הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 29819-06-15

בפני
כבוד ה שופט, סגן נשיא יעקב שינמן

העותרת
הועדה המקומית לתכנון ובנייה מודיעין
ע"י ב"כ עו"ד אברם פורטן ו/או ירון לנדאו ו/או איל-תיאודור שרון

נגד
המשיבים
1. ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז
ע"י פרקליטות מחוז תל אביב ( אזרחי)
2. נאור יאיר ודקל נאור שרון כהן רוני ומיכל
ע"י ב"כ עו"ד רמי חביב
3. מנצ'ר דוד ואח'
ע"י ב"כ עו"ד ענת מאירי

רקע:

1. בשנת 1992 פורסמה ברשומות למתן תוקף תכנית גז/מד/במ/4 (להלן: "התכנית").

סעיף 7 לתכנית, הוא הסעיף נשוא המחלוקת בעתירה זו, קובע כדלקמן:

"נקבע בזאת כי התכנית ממצה את אפשרויות מתן ההקלות בגבול סטייה בלתי ניכרת וכל תוספת במספר יחידות הדיור או תוספת קומות או תוספת גובה בניה או שינוי בקווי בנייה שלא בהתאם לתכנית זו תראה כסטיה ניכרת כמשמעותה על פי סעיף 1(1) לתקנות התכנון והבניה ( סטיה ניכרת מתכנית), תשכ"ז-1967" (להלן: "סעיף 7 ").

2. ביום 25.6.97, ניתן ע"י בית המשפט העליון פסק דין, בע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לתכנון ולבנייה מודיעין ואח', פ"ד נא(2) 825 (להלן: "עניין בן יקר").

המחלוקת בעניין בן יקר נסבה סביב, הוראה זהה לזו שבסעיף 7 שבענייננו, המצויה בתכנית מתאר אחרת, גם היא, בעיר מודיעין, (תכנית מספר גז/מד/במ/5).

בית המשפט בעניין בן יקר, פסל ברוב דעות את התקנה, מהטעם העיקרי שהוראתו, מהווה חריגה מסמכות וסותרת חקיקה ראשית.

וכך קבע בית המשפט העליון, בעניין בן יקר גת:
"הגעתי לסוף הדיון בשאלה האם סעיף 7 לתכנית נקבע בחריגה מסמכות.
מסקנת הדברים היא, כי הוראת סעיף 7 נגועה בחריגה מסמכות. סעיף 63 (7) אינו מהווה מקור סמכות לקביעת הוראות גורפות, השוללות לחלוטין וללא סייג את סמכות הוועדה המקומית ליתן הקלה. על כן, " (סעיף 21 לפסק הדין).

3. מאז שניתן פסק הדין בעניין בן ייקר, (לפני כ-20 שנים) נהגה הועדה המקומית מודיעין ( וכפי שניתן להבין, ככל הנראה, גם ועדות מקומיות נוספות בארץ, שבתוכניות המתאר שלהן היה סעיף דומה), בעת שהוגשו לה בקשות להקלה מתוכנית, לבחון אותן, בהתעלם מסעיף 7- מאחר שבית המשפט העליון קבע שהוא חסר " תוקף" ובטל מעיקרו, וכל בקשה שהייתה מוגשת, נבחנה על פי הכללים הרגילים והוראות הדין התקפות, בקשר למתן הקלה שאינה מהווה סטייה ניכרת.

4. ביום 1.10.2014 הוגשה בקשה, ע"י נאור יאיר ואח'-המשיבים 2 ( להלן: "נאור") לועדה המקומית מודיעין-העותרת ( להלן: "הועדה המקומית"),להקלה זעירה בקו בניין אחורי להבלטת שתי מרפסות תלויות.

5. הועדה המקומית בטרם דנה בבקשת מש' נאור, פרסמה את הבקשה, להתנגדויות.
המשיבים 3 - מנצ'ר דוד ואח' (להלן: "מנצ'ר") הגישו התנגדות לבקשת משפ' נאור.

