל אחת ואחת מהמשיבות, לתשלום בתוך 45 יום מהיום.

ניתן היום, כ"ה תשרי תשע"ח, 15 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.