הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 41902-02-16

בפני
כבוד ה שופט צבי דותן

העותרת
קן-התור הנדסה ובנין בע"מ
על-ידי ב"כ עוה"ד אמיר שפיצר

נגד

המשיבות
1.משטרת ישראל
על-ידי ב"כ עוה"ד דוד גוטמן
2.אסום - חברה קבלנית לבנין בע"מ
על-ידי ב"כ עוה"ד ד"ר אמיר קמינצקי

פסק דין

1. העותרת היא חברה ותיקה העוסקת בעבודות הנדסה, בניה ופיתוח פרויקטים. היא מחזיקה בסיווג קבלני סוג 5, לביצוע עבודות בניה בהיקף בלתי מוגבל.

משטרת ישראל פרסמה מכרז פומבי להקמת בנין בן שלוש קומות, שישמש כתחנת משטרה חדשה, בעיר נתיבות.

העותרת והמשיבה 2 היו שתיים מן המציעות במכרז. הצעתה של העותרת הייתה הזולה ביותר מבין כל ההצעות במכרז. העותרת גם עמדה בכל תנאי הסף במכרז. ראש יחידת פרויקטים מב"ן במשטרה המליץ בפני ועדת המכרזים לקבוע את העותרת כזוכה במכרז.

2. בין יתר מסמכי המכרז, ישנו מסמך שכותרתו "תצהיר בדבר אי תיאום מכרז". בתצהיר זה נדרש המציע להצהיר הצהרות שונות, שעניינן תיאום מכרז, ובסוף התצהיר מופיעה הצהרה כי "המציע לא נמצא כרגע תחת חקירה בחשד לתיאום מכרז. אם כן, נא פרט: ____". בסעיף זה כתב מנהל העותרת כך: "כנגד המציע מתנהל משפט הגבלים עסקיים בבית המשפט המחוזי בירושלים בנושא אי הגשת מכרז עוטף עזה".

3. בעקבות זאת ערכה המשטרה בירור, ומצאה כי מדובר בכתב אישום שהוגש, בבית המשפט המחוזי בירושלים, נגד 35 נאשמים, וביניהם העותרת ומנהלה. כתב האישום מייחס לעותרת ולמנהלה עבירת היותם צד להסדר כובל, לפי סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים. עורך דין מרשות ההגבלים העסקיים המציא למשטרה, לבקשתה, את כתב האישום, וציין כי כתב האישום עוסק בהחלטה משותפת של העותרת ומנהלה, יחד עם עוד 14 קבלנים נוספים, להימנע מהגשת הצעות למכרז מיגון עוטף עזה; כי מדובר בתיאום החרמת מכרז ציבורי; וכי הרשות רואה בחומרה עבירות מסוג זה.

4. עיון בכתב האישום מעלה, כי במרץ 2008 פורסם מכרז לצורך הקמת מאגר של "קבלני מדף" לעבודות הקמת ממ"דים בשדרות וביישובי עוטף עזה. מטרת המכרז הייתה, בשלב א' – להקים מאגר של "קבלני מדף", ובשלב ב' – לבחור, מן המאגר הנ"ל, קבלנים לביצוע עבודות בניית ממ"דים כאמור. על פי תנאי המכרז, לאחר כניסת מאגר "קבלני המדף" לתוקף, יפורסמו פניות להציע הצעות לביצוע עבודות מיגון באתרים ספציפיים, וקבלנים הנכללים במאגר חייבים להגיש הצעות לפניות אלה. בסיום שלב א' של המכרז כלל מאגר "קבלני המדף" 14 חברות, ביניהן העותרת. במאי 2008 נשלחו לכל אחת מהחברות הללו שבע פניות להציע הצעות לבניית ממ"דים בשבעה מתחמים בשדרות וביישובי עוטף עזה. בעת פתיחת תיבת ההצעות לשלב ב' של המכרז נמצאו בתיבה הצעות מחברה אחת בלבד. כל יתר החברות (לרבות העותרת) נמנעו מהגשת הצעות. בכתב האישום נטען, כי הנאשמים – ביניהם העותרת – קיימו מספר פגישות שבהן הגיעו להסכמה ביניהם, לפיה כל "קבלני המדף" יימנעו מהגשת הצעות במסגרת שלב ב' במכרז, ככל שלא תתקבל טענתם כי בתנאי המכרז לא ניתן פיצוי לעליה במחירי הברזל. בהתאם להסכמה האמורה, נמנעו הנאשמים, והעותרת בכללם, מהגשת הצעות לבניית מתחמים ספציפיים במסגרת שלב ב' במכרז עוטף עזה. בכך עברו עבירה, לפי סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, בהיותם צדדים להסדר כובל, מבלי לקבל אישור, היתר זמני או פטור להסדר.

