הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 35494-02-20

בפני
כבוד ה שופט, סג"נ אחיקם סטולר

בעניין 35494-02-20
מבקשת 1

טר - ארמה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אמוץ ויס ואח'
בעניין 51774-02-20
מבקשת 2 אליקים בן –ארי בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ברק קינן ואח' ממשרד מ.פירון ושות'

נגד

משיבים

1. אהוד תייר ניהול והנדסה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד דורון נוימן
2. רשות מקרקעי ישראל
ע"י ב"כ עוה"ד סאלי געסוס מפרקליטות מחוז מרכז(אזרחי)

החלטה

בפני שתי בקשות לצו ביניים במסגרת שתי עתירות, שהוגשו כנגד המשיבה 1, אהוד תייר- ניהול והנדסה בע"מ (" החברה המנהלת") והמשיבה 2, רשות מקרקעי ישראל (רמ"י") :
עת"מ 35494-02-20 המבקשת 1, טר-ארמה נ' אהוד תייר ניהול והנדסה בע"מ (" עניין טר-ארמה") - טר-ארמה עתרה בבקשתה למספר סעדים:
ליתן צו האוסר על מימוש החלטת ועדת המכרזים של החברה המנהלת בדבר פסילת או דחיית ההצעות שהוגשו במסגרת מכרז פומבי מס' 604/19 ("המכרז");
ליתן צו האוסר על המשך הליכי המכרז החדש שפורסם חלף המכרז הראשון, מכרז 605/20 ("המכרז החדש"). לחילופין, ליתן כל סעד זמני אחר שימצא לנכון.
עת"מ 51774-02-20 המבקשת 2, אליקים בן ארי נ' רשות מקרקעי ישראל (" עניין אליקים בן ארי")- אליקים בן ארי בע"מ עתרה בבקשתה ליתן צו המורה לרמ"י ולחברה המנהלת להימנע מלהוציא לפועל את החלטתה לחזור בה מההכרזה על זכייתה של אליקים בן ארי בע"מ במכרז. לחילופין התבקש בית המשפט ליתן כל צו שייראה בעיניו למניעת "מעשה עשוי", למקרה שאליקים בן ארי תזכה לסעדים המבוקשים בעתירתה. כן התבקש בית המשפט לתת צו ארעי במעמד צד אחד עד לדיון בבקשה.
הרקע
עניינינו במכרז פומבי מס' 604/19 של רמ"י, לביצוע עבודות בניית גשר והרחבת כביש 4 בפארק הטכנולוגי במודיעין ("המכרז"). מכרז זה פורסם באמצעות אהוד תייר ניהול והנדסה בע"מ, חברה פרטית אשר משמשת כחברה מנהלת מטעם רמ"י מכוח חוזה הרשאה משנת 1994 לניהול עבודות תכנון ופיתוח תשתיות ציבוריות שנכרת בינה ובין רמ"י.
למכרז ניגשו 4 חברות. ביום 05.12.2019 הודיעה החברה המנהלת לאליקים בן ארי בע"מ כי היא הזוכה במכרז (" הודעת הזכייה"). כן הודיעה החברה המנהלת לטר-ארמה, כי היא לא זכתה במכרז בנימוק כי לא עמדה בתנאי המכרז: היעדר רישום פלילי ו/או חקירה פלילית וכן היעדר תביעה לסילוק יד. ביום 8.12.19 טר-ארמה פנתה לחברה המנהלת וערערה על תוצאות המכרז בטענה כי תנאים אלו לא הוגדרו כתנאי סף במכרז. לאחר קבלת מסמכים מהחברה המנהלת פנתה טר-ארמה שוב במכתב וטענה בין היתר כי אף אליקים בן ארי בע"מ, הזוכה במכרז, לא עמדה בתנאי המכרז שכן לא גילתה בתצהירה את דבר קיומה של הרשעה וסילוק יד בעניינה.
ביום 18.12.19 השיבה החברה המנהלת כי הצעת טר-ארמה לא נפסלה על תנאי סף וכי אינה מקבלת את טענותיה לעניין חוסר סבירות התנאים. עם זאת נאמר כי החברה המנהלת תבדוק את טענות טר-ארמה, בין היתר, כלפי הזוכה במכרז וכי לא ייחתם חוזה עם הזוכה במכרז עד לבירור הנושא.
ביום 2.1.20 קבלה אליקים בן ארי הודעה מטעם החברה המנהלת ובה מסרה כי התקבלה במשרדה פנייה מאחד המשתתפים במכרז שהעלה כנגדה שתי טענות: א. רמ"י סילקה את ידה של אליקים בן ארי בע"מ בעקבות ביצוע פעולות לכאורה של פלישה בתיק ת.א 21756-06-11 אליקים בן ארי נ' רמ"י (" התביעה לסילוק יד"). ב. לנוכח הרשעה פלילית של אליקים בן ארי בתיק הע"ז 26237-06-10 מ"י נ' אליקים בן ארי ואח'. החברה המנהלת ביקשה את תגובתה של אליקים בן ארי בע"מ.
ביום 5.1.20 השיבה אליקים בן ארי לפניית החברה המנהלת והסבירה כי בעניין סילוק היד, היא זו שהגישה תביעה כנגד רמ"י ולא להיפך ואף ניתן פס"ד לטובתה. לעניין קיומה של הרשעה פלילית נטענו טענות מספר: לא צורף נוסח הצהרה לטפסי החוזה ולכן ההצהרה נוסחה עפ"י נסיונו של היועץ המשפטי; ההרשעה בעבירה הפלילית היא כשש שנים קודם למועד המכרז; לא סביר שחברה תתנהל ללא כל הרשעה; יש להתאים את עניין ההרשעות בפלילים לנורמות מקובלות במכרזים הנדסיים דומים.
ביום 16.1.20 החליטה ועדת המכרזים כי כל ההצעות במסגרת המכרז אינן עומדות בתנאיו ולא ניתן לקבלן. בנוסף, החליטה על פרסום מכרז חדש תוך הפקת לקחים מן האירועים במכרז הראשון.
על החלטה זו הודיעה ועדת המכרזים לטר-ארמה ביום 23.01.2020.
ביום 30.1.20 השיבה טר-ארמה למכתב החברה המנהלת וטענה כי היה עליה להמשיך ולנהל את המכרז על פי כלל העיפרון הכחול ועמדה על זכותה להחזר הוצאות לאחר הזכייה.
ביום 23.1.2020 ועדת המכרזים הודיעה לאליקים בן ארי בע"מ כי היא קיבלה את טענתה לעניין תביעת סילוק היד, אולם לא קיבלה את התייחסות ה לעניין תצהיר הרישום הפלילי. עוד נאמר כי היא אינה רואה מקום לשנות את עמדתה , ולכן החליטה לחזור בה מהחלטתה לבחור באליקים בן ארי בע"מ כזוכה במכרז. כן הודיעה החברה המנהלת כי בכוונתה לצאת במכרז חדש לביצוע העבודות.
מכאן, הבקשות שלפנינו.
הליכים קודמים
בעניין טר ארמה הוגשה המרצת פתיחה ביום 13.2.20 בטענה כי דרישה במכרז להגשת תצהיר הפכה לתנאי סף נסתר. ביום 3.3.20 ניתן ע"י כב' השופטת בוסתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבות לפתוח את תיבת ההצעות של המכרז החדש עד להחלטה אחרת.
ביום 18.3.20 נדחתה בקשת רמ"י לסילוק על הסף של המרצת הפתיחה בהיעדר סמכות עניינית, הנתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים. נקבע כי בשלב זה, טרם דיון, הבקשה נדחית.
בעניין בן ארי הוגשו העתירה והבקשה לצו ביניים לבית המשפט המחוזי תל אביב-יפו. בתחילה הוגשה העתירה נגד רמ"י בלבד. רמ"י הגישה בקשה לסילוק על הסף מחמת היעדר סמכות מקומית ו/או מחמת היעדר יריבות. כב' השופטת רחל ברקאי לא קיבלה את הבקשה, אך העבירה את התיק לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד, שלו הסמכות המקומית עקב היותם של המקרקעין בתחומו. החברה המנהלת הוספה לעתירה כמשיבה נוספת.
ביום 15.3.20 נתן מותב זה החלטה בה הוא קובע כי לא יוכרז זוכה במכרז החדש עד למתן החלטה בצו הביניים.
ביום 22.3.20 קבע מותב זה כי הדיון בעניין בן ארי יאוחד עם הדיון בעניין טר ארמה ויעבור להידון בפני השופטת בוסתן. בו ביום נתנה השופטת בוסתן החלטה כי המזכירות תפתח תיק עתירה מנהלית בעניין טר-ארמה וכל המסמכים בהמרצת הפתיחה יצורפו לעתירה. עוד הוחלט כי שתי העתירות יידונו במאוחד והצדדים יוכלו להשלים טיעונים ולהתייחס לצו המניעה שהוגש בתיק האחר.
בשל סדרי העבודה בבית המשפט עברו בקשות הביניים להידון בפני מותב זה ונקבע דיון מאוחד ליום 26.3.20. עקב מגיפת הקורונה נדחה הדיון והתקיים ביום 26.5.2020.
