הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 35530-10-19

בפני
כבוד ה שופט צבי דותן

העותרים

  1. הדר זלצמן-שיפוני
  2. אורלי ליפשיץ
  3. אברהם ליפשיץ

ע"י ב"כ עו"ד שלומי סהר

נגד

1. וועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז
ע"י ב"כ עו"ד אורי קידר
2. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון
ע"י ב"כ עו"ד חן גור
3. שמואל אשכנזי
4. חיים שרון
ע"י ב"כ עו"ד עמנואל יוזוק

פסק דין

עניינה של עתירה זו בבית מגורים בראשון לציון הכולל 4 דירות, שתי דירות גן ושתי דירות גג.
העותרים הם הבעלים של שתי דירות הגג.
המשיבים 4-3 (להלן: "המשיבים") הם הבעלים של שתי דירות הגן.

העותרים יזמו והגישו תכנית מפורטת רצ/מק/15/18/11/1, שמטרתה להכשיר את המצב הקיים בפועל. התכנית נועדה להסדיר שני עניינים: האחד - בכל אחת מהדירות הייתה מרפסת מקורה, צמודה לסלון, אולם המשיבים (שהיו בעלי כל הדירות בטרם מכרו את דירות הגג לעותרים) סגרו את המרפסות הללו, והפכו אותן לחלק מן הסלון ו בכך למעשה הוסיפו 8 מ"ר לשטח העיקרי של כל אחת מהדירות. השני – בחצר של כל אחת מדירות הגן קיימת פרגולת בטון. העותרים, בעלי דירות הגג, ריצפו את הפרגולות בלוחות עץ ("דק"), ובכך יצרו לעצמם יציאה מסלו ן דירותיהם אל מרפסות חיצוניות (פתוחות) (מרפסות שמש), שנוצרו כתוצאה מהריצוף, וזאת מעבר לקו הבניין המאושר.

עבודות הבנייה במרפסות החיצוניות (קרי, הפיכת קורות הפרגולות לרצפה של מרפסות חיצוניות) נעשו ללא היתרי בנייה, ונגד העותרות 2,1 הוגשו בעניין זה כתבי אישום. הן הורשעו במסגרת הסדר טיעון, הוטל עליהן קנס כספי, וכן ניתן צו הריסה.
התכנית נשוא עתירה זו מטרתה, כאמור, לגליזציה של הקיים, כשביחס לאותו חלק מהתכנית, הרלוונטי לעתירה זו, מטרתה היא "קביע ת קו בניין אחורי 3 מ' לטובת מרפסת שמש, שנוצרה מ ריצוף פרגולה קיימת של יחידת הדיור התחתונה".

בכל הנוגע לנושא הראשון של התכנית – סגירת המרפסות הפנימיות, המקורות, והפיכתן לחלק מהשטח העיקרי של הדירות, לא הייתה כל התנגדות לחלק זה של התכנית, והוא מחוץ לתחום הדיון בעתירה זו.

העתירה נוגעת רק לחלקה השני של התכנית – הוספת מרפסות חיצוניות בדירות הגג, מעל הפרגולות של דירות הגן.

המשיבים התנגדו לחלק זה של התכנית, כשתמצית נימוקי ההתנגדות היא, שמדובר בהכשרת בנייה בלתי חוקית; פגיעה בדירות המשיבים וחשש שחוזק הקורה הקיימת לא יישא את העומסים החדשים ; הגדלת המרפסות על חשבון הפרגולה הקיימת פוגעת בפרטיותם של המשיבים, וכן הצללה ממשית של החצר ; מערכת האיטום של המרפסת המקורית של העותרים נהרסה, ונוצרו רטיבויות קשות אצל המשיבים; פגיעה בקניינם וירידת ערך דירות יהם של המשיבים.

הועדה המקומית (המשיבה 2), בדיון ביום 14.1.18, ולאחר ששמעה את המתנגדים, החליטה (נספח ז' לעתירה) לדחות את ההתנגדות, ולתת תוקף לתכנית, זאת בכפוף להגשת חוות דעת קונסטרוקטיבית שתאשר כי חוזק הקורה יוכל לשאת את העומסים החדשים.

המשיבים הגישו ערר על החלטה זו. ועדת הערר, בהחלטתה מיום 27.2.19 (נספח ו' לעתירה) החליטה כי בכל הנוגע להוספת המרפסות החיצוניות בדירות הגג, מעל הפרגולות של דירות הגן, יש להחזיר את התכנית לבחינה נוספת בוועדה המקומית. זאת לצורך בחינת המשמעות, בין השאר מבחינת שטחי הבנייה שיתוספו לדירות הגן; והצורך בתיקון התכנית לשם כך ; וכן לצורך בחינת טענת המשיבים בנוגע לפגיעה בדירותיהם, וטענתם בעניין פגיעה בערך דירותיהם.