5. בעקבות קבלת כתב האישום בידי המשטרה, פנתה המשטרה אל העותרת ומנהלה, והזמינה אותם לבירור בפני ועדת המכרזים. הבירור התקיים בועדת המכרזים ביום 22/12/15. נציג העותרת אמר, כי העותרת איננה מסתירה את עצם קיומו של ההליך המשפטי הפלילי, המתנהל נגדה מאז 2008, וכי היא מציגה עובדה זו בכל המכרזים שהיא משתתפת בהם. לדבריו (שם) "קיבלו את ההצעות שלנו, כי לא מתייחסים להליך המשפטי שמתנהל נגדנו, כאל עילה לפסילה". סוגיה נוספת שהועלתה בבירור הייתה, שהצעת המחיר, שהגישה העותרת במכרז, חורגת מהאומדן כלפי מטה. בעניין זה, אמר נציג העותרת, כי זו רמת המחירים שהעותרת עובדת איתה, ואין שום דבר במכרז שמולא על-ידי העותרת באופן הפסדי. בתום הבירור הוחלט, כי העותרת תמציא פירוט ומסמכים המוכיחים את טענתה, כי עורכי מכרזים ציבוריים אחרים אישרו השתתפותה במכרז, למרות ההליך המשפטי התלוי ועומד נגדה בנושא תיאום אי הגשת הצעות במכרז עוטף עזה.

6. העותרת המציאה את הפירוט והמסמכים בעניין זה, ביום 28/12/15. במכתבה של העותרת פורטו פרויקטים שונים שביצעה, לאחר שההליך הפלילי בעניינה החל, אולם רק ביחס לפרויקט אחד – מכרז להקמת מרכז מבקרים באוניברסיטת ת"א – נמצא מסמך בו נכתב במפורש כי ועדת המכרזים של האוניברסיטה החליטה, שאין בהליך הפלילי המתנהל נגד העותרת כדי לפסול את הצעת העותרת במכרז.
עם זאת, מן המסמכים שצורפו על-ידי העותרת עולה, כי היה מכרז נוסף (בנין "שער העיר" בהרצליה) בו השתתפה, ולא נפסלה, על אף שציינה, בתצהיר שנכלל במסמכי המכרז, דבר קיומו של ההליך הפלילי המתנהל נגדה (העותרת לא נקבעה כזוכה באותו מכרז).

ההחלטה נושא עתירה זו
7. ביום 3/2/16 דנה ועדת המכרזים בהצעתה של העותרת במכרז. החלטה זו היא ההחלטה נושא העתירה. בתחילת הפרוטוקול מציינת ועדת המכרזים כי העותרת זומנה לבירור בפני הועדה, בשל שתי סוגיות, סוגיית החריגה הניכרת מהאומדן, וסוגיית ההליך הפלילי התלוי ועומד נגדה, וכן היא מפרטת את התשובות שנתנו נציגי העותרת בשני עניינים אלה.
הועדה מציינת את דברי נציגי העותרת, בבירור הנ"ל, כי אושרה השתתפותה במכרזים ציבוריים ואף ממשלתיים אחרים, על אף ההליך הפלילי המתנהל נגדה, ובחלק מהמכרזים אף נקבעה כזוכה. לטענתה, אותם גופים אינם מתייחסים להליך הפלילי כאל עילת פסילה. העותרת אף טענה, בבירור הנ"ל, כי ברשותה התכתבויות ממקרים קודמים שבהם אושר לה להשתתף במכרז, לאחר הגשת כתב האישום נגדה.
הועדה מציינת כי העותרת הציגה, לאחר הבירור, מסמכים להוכחת טענתה זו, וכי מהמסמכים עולה כי היה פרויקט אחד בלבד (מכרז אוניברסיטת ת"א) שהעותרת הורשתה להשתתף במכרז, על אף ההליך הפלילי המתנהל נגדה. ואולם, הוסיפה הועדה וציינה כי במסמכי המכרז של אוניברסיטת ת"א לא נכלל תצהיר בדבר העדר חקירה או כתב אישום בנושא תיאום מכרז (כפי שנכלל במכרז בענייננו); וכן כי העותרת לא נקבעה בסופו של דבר כזוכה, במכרז אוניברסיטת ת"א.
בעקבות פניה נוספת לעותרת, השיבה העותרת כי אין בידיה מסמכים נוספים, וכי ההיתרים שניתנו לה להשתתף במכרזים, על אף ההליך הפלילי, ניתנו לה בעל פה.

8. בשלב זה מציינת ועדת המכרזים בהחלטתה, כי במכרז קודם של המשטרה, בנוגע לבניית תחנת משטרת מודיעין, הגישה העותרת הצעה אשר לה צורף "תצהיר בדבר אי תיאום מכרז" ובו נכתב כי כתב האישום נגד העותרת נמחק. תצהיר זה התברר כלא נכון עובדתית, שכן, כתב האישום אמנם נמחק על-ידי בית המשפט המחוזי ביום 7/6/12, אולם הערעור על כך לבית המשפט העליון התקבל, ביום 10/9/13, ובעקבות זאת, חזר התיק הפלילי להתנהל, זמן רב קודם לחתימת התצהיר והגשתו במסגרת המכרז הנ"ל. ועדת המכרזים בעניין מכרז תחנת משטרת מודיעין החליטה לפסול את הצעת העותרת, הן בשל התצהיר הכוזב הנ"ל, הן עקב עצם קיומו של ההליך הפלילי נגד העותרת, בגין עבירות של תיאום החרמת מכרז, עם חברות נוספות, והן בשל מחירים נמוכים באופן קיצוני.