טענות הצדדים
עיקר טענות טר-ארמה
טר-ארמה טענה כי היא הצביעה על קיומה של זכות לכאורה, ומבחינת מאזן הנוחות – אין ולא יכול להיות חולק כי במקרה של אי מתן הצו, פתיחת ההצעות ובחירת זוכה במכרז החדש, יסכלו לחלוטין את הסעד המבוקש בעתירה עצמה. לכך יש להוסיף, כי ככל שלא יינתן הצו, ותתקבלנה איזו מהעתירות – ספק אם החברה המנהלת, תוכל לשאת בעלות הנזקים שנגרמו למי מהעותרות. עוד צוין כי לפי פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 16.1.20 (נספח יב' לעתירה) הרי שאין כל דחיפות בביצוע הפרויקט.
נטען כי החלטת ועדת המכרזים על ביטול המכרז הינה החלטה חריגה – מהלך קיצוני שנאסר בפסיקה למעט במקרים של העדר כל ברירה, כאשר בית המשפט נדרש לבחון אותו תחת שבט ביקורת קפדני, במיוחד שלאחר ביטול המכרז – מפורסם מכרז זהה.
עוד נטען כי פסילתה של טר-ארמה, נבעה אך ורק לאור אופן התנהלותה של ועדת המכרזים ופרשנותה המוטעית, אשר הפכה את חובת צרוף התצהיר בדבר העדר הרשעות משל היה "תנאי סף", אשר אי עמידה בו מחייבת כביכול את פסילת ההצעה, ללא כל שיקול דעת. המדובר בתנאי סף נסתר שלא פורט באופן מפורש.
עוד טענה טר-ארמה כי דרישת התצהיר מופיעה תחת הכותרת "תנאים נוספים" אינה מופיעה לא בתנאי הסף ולא ברשימת המסמכים שאי צירופם עלול לגרום לפסילתה. התנאי גם אינו מופיע בטופס ההצעה; התנאי המדובר הינו צרוף תצהיר בלבד, ותצהיר כאמור צורף על ידי טר-ארמה ; אין בתנאי המכרז איסור השתתפות – היינו אין קביעה כי מציע שיש לו הרשעה או חקירה או סילוק יד לא רשאי להשתתף במכרז – ההיפך הוא הנכון, וראה לעניין זה סעיף ד' (עמ' 12 לתנאי המכרז) – ההופך זאת לנושא שהוא בשקול דעת.
מעבר לכך, נטען כי מדובר בתנאי שהינו בלתי חוקי – הסותר את הוראות חוק יסוד: חופש העיסוק ואינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה; מדובר בתנאי שאינו מידתי- שכן איננו מאבחן בין סוגי העבירות, מועדן ונסיבותיהם, ולכאורה חל על כל עבירה, בכל מועד, הן ביחס למציע והן למנהליו; התנאי אינו סביר ואינו הגיוני- שכן כמעט לכל חברות התשתית בארץ, ולא רק להן, ישנה הרשעה/חקירה/כתב אישום.
עוד טענה טר-ארמה לעניין פרשנות התנאי: עפ"י הפרשנות המילולית (אופן ניסוח התנאי) והצורנית (מיקומו) ועפ"י פרשנות המציעים, לא ניתן לראות זאת כתנאי סף, ואפילו לא כ"תנאי נוסף". העובדה כי במכרז החדש לא נכלל תנאי זה, על אף שמדובר במכרז כמעט זהה, היא הנותנת כי לא מדובר בתנאי שמתחייב מאופיו או מהותו של המכרז. גם מבחינת התכלית הסובייקטיבית אין מבחינת מפרסם המכרז כל רבותא בתנאי זה, והמכרז החדש, כמו גם סעיף ד' בעמ' 12 (בנושא סילוק היד) מראה כי לא לכך התכוון.
לעניין טענת המניעות של החברה המנהלת נטען כי בנסיבות בהן אי החוקיות של התנאי המדובר "זועקת לשמים", אין כל תחולה לטענות מניעות ו/או השתק. בנוסף, על פי הפסיקה, אין תחולה לטענת המניעות מקום בו מדובר בפרשנותם הנכונה של מסמכי המכרז.
טר-ארמה הודיעה בסיכומיה על הסכמתה למתן צו מניעה זמני בעתירתה של חברת אליקים בן ארי בע"מ, לאור מאזן הנוחות הנוטה באופן מוחלט לטובת מתן הצו. טר-ארמה חזרה על הודעתה כי המבקשות הגיעו להסדר ביניהן, ורק התנגדותה של הפרקליטות מונעת סיום התיק בהסדר.
עיקר טענות אליקים בן ארי בע"מ
אליקים בן ארי בע"מ טענה כי "המשיבה" (רמ"י והחברה המנהלת גם יחד - כהגדרתה) שגתה בעניין דיני המכרזים החלים עליה. לטענתה היא עמדה בתנאי המכרז היות ובתנאי המכרז היתה קיימת דרישה להצהיר בדבר "היעדר רישום פלילי". בניגוד לטענת המשיבה, לא היתה קיימת במכרז דרישה לתצהיר בדבר "היעדר הרשעה פלילית". לכן נפלה טעות חמורה בחזרתה של המשיבה מההחלטה בדבר זכיית אליקים בן ארי במכרז וביטול זכייתה.
הובהר כי בתיק הע"ז 26237-06-10 מ"י נ' אליקים בן ארי ואח', בגינו תלתה המשיבה את ביטול הזכייה הורשעה אליקים בן ארי בע"מ בגין כתב אישום המייחס לה עבירה של העסקה שלא כדין ע"פ סעיף 2(ב)(3), 2(ב)4, 2(ב)7 לחוק עובדים זרים התשנ"א – 1991 ("חוק עובדים זרים").
בהתאם לחוק עובדים זרים וכן גזר הדין שניתן כנגד אליקים בן ארי בע"מ ביום 13.07.2015, עולה כי העונש בגין העבירות שיוחסו ל אליקים בן ארי בע"מ – הינו קנס. בהתאם לכך על פי סעיף 1(3) לתקנות המרשם הפלילי ותקנת השבים (פרטי רישום שלא יירשמו או שלא יימסר מידע עליהם ועבירות שהרשעה בהן לא תפסיק את תקופות ההתיישנות או המחיקה), תשמ"ד – 1984. עבירות קנס, למעט עבירות קנס על פי פקודת התעבורה, לא מהוות פרט רישום במרשם הפלילי. לכן העבירות בגינן הורשעה אליקים בן ארי בע"מ, אינן גוררות רישום פלילי, ולכן העונש שנפסק, הוא קנס שאינו בר רישום פלילי.
ביום 8.3.20 פנתה אליקים בן ארי בע"מ למשטרת ישראל בכתב, בבקשה לקבל מידע אודות קיומו של מידע פלילי עבור חברת אליקים בן ארי בע"מ. לטענתה, היא קיבלה כתב מידע פלילי מחטיבת החקירות במשטרת ישראל, ממנו עולה כי מבדיקת המרשם הפלילי, לא נמצא מידע פלילי אודות אליקים בן ארי בע"מ.
עוד טענה אליקים בן ארי בע"מ כי יש לראות בהתנהגותה של המשיבה התנהגות הסוטה באופן קיצוני מהתנהגות הנדרשת מרשות מנהלית, הן בדבר חוסר תום לב בהחלטתה לחזור בה מהכרזת אליקים בן ארי בע"מ כזוכה במכרז והן בדבר חוסר ההגינות בדרי שתה המאוחרת להיעדר הרשעה פלילית, וזאת בניגוד מוחלט לדרישה בחוזה המכרז בדבר היעדר רישום פלילי.
עוד נטען כי מאזן הנוחות נוטה לטובת אליקים בן ארי בע"מ, לאור הטיעונים שהעלתה בעתירה ולאור האישור שהתקבל ממשטרת ישראל. נראה כי סיכויי העתירה טובים. בנוסף, הנזק שעלול להיגרם במידה ולא יינתן צו הביניים המבוקש – הינו גבוה שכן לא תהא אפשרות לעצור את המכרז החדש, בטרם קבלת החלטה בעתירה שבכותרת. משמעות של יציאה במכרז חדש יפגע בהמשך ההליך ויחייב את אליקים בן ארי בע"מ להגיש צו מניעה למכרז החדש, דבר אשר בכוחו לסבך ולסרבל את העתירה ויביא להרחבת המחלוקת בכך שיערב גם את הזוכה במכרז החדש.
בהודעת עדכון תגובה ובקשה מאת אליקים בן ארי בע"מ מיום 16.4.20 נאמר כי טר-ארמה הגישה תצהיר שהאמור בו אינו מתיישב עם הוראותיו הברורות של המכרז המקורי ואילו תצהירה של אליקים בן ארי בע"מ נערך כדין בהתאם להוראות המכרז המקורי הברורות והחד משמעיות. די בכך כדי להביא לקבלת עתירת אליקים בן ארי בע"מ ולדחיית עתירת טר-ארמה ולהכרזה על הצעת אליקים בן ארי בע"מ כזוכה במכרז על סמך הכתובים בלבד ואף ללא דיון. בסיכומיה לא חזרה אליקים בן ארי בע"מ על טענה זו ולא התייחסה כלל לטענות טר-ארמה. על כן ניתן לראות טענה זו כטענה שנזנחה.