בהתאם להוראות ועדת הערר, דנה הוועדה המקומית פעם נוספת בתכנית, ביום 5.5.19, והחליטה (נספח ח' לעתירה) לאשר את התכנית למתן תוקף בתנאים, זאת לאחר שקבעה כי אין בריצוף הפרגולות כדי לגרום לפגיעה במשיבים.

החלטת ועדת הערר
גם על החלטה זו הגישו המשיבים ערר. ועדת הערר , בהחלטתה מיום 12.9.19 (נספח א' לעתירה) החליטה לקבל את הערר (משמע: לדחות את התכנית).

ועדת הערר מציינת בהחלטתה כי "למעשה המחלוקת היא רק בנושא קירוי הפרגולות, והכשרת המרפסות שנבנו בלא היתר על אותן פרגולות, בהמשך לחדרי הסלון בדירות הגג" .

הועדה מציינת כי "ועדות התכנון מוסמכות ואף מחויבות לשקול את השיקול של אי עידוד עבירות בנייה .... ... מדובר בבנייה שלא כדין, שנעשתה, לפי הנמסר, באופן חד צדדי, בניגוד לעמדת בעלי דירות הגן, ותוך שינוי של אופן הבינוי של הפרגולות, ממנו נהנו לטענתם בעלי דירות הגן בחצרות היוצאות מסלון דירותיהם. לפי דבריהם, בעלי דירות הגן מעדיפים שביציאה מסלון דירתם, יהיו פרגולות פתוחות, כפי שנבנו בחצרותיהם לפי ההיתר שניתן לפני כ-16 שנה, והם כלל אינם מעוניינים בפרגולות מקורות במלואן .. ... גם אם מדובר בעבודות בנייה בשטח שאינו גדול במיוחד, יש לדעתנו ליתן משקל מלא לשיקול של אי עידוד עבירות בנייה".

"עוד נעיר כי מתן ההיתרים לקירוי מלא של הפרגולות, בעקבות אישור התכנית, עשוי לעלות כדי מימוש, מבחינת דיירי דירות הגן, של שטחי שירות (לפי תקנות חישוב שטחים, שטח פרגולות מקורות ייחשב כשטח שירות), באופן שעשוי לחייבם בהיטל השבחה, והכל כאשר בעלי דירות הגן כלל אינם חפצים בשינוי האמור בבינוי .....".

"לפיכך נראה לנו כי בנסיבות העניין, בהן תכנית, שנועדה להכשרת בנייה שנעשתה שלא כדין, משנה את מצבו התכנוני של בעל דירה אחר, העושה שימוש בפרגולות לפי ההיתר והתכנית המקורית, וזאת באופן שאינו מקובל עליו כלל, וכאשר " התימוכין הקנייניים" (השוו: עע"מ 2832/09 הועדה המקומית גבעתיים נ' בני אליעזר) לתכנית או להיתר העתידי, שנועדו להכשיר את החריגות מההיתר הקיים, שנויים במחלוקת, יש לתת לשיקול של אי עידוד עבירות בנייה משנה משקל. לפיכך, גם אם ככלל על מוסד התכנון לשקול את השיקול של אי עידוד עבירות בנייה, יחד עם כלל הנסיבות, ואין מדובר בשיקול מכריע כשלעצמו , לדעתנו , בכלל נסיבות ענייננו, יש ליתן לו משקל מכריע ".

"..... איננו רואים מקום לכפות שינוי תכנוני על בעלי דירות הגן, כפי שעוגן בתכנית ובהיתר המקוריים, שהם אינם מעוניינים בו, ושכל כולו נועד להסדיר עבירת בנייה, והכל כאשר המחלוקת הקניינית לא הובהרה בערכאה המוסמכת. נעיר בהקשר זה כי בכל מקרה היה מקום לחייב בקירוי אטום ומלא לפרגולות, באופן שימנע מטרדי לכלוך, נזילות ורטיבות מר צפת המרפסות אל חצרות דירות הגן, ומקובל עלינו הטענה שהמצב הקיים, כאשר רצפת הפרגולה אינה אטומה, גורם מטרדים מיותרים בהיבטים האמורים".

ביחס לטענת העותרים כי מבחינה תכנונית יש הצדקה לאשר את התכנית, שכן, בדירותיהם אין מרפסת היוצאת מהסלון, הועדה לא קיבלה טענה זו, בקובעה כי "הדירות נבנו מלכתחילה ללא קירוי הפרגולות, באופן שגם תאם את התכנון התקף, וכך רכשו אותן המשיבות" (העותרים בעתירה).
וכן: "הפרגולות גם בנויות למעשה מעבר לקו הבניין, והתכנית נועדה גם לשנות את קו הבניין למרפסות, לצורך הכשרה חריגת הבנייה שנעשתה".
הועדה מציינת גם כי "מדובר בדירות שאינן קטנות כלל ועיקר, ושלהן מרפסות נוספות, ולרבות מרפסת גג בקומה מעל".