9. עתה נפנתה ועדת המכרזים לבדוק את טענת העותרת, כי הגופים על ידם הועסקה ידעו אודות כתב האישום המתנהל נגדה. מהבדיקה עלה כי אותם גופים לא ידעו דבר קיומו של ההליך הפלילי נגד העותרת, בין משום שבאותם מכרזים לא נכלל, במסמכי המכרז, תצהיר אי תיאום מכרז, ובין משום שכתב האישום הוגש אחרי המכרזים הנ"ל או אחרי זכיית העותרת בהם (למשל, המכרז לבניית תחנת משטרת נהריה).

10. עתה הגיעה הועדה לעניין העיקרי העומד על הפרק, וקבעה כי אין ביכולתה ואין מקום להתעלם מהעובדה, שנגד העותרת מתנהל הליך פלילי בגין תיאום אי הגשת הצעות במכרז (ולמעשה - החרמתו של המכרז), יחד עם חברות נוספות.

מדובר, לדעת הועדה, בעבירה פלילית הקשורה לעצם קיומו של המכרז, שביצועה שומט את הקרקע מתחת לבסיס קיומו – שוויון בין המשתתפים, מצד אחד, והגשת הצעות שיניבו את מירב היתרונות לעורך המכרז, מצד שני. הצעות מתואמות, או העדרן של הצעות, מתוך תיאום בין משתתפים, פוגעים בהגינות ובתום הלב המתחייב בין המציעים בהתאם לעקרונות דיני המכרזים ולדין הכללי. הועדה מציינת גם, כי אין המדובר בשלב של חקירה, שיכולה להסתיים בסגירת התיק, אלא בכתב אישום פלילי שהוגש, על-ידי רשות אכיפה מקבילה (הרשות להגבלים עסקיים), שסברה כי יש בסיס, בראיות שבפניה, להגשת כתב אישום. המשטרה, בהיותה רשות אוכפת חוק בעצמה, אינה יכולה להתעלם מכך, שזרוע אכיפה אחרת של המדינה הגישה כתב אישום נגד העותרת, בשל עבירות חמורות בנושא תיאום מכרזים. הועדה מציינת בהמשך כי בית המשפט העליון (בערעור על ההחלטה בדבר מחיקת כתב האישום) קיבל את עמדת הרשות בדבר חומרת העבירה המיוחסת לעותרת, והאינטרס הציבורי בניהול ההליך בשל כך, והחליט להחזיר את ההליך הפלילי נגד העותרת לבירור בפני בית המשפט המחוזי.

לדעת הועדה, העובדה כי נמצאו די ראיות להגשת כתב אישום פלילי, יש בה די והותר למישור המנהלי.

לבסוף מציינת הועדה את העובדה, שהעותרת לא פנתה למשטרה, טרם הגשת הצעתה, בשאלות הבהרה בנוגע למהותו של התצהיר המבוקש, או השלכות קיומו של כתב האישום על בחינת הצעתה, ונראה כי העותרת הייתה ערה היטב למשמעויות אלה.

11. לאור כל האמור לעיל, החליטה ועדה המכרזים שלא להתחשב בהצעתה של העותרת, במסגרת ההצעות העומדות לבחינה במכרז זה.

עד כאן – החלטת ועדת המכרזים, מיום 3/2/16, במלואה, כמעט מלה במלה.

12. ביום 4/2/16 הודע לעותרת בכתב כי הצעתה למכרז לא התקבלה, וכי הזוכה במכרז היא המשיבה 2.

דיון נוסף בועדת המכרזים
13. בעקבות פניה של ב"כ העותרת אל ועדת המכרזים, בדרישה לבטל החלטתה הנ"ל, ולחלופין, לאפשר לנציגי העותרת להתייצב בפני ועדת המכרזים ולהשמיע טענותיהם, קיימה הועדה דיון נוסף, ביום 17/2/16.

בהחלטת ועדת המכרזים מיום 17/2/16 נאמר, בין היתר, כי העותרת הגישה הצעתה במכרז זה, הגם שידעה כי במכרז קודם (תחנת משטרת מודיעין) הצעתה נפסלה, בין היתר בשל עצם קיומו של ההליך הפלילי המתנהל נגדה. על אף זאת, העותרת לא מצאה לנכון לפנות בשאלות הבהרה, במסגרת המכרז הנוכחי, בנוגע לתצהיר בדבר אי תיאום מכרז. מדובר בדרישה מיוחדת, הנובעת מהחשיבות הרבה שמייחסת המשטרה לנושא תיאום הצעות במכרז. הועדה שקלה את כלל הנתונים שהיו בפניה בנושא זה, והגיעה למסקנה כי בפניה ראיות מנהליות מספיקות, שלא להתחשב בהצעת העותרת במכרז, עקב קיומו של הליך פלילי, הנוגע ללב הליך המכרז. סיכומו של דבר, הועדה לא מצאה מקום לקיומו של דיון נוסף בפניה, לשמיעת טענות העותרת, וכמו כן, לא מצאה מקום לשינוי החלטתה מיום 3/2/16, והיא מותירה אותה על כנה.