עיקר טענות רשות מקרקעי ישראל
רמ"י טענה כי דין העתירות סילוק על הסף מחמת שיהוי ניכר בהגשתן. עניינן של העתירות בהחלטה מיום 22.1.20. ביום 6.2.20 פורסם המכרז החדש שמספרו 605/2020. לשתי העותרות נמסרה חוברת המכרז החדש ושתי העותרות השתתפו בסיור קבלנים שהתקיים ביום 13.2.20. רק ביום 13.2.20 הוגשו עתירת טר-ארמה והבקשה לצו ביניים וביום 20.2.20 הוגשה עתירת אליקים בן ארי בע"מ ובקשתה לצו ביניים. מדובר בשיהוי אובייקטיבי וסובייקטיבי המצדיק סילוק העתירות על הסף.
ככל שלמבקשות טענות כנגד תנאי המכרז הראשון הרי שהן מושתקות מלטעון כנגד הוראותיו בשלב בו אנו מצויים, כאמור בפסיקה.
בנוסף, דין העתירות ככל שהן מכוונות כנגד הרשות לסילוק על הסף מחמת העדר עילה ויריבות. שכן עסקינן במכרז שפורסם ומנוהל על ידי החברה המנהלת וההחלטה נושא העתירה היא החלטה שניתנה על ידי ועדת המכרזים של החברה המנהלת מיום 22.1.20 ואיננה החלטה של רמ"י. יתר על כן, כל התנהלות המציעים היתה מול החברה המנהלת בלבד. אמנם, בוועדת המכרזים של החברה המנהלת ישב נציג מטעם רמ"י, אולם מדובר בנציג בקרה של חברה חיצונית מטעם רמ"י וממילא בסופו של דבר המכרז פורסם ונוהל על ידי החברה המנהלת.
לכן, אין כל נפקות לסעדים שהתבקשו בעתירה ובבקשה לצו ביניים ואשר עניינם להורות להימנע מהוצאתו לפועל של מכרז חדש או מחתימה על הסכם עם מציע אחר. סעדים אלו אינם סעדים שמצויים תחת אחריותה של רמ"י. זאת ועוד יש לתמוה על בקשת אליקים בן ארי בע"מ להימנע מפרסום מכרז חדש כאשר בפועל, במועד הגשת העתירה (20.2.20) המכרז כבר פורסם (ביום 6.2.20) והמבקשות קיבלו את חוברת המכרז והשתתפו בסיור קבלנים.
ביחס לטענות שהועלו בסיכומי טר-ארמה בעניין ההסדר בין המבקשות. הובהר כי אומנם המכרז מנוהל בשם רמ"י על ידי החברה המנהלת, אולם בסופו של דבר לא ניתן לפעול בניגוד לעקרונות להם מחויבת רמ"י כגון שיווק העבודות נושא המכרז בדרך מכרז פומבי תוך שמירה על עיקרון השוויון והתחרות במכרז. קבלת הסדר כזה או אחר מטעם המבקשות מהווה, בהכרח, פגיעה בעקרונות יסוד אלה ורמ"י לא יכולה לתת יד ולהסכים למתווה מן הסוג האמור.
בנסיבות אלה, דין העתירות והבקשות לצוי ביניים להידחות על הסף, ככל שהן מופנות כלפי רמ"י.

עיקר טענות אהוד תייר - ניהול והנדסה בע"מ, החברה המנהלת
החברה המנהלת טענה מספר טענות מקדמיות, בגין כל אחת מהן ביקשה לדחות את הבקשות לצוי ביניים:
נטען כי המבקשות חטאו באי צירוף הצדדים, הדרושים על פי הדין ודין בקשותיהן להידחות בשל כך. לא צורפו המציעים הנוספים במכרז הראשון וכן לא צורפו המשתתתפים במפגש המציעים במכרז החדש, שהשתתפותם מעידה על כך כי בכוונתם להגיש הצעה. מדובר בבעלי ענין שעלולים להיות מושפעים כתוצאה מהעתירות ומהבקשות לצוי מניעה שהוגשו. לא בכדי אין בסיכומי המבקשות כל מענה לטענה זו.
עוד נטען כי המבקשות לוקות בשיהוי, כשלושה שבועות לאחר שנודע להן על דחיית פניותיהן, האמורות לעיל. כידוע המבקש צו מניעה זמני חייב להזדרז ולפנות לבית המשפט. זאת ועוד, השיהוי גרם לכך שהחברה המנהלת שינתה מצבה לרעה, היות והיא פרסמה את המכרז החדש, ערכה סיורים למציעים, בהן המבקשות, ובכך הפכה למחויבת גם כלפי המציעים החדשים. אי צרוף צדדים בנוסף לשיהוי מחייב דחיית הבקשות לצווי ביניים.
עוד טענה החברה המנהלת כי הערבויות הבנקאיות הוחזרו למבקשות ובוטלו עת הוחזרו לבנק. טענות המבקשות כי הדבר נעשה בניגוד לרצונן אין להן על מה לסמוך שכן אף אחת מהן לא מחתה ולא פנתה אל החברה המנהלת בעניין ועל כן יש לראות בכך הסכמה של המבקשות לביטול הערבות – סברו וקיבלו. הפסיקה קבעה כי מי שרוצה להיחשב כמשתתף במכרז ולזכות בו חייב לעמוד בתנאי המכרז ובוודאי בתנאי הערבות שהוא תנאי מוקדם ובעל חשיבות עליונה. משכך- דין הבקשה להידחות על הסף.
עוד נטען כי ביחס למבקשות מתקיימת מניעות ודין בקשותיהן להידחות בשל כך. המבקשות טענו טענות כנגד משתתפות אחרות במכרז בשל כתבי אישום שהוגשו נגדן. על פי האמור בבקשות הגשת כתב אישום די בה כדי לפסול את המציעות האחרות אולם הרשעה איננה מונעת את דרישת המבקשות עצמן לזכות במכרז. טענה שכזו היא מופרכת ויוצרת מניעות למבקשות מלהעלות טיעוניהן.
בעניין בקשת טר-ארמה: זו לא עמדה בדרישות המכרז ו-וועדת המכרזים איננה יכולה לקבל הצעה, שאיננה עומדת בדרישות המכרז. אין לוועדת מכרזים סמכות לשנות מתנאי המכרז, שפורסם. אין ממש בטענות כנגד נוסח התנאי או סבירותו, שהלוא שעתם של אלה, הייתה לפני הגשת הצעה למכרז ולא לאחר אי זכייה בו.
בעניין בקשת אליקים בן ארי בע"מ: זו לוקה בחטא כבד של אי גילוי ואי צירוף המסמכים הרלוונטיים, שלא לומר הסתרתם מבית המשפט ודין בקשתה להידחות בשל כך.
לגופו של עניין נטען כי טענת אליקים בן ארי בע"מ כי הרשעה בעבירת קנס אינה עולה כדי רישום פלילי אינה נכונה. העבירה, שבה הורשעה אליקים בן ארי בע"מ, איננה עבירת קנס וממילא היא עולה כדי רישום פלילי. בהעדר מענה ניסתה אליקים בן ארי בע"מ להיוושע ממסמך, עליו דברה בדיון בבית המשפט ואף נטלה חירות לצרפו לסיכומיה. לא למותר גם להזכיר, כי במסמך עצמו מצויין, שהמסמך הוא "לא להצגה לצד ג' כגון: בימ"ש...". על כן – ולו רק מטעמים אלה – מתבקש בית המשפט, שלא להתיר "הגשת" המסמך בדרך זו ולהורות על הוצאתו מהתיק. צריך להוסיף ולומר, שבמסמך לא נאמר, שאין רישום פלילי, אלא מדובר בהעדר מידע פלילי.
עוד נטען כי החלטת וועדת המכרזים לא חרגה ממתחם הסבירות. ההחלטה נעשתה מטעמים עניינים וככזו היא זוכה להגנה מבית המשפט ואין בית המשפט מתערב בה, אלא במקרים נדירים, כאמור בפסיקה. בנסיבות עניינינו דומה שברור כי החלטת וועדת המכרזים אינה שרירותית, התקבלה כדין ומשיקולים ענייניים; וועדת המכרזים לא ראתה עצמה חופשית להתעלם מהוראות המכרז; לא ראתה עצמה מוסמכת לשנות מהוראות המכרז לאחר קבלת ההצעות; הפעילה אותה אמת מידה ביחס לכל ההצעות שהתקבלו ומכאן שפעלה כראוי ובוודאי בתוך מתחם הסבירות.
המשיבות כבר הבהירו לבית המשפט בהזדמנות קודמת, כי קיימת דחיפות בביצוע הפרויקט כדי שלא להיקלע לעונת החורף, אשר מונעת ביצוע עבודות בערוץ הנחל וכדי שלא להגיע למצב שהערבויות להצעות במכרז החדש יפקעו.