לבסוף מציינת הועדה כי "אין לשלול שנקודת האיזון הייתה משתנה, כ כל שהמשיבות 3,2 (העותרים לפניי) היו מבססות בערכאה מתאימה את טענתן כי עומדת להן זכות חוזית/קניינית לכפות את קירוי הפרגולות ולהשתמש בהן כמרפסות לדירותיהם".

הועדה מסכמת, כי "בכלל הנסיבות המתוארות, ונוכח המחלוקות בנושא ההסכמות ובנושא הקנייני (שממילא אינם בסמכותנו), הטעם של אי עידוד עבירות בנייה, על רקע השינוי התכנוני המהותי שיש בתכנית לגבי השימוש בפרגולות הפתוחות הבנויות בחצרות דירות הגן, שהתכנית מבקשת לכפותו על אפם וחמתם של בעלי דירות הגן, מביא אותנו להיעתר לערר".

כנגד החלטה זו של ועדת הערר הוגשה העתירה שלפניי.

טענות העותרים
ועדת הערר קבעה כי לפי תקנות חישוב שטחים, שטח פרגולות מקורות ייחשב שטח שירות, ועל כן, קירוי הפרגולות עשוי לעלות כדי "מימוש זכויות", מבחינת דיירי דירות הגן, של שטחי שירות, באופן שעשוי לחייבם בהיטל השבחה, זאת שעה שהם כלל אינם חפצים בשינוי האמור בבינוי. טוענים העותרים כי עסקינן בגזוזטראות, ולא במרפסות. לפי תקנות חישוב שטחים, שטחן של גזוזטראות מקורות אינו בא במניין שטחי הבנייה. לפיכך, אין כאן מימוש זכויות, מבחינת דירות הגן, של שטחי שירות, ולא יכולה לקום חבות בהיטל השבחה.

ועדת הערר קבעה כי אפשר שנקודת האיזון הייתה משתנה, אילו הוכיחו העותרים בערכאה המתאימה את טענתם כי עומדת להם זכות חוזית/קניינית לכפות את קירוי הפרגולות ולהשתמש בהן כמרפסות לדירותיהם. בעניין זה טוענים העותרים כי בהסכם שיתוף משנת 2006 שנערך בין המשיבים (נספח י' לעתירה), ואשר נרשמה בגינו הערה בלשכת רישום המקרקעין, נקבע (בין היתר) כי "המרפסת המקיפה" , בכל אחת מדירות הגג, שייכת לאותה דירת גג, וכ ך היא גם תירשם בעת רישום הבית בפנקס בתים משותפים. העותרים טוענים כי ועדת הערר בהחלטתה התעלמה מזכויותיהם הקנייניות ביחס לשטחי הפרגולות.

העותרים מציינים בהקשר זה כי המשיב 4 נתן בשנת 2015 תצהיר (נספח ט' לעתירה), ובו אישר במפורש כי:

"6. אני מצהיר כי בעת תכנון הבית המשותף תוכננה הקומה הראשונה בבניין באופן בו לשתי הדירות בקומה זו (דירות מספר 3 ו-4 בחזית הפונה לצד מזרח), הוצמדה קונסטרוקציית בטון המורכבת מקורות אורך וקורת רוחב, היוצרת סיכוך לקומת הקרקע ואשר כוונת כולנו הייתה וכך גם הובעה כוונה זו בתכניות ובפועל, כי לימים – בעלי הזכויות בדירות בקומה א' (דירות מספר 3 ו-4 לפי הסכם השיתוף) יוכלו להרחיב את דירתם שלהם על ידי הקמת רצפה בהמשך ישיר לרצפת הסלון וכך ליצור לעצמם הגדלת השטח ומרפסת ומאידך, בכך גם ליצור הפרדה ופרטיות לדירות מספר 1 ו-2 שבקומת הקרקע תוך מניעת לכלוך, מים ורעש לכיוונן מדירות מספר 3 ו-4.
7. אני מבקש לציין במפורש כי מעולם לא נאמר על ידי מי מאיתנו (אשכנזי או שרון) כי לבעלי דירות 1 ו-2 תהיינה זכויות כלשהן במרווחים אשר בין קורות האורך בקונסטרוקציה האמורה והיה מוסכם וברור לכל כי הקונסטרוקציה האמורה על כל מרכיביה וחלליה הינה בבעלות דירות 3 ו-4 בלבד.
8. גם בפועל, הקונסטרוקציה האמורה הוקמה בתכנון מפורש על ידי האדריכל סלו בן עמי, תוך התקנת פתחי ניקוז בגוף קורות הבטון ותוך התקנת קורות האורך בגובה נמוך מקורת הרוחב כך שרצפה שתתווסף עליהן בעתיד, תתקבל בגובה זהה לרצפת חדר הסלון – כל זה מסיבה ברורה ומפורשת כי הקונסטרוקציה שייכת לבעלי דירות 3 ו-4 ותאפשר באופן שכזה את השימוש בה בעתיד על ידי בעליה.
9. אני מצהיר במפורש כי ידוע לי מידיעה אישית כי כוונתנו אשר הובאה גם בתכניות ובמימושן, שלי ושל ה"ה אשכנזי, הייתה כי בבוא היום יוכל כל אחד מבעלי דירות 3 ו-4 להגדיל את מרפסת דירתם תוך עשיית שימוש בקונסטרוקציה האמורה וללא כל צורך בהסכמת מי מיתר הבעלים, שהרי זו בבעלותם המוחלטת של בעלי דירות 3 ו-4.
10. אציין כי בהסכם השיתוף אף הוגדרה הקונסטרוקציה האמורה כחלק בלתי נפרד מדירה 3 ודירה 4, בהתאמה.
11. אני מאשר כי דירה מספר 3 נמכרה על ידי בעבר וכי אכן לאחר מכירתה, יישמה רוכשת הדירה את זכותה והגדילה את המרפסת של דירתה תוך הצבת רצפה (ריצוף עץ-"דק") על גבי הקונסטרוקציה האמורה השייכת לדירתה וכל זה ללא התנגדות".