העתירה
14. ביום 18/2/16 הוגשה עתירה זו, ובה מבקשת העותרת לקבוע, כי החלטת ועדת המכרזים מיום 3/2/16 "שלא להתחשב" בהצעת העותרת במכרז, היא החלטה פסולה, שיש לבטלה, ולקבוע כי ועדת המכרזים מחויבת לבחון את הצעתה של העותרת וליתן החלטתה בהתאם.
בדיון בפניי הבהיר ב"כ העותרת כי העותרת מבקשת להחזיר את התיק לדיון בועדת המכרזים, על מנת שתדון בכל המכלול, ולא תפסול את העותרת על הסף.

ביום 3/3/16 ניתן, לבקשת העותרת, צו ביניים להקפאת הליכי המכרז עד למתן פסק דין בעתירה.

טענות העותרת
15. א. העותרת עמדה בכל תנאי הסף ויתר התנאים במכרז, ועל כן, ועדת המכרזים אינה מוסמכת ואינה רשאית "שלא להתחשב" בהצעתה.

ב. בגדר מסמכי המכרז לא צוין כי לקיומו של הליך משפטי, בתחום ההגבלים העסקיים, יינתן משקל כלשהו בעת בחינת ההצעות במכרז.

ג. קיומו של הליך משפטי, ביחס לאישומים מתחום ההגבלים העסקיים, אינו שולל, ככלל, את זכותו של מציע להגיש הצעה במכרז.

ד. בנוגע לכתב האישום שהוגש נגד 35 נאשמים, וביניהם העותרת ומנהלה, טוענת העותרת כי לא יכלה להגיש הצעה, במכרז עוטף עזה, נוכח העליה הדרמטית במחיר הברזל, המהווה כמחצית מעלות בנייתו של ממ"ד, ונוכח סירובו של משרד הבינוי והשיכון להתערב בכך. כלומר, לטענתה, היא נמנעה מהגשת הצעה במכרז הנ"ל מחמת גורמים אובייקטיביים, שאינם קשורים להתנהלות המתוארת בכתב האישום. העותרת נענתה לקריאה פומבית של התאחדות הקבלנים להימנע מהגשת הצעות, וזאת בשל התנאים הבלתי סבירים שנכללו במכרז. העותרת כפרה באופן מוחלט באישומים שיוחסו לה, והתיק עדיין מתנהל. מכל מקום, לטענתה, מדובר לכל היותר ב"אקט מחאתי" בלתי מוצלח של התאחדות הקבלנים, שהעותרת וקבלנים רבים אחרים נענו לו, ולא במקרה חמור של "תיאום מחירים" במכרז, או של פגיעה בטוהר המידות.

ה. ובכל מקרה, אין בהליך פלילי שמתנהל, ואשר טרם הוכרע, כדי לשלול באופן גורף את כשירותה של העותרת להגיש הצעות במכרזים של גופים ציבוריים, דבר אשר יפגע קשות בעותרת, ועלול אף להביא לסגירתה.

ו. גם המשיבה 2, שהוכרזה כזוכה במכרז, נמנית על החברות שנענו לקריאה של התאחדות הקבלנים.

ז. בין החברות שפעלו בהתאם לקריאה הפומבית של התאחדות הקבלנים ישנן חברות מובילות, שבונות בימים אלה מוסדות ציבור, ואף לא אחת מהן נפסלה, בשל קיומו של ההליך הפלילי הנ"ל.

ח. להליך המשפטי המתנהל אין כל משקל או רלבנטיות למכרז שנדון כאן, ונראה כי ועדת המכרזים רצתה "להעניש" את העותרת על התנהלותה, הנטענת ומוכחשת, במכרז אחר, ועל התנהלותה במכרז תחנת משטרת מודיעין.

ט. בעניין התצהיר שהוגש בקשר לתחנת משטרת מודיעין, טוענת העותרת כי נעשתה שם טעות בתום לב, שכן "המזכירה שטיפלה באותם מכרזים העתיקה את נוסח הסטטוס המשפטי שהוכתב לה על-ידי עו"ד החברה ממכרז קודם, בזמן שזה היה נכון, ולא עדכנה אותו שבינתיים ניתנה החלטה בעליון. עו"ד שמחתים על תצהיר הגדיר לה פעם אחת את הסטטוס של ההליך הפלילי, ומשם היא העתיקה את זה, גם בתצהיר של תחנת מודיעין וגם בתצהיר של בית חולים סורוקה". לטענתה, היא לא ניסתה להונות, אלא מדובר בטעות אנוש בתום לב.

י. במכרז תחנת משטרת מודיעין הצעת העותרת נפסלה לא בגלל עצם קיומו של ההליך הפלילי, אלא בשל אותו תצהיר.

יא. מנכ"ל העותרת התבטא אף הוא בדיון בפניי, וציין כי היו לא שני מקרים, אלא עשרות מקרים, שהגיש את אותו תצהיר שבו נאמר כי כתב האישום נמחק על-ידי בית המשפט, כי הוגש על כך ערעור לביהמ"ש העליון, וכי טרם ניתנה החלטה בערעור. לדבריו, הוא חותם על הרבה מאוד מסמכים, ולא הכל הוא קורא, ולא שם לב לעניין זה.