6. הועדה המקומית, דנה בהתנגדות ודחתה אותה, כאמור על בסיס פסק הדין בעניין בן יקר, לפיו כל סעיף 7 אינו " תקף".

לפיכך, דנה הועדה המקומית בשאלה, אם מדובר במקרה זה בסטיה ניכרת וקבעה: כי ההקלה המבוקשת אינה מהווה חריגה משמעותית מהוראות התכנית. לפי קביעתה מדובר בהקלה מינורית מקו בניין אחורי, לצורך הבלטת שתי מרפסות תלויות, היא מוצדקת מבחינה תכנונית, והיתרונות הגלומים בה, עולים אופן משמעותית על פגיעה, ככל שבכלל תגרם למתנגדים, והיא אישרה את בקשת משפ' נאור.

הוראות החוק הרלוונטיות:

7. סעיף 147 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965 ( להלן: "חוק התו"ב" או " החוק" בהתאמה) מסמיך את הועדה המקומית ליתן הקלה למבקש היתר בהתאם לסעיף 145 לחוק.

עם זאת, קובע סעיף 151( א) לחוק כי:
"לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין".
סעיף 151( ב) לחוק קובע, בין היתר, כי שר האוצר רשאי לקבוע בתקנות מהי סטייה ניכרת לעניין סעיף 151.

8. מכוחו של סעיף 151 לחוק הותקנו תקנות סטייה ניכרת, התשכ"ז-1967 ( להלן: "התקנות הקודמות").

התקנות הקודמות הוחלפו בתקנות תקנות סטייה ניכרת, התשס"ב-2002 להלן: "תקנות סטיה ניכרת").

תקנה 2 לתקנות סטיה ניכרת, מונה רשימת מקרים שיחשבו " סטיה ניכרת".
תקנה 2(19) ( שלא היה בתקנות הקודמות) הרלוונטית לענייננו, קובעת כי סטיה ניכרת תחשב:
"סטיה מהוראות תכנית, כשנקבע בתכנית, כי סטיה מהן מהווה סטיה ניכרת".

הערר לועדה המחוזית, והחלטתה:

9. משפ' מנצ'ר הגישה ערר על החלטת הועדה המקומית, לועדת הערר המחוזית.

ביום 27.4.2015 ניתנה החלטת ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז ( להלן: "ועדת הערר") המבטלת את החלטת הועדה המקומית, כשהיא קובעת שסעיף 7 לא בוטל כולו בפסק הדין בעניין בן ייקר, היא מאבחנת את פסק דינו של בית המשפט וקובעת כי :

"...מסקנתנו היא כי החלק בהוראת סעיף 7 להוראות התכנית לפיו כל תוספת במספר יחידות הדיור או תוספת קומות או תוספת גובה בניה או שינוי בקווי בניין שלא בהתאם לתכנית, מהווה סטייה ניכרת, הוא הוראה תקפה ולאור סעיף 2(19) לתקנות סטיה ניכרת וסעיף 151( א) לחוק התכנון, לא ניתן לאשרה במסגרת של מתן הקלה" (להלן: "החלטת ועדת הערר").
העתירה:
10. העותרת מבקשת לבטל את החלטת ועדת הערר, אשר קבעה כאמור, כי מתן הקלה מקווי בניין מהווה סטייה ניכרת, נוכח הוראות סעיף 7 לתכנית החלה על המקרקעין.
כמו כן מבקשת העותרת, לבטל את החלטת ועדת הערר: כי הוראת תקנה 7 עומדת בעינה בחלקה, כך שסיפא ההוראה תקפה ולפיכך, ולאור תקנה 2(19) לתקנות סטייה ניכרת, הבקשה להקלה מקווי הבניין עולה לכדי סטייה ניכרת ולא ניתן היה לאשרה במסגרת בקשה להקלה.

11. העותרת כופרת בפרשנות זו, המצויה להבנתה " בניגוד קוטבי", לפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין בן יקר גת, להלכה שהשתרשה בעקבות פסק דין זה, לפיו תקנה 7 כולה בטלה, וכן לפירושן הנכון והראוי של התכנית.