("הקומה הראשונה", בתצהיר הנ"ל, היא קומת דירות הגג, ודירות 4,3 הן הדירות של העותרים.
"קומת הקרקע" בתצהיר הנ"ל היא קומת דירות הגן, ודירות 2,1 הן הדירות של המשיבים).

העותרים טוענים כי תצהיר זה משקף נאמנה את זכויות הצדדים כפי שנרשמו בהסכם השיתוף, שנרשם בלשכת רישום המקרקעין. לטענתם, קמה להם זכות קניינית לבנות את המרפסות החיצוניות (גזוזטראות) בשטחי הפרגולות, המוצמדות לדירותיהם.

העותרים טוענים עוד, כי הפרגולות נועדו מלכתחילה על מנת לקרות אותן כמרפסות/גזוזטראות (ראה התצהיר הנ"ל), וכי תוספת של מרפסות חיצוניות לבית מגורים בן 4 דירות בשכונת מגורים, איננו מהווה שינוי מהותי בבינוי. הם מעירים גם, כי הפרגולות תוכננו מלכתחילה עם מרזבים, וזאת לצורך קירויין העתידי והפיכתן למרפסות.

טענה נוספת של העותרים היא כי ועדת הערר שגתה בכך שלא שקלה במניין שיקוליה את "עיקרון המגרש הריק". לפי עיקרון זה, היה על הועדה לבחון את התכנית כאילו המגרש ריק, ואין בו כל בנייה בלתי חוקית, ולשאול את עצמה, בהנחה זו, האם יש מקום מבחינה תכנונית לאשר את התכנית.

טענות המשיבים
בשאלה של מימוש זכויות והיטל השבחה, טוענת המשיבה 1, כי שאלה זו לא עמדה במוקד הדיון, והועדה לא קבעה ממצא מחייב לגביה, אלא רק קבעה כי קירוי הפרגולות עשוי לעלות כדי מימוש, ועשוי לחייב את המשיבים בהיטל השבחה, ובכל מק רה, היה זה רק נדבך אחד (ולא הכרחי) בהחלטת הועדה.
המשיבה 2 טוענת בעניין זה, כי ריצוף הפרגולות כן יצר שטחי שירות לדירות הגן, אולם לא יהיה חיוב בהיטל השבחה, מעבר לתכניות כלליות בתוקף.
ואילו המשיבים 3, 4 טוענים, כי אין המדובר בגזוזטראות, אלא במרפסות , וכי בתכנית (שהעותרים הם כזכור יוזמי ומגישי התכנית) נכתב במפורש: "שינוי בקווי בניין אחורי עבור מרפסות, עפ"י המסומן בתשריט". וכן: "סגירת פרגולות קיימות לטובת מרפסות". ומעבר לכך, העותרים לא העלו בשום שלב את הטענה כי עסקינן בגזוזטראות, וטענה זו מועלית בעתירה זו לראשונה.

בשאלת "התימוכין הקנייניים", טוענת המשיבה 1 כי היה על העותרים להוכיח בערכאה המתאימה כי קיימת להם זכות לכפות על המשיבים את קירוי הפרגולות, והם לא עשו כן. ומלבד זאת , גם הטענה כי העותרים הם בעלי הזכות הקנייני ת בפרגולות, אין משמעה כי יש ל הם זכות לכפות את קירוי הפרגולות על המשיבים.
המשיבה 2 טוענת כי היא לא נכנסה ואיננה נכנסת לטענת העותרים כי הפרגולות הם בבעלותם ובחזקתם, באשר היא אינה מוסמכת לדון בטענות קנייניות.