טענות המשיבה 1
16. א. העותרת מודעת לכך שההליך הפלילי המתנהל נגדה עלול להגביל את יכולתה להשתתף במכרזים ציבוריים, ולכן הגישה מראש (במכרזים אחרים) שאלת הבהרה האם מותר לה להשתתף במכרז, אולם במקרה הנוכחי לא פנתה אל המשטרה בשאלת הבהרה על מנת לקבל עמדתה בעניין. המשיבה 1 טוענת כי העותרת נהגה בחוסר תום לב, בכך שנמנעה מפניה יזומה אל המשטרה, בשל החשש כי הדבר ימנע ממנה להשתתף במכרז.

ב. ועדת המכרזים סברה כי אין להתיר למתמודד, אשר נאשם בעבירת הסדר כובל הנוגעת למכרז, להתמודד במכרז נושא עתירה זו.

ג. לא מדובר בחשדות בלבד, או בחקירה המצויה בראשיתה, אלא בכתב אישום שהוגש, ועל כן החליטה ועדת המכרזים שלא לקבל את הצעת העותרת, על אף היותה ההצעה הזולה ביותר. היא סברה כי אין מקום לקבל הצעה של מי שקיימות נגדו לכל הפחות ראיות מנהליות הקושרות אותו להתנהלות אסורה במכרז.

ד. ועדת המכרזים ערכה לעותרת שימוע, ולאחר מכן דנה בעניין ארוכות, ונתנה החלטה מפורטת ומנומקת שלא להתחשב בהצעת העותרת.

ה. החלטת ועדת המכרזים היא החלטה סבירה שנתקבלה לאחר שקילת מכלול העובדות והנתונים, ואין כל מקום להתערב בה.

ו. יש לתת מלוא המשקל לנימוקי הועדה, וביניהם הנימוק לפיו משטרת ישראל, כגוף אכיפה, אינה יכולה להתעלם מכך שגוף אכיפה אחר של המדינה הגיש כתב אישום נגד העותרת, בשל עבירות תיאום מכרז.

ז. בניגוד לנטען בעתירה, המשיבה 2 איננה בין הנאשמים בהליך הפלילי המתנהל בבית המשפט המחוזי נגד (בין היתר) העותרת ומנהלה.

ח. בעניין התצהיר הכוזב שהגישה העותרת במקרים קודמים (עשרות מקרים קודמים, כך לדברי מנהלה), טוענת המשיבה 1 כי סיפור "המזכירה שטעתה" נשמע לראשונה בדיון בבית המשפט, לא הוגש תצהיר או כל ראיה שהיא להוכחת הטענה, וקשה לקבל הטענה שמנהל העותרת לא ידע, בעת הגשת התצהיר בעניין תחנת משטרת מודיעין, היינו במאי 2015, כי למעלה משנה וחצי לפני כן כבר ניתנה החלטה בעליון, לחידוש ההליך המשפטי הפלילי, או כי המזכירה העתיקה מבלי משים דברים שעוה"ד אמר לה שנה וחצי לפני כן.

ט. באשר לטענת העותרת, בבירור שנתקיים ביום 22/12/15, כי במכרזים אחרים היא ביררה אם מותר לה להשתתף, בשים לב להליך הפלילי שמתנהל, ונענתה בחיוב, וכי אותם גופים לא מתייחסים להליך הפלילי הנ"ל כאל עילה לפסילה, טוענת המשיבה 1 כי כאשר נתבקשה העותרת לגבות טענה זו במסמכים, התברר כי פני הדברים אינם כפי שהציגה, וכי יש רק מקרה אחד (אוניברסיטת ת"א) שבו נאמר לעותרת במפורש ובכתב כי אין בהליך הפלילי כדי לפסול את הצעתה.

י. ועדת המכרזים לא פסלה את הצעת העותרת על הסף, בשל עצם קיומו של כתב אישום, אלא ערכה בדיקה עניינית של מהות העניין וחומרתו, ומצאה כי מדובר בכתב אישום הנוגע ללב העניין של דיני המכרזים. מי שנאשם בעבירה של תיאום בנוגע למכרז, זוהי עבירה מאוד רלבנטית, כשמדובר בהליך של מכרז לבחירת קבלן שיבנה מבנה חדש.

טענות המשיבה 2
17. א. לפי הפסיקה, לועדת המכרזים שיקול דעת מלא ומוחלט לפסול מציע, מחמת חקירה פלילית או כתב אישום פלילי.

ב. ועדת המכרזים רשאית לבחון שיקולים הנוגעים למהימנות ולניקיון כפיהם של המתמודדים במכרזים.

ג. בענייננו אין מדובר בחקירה פלילית, אלא בכתב אישום חמור שהוגש, בעניינים הקשורים להתנהלותה הלא-חוקית של העותרת במכרז, בתחום ההגבלים העסקיים.