דיון והכרעה
בעת שנבחנת בקשה לצו ביניים, נבחנים שני שיקולים עיקריים:
א. מאזן הנוחות - במסגרת שיקול זה בוחן בית המשפט את הנזק שייגרם למבקש במידה שלא יינתן צו ביניים, אל מול הנזק שייגרם למשיב במידה ויינתן צו כמבוקש. בין יתר שיקוליו יבחן בית המשפט, אם אי מתן הצו יסכל את בירור ההליך העיקרי, וכן יבחן את הצורך לשמר מצב קיים לעומת יצירת מצב חדש בטרם התברר ההליך לגופו.
ב. סיכויי העתירה - על המבקש צו ביניים להוכיח כי סיכויי העתירה גבוהים.
ראו בר"מ 301/03 אחים סקאל בע"מ נ' רשות שדות התעופה (פורסם בנבו, 18.3.2003), שם נקבע:
"בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן צו ביניים עליו לבחון שני עניינים עיקריים. האחד, "מאזן הנוחות"; והאחר, סיכויי העתירה להתקבל. אבן הבוחן העיקרית היא מאזן הנוחות ...".
שני השיקולים משפיעים זה על זה ( בר"מ 2870/06 עבדו נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, פורסם בנבו, 20.4.2006, "עניין עבדו", עמ' 8; בר"מ 2077/06 ימית ניהולית 2000 בע"מ נ' עירית ירושלים) וביניהם מתקיימת מקבילית כוחות: ככל שיתרשם בית המשפט כי סיכויי העתירה גבוהים כך יקל הוא בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך.
על מנת שיינתן צו ביניים שיש בו לעכב ביצוע מכרז, על מבקש הצו להוכיח שאם לא יינתן הצו ייגרם לו נזק בלתי הפיך (ראו למשל: בר"מ 2127/07 אחים בן רחמים בע"מ נ' חברת נמלי ישראל, פורסם בנבו, 14.3.2007; בר"מ 2870/06 עבדו נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, פורסם בנבו, 20.4.2006; עע"מ 7976/17 קאבריט ייצור ושיווק בע"מ נ' החברה למשק ולכלכלה של השלטון במקומי (פורסם בנבו, 18.10.2017)‏‏; עומר דקל, מכרזים כרך שני (2006) 340).
לטעמי, מכלול השיקולים מביא למסקנה כי יש לדחות את שתי הבקשות. ואפרט.