המשיבים 4-3 טוענים כי אותם סעיפים בהסכם השיתוף, המזכירים "מרפסת מקיפה", אינם מתייחסים כלל ועיקר לפרגולות, כי אם למרפסות רחבות ההיקף הנמצאות בקומה העליונה של דירות הגג של העותרים (מרפסות שנבנו בהיתר).
לעומת זאת, אין מחלוקת כי לפי הסכם השיתוף, החצר המקיפה את דירות הגן שייכת לדירות הגן, והפרגולות הרי ממוקמות בחצר. הם מציינים כי גם ועדת הערר, בהחלטתה הראשונה, מיום 27.2.19, קבעה כי העותרים אינם בעלי הפרגולות, וכי הן ממוקמות בדירות הגן (ראה פיסקה 64 להחלטה).
ועוד נטען, כי הסכם השיתוף אינו יוצר זכויות קנייניות, הואיל ולא נרשם בלשכת רישום המקרקעין (נרשמה רק הערת אזהרה).

באשר לטענת העותרים כי הפרגולות נועדו מלכתחילה על מנת לקרות אותן ולהפוך אותן למרפסות חיצוניות לדירותיהם, וכי כך היה מוסכם מלכתחילה, כעולה (בין היתר) מתצהירו של המשיב 4 (המצוטט לעיל), טוענת המשיבה 1, שאם הפרגולות היו מיועדות מלכתחילה לצורך קירוי בעתיד, הרי התכנית הקיימת הייתה קובעת זאת, ללא צורך בהליכי תכנון נוספים. מרגע שהעותרים נדרשים ליזום תכנית חדשה על מנת לקרות את הפרגולות, הרי ברור שהתכנית המקורית לא אפשרה קירוי של הפרגולות.

אשר לתצהירו של המשיב 4, טוען המשיב 4 כי הוא לא הבין על מה חתם, כי היה מסומם בזמן שחתם, וכי התצהיר הוצא ממנו במרמה. הוא אף התלונן על כך במשטרה, וגם הודיע לעירייה כי הוא "מסיר חתימתו" מהתצהיר, היינו , מבטל את התצהיר. המחלקה המשפטית של העירייה אף הודיעה לו, כי בשל הטענות שהעלה בעניין זה, היא אינה מסתמכת על התצהיר , והוא כלל אינו רלוונטי.

ולבסוף, באשר לטענת "עיקרון המגרש הריק", טוענים המשיבים 4-3, כי גם לפי עיקרון זה, דין התכנית להידחות, שהרי הצוות המקצועי של הועדה המקומית קבע (ראה בעמוד הראשון של נספח ה' לעתירה) כי "אין הצדקה תכנונית להוסיף שטחים נוספים", וכן כי "התב"ע הראשית קבעה מלכתחילה אחוז בנייה גבוה ביחס למקובל בעיר בצמודי קרקע". וגם ועדת הערר בהחלטתה נשוא עתירה זו קבעה, כי אין מקום לכפות על המשיבים שינוי תכנוני, שהם אינם מעוניינים בו, ושיש בו פגיעה בזכויותיהם, לרבות ירידת ערך דירותיהם, הצללה, רעש, ואובדן פרטיות.

מהלך הדיון בעתירה, וראיות שהוגשו (ברשות) לאחר הדיון
במהלך הדיון בעתירה מסרה העותרת 1 בבית המשפט, כי יום לפני שהתחילה לבצע את מרפסת השמש בדירתה, היא הייתה אצל המשיב 4 , והודיעה לו על כ ך, והוא נתן את הסכמתו ואת ברכתו, ויתר על כן, אף עזר לה בעצמו להעלות דברים למעלה עם הפועלים (פרו' עמ' 6). לדבריה, השיחה ביניהם הוקלטה, וההקלטה נמצאת ברשותה.
על טענה זו השיב המשיב 4 בדיון, כי הבנייה אכן נעשתה בהסכמתו (פרו' עמ' 7, ש' 13, ש' 16), אולם הוא הסכים על יסוד טענתן של העותרות, כי העירייה אישרה את הדבר, טענה שהתבררה לדבריו כטענה שקרית, שהרי עד היום הזה אין אישור לבנייה שבוצעה (פרו' עמ' 7).
ההקלטה, והתמליל שלה, הוגשו בהסכמה לאחר הדיון. נמסר שהשיחה נערכה ביום 11.10.15, בביתו של המשיב 4.
מן ההקלטה עולה, שהעותרת אומרת למשיב 4, שסוף כל סוף היא עושה את המרפסת, והמשיב עונה לה "מזל טוב" . ולשאלתו , משיבה העותרת 2 שגם היא עושה (עמ' 2 לתמליל). העותרת 1 א ומרת לו שבעל המקצוע רוצה להתחיל את העבודה מחר, והמשיב עונה "בבקשה , שיעשה" (עמ' 3 לתמליל). העותרת 2 אומרת מספר פעמים לאורך השיחה, שהיא לא עושה מרפסת, היא עושה רק סגירה (עמ' 8 לתמליל). בהמשך השיחה שואל המשיב 4 האם עם העירייה יהיו בעיות, והעותרת 1 משיבה, שהיא הייתה בעירייה , והמהנדסת אמרה לה "תעשי". לדבריה, היא אמרה לה "אין לי שום בעיה, לא שמעת את זה ממני, תעשי". לדבריה, אין לעירייה שום בעיה עם זה (עמ' 9-8 לתמליל).