ד. חשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות, הנחקרים על-ידי המשטרה או רשות חקירה אחרת, הם שיקול רלבנטי שהרשות המנהלית רשאית לשקול בבואה להתקשר בחוזה עם אדם או תאגיד.

ה. העותרת לא תקפה את הסעיף במכרז, המאפשר לועדת המכרזים לפסול הצעתו של מציע שמתנהלת נגדו חקירה פלילית בחשד לתיאום מכרז. היה עליה לתקוף תנאי זה שבמכרז, מראש, עובר למועד הגשת הצעתה, ולא בדיעבד, לאחר שהסתבר לה כי היא איננה הזוכה במכרז. מטעם זה, יש לדחות העתירה על הסף.

ו. משטרת ישראל לא יכולה להתקשר בחוזה עם מציע, שפעל במכרז בחוסר יושר, וכשמשתלם לו – הוא משקר.
העותרת מסרה, במכרז תחנת משטרת מודיעין, תצהיר כוזב בעניין כתב האישום הפלילי התלוי ועומד נגדה, בכך שציינה כי כתב האישום נמחק על-ידי בית המשפט המחוזי, כי הוגש ערעור על כך לביהמ"ש העליון, וכי טרם ניתנה החלטה בעליון.
גם במכרז אחר, לעבודות בניה בבית חולים סורוקה, הגישה העותרת תצהיר כוזב באותה צורה כמו במכרז מודיעין. ויצוין כי בבית חולים סורוקה, העותרת הוכרזה כזוכה במכרז.
המשיבה 2 טוענת אפוא כי העותרת, כשיטת פעולה, המעידה על חוסר תום לב, מגישה תצהירים כוזבים במכרזים ציבוריים רבים, ואף זכתה בחלק מהם.

ז. הצעתה של העותרת הייתה חייבת להיפסל גם מטעם נוסף, והוא, שהיא הייתה גרעונית, בהיותה חורגת בשיעור העולה על 10% מן האומדן, וזאת בניגוד להוראות סעיף 16.8 לתנאי המכרז.

דיון והכרעה
18. מפסיקת בתי המשפט עולה, כי כתב אישום חמור, שהוגש נגד אחד המתמודדים במכרז, בנושא אשר לו נגיעה לענין, הוא שיקול שועדת המכרזים רשאית להתחשב בו, לשם פסילת מועמדותו.
כך, בבג"ץ 295/80 משה קידר עבודות עפר ופיתוח נ' מ"י משרד הביטחון פ"ד לד(4) 468, נקבע כי:
"... חקירות פליליות בעקבות התקשרויות חוזיות קודמות יכולות להוות מניע כדין להעדר הנכונות לחזור ולהתקשר עם פלוני בחוזה, אם יש בחקירות ובהתדיינויות כדי להצביע על חוסר מהימנותו וחוסר אמינותו של פלוני. משמע, גם כאן מושל האינטרס הציבורי בכיפה, ואם ההימנעות מן ההתקשרות החוזרת נובעת מתוך שיקולים של טובת הציבור, להבדיל ממחלוקות אישיות, הפליה פסולה או הכרעות שרירותיות כיוצא באלה, הרי אין סיבה לפסול את שיקוליה של הרשות הציבורית. בשל הטעם המונח ביסוד האמור לעיל גם לא הייתי מתווה חיץ בין השלב בו מתנהלת חקירה פלילית לבין השלב בו ניתן כבר פסק-הדין. אם עולה חשד סביר בדבר ביצוע עבירות אין לכפות על הרשות הציבורית התקשרות נוספת עם החשוד בשל כך בלבד שההליכים המשפטיים לשלביהם טרם נסתיימו. בנסיבות כגון אלה, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר בהתקשרויות לשם ביצוע עבודות בעלות גוון בטחוני, מן הנכון לתת משקל מלא לחששות ולחשדות הנובעים מן החקירה, שהרי התעלמות מהם ודחיקתם הצדה עד להכרעה הסופית, פוגמת גם היא במינהל התקין ובהגנה על האינטרס הציבורי. עובר לעריכת עסקות כלכליות לא ניתן לנקוט אמות מידה היאות להרשעה בדין פלילי, וחקירה פלילית בנושא אשר לו נגיעה לענין, די בה כשלעצמה כדי להצדיק השהית כריתתו של חוזה חדש גם אם לא מדובר על נושאים מן הסוג המושתת על יחסי uberrima fides".

ובבג"ץ 4565/92 שיץ קרית ארבע בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד מז(1) 163, בעמ' 165:
"הלכה פסוקה היא, כי כאשר הממשלה רשאית להתקשר עם ספקים מסוימים, יכולה היא להביא במניין שיקוליה, כאשר היא עוסקת בבחירתם, את העובדה, שכנגד קבלן מסוים קיימים חשדות לביצוע עבירות פליליות (ראה בג"ץ 295/80). קל וחומר כאשר החשד הוא לביצוע עבירות הנוגעות להתקשרות קודמת בין הספק לאותה רשות".