עניין טר-ארמה- - 51774-02-20
מאזן הנוחות: טר-ארמה הדגישה את עניין מאזן הנוחות והנזקים העלולים להיגרם לה על פני עניין סיכויי העתירה שהוזכר במספר מילים. עם זאת, טר-ארמה לא פירטה אילו נזקים עלולים להיגרם לה מאי מתן צו הביניים ורק ציינה, ללא כל הסבר, כי החברה המנהלת, כחברה פרטית שעיסוקה בניהול פרויקטים, לא תוכל לשאת בעלות הנזקים שיגרמו למי מהמבקשות. מדבריה ניתן להסיק כי הנזק שעלול להיגרם מאי מתן הצו הוא נזק כספי, גם אם הוא גבוה. הלכה ידועה היא כי מקום שבו ניתן לפצות בכסף את מבקש הסעד הזמני על הנזק שנגרם לו, אין הוא זכאי לסעד המבוקש ולצו המניעה.
יתר על כן, טר-ארמה התעלמה בעתירתה מן הנזקים העלולים להיגרם למציעים הנוספים במכרז החדש, שאף הם טרחו, השתתפו במפגש מציעים והוציאו הוצאות עבורו.
זאת ועוד, טר-ארמה לא התנגדה בזמן אמת להחלטת וועדת המכרזים לצאת עם מכרז החדש, עליה קבלה הודעה במכתב מיום 23.1.20 (נספח י"א לכרך הנספחים להמרצת פתיחה), ואף לא נטען כך על ידה. היא בחרה להגיש בקשה זו ביום 13.2.20. לא זו אף זו, רמ"י טענה כי טר-ארמה אף הצטרפה לסיור המציעים שנערך ביום 13.2.20, וטענה זו לא נסתרה על ידי טר-ארמה לא בכתבי הטענות ולא בדיון בבית המשפט, כשב"כ החברה המנהלת ענה לשאלת בית המשפט ואמר:
"לשאלת ביהמ"ש, יש מכרז חדש, התקיים סיור קבלנים ובין היתר השתתפו טר-ארמה ובן ארי והוגשו הצעות אך תיבת המכרזים לא נפתחה" (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 33-32).
כל זאת, ביודעה כי מציעים נוספים מוציאים ממון רב על הגשת הצעות. יש לתמוה על התנהלות אליקים בן ארי בע"מ להשתתף בהליכים לקראת המכרז החדש מצד אחד ולפעול כנגדו בו זמנית.
בנוסף, במסגרת מאזן הנוחות יש לשקול גם את הנזקים שייגרמו לציבור (עניין אחים בן רחמים, עמ' 7). המכרז עוסק בפרוייקט ציבורי של ביצוע גשר מעל וואדי ענבה, הרחבת כביש 4 ושיקום אנדרטת הצנחנים בפארק הטכנולוגי מודיעין. החברה המנהלת ביקשה לקדם את הפרויקט לפני עונת החורף הקרובה, שכן, לטענתה, לא ניתן לבצע עבודות בערוץ הנחל בעונת הגשמים. דחיפות נוספת עולה מהעובדה כי אזור התעסוקה במודיעין החל להתאכלס והדבר אף מגביר את הצורך בהפחתת עומסי התנועה בכבישים הקיימים באופן מיידי. דברים אלו של החברה המנהלת לא נסתרו על ידי המבקשות. (בקשה בהולה למתן החלטה מטעם המשיבות מיום 14.5.2020).
אם יינתן צו כמבוקש ייפגע האינטרס הציבורי, כטענת החברה המנהלת, בהינתן שאנו מצויים כבר בחודש ספטמבר 2020 והעבודות ייאלצו להידחות לתקופת האביב או הקיץ. עוד עלולות להיפגע המציעות הנוספות במכרז החדש, כאמור לעיל.
סיכויי העתירה: טר-ארמה לא התייחסה כלל לסיכויי העתירה שלה להתקבל ולא טענה בנושא.
טר-ארמה עתרה למספר סעדים בעתירתה:
פסק דין הצהרתי הקובע כי החלטת ועדת המכרזים מיום 16.1.20, ביטול המכרז הראשון ופרסום מכרז חדש, בטלה ומבוטלת.
פסק הדין הצהרתי הקובע כי החלטת ועדת המכרזים, מיום 2.12.19, שלא לקבל את הצעת טר-ארמה ולא להכריז עליה כהצעה הזוכה בהיותה ההצעה הזולה ביותר, בטלה ומבוטלת.
פסק דין הצהרתי הקובע כי הצעת טר ארמה היא ההצעה הזוכה במכרז.
פסק דין הצהרתי הקובע כי המכרז החדש בטל.
כאמור, טר-ארמה לא התייחסה כלל בסיכומיה לסיכויי העתירה. היא אף לא התייחסה לטענות המשיבות בדבר אי עמידתה בתנאי המכרז, בשל התצהירים שהגישה (דבר המסכל לכאורה את סיכוייה לזכות במכרז): בתצהיר אחד הצהירה על הרשעתה לאחרונה בבית המשפט המחוזי בירושלים בעבירה על הוראת חוק ההגבלים העסקיים (כרך נספחים להמרצת פתיחה ולבקשה לצו מניעה, נספח ג', עמ' 175). בשני הצהירה על הליך של סילוק יד שנקט משרד הביטחון כנגדה (שם, שם, עמ' 174). טענתה המרכזית, כאמור, הייתה כי התנאי לצרוף תצהירים ונוסחם היה בלתי תקין וכי היא עמדה בתנאי בעצם הגשת התצהירים.
בדיון שהתקיים ביום 26.5.2020 הרחיב ב"כ טר-ארמה, עו"ד אסף הדסי, בנושא:
" ...אנו רואים את זה גם מהצורה התכליתית שהתנאי מנוסח בצורה אני מרשה לעצמי לומר כל כך אידיוטית, כיוון שאין פה שום אבחנה איזה הרשעה, מתי ההרשעה, מי עשתה את ההרשעה, באיזה עבירה מדובר, באיזה נסיבות מדובר. יש פה בכלל חקירה, אדם שיש לו חקירה ולא יגישו נגדו כתב אישום לא יכול להשתתף במכרז? אם הייתה הכוונה שמי שיש לו חקירה או הרשעה בין אם זה עבירת חניה או עבירת תעבורה או תכנון ובניה או עבירת מס הכנסה אז לא יכול להשתתף במכרז? אם זה היה מנוסח בצורה הזאת זה גם טיפשי אבל ניחא, אבל זה לא מה שכתוב. כתוב מהם התנאים להשתתפות, כתוב מהם המסמכים שהם תנאי להשתתפות, הדבר הזה מופיע בכלל בתור משהו חיצוני לפי ההגדרות. לגופו, אין בו שום היגיון, לא רק שאין בו שום היגיון, המכרז החדש הוא אחד לאחד בלי הסעיף הטיפשי הזה "(עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 25-17).
" זה כל כך אבסורד שצריך להיות עם ראש קצת מעוות בשביל לבוא ולהגיד שבגלל שיש לך עבירת תעבורה אתה לא יכול להשתתף, שחור לבן. מי שמיישם בצורה הזאת הוא הבעייתי ולא המציעים. המציעים לא אמורים לנחש שיקחו הוראה סתמית שכתובה איך שכתובה ובמקום שהיא כתובה ובשפה שהיא כתובה ויצטרכו לחשוב שהמזמין יהפוך את זה אח"כ לתנאי סף או תנאי נוסף שמונע זכיה במכרז ובעצם פוסל אותו. מבחינה אובייקטיבית ברור שלתנאי הזה אין שום היגיון" (עמ' 6, שורה 34; עמ' 7 שורות 5-1)
אם ניסוח סעיף התצהירים המופיע בחוזה בסעיף ג. הוא "אידיוטי" "טפשי" "אבסורדי" ו"אין בו שום הגיון" כפי שנטען בדיון, ואם גישתה של וועדת המכרזים היא " אבסורדית" ולפיה "כל הגופים הגדולים במשק,[...], לא יוכלו להשתתף במכרזים רק בשל קיומה של חקירה או הרשעה בעבירות זניחות" (כרך הנספחים להמרצת פתיחה, נספח ט, עמ' 194) הרי שעל אחת כמה וכמה היה על טר-ארמה לפנות לחברה המנהלת לבקש לתקן את הסעיף ולמצער לברר את משמעותו "הסתמית" עוד קודם להגשת מסמכי המכרז.
קביעת טר-ארמה כי נוסח סעיף התצהירים חסר הגיון ו"אידיוטי", לאחר שלא זכתה במכרז, יש בה משום חוסר תום לב וחוכמה בדיעבד.
במהלך הדיון, ב"כ טר-ארמה טען כי "כתבתם את זה בצורה כל כך עילגת ולא בנוסח הנכון" (עמ' 7 לפרוטוקול, שורה 9), אך לא הבהיר מהו הנוסח הנכון, ומהי הנפקות לדעתו של דרישת התצהירים. העובדה שבמכרז החדש סעיף זה איננו מופיע איננה מעידה על כך שבמכרז הראשון אין לסעיף זה כל משמעות. אין חולק שאין מדובר בתנאי סף, ולכן לחברה המנהלת היה שיקול דעת לבדוק באילו הליכים משפטיים מעורבים המציעים ולקבל החלטה פרטנית לגבי כל מציע. אף ב"כ טר-ארמה מודה בכך בדיון:
"כי אם היו אומרים ביקשו תצהירים זה לגיטימי, כל אחד היה אומר יש לי חקירה כזאת והרשעה כזאת היו שוקלים אם קשור או לא קשור, זה משהו טרי או ישן, זה משהו שהתיישן" (פרוטוקול עמ' 6, שורות 13-11).
לטעמי, זה מה שעשתה ועדת המכרזים: ביקשה תצהירים, הפעילה את שיקול דעתה והכריעה בעניין טר-ארמה. שיקול הדעת מאפשר לועדת המכרזים לבקש הבהרות, או להשלים חסר (כפי שעשתה עם אליקים בן ארי בע"מ, להלן). אולם בעניין החברה המנהלת, היות ולא הוגשו התצהירים המבוקשים והיות וטר-ארמה לא טענה כי באפשרותה לספק את התצהירים המבוקשים, הרי שהתוצאה האפשרית היחידה הייתה לקבוע כי איננה עומדת בתנאי המכרז.
הדרישה לבחון את נוסח סעיפי המכרז, טרם הגשת מסמכי המכרז, מופיעה מפורשות במסמכי המכרז, מסמך א-1:
"אם יהיה לקבלן ספק בקשר למובן המדויק של איזה פריט או ימצא סתירות, שגיאות, אי התאמות לחוקים ותקנות עליו להודיע על כך לאהוד תייר בכתב, עד 7(שבעה) ימי עבודה לפני המועד הסופי להגשת ההצעות, או עד יום אחד לאחר מפגש המציעים (סיור הקבלנים), לפי המוקדם בין השניים, ויהא מנוע מלטעון לכל סתירה או שגיאה או אי התאמה אם לא עשה כן". (כרך נספחים להמרצת פתיחה ולבקשה לצו מניעה, עמ' 8, סעיף 23)
"כל מסמכי המכרז, לרבות החוזה על נספחיו, יחייבו את המציע הזוכה בהתאם לאמור בהם, ובכל מקרה של סתירה או אי התאמה ייבחר הפירוש או תועדף ההוראה המיטיבה עם אהוד תייר, ועל פי פירושה של אהוד תייר" (שם, עמ' 9, סעיף 29)
זאת ועוד, טר-ארמה טענה כי התנאי במכרז היה הגשת תצהיר וזאת היא עשתה וכי לא נקבע בתנאי המכרז כי מציע שיש לו הרשעה או חקירה או סילוק יד לא רשאי להשתתף במכרז ולכן מדובר בנושא שהוא בשקול דעת.
ראשית, יודגש כי במסמכי המכרז, בתנאים הנוספים, שהיוו חלק מן התנאים המוקדמים, נדרש צירופם של שני תצהירים: "תצהיר בדבר היעדר רישום פלילי ו/או התנהלות חקירה פלילית התלויה כנגד המציע או מי ממנהלי התאגיד שיגיש הצעה" ו"תצהיר בדבר היעדר סילוק יד ב-7 השנים האחרונות" (כרך הנספחים להמרצת פתיחה ולבקשה לצו מניעה זמני, נספח א, חוברת המכרז, מסמך א-2- תנאים מוקדמים, מסמך א-2, סעיף ג.). מכאן שלשון התצהירים קובעת מפורשות כי תוכנם של התצהירים הנדרשים יעסוק ב"היעדר רישום פלילי" וב-"היעדר סילוק יד". לעומת זאת, טר-ארמה הגישה תצהירים בדבר קיומה של הרשעה פלילית ובדבר קיומו של הליך סילוק יד ולא בדבר היעדרם. כאמור, וועדת המכרזים קבעה כי טר-ארמה לא עמדה בתנאי המכרז (על סבירות החלטת וועדת המכרזים- בהמשך).
שנית, עיון בניסוח התצהירים מעלה כי טר-ארמה הביאה בחשבון כי הליך סילוק היד או ההרשעה בבית המשפט עלולים לפגוע בסיכוייה לזכות במכרז ולכן ניסתה למזער את השפעתם של ההליכים המשפטיים שננקטו נגדה. כך למשל הצהירה טר-ארמה בסעיף 4 לתצהיר בעניין סילוק היד: "בעבודה אחת בלבד, מטעם משרד הבטחון, בוצע כנגד המציע הליך של סילוק יד ואולם מעבר לכך לא ננקטו נגד המציע צעדים כלשהם, לרבות חילוט ערבות" (כרך הנספחים להמרצת פתיחה ולבקשה לצו מניעה זמני, נספח ג', עמ' 174). בנוסף, בתצהיר בעניין ההרשעה בבית המשפט המחוזי ציינה טר-ארמה בסעיף 3 כי המציע הורשע "יחד עם קבלנים אחרים", ללמדך שאינה היחידה שהורשעה, ואף ציינה כי "הוגש ערעור על ידי המציע" (שם, שם, עמ' 175).
בנוסף, כאמור במסמכי המכרז ולעיל, טר-ארמה יכולה הייתה לפנות לחברה המנהלת ולבקש להבהיר את מהות הגשת התצהיר המופיע כ"תנאי נוסף", אך היא לא עשתה זאת.
למעלה מן הצורך יוער כי דרישתה של טר-ארמה לקבוע אותה כזוכה במכרז מסתמכת על טענתה כי היא נתנה את ההצעה הזולה ביותר. עם זאת, החברה המנהלת לא התחייבה לקבל את ההצעה הזולה ביותר ואף לא נטען כי תנאי כזה קיים בחוזה. על פי האמור במסמכי החוזה, החברה המנהלת התחייבה לקבל את "ההצעה הכשרה הזולה ביותר". כאמור, וועדת המכרזים קבעה כי הצעתה של טר-ארמה אינה כזו.
מכאן, שלכאורה עולה כי סיכויי העתירה אינם גבוהים.
מכל האמור לעיל עולה כי בהינתן הנסיבות והנתונים שהיו בפני ועדת המכרזים, הרי שהיא פעלה כדין, ללא דופי ונתנה החלטה סבירה מתוך שיקולים ענייניים.
לסיכום: שקלול מאזן הנוחות וסיכויי העתירה עם התנהלותה בתחום מתחם הסבירות של וועדת המכרזים גם יחד מובילים אותי למסקנה כי יש לדחות את הבקשה לצו ביניים של טר-ארמה.
עניין אליקים בן ארי- 51774-02-20
מאזן הנוחות: כאמור, אליקים בן ארי בע"מ טענה כי הנזק שעלול להיגרם לה הינו גבוה שכן לא תהא אפשרות לעצור את המכרז החדש, בטרם קבלת החלטה בעתירה שבכותרת. משמעות של יציאה במכרז חדש יפגע בהמשך ההליך ויחייב את אליקים בן ארי להגיש צו מניעה למכרז החדש, דבר אשר בכוחו לסבך ולסרבל את העתירה ויביא להרחבת המחלוקת בכך שיערב גם את הזוכה במכרז החדש בעתירה.
אליקים בן ארי בע"מ עתרה בבקשתה, בין היתר, להימנע מלהוציא אל הפועל מכרז חדש. זאת, למרות שהמכרז החדש פורסם כשבועיים קודם להגשת העתירה והבקשה, ביום 6.2.2020. לטענת רמ"י, אליקים בן ארי בע"מ השתתפה בסיור מציעים (שבוע לפני הגשת הבקשה). טענה זו לא נסתרה על ידי אליקים בן ארי בע"מ לא בכתבי הטענות ולא בדיון שהתקיים בבית המשפט, כשב"כ החברה המנהלת חזר על כך (לעיל, עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 33-32). בדומה לטר-ארמה יש לתמוה על התנהגות אליקים בן ארי בע"מ אשר השתתפה בהליכים לקראת המכרז החדש מצד אחד ופעלה כנגדו בו זמנית. בדומה לטר-ארמה אף היא לא תקפה את ההחלטה לצאת במכרז חדש, כשנודע לה הדבר כבר ביום 23.1.20.
בדומה לטר-ארמה, אף אליקים בן ארי בע"מ לא התייחסה בסיכומיה לנזקי המציעות במכרז החדש או לאינטרס הציבורי העלול להינזק, שהרי מדובר במכרז לטובת הציבור. כאמור, נזקיה הצפויים של אליקים בן ארי בע"מ מסתכמים, לדבריה, בסרבול ההליכים המשפטיים.
יוער, כי בבקשה לצו הביניים טענה אליקים בן ארי בע"מ כי נזקיה המרכזיים הצפויים אם לא יינתן צו ביניים הם נזק כספי ישיר וכאוס משפטי. בהתייחסותה לבקשה טענה החברה המנהלת כי הטענה לנזק כספי ישיר מעידה כי הנזק ניתן לפיצוי כספי ומשכך אין מקום לצו ביניים.
טענת הנזק הכספי לא נטענה בסיכומי אליקים בן ארי בע"מ אלא רק טענת "הכאוס המשפטי". עם זאת, גם "כאוס משפטי" ניתן לפיצוי.
אם יינתן צו כמבוקש על ידי אליקים בן ארי בע"מ ייפגע האינטרס הציבורי, כאמור לעיל. הפגיעה הצפויה באינטרס הציבורי ובמציעות במכרז החדש גוברת על הפגיעה הצפויה באליקים בן ארי בע"מ.
סיכויי העתירה: אליקים בן ארי בע"מ טענה כי לאור האישור שהתקבל ממשטרת ישראל - בדבר היעדר רישום פלילי של אליקים בן ארי בע"מ, כנדרש בתנאי המכרז – נראה כי סיכויי העתירה טובים.
אליקים בן ארי בע"מ עתרה למספר סעדים בעתירתה:
ליתן צו קבוע המורה לרמ"י לבטל את החלטתה לפסול את אליקים בן ארי במכרז הראשון.
להורות לרמ"י להימנע מלהוציא לפועל מכרז חדש ו/או לחתום על הסכם עם כל מציע אחר, ואם נחתם הסכם כאמור, להימנע מלהוציאו לפועל, כפי שהתבקש בצו הביניים. וכן ליתן כל סעד אחר.
כאמור, אליקים בן ארי בע"מ טענה כי היא עמדה בתנאי המכרז, היות והעונש בגין הרשעתה בעבירה על חוק עבודת זרים היה קנס. אי לכך, ועל פי תקנות המרשם הפלילי ותקנת השבים - פרטי רישום עבירת קנס כזו אינה מהווה פרט רישום במרשם הפלילי. מכאן שהיא הגישה את התצהיר המתאים, כנדרש בתנאי המכרז.
מנגד, טענה החברה המנהלת כי העבירה שבה הורשעה אליקים בן ארי בע"מ אינה עבירת קנס וממילא היא עולה כדי רישום פלילי.
עוד טען ב"כ החברה המנהלת כי השאלה היא האם וועדת המכרזים חרגה ממתחם הסבירות בהינתן מה שהיה לפניה באותה נקודת זמן:
"מה שהיה לנגד עיני וועדת המכרזים באותה עת היה מכתבה של חב' אליקים בן ארי מיום 5.1.20 שהוא חלק מנספח י"ב ובמסמך הזה אין שום טענה שאין רישום פלילי, יש הודאה בקיום ההרשעה ויש בקשה, מפנה לסעיף 5: "לכן נבקש... דומים", זה מה שהיה. פתקים שמגיעים לאחר מעשה אין להם שום רלוונטיות, אין להם שום נפקות, לכן בעיניים של המשפט המנהלי התוצאה נראית לי אחת ויחידה"
(עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 5-1).
עיון בתגובתה של אליקים בן ארי בע"מ לפנייתה של החברה המנהלת מיום 2.1.20 מעלה את הטענות הבאות בעניין ההרשעה הפלילית:
למכרז לא צורף נוסח הצהרה לגבי היעדר רישום פלילי, לפיכך אליקים בן ארי בע"מ צרפה תצהיר על ניסיונה והבנתה. אליקים בן ארי בע"מ אף צרפה מספר דוגמאות להצהרות ממכרזים אחרים לעניין עובדים זרים.
עוד נטען כי נוסח ההצהרה המקובל מתייחס לפרק הזמן סביר של שנה עד שלוש שנים וכי מעולם לא נתקלה במכרז מסוג זה בו נדרשה הצהרה על עבירה ללא מגבלת זמן.