המשיב 4 הגיש תגובתו ביחס להקלטה זו, וטען כי מה שדובר אית ו באותה שיחה לא היה על מרפסת , אלא על מרקיזה, ולכך בלבד הוא הסכים. כמו כן, העותרת 2 אמרה מספר פעמים במהלך השיחה, שהיא לא עושה מרפסת, לא יוצאת, היא רק עושה סגירה. הוא טוען כי ההקלטה מעורפלת, ואין בה שיחה לעומק, המפרטת כי מדובר בפתיחת מרפסת שמש, ריצוף וכו'. השיחה בוצעה לטענתו ברמה שטחית, תוך מיזעור הפעולות שתבוצענה, ותוך מתן הסבר שהעירייה אישרה זאת, דבר שאיננו נכון.

באשר לתצהירו של המשיב 4, מיום 30.11.15, שצוטט לעיל במלואו, וטענותיו בנוגע לתצהיר זה (פיסקה 29 לעיל), הגיש המשיב 4, בהסכמה, לאחר הדיון – (א) תוצאות בדיקת פוליגרף מיום 12.6.17 , המראות כי טענותיו בעניין חתימת התצהיר אמת הן , (ב) תלונה שהוגשה על ידו ביום 26.6.17 לועדת האתיקה של לשכת עו ה"ד, שם טען כי עו"ד שניטקין החתים אותו על תצהיר כוזב, (ג) תלונה שהוגשה על ידו ביום 2.8.17 למשטרת ישראל, נגד עו"ד שניטקין, בטענה שסיממו אותו או עבדו עליו ועוה"ד לא הזהיר אותו על מה הוא חותם, וכל האמור בתצהיר הוא שקר.

בנוגע לאלה יש לציין כי ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין הודיעה למשיב 4 ביום 6.2.18 כי הוא לא הציג כל ביסוס ראייתי לטענה שהופנט או סומם לצורך החתמתו על תצהיר שקרי, והחליטה לגנוז את תלונתו על הסף.
באשר לתלונה במשטרה, המשטרה החליטה לסגור את התיק, מכיוון שלא הונחה תשתית לביסוס חשד בפלילים, וכן, אין טענה כי המשיב אולץ לחתום על התצהיר.

אף עו"ד שניטקין הגיש תגובתו לבית המשפט, ביחס לטענות שהועלו כלפיו. לדברי עו"ד שניטקין, הוא מעולם לא השפיע על המשיב בשום צורה ואופן במישרין או בעקיפין כדי למסור את תצהירו או במהלך תצהירו. המשיב 4 הגיע למשרדו מרצונו, מבלי שהכיר אותו קודם לכן, ונתן את תצהירו. עו"ד שניטקין מציין את העובדה שהתלונות ללשכה עוה"ד ולמשטרה הוגשו רק 21 חודשים אחרי תאריך התצהיר, זאת לדעתו משום שבשלב מאוחר זה הבין המשיב שהתצהיר אינו תואם עוד את צרכיו לנוכח החלטת הועדה המקומית (אפשר שהכוונה להחלטה מיום 2.7.17 להפקיד את התכנית – צ' ד') . שואל עו"ד שניטקין : האם אפשר שטענ ות חמורות ביותר, כפי שמעלה המשיב , הוא ממתין 21 חודשים עד שמעלה אותן לראשונה? עו"ד שניטקין ציין גם , כי הוא מעולם לא זומן לחקירה במשטרה למסירת גרסה או עדות.

אשר להסכם השיתוף , והתשריטים המצורפים להסכם, הוגש, בהסכמה , לאחר הדיון, תצהיר של עו"ד מלכה טל, שהיא זו שניסחה את הסכם השיתוף. לפי האמור בתצהירה, המשיבים הביאו למשרדה טיוט ת תש ריט לרישום בית משותף, בלתי צבועה. בהתאם להנחיות ולהסכמות שבין בעלי הדירות באותה עת (המשיבים), היא סימנה על התשריט את מיספור הדירות, ואת השטח שיוצמד לכל דירה, וכל דירה נצבעה בצבע אחר. על פי התשריט , היא ניסחה את הסכם השיתוף. היא גם הגישה לבית המשפט את התשריטים הצבועים המקוריים, החתומים על ידי הצדדים. מיום צביעת התשריטים, לא ערכה בהם כל שינוי.
ביחס לטענת המשיבים כי בלשכת רישום המקרקעין הופקד רק תשריט לא צבעוני, היא מציינת בתצהירה, שגם בתצלומי התשריטים שצורפו לחוזי המכר (והם אינם צבעוניים –צ' ד') ניתן לראות כי קורות הפרגולה בקומה א' (קומת דירות הגג) צבועות כמיועדות להצמדה לדירות הגג (דירות העותרים).