וכן ראה עת"מ (חי') 4080/07 מפעלי אומן אדן נ' חב' החשמל, שם נאמר כי:
"חשד לביצוע עבירות פליליות הוכר כבסיס סביר להחלטת ועדת מכרזים על בטלות הסכם ומניעת התקשרות בהסכם חדש".

ולבסוף אביא את ע"א 8189/11 רפאל דיין נ' מפעל הפיס, שם נקבע כי:
"פסיקתו של בית משפט זה מלמדת כי חשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות הנחקרים בידי המשטרה הם שיקול רלוונטי שהרשות המינהלית רשאית לשקול, ולא אחת אף מחויבת לשקול, בבואה להתקשר עם אדם או תאגיד. עצם העובדה כי ההליכים המשפטיים טרם הסתיימו אין משמעה כי מדובר בשיקול לא רלוונטי (ראו: בג"ץ 295/80 משה קידר עבודות עפר ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון, פ"ד לד(4) 468, 473 - 475 (1980)). על אחת כמה וכמה אלה הם פני הדברים כאשר מדובר בחשדות חמורים הנוגעים באופן ישיר להתקשרות קודמת עם הרשות הנוגעת בדבר עצמו, כמו בענייננו (ראו: בג"ץ 4565/92 שיץ קרית ארבע בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 163, 165 (1993)). לפיכך, מקובלת עלינו מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה ועדת המכרזים שקלה שיקולים עניינים בטרם פסלה את הצעתו של המערער ".

19. אמנם, במקרה דנן, מדובר בעבירה כלכלית, שתכליתה שמירה על התחרות החופשית, ולא בעבירה בתחום הפגיעה בטוהר המידות. עם זאת, וכפי שציינה ועדת המכרזים בצדק בהחלטתה, "מדובר בעבירה פלילית הקשורה לעצם קיומו של המכרז, ואשר ביצועה שומט את הקרקע מתחת לבסיס קיומו ...... התחרות החופשית והשוויון בין המציעים הם היסוד ההכרחי לקיומו של המכרז. הצעות מתואמות, או העדרן של הצעות כאלה, תוך תיאום בין משתתפים, פוגעים בהגינות ובתום הלב המתחייב בין המציעים בהתאם לעקרונות דיני המכרזים ולדין הכללי ". דעתי היא, כי ועדת מכרזים, אשר מייחסת חשיבות רבה לנושא הספציפי של תיאום מכרז, ופוסלת הצעה של אחד המתמודדים בשל כך שמתנהל נגדו הליך פלילי בבית המשפט המחוזי בשל תיאום מכרז, זאת לאחר שקיבלה לידיה ובחנה את כתב האישום, שמעה מהמציע את ההסברים, נתנה למציע הזדמנות, ועוד הזדמנות, להמציא מסמכים, ונתנה החלטה מפורטת ומנומקת היטב מדוע ראוי לפסול הצעתו – לא ניתן לומר כי החלטתה חורגת ממתחם הסבירות. אמנם כן, העותרת נהנית עד כה מחזקת החפות, אולם, כפי שנאמר בפסיקה לעיל, אין הבדל מאוד משמעותי לעניין זה בין שלב החקירה הפלילית, לבין השלב שבו ניתן כבר פסק דין בהליך הפלילי. "חקירה פלילית בנושא אשר לו נגיעה לענין, די בה כשלעצמה כדי להצדיק השהיית כריתתו של חוזה חדש" (דברי כב' השופט שמגר בפרשת משה קידר).

20. יתר על כן, ההליך הפלילי, המתנהל נגד העותרת, הוא אמנם הנימוק העיקרי של ועדת המכרזים לפסילת הצעת העותרת, אך לא הנימוק היחיד. נימוק נוסף היה, שבמכרז קודם של המשטרה, הגישה העותרת במכרז תצהיר כוזב. בתצהיר נכתב כי כתב האישום נגד העותרת נמחק, אולם לאחר בדיקה התברר, שהתצהיר לא נכון עובדתית, מאחר שבעת הגשתו התנהלו כבר מחדש ההליכים המשפטיים נגד העותרת, וזאת זמן רב קודם לחתימת התצהיר והגשתו במכרז הנ"ל. נכון שנימוק זה, לבדו וכשלעצמו, לא שימש לפסילת הצעת העותרת, אך הוא בא בנוסף ובמצטבר לשיקול העיקרי, עליו עמדתי לעיל. מסירת תצהיר כוזב ביודעין היא עבירה חמורה, שעונש מאסר של שלוש שנות מאסר בצידה. שימוש בתצהיר כוזב במכרז, כאשר, לכאורה ועל פני הדברים, המניע הוא לזכות במכרז ויהי מה, תוך הצנעת ההליך הפלילי, והצגת מצג שווא כאילו הוא נמחק ואיננו, הוא מעשה חמור, שבוודאי יש בו (כפי שנאמר בפרשת קידר) "כדי להצביע על חוסר מהימנותו וחוסר אמינותו של פלוני". על אחת כמה וכמה, שעה שהדבר נעשה על-ידי העותרת, במכרז קודם של אותה רשות מנהלית (משטרת ישראל) (ר' פס"ד שיץ). ה"הסברים" שנשמעו בדיון מפי ב"כ העותרת ומנהלה אינם משכנעים במיוחד, מה גם שלא הובאה כל ראיה להוכחת הטענות הללו במישור העובדתי.