12. בנוסף, לדבריי העותרת, הדיון בפני ועדת הערר סב סביב עניינים אחרים, ואילו שאלת מעמדו של סעיף 7 נדון באופן שטחי ולא מספק, מבלי שהתאפשר לועדה המקומית לבאר את עמדה בהקשר זה.

13. נוכח כך, הגישה הוועדה המקומית ביום 26.5.15 בקשה לעיון חוזר בהחלטת ועדת הערר.

בקשה זו כללה שני חלקים: הראשון - סעיף 7 לתכנית בוטל בפסק דין בן יקר גת ותקנה 2(19) לתקנות סטייה ניכרת אינה יכולה להקימו לתחייה. השני - בדיון עצמו, תקנה 2(19) לתקנות סטייה ניכרת וסעיף 7 לתכנית, לא זכו לקבל ביטוי משמעותי בדיון שנערך, להבדיל משאלות תכנוניות רבות שנשאלו הצדדים על ידי חברי הוועדה.

14. לכן, העותרת מבקשת להורות על אחד מבין השניים:

א. על הארכת מועד להגשת עתירה ( אם וככל שתידרש) כנגד החלטת ועדת הערר. הארכה מבוקשת עד 30 יום לאחר שתינתן החלטת ועדת הערר בבקשה לעיון חוזר שהועדה המקומית הגישה לעיונה ביום 26.5.15.
ב. לחלופין ולמען הזהירות ( ככל שלא תינתן הארכה המבוקשת), לקבל את נימוקי העתירה כמפורט בהמשך, ולבטל את החלטת ועדת הערער או להשיבה לבחינה חוזרת בפניה.

טענות העותרת:

בקשה להארכת מועד עד לאחר ההחלטה בבקשה לעיון חוזר שהוגשה לוועדת הערר:
15. החלטת ועדת הערר אינה עולה בקנה אחד עם פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין בן יקר גת ובין היתר בשל כך, הוגשה לועדת הערר בקשה לעיון חוזר . במסגרת פסק הדין בעניין בן יקר, נדרש בית המשפט העליון להוראה זהה המצויה בתכנית אחרת ( תכנית מספר גז/מד/במ/5), ופסלה אותה ברוב דעות מהטעם העיקרי שההוראה מהווה חריגה מסמכות וסותרת חקיקה ראשית. בית המשפט העליון מצא לפסול את סעיף 7 בשלמותו ומעיקרו ובכך קבע כי מוסד תכנון אשר ידון בבקשות להיתר יהא מוסמך ליתן הקלות על פי כל דין, ואין בציוויו של סעיף 7 לתכנית כדי לשלול סמכות זו.

16. בנוסף, העותרת סבורה, כי לפחות אחד מבין הטעמים בגינם הגיעה ועדת הערר להחלטה אליה הגיעה, נעוץ באי מיצוי הדיון בפניה ואי בירור מלוא טענות הועדה המקומית. ולכן, בנסיבות העניין נכון וראוי לטעמה לברר סוגיה זו עד תום מחוץ לערכאות משפט, ולשם כך הוגשה הבקשה לעיון חוזר, ורק ככל שבקשה תידחה, יידרש לפנות בנושא לבית המשפט.

17. בהמשך לכך מציינת העותרת כי החלטת ועדת הערר אינה החלטה סופית ועומדת לה הזכות לבחון מחדש את עמדתה. נקבע כי אין מניעה לוועדות הערר לעיין מחדש בהחלטותיהן בהתאם להלכה, ועדת הערר יכולה להעריך את הנסיבות הערכה חדשה, אם היא מוצאת לנכון לעשות כן מטעמים חשובים הנעוצים בטובת הציבור.