ועדת הערר הגיבה ביחס לכל המסמכים הללו, שהוגשו אחרי הדיון, כי אלה הם מסמכים שלא היו בפניה, וכן כי מסמכים אלה נוגעים למערכת ההסכמית – קנייני ת שבין הצדדים , סוגיה שאיננה בסמכות ועדת הערר. ועדת הערר טוענת כי ההחלטה שקיבלה היא החלטה סבירה, שאינה מגלה עילת התערבות, זאת בשים לב לשילוב של מספר גורמים: תכנית המבקשת להכשיר עבירת בנייה; העדר תימוכין קנייניים ; והעדר נחיצות תכנונית משמעותית. לעמדת ועדת הערר, הנטל של הוכחת תימוכין קנייניים בבית המשפט המוסמך צריך להיות מוטל במקרה זה על העותרים, באשר הם אלה שביצעו את עבירת הבנייה, שנכפתה על המשיבים.

דיון והכרעה
"נקודת המוצא לדיון היא שהתערבות שיפוטית בהחלטת ועדת הערר, כגורם תכנוני-מקצועי, תיעשה במשורה, ותישמר בדרך כלל למקרים חריגים שבהם ההחלטה ניתנה תוך חריגה מעקרונות המשפט המנהלי, למשל תוך חריגה מסמכות, שלא בתום לב, משיקולים זרים או בחריגה ממתחם הסבירות .. ....
התערבות בהחלטות של גורמי התכנון והרישוי בעילה של היעדר סבירות שמורה למקרים חריגים ומצומצמים בלבד .. .... ברגיל, הביקורת השיפוטית המועברת על החלטות אלה מוגבלת לבחינת חוקיות ההליכים לגביהן ודרכי קבלתן על ידי הגורמים המקצועיים .. .... מתחם הסבירות אינו מיועד לקבוע מהי ההחלטה אותה הייתה אמורה הרשות התכנונית לקבל, אלא רק להגדיר את טווח ההחלטות האפשריות אשר הרשות התכנונית הייתה רשאית לבחור ביניהן. נקודת המוצא היא שקיימות כמה חלופות סבירות אשר הרשות יכולה הייתה לבחור ביניהן, וכי ככל שהחלופה שנבחרה מצויה במתחם הסבירות, אין לפסלה, אף אם סבור בית המשפט כי ה יא אינה בגדר ההחלטה האופטימאלית"
(עע"מ 3192/14 גרנות נ' אג"ש כפר רזיאל , בפיסקאות 17,10).

מעיון בהחלטת ועדת הערר, נשוא עתירה זו, עולה בבירור כי הועדה ביססה את הכרעתה בעיקר על השיקול של אי עידוד עבירות בנייה. הועדה גם מציינת מספר פעמים בהחלטתה כי לשיקול זה יש לתת במקרה זה "משקל מלא", "משנה משקל", "משקל מכריע". בולט הדבר כי זה היה השיקול המרכזי והמכריע בהחלטת הועדה. אכן, זהו שיקול חשוב , אך אני נוטה לחשוב כי טעתה ועדת הערר בכך שראתה בשיקול זה חזות הכל , או כמעט חזות הכל, ולא הביאה בחשבון את "עיקרון המגרש הריק". כפי שקבע בית המשפט העליון בעע"מ 9057/09 איגנר נ' השמורה, מפי כב' השופטת מ' נאור (בפיסקה 30):
"כדאי, במקרים רבים , כשנשקלת השאלה האם "להכשיר" בניה בלתי חוקית , שחברי מוסד התכנון יציגו לעצמם תחילה את השאלה – בהנחה שאין בניה בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם, מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את התכנית , אם לאו. בחינה זו רואה כביכול את השטח "כאילו" לא קיימת בו כל בניה בלתי חוקית. על בחינה זו אמונים חברי מוסדות התכנון. אם התשובה היא בשלילה, דהיינו שאין התכנית ראויה, תהא הנטייה שלא להכשיר את הבניה הבלתי חוקית ולא לאשר את התכנית".

מתוך עיון בהחלטת הועדה, ספק בעיניי אם הועדה הציגה לעצמה את השאלה: בהנחה "כאילו" אין בנייה בלתי חוקית בפועל בשטח , האם יש מקום מבחינה תכנונית לאשר את התכנית. יש בהחלטתה התייחסות שולית לשאלה התכנונית, כגון (בעמ' 15) שהפרגולות בנויות למעשה מעבר לקו הבניין, והתכנית נועדה גם לשנות את קו הבניין למרפסות; וכן כי מדובר בדירות לא קטנות, אשר יש להן מרפסות נוספות , לרבות מרפסת גג בקומה מעל ; וכן (בעמ' 13) כי יש בתכנית שינוי של אופן הבינוי של הפרגולות, וכן (בעמ' 16) כי יש כאן שינוי תכנוני מהותי לגבי השימוש בפרגולות. מסופקני אם ניתן לראות באמירות אלה דיון מקצועי ומעמיק דיו בנושא התכנוני, שאותו יש לבחון, כאמור לעיל , במ ובחן ובנפרד מנושא אי החוקיות.