נטען כי ההרשעה בעניין עובדים זרים מתוארכת ליום 15.12.13, כלומר יותר משש שנים ממועד הגשת המכרז, כשהעבודה עצמה בוצעה לפני כ-13 שנים.
עוד נטען כי לא סביר שחברה הקיימת מאז 1970 תתנהל ללא כל הרשעה, וכי עבירות בפלילים מתייחסות למגוון תחומים בהם עבירות תנועה וכי יש לצמצם את המגוון לנורמות המקובלות במכרזים הנדסיים דומים למכרז דנן.
לסיום התבקשה ועדת המכרזים "לשקול בכובד ראש את העובדה שלא צורף נוסח הצהרה למכרז וכן את ההנחה שההצהרה שנמסרה התבססה על מכרזים דומים".
(תשובת אליקים בן ארי בע"מ מיום 5.1.20 לפניית החברה המנהלת, נספח 2 להתייחסות אליקים בן ארי בע"מ לבקשה צו הביניים)
החברה המנהלת טענה כי תשובת אליקים בן ארי בע"מ לעיל לא צורפה לבקשה לצו ביניים והושמטה ממנו היות ואין בו דבר וחצי דבר הקשור לטענות אליקים בן ארי בבקשתה.
בדיקה בנספחי הבקשה לצו ביניים של אליקים בן ארי בע"מ מעלה כי אכן מכתב זה מיום 5.1.20 לא צורף לבקשה לצו הביניים ואף לא לעתירה. המכתב אוזכר אמנם בבקשה לצו ביניים, בסעיפים 15-14. עם זאת לגבי ההרשעה הפלילית אוזכרה טענה אחת בלבד: אין בחוזה המכרז כל התייחסויות נוספות ו/או פירוט אודות טיב והיקף הפירוט הפלילי הנדרש ואף לא צורף נוסח תצהיר לחוזה המכרז (סעיף 15 לבקשה לצו ביניים).
זאת ועוד, מנוסח הבקשה לצו הביניים עולה מצג כי האבחנה בין הרשעה פלילית לרישום פלילי הוצגה כבר בזמן אמת בפני החברה המנהלת – ולא היא. וכך נאמר בבקשה :
"17. המשיבה תלתה את פסילתה של המבקשת במכרז בגין אי עמידה בתנאי המכרז לנוכח קיומה של הרשעה פלילית, וזאת כאמור בניגוד לדרישה שעניינה בהיעדר רישום פלילי. כלומר, נדרשת הבחנה בין "הרשעה פלילית" ל"רישום פלילי", כזו שלא נערכה ע"י המשיבה ומכאן שגיאתה.
18. נוסף על כך, נמסר במכתבה של המשיבה, כי כל ההצעות שהוגשו במכרז, אינן עומדות בתנאיו ולא ניתן לקבל אף אחת מהן. לפיכך, החליטה להוציא מכרז חדש לביצוע העבודות.
19. דא עקא שהמשיבה התעלמה לחלוטין מטענותיה והסבריה של המבקשת בדבר כשירותו של התצהיר מטעמה והעובדה כי הוא עומד בתנאי המכרז, לא נותרה בידי המבקשת ברירה, אלא לעתור לבית משפט נכבד זה" (ההדגשים במקור. א"ס).
מהדברים האמורים עולה כאילו טענה זו אכן עמדה בפני וועדת המכרזים בבואה לקבל החלטה. זאת ועוד, אליקים בן ארי בע"מ הסתירה מבית המשפט את תשובתה המפורטת לעניין ההרשעה הפלילית, התשובה היחידה שקיבלה וועדת המכרזים, באמצעות אי צרופה לבקשה לצו ביניים וצרוף חוות דעתו של עו"ד סודרי בלבד. כאמור, אליקים בן ארי בע"מ איזכרה בבקשתה סעיף אחד בלבד מבין הסעיפים הרבים במכתבה לוועדת המכרזים ויצרה מצג כאילו זהו כל תוכנה של תשובתה. כל הדברים הללו מעלים תחושה של חוסר תום לב מצידה של אליקים בן ארי בע"מ.
לא בכדי הוסתר מכתב זה מעיני בית המשפט: אליקים בן ארי בע"מ גם לא ערערה בתגובתה על הטענה שהפנתה אליה החברה המנהלת כי "קיימת לחברתכם הרשעה פלילית בתיק הע"ז 26237-6-10 מ"י נ' אליקים בן ארי ואח'" (פניית החברה המנהלת לאליקים בן ארי לקבלת התייחסות, מיום 2.1.20, נספח ד לבקשה לצו ביניים), ולא טענה כלל לגופו של עניין, אלא העלתה טענות פרוצדוראליות בלבד, משל היא מודה בטענה שהועלתה נגדה אך מעלה נסיבות מקלות למה יש להתחשב בה:
לא צורף נוסח תצהיר; נוסח התצהיר התבסס על מכרזים דומים; במכרזים דומים ישנה מגבלה לביצוע עבירה של 3-1 שנים ומדובר בעניינינו בעבירה ישנה; לא ייתכן שחברה ותיקה תתנהל ללא כל הרשעות;
הטענה המבחינה בין "רישום פלילי" ל"הרשעה פלילית" עלתה אך במסגרת העתירה והבקשה לצו ביניים, לאחר שאליקים בן ארי בע"מ קבלה ייעוץ משפטי מעו"ד קובי סודרי שחוות דעתו אף צורפה לבקשה (נספח ה לבקשה לצו ביניים של אליקים בן ארי בע"מ). יודגש כי חוות דעתו של עו"ד סודרי לא עמדה בפני וועדת המכרזים אלא אך ורק הטענות במכתב התגובה, לעיל. במאמר מוסגר יאמר שבית המשפט הוא הפרשן של הדין הישראלי ואין מקום להמציא על כך חוות דעת של עו"ד.
תמים דעים אני עם החברה המנהלת כי הבקשות עוסקות בתקיפת שיקול דעתה של וועדת המכרזים והאם היא חרגה ממתחם הסבירות. למבקשות היו טענות קשות כנגד וועדת המכרזים, כאמור לעיל. לכן, גם אם צודקת אליקים בן ארי בע"מ בטענתה כי בתנאי המכרז נדרשה הצהרה לעניין "רישום פלילי" ולא "הרשעה פלילית", ואינני קובע מסמרות בעניין (עניין זה יידון במסגרת העתירה ככל שיהיה בכך טעם ), הרי שהיא לא העלתה טיעונים אלו, בפני וועדת המכרזים.
הלכה היא כי בית המשפט אינו משמש ערכאת ערעור על ועדות המכרזים, הוא אינו נכנס לנעליה ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו, אלא בוחן האם החלטתה התקבלה כדין ומשיקולים ענייניים. בית המשפט יימנע מלהתערב בהחלטת ועדת המכרזים כל עוד היא מצויה במתחם הסבירות וכל עוד ההחלטה אינה שרירותית או בלתי צודקת בעליל. זאת, אף אם הוא סבור שקיימת החלטה אחרת שניתן היה לקבלה. (ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי פ"ד נז(1) 883; עע"מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' מוחמד סלימאן (פורסם בנבו, 03.01.2019, עמ' 9)‏‏.
לאור כל האמור לעיל ובהינתן המידע שעמד בפני ועדת המכרזים יש לקבוע כי וועדת המכרזים פעלה כראוי, בתוך מתחם הסבירות: ועדת המכרזים קיבלה את תלונת טר-ארמה כנגד זכייתה של אליקים בן ארי בע"מ והעבירה אותה לקבלת התייחסות לאליקים בן ארי בע"מ, טרם שדנה בנושא. לאחר קבלת התגובה, דנה וועדת המכרזים בטענות הצדדים. היא קיבלה, כאמור, את טענת אליקים בן ארי בע"מ בעניין התביעה לסילוק יד אך לא קיבלה את טענותיה הפרוצדורליות לעניין ההרשעה הפלילית.
כאמור, הטענה העיקרית בבקשה זו לצו ביניים - כי אליקים בן ארי בע"מ עמדה בתנאי המכרז היות ונדרש תצהיר בדבר "היעדר רישום פלילי" ולא נדרש תצהיר בדבר "היעדר הרשעה פלילית" - לא נטענה ולו ברמז בפני וועדת המכרזים. על כך אין לאליקים בן ארי להלין אלא על עצמה, בוודאי לא להלין על וועדת המכרזים.
לסיכום: אף אם תתקבל טענת אליקים בן ארי בע"מ, כי עמדה בתנאי המכרז – דבר המעלה את סיכוייה לזכות בעתירה– הרי שבחינת מאזן הנוחות והתנהלות ועדת המכרזים במתחם הסבירות ומתוך שיקולים ענייניים, מחייבים כי הבקשה לצו ביניים של אליקים בן ארי בע"מ - תדחה.
שונות
טענות רבות נוספות נטענו על ידי הצדדים, איני רואה צורך לדון בהן לאור המסקנות אליהן הגעתי, כאמור לעיל. עם זאת, בחרתי להתייחס בקצרה לשתי טענות נוספות: טענת השיהוי שטענו המשיבות וטענת היעדר יריבות שטענה רמ"י.
שיהוי-
כידוע, על המבקש צו מניעה זמני להזדרז ולפנות לבית המשפט ולהביא את בקשתו. אם לא יעשה כן, בית המשפט יכול לדחות בקשתו אך ורק מטעם זה, אף מבלי לדון בבקשה לגופה (אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מה' 13, 2020 עמ' 716-1-715 וראה ההפניות שם). כאמור, המבקשות קבלו את החלטת החברה המנהלת שלא לקבל אף אחת מן ההצעות ביום 23.1.2020. למרות זאת בקשת טר-ארמה הוגשה ביום 13.2.2020 ובקשת אליקים בן ארי בע"מ הוגשה ביום 20.2.2020. בפרק הזמן הזה, שבין קבלת ההחלטה להגשת הבקשה לצו הביניים התפרסם מכרז חדש והתקיים סיור מציעים כך שהחברה המנהלת שינתה מצבה לרעה.
אני מקבל את טענת רמ"י והחברה המנהלת כי בעניין שתי הבקשות מתקיים שיהוי. בבקשה לסעד זמני יש לבוא בידיים נקיות ואילו שיהוי זה, אצל שתי המבקשות, יש בו משום חוסר תום לב ביחס למשיבות שמצבן שונה לרעה עקב היציאה למכרז חדש. עניין השיהוי מצטרף לשיקולים האמורים לעיל לדחות את הבקשות (גם אם טענה זו כשלעצמה לא הייתה מספקת).