21. כאן המקום לציין ולהדגיש, כי לא היה זה מקרה יחיד, שבו נכשלה העותרת בהגשת תצהיר כוזב במסגרת מכרז ציבורי. כך עשתה גם במכרז שנערך על-ידי שרותי בריאות כללית לעבודות גמר במרכז אונקולוגי בבית החולים סורוקה, מכרז בו זכתה, וכך עשתה גם, לדברי מנהלה בדיון בפניי, בעשרות מקרים אחרים(!), כולם, לטענתו, מתוך חוסר תשומת לב לתוכן התצהיר עליו חתם.

22. ואם לא די בכך, מתברר שככל הנראה גם במכרז נושא עתירה זו מסרה העותרת- זו הפעם בעל פה, ולא בתצהיר בכתב - כי כתב האישום נמחק, וכי הוגש על כך ערעור לעליון, וטרם נתקבלה החלטה. כך אני למד מהודעת דוא"ל ששלחה עו"ד סולטן, עוזרת ליועהמ"ש של משטרת ישראל, ביום 11/6/15, אל עו"ד בורשטיין מרשות ההגבלים העסקיים (נספח 5 לתגובת המשיבה 1 לעתירה), ועו"ד בורשטיין משיב לה, כי הדברים שנמסרו על-ידי העותרת הם מטעים.

23. ועדת המכרזים עמדה גם על העובדה, שנציגי העותרת לא הקפידו על דיוק בהצגת העובדות בפניה. בישיבת הבירור שנתקיימה בועדת המכרזים ביום 22/12/15 אמרו נציגי העותרת כי דבר קיומו של ההליך הפלילי ידוע בכל המכרזים שהעותרת משתתפת בהם, וכי "קיבלו את ההצעות שלנו, כי לא מתייחסים להליך המשפטי שמתנהל נגדנו כאל עילה לפסילה". כאשר נתבקשו להציג מסמכים בעניין זה, התברר שיש מקרה אחד בלבד (מכרז אוניברסיטת ת"א) שבו נמסר לעותרת מסמך, כי אין בהליך הפלילי כדי לפסול הצעתה במכרז (העותרת לא זכתה באותו מכרז).

24. כמו כן, על מנת להראות כי "קיבלו את ההצעות שלנו, כי לא מתייחסים להליך המשפטי שמתנהל נגדנו כאל עילה לפסילה" נתנה העותרת כדוגמה את העבודות שביצעה בבית המשפט באשדוד, אך מתברר שבבית המשפט באשדוד צו התחלת העבודה היה ליום 15/6/10,
משמע – עוד בטרם הוגש כתב האישום כלל, ביום 15/12/10.

דוגמה נוספת שניתנה ע"י העותרת נוגעת לעבודות שביצעה בתחנת משטרת נהריה, אלא שגם שם, במועד המכרז, ובמועד האחרון להגשת ההצעות במכרז (28/10/10), טרם הוגש כתב האישום נגד העותרת.

25. נראה כי בראיית מכלול הנסיבות, כפי שפורט לעיל, צדקה ועדת המכרזים בהחלטתה, ובוודאי אין מקום לומר כי ההחלטה חרגה ממתחם הסבירות, באופן המצדיק התערבות בית המשפט. כאמור בע"א 8189/11 רפאל דיין נ' מפעל הפיס (שם, בפיסקה 47): " המסקנה שהגענו אליה היא ברורה: בעל המכרז רשאי, ואף חייב, לבחון גם שיקולים הנוגעים למהימנותם ולניקיון כפיהם של המתמודדים במכרז, ובכפוף לכך שהחלטה בענין תהיה מבוססת על תשתית עובדתית ראויה".

נפסק לא אחת כי, " על התערבות בהחלטותיה של ועדת המכרזים חל הכלל שלפיו בית המשפט הבוחן החלטה מנהלית אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא הוא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם מצויה היא במתחם הסבירות ...... בית המשפט יתערב בהחלטת ועדת המכרזים במקרים שנתקיימה בהם אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת את ההחלטה, או כאשר נפל בהליך המכרז פגם מהותי הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים" (ע"א 334/01 מ"י נ' אבו שינדי פ"ד נז(1) 883, בעמ' 895, וכן עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר נ' ועדת המכרזים, עיריית עפולה, בפיסקה 11 לפסק הדין). "אין בית המשפט שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ומחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה. תפקידו לבחון את החלטותיה על פי מידת עמידתן בעקרונות דיני המכרזים. נקודת המוצא בבחינה זו היא כי רק סטיה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הועדה" (עע"מ 3190/02 קל בנין נ' החברה לטיפול בשפכים פ"ד נח(1) 590, בעמ' 597 - 598).

26. לסיכום, אני דוחה את העתירה.

העותרת תישא בשכ"ט עו"ד של כל אחד מן המשיבים, בסך 16,000 ₪ בצירוף מע"מ, ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י' סיוון תשע"ו, 16 יוני 2016, בהעדר הצדדים.