שקלתי, מטעם זה, להחזיר את הדיון לועדת הערר, על מנת שתדון בנושא התכנוני לגופו, באופן מעמיק, ובמנותק משאלת אי החוקיות, ולאחר מכן תערוך שקלול ואיזון מחדש בין מכלול השיקולים הרלוונטיים. לאחר מחשבה נוספת, באתי לכלל מסקנה כי אין מקום להחזיר הדיון לועדת הערר, שכן, לא יהיה די בכך. אף אם תדון ועדת הערר בעניין מחדש, ותגיע לכלל מסקנה כי התכנית היא ראויה מבחינה תכנונית, ותוסיף ותחליט כי באיזון בין השיקולים השונים יש מקום לאשר את התכנית, גם אז, עדיין לא ניתן יהיה לאשר את התכנית, הואיל ונותרה עדיין הבעיה הלא-פתורה של "התימוכין הקנייניים".
ככל שהרבו הצדדים עוד ועוד מסמכים וראיות בנושאים הקשורים לשאלת התימוכין הקנייניים (הכל כמפורט לעיל), כך התחזקה דעתי כי אכן קיימת במקרה זה מחלוקת אמיתית ולא פשוטה בשאל ות רבות: האם הפרגולות הן בבעלות העותרים או המשיבים; האם הסכם השיתוף מקנה לעותרים את הזכות לקרות את הפרגולות ; האם זכאים הם לעשות כן תוך כפיית רצונם על המשיבים וללא הסכמתם; האם הפרגולות נבנו מלכתחילה לצורך קירוי ן והוספת מרפסות חיצוניות ; האם הסכימו המשיבים או מי מהם לבניית המרפסות על ידי העותרים ; ולסיכום כל השאלות הללו (וכפי שועדת הערר ניסחה זאת היטב): האם קיימת לעותרים במקרה דנן זכות משפטית , מדיני החיובים או הקניין, לכפות על המשיבים את קירוי הפרגולות. למותר לציין כי ועדת הערר, כמו גם בית המשפט לעניינים מנהליים, אינם מוסמכים לדון בשאלות אלה, אשר דינם להתברר בבית המשפט המוסמך, בהליך אזרחי. הנטל להוכיח את התימוכין הקנייניים מוטל על העותרים, והם אלה הצריכים לפנות לבית משפט המוסמך (ראה בג"ץ 1578/90 הלן אייזן נ' הועדה המקומית ת"א), בפרט במקרה זה, שבו הם אלה המבקשים להכשיר בדיעבד עבירת בנייה שבוצעה על ידם.

סבורני כי יהא זה בלתי סביר בעליל, אם אחליט היום (אחרי "ההיסטוריה" הארוכה שעברה התכנית עד היום) להפנות את העו תרים להגשת הליך מתאים בבית המשפט האזרחי, וגם, לאחר ההכרעה בהליך כאמור, להחזיר העניין לפתחה של ועדת הערר על מנת שתדון בשאלה האם התכנית ראויה מבחינה תכנונית. בית המשפט איננו אמור לצאת מגדרו כדי לעזור לעותרים להכשיר עבירת בנייה, תוך כפיית רצונם על המשיבים.

לסיכום, וכפי שציין ב"כ ועדת הערר, גם אם נניח לצורך הדיון, שכל אחד מנימוקי ועדת הערר כשלעצמו, אין בו כדי להביא לפסילת התכנית, הרי משקלם המצטבר של נימוקי הועדה – גם אם לא דנה באופן מספק בשאלה האם התכנית כשלעצמה היא ראויה מבחינה תכנונית – הוא כזה, שההחלטה היא בסופו של דבר החלטה סבירה, ואין מקום להתערב בה. אזכיר בהקשר זה את הקביעה, כי " המקרים שבהם תוכשר בדיעבד בנייה שלא כדין, צריכים להיות נדירים שבנדירים" (עע"מ 3192/14 גרנות נ' אג"ש רמת רזיאל, בפסק דינו של המשנה לנשיאה, כב' דהשופט א' רובינשטיין).

לסיכום, העתירה נדחית.
העותרים יישאו בהוצאות המשיבה 1 בסך 5,000 ₪, ובהוצאות המשיבים 4,3 בסך 5 ,000 ש"ח.

ניתנה היום, כ' תמוז תש"פ, 12 יולי 2020, בהעדר הצדדים.

צבי דותן, שופט