טענה של רמ"י לסילוק על הסף מחמת היעדר יריבות:
כאמור, בסיכומיה טענה רמ"י כי דין העתירות והבקשות סילוק על הסף מחמת היעדר יריבות, היות והמכרז מנוהל על ידי החברה המנהלת ולא על ידי רמ"י והיא זו שנתנה את ההחלטה הנתקפת. רמ"י לא הגישה תגובה לבקשה של טר-ארמה אף לאחר שההליך הועבר לבית המשפט לעניינים מנהליים. בנוסף, בתגובתה לבקשת לצו ביניים של אליקים בן ארי בע"מ היא טענה באריכות לחוסר יריבות ואמרה כי ההחלטה הנתקפת איננה החלטה של רמ"י "אלא החלטה שהתקבלה על ידי ועדת המכרזים של החברה המנהלת ואין לרשות נגיעה/עמדה ביחס להחלטה זו" (סעיף 12 לתגובה מטעם רשות מקרקעי ישראל).
אליקים בן ארי בע"מ טענה בתשובתה לתגובת רמ"י כי מדובר בהיתממות מקוממת מצד רמ"י, המתיימרת להעביר את האחריות לידיה של החברה המנהלת כאשר ברור לכל שהיא אינה הכתובת, או לפחות אינה הכתובת הראשית לטענות אליקים בן ארי בע"מ. לטענתה, דבר זה נלמד מחוזה המכרז עצמו בו צוין בסעיף 1 למסמך א-1 כי החברה המנהלת פועלת בעניין המכרז "מטעם רמ"י" וכן בסעיף ז' למסמך א-2 נקבע: "הבהרה: הכרזת הזוכה וחתימת חוזה בין החברה לקבלן טעונה אישור של רמ"י".
יש לדחות את טענת רמ"י מכל וכל. טר-ארמה צרפה, בתגובתה לבקשת רמ"י לדחיית המרצת הפתיחה , מסמכים מתוך מכרז אחר 101/2019 שפרסמה רמ"י לרכישת שירותי ניהול. בהם, טיוטת הסכם בין רמ"י לחברה שתיתן שירותי ניהול בשמה (מסמך C) . למרות שאין מדובר בהסכם בין רמ"י לחברה המנהלת (שכן זה לא צורף ע"י המשיבות, למרות שמן הראוי היה לעשות זאת) ניתן ללמוד מהוראותיו על הקשר בין רמ"י לחברות ניהול הפועלות מטעמה.
כך למשל מופיע בסעיף 1-כללי:
"1.8 החברה לא תבצע שירותים כלשהם אלא לאחר קבלת הרשאה והוראות רמ"י לשם כך.
1.9 החברה תבצע את השירותים כמפורט להלן על פי הוראות רמ"י ועל פי נהליה והנחיותיה...
[...]
1.12 החברה תבצע את שירותי הניהול כמותנה בחוזה זה במקצועיות, הרמה גבוהה בנאמנות מוחלטת כלפי רמ"י ותוך הקפדה ושמירה על האינטרס של רמ"י וענייניה"
וכן הלאה.
לגופו של ענין, המכרז דנן הינו מכרז ציבורי שנערך ביוזמת רמ"י ואילו החברה המנהלת, כשמה כן היא, מנהלת את הליך המכרז מטעמה. גם אם רמ"י החליטה להעביר את ניהול המכרז לידיים פרטיות, אין הדבר אומר כי אינה נושאת יותר באחריות. הקביעה בחוזה המכרז, לעיל, כי הכרזה על זוכה טעונה אישור של רמ"י, מבהירה כי החברה המנהלת אינה "בעלת הבית". האחריות והמילה האחרונה הן של רמ"י ואילו החברה המנהלת ממלאת תפקיד בעל אופי טכני-ביצועי בלבד.
זאת ועוד בסיכומי רמ"י הובהר:
"נבהיר כי אומנם המכרז מנוהל בשם הרשות על ידי החברה המנהלת והיא האחראית לניהולו, אולם בסופו של דבר לא ניתן לפעול בניגוד לעקרונות להם מחויבת הרשות כגון שיווק העבודות נושא המכרז בדרך מכרז פומבי תוך שמירה על עיקרון השוויון והתחרות במכרז. קבלת הסדר כזה או אחר מטעם העותרות מהווה, בהכרח, פגיעה בעקרונות יסוד אלה והרשות לא יכולה לתת יד ולהסכים למתווה מן הסוג האמור" (סעיף 15 לסיכומי רמ"י).
דברים אלו משמשים כטענת בעל דין בעניין מחויבותה של רמ"י ומעמדה המכריע במכרז.
לסיכום: אני דוחה את בקשת רמ"י לסילוק על הסף של הבקשות בשל היעדר יריבות.

סוף דבר
בקשת טר-ארמה לצו ביניים והסעדים הכלולים בה – נדחית. צו המניעה הזמני שניתן על ידי השופטת בוסתן ביום 3.3.20 – מבוטל.
בקשת אליקים בן ארי בע"מ, אליקים בן ארי לצו ביניים והסעדים הכלולים בה – נדחית.

לאור התוצאה אליה הגעתי כל אחת מהמבקשות תשלמנה לאהוד תייר בע"מ שכר טרחת עו"ד והוצאות בסך של 15,000 ₪ סכום זה יהיה צמוד למדד ויישא ריבית חוקית מהיום ועד לתשלומו המלא בפועל.

המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, י"ב תשרי תשפ"א, 30 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.