18. בנוסף, העותרת מודעת ללוחות הזמנים להגשת עתירה מנהלית כפי שנקבעו בתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים ( סדרי דין) התשס"א-2000, אולם, היא טוענת כי על פי ההלכה הפסוקה בית המשפט מוסמך להאריך זמנים אלו על-פי דיני השיהוי הכלליים, המתחשבים הן בהיבט הסובייקטיבי של השיהוי ( היינו, במידת " אשמתו" של העותר באיחור), הן בהיבט האובייקטיבי שלו ( היינו, מהיבט השלכתו על הרשות הציבורית או על צדדים שלישיים), והן בחשיבותו של הנושא העומד על הפרק מבחינת שלטון החוק והאינטרס הציבורי .

ולחלופין, העתירה-

19. אם וככל שבית המשפט ידחה את הבקשה להארכת מועד, התבקש בית המשפט לדון בעתירה לגופה ולהורות על ביטול החלטת ועדת הערר בהיותה שרירותית, בלתי סבירה ועומדת בסתירה להלכה מחייבת.

העותרת טוענת שלושה טיעונים מרכזיים בגינם יש לבטל את החלטת ועדת הערר:

20. הראשון - תקנה 7 לתכנית בוטלה ואינה תקפה, להלן נימוקיה;
ועדת הערר קבעה כי תקנה 2(19) לתקנות סטיה ניכרת, חלה גם על היתרים שהוצאו מכוח תכניות שאושרו בטרם הותקנה התקנה. להשקפת וועדת הערר לו המחוקק היה מבקש למנוע זאת, היה עליו לקבוע מפורשות בהוראות תחולה כי הוא מחריג את תחולת התקנה, ביחס לתכניות שקדמו לתקנות.

העותרת טוענת כי אין החלטה זו עומדת בהוראות הדין;

תקנה 2(19) לתקנות סטייה ניכרת קובעת כדלקמן:
"סטייה מהוראות תכנית, כשנקבע בתכנית, כי סטייה מהן מהווה סטייה ניכרת".

תקנה 8 לתקנות סטייה ניכרת, קובעת הוראות תחילה לתקנות סטייה ניכרת:
"(א) תחילתן של תקנות אלה 30 ימים מיום פרסומן.
(ב) תקנות אלה יחולו על בקשה להיתר שהוגשה ביום תחילתן או לאחריו, ועל בקשה להיתר שהוגשה ערב תחילתן של תקנות אלה יחולו הוראות תקנות התכנון והבניה ( סטייה ניכרת מתכנית), תשכ"ז-1967."

מכאן, שעל פי הקבוע בתקנה 8 לתקנות סטיה ניכרת אין תחולה לתקנות על תכניות שאושרו בטרם יום התחילה, ועל כן הן אינן חלות על תכנית שפורסמה למתן תוקף בטרם התקנת תקנה 2(19) לתקנות סטייה ניכרת. ואם המחוקק היה רוצה להחיל את התקנה על תכניות שקדמו להתקנתה, היה עליו לציין זאת מפורשות.

ראה לעניין זה עע"א 1613/91 אורית ארביב נ' מדינת ישראל, פ"מ מו(2) 765:
"...אחת החזקות המקובלות בשיטתנו הינה זו, כי תכליתו של חוק אינה לתחולה רטרואקטיבית או רטרוספקטיבית. חזקה על כל חוק שהוא צופה פני העתיד ולא פני העבר...".

ודוק - תקנה 2(19) הינה התקנה היחידה מבין תקנות סטיה ניכרת, שהיום הרלוונטי לתחולתה הוא יום פרסומה של התכנית למתן תוקף, אשר מכוחה הוצא ההיתר הנדון. זאת נוכח העובדה שהגדרת המונח " סטיה ניכרת" מכוח תקנה 2(19) לתקנות סטיה ניכרת מתגבש ביום אישור התכנית, להבדיל מיתר התקנות שהאיסור בגינן תקף ממועד התקנתן, ורלוונטי למועד הוצאת היתר הבניה, על בסיס אותה הקלה פרטנית מתבקשת.

21. העותרת אינה מקבלת את קביעתה של ועדת הערר כי תקנה 2(19) לתקנות סטיה ניכרת, היא שהסמיכה את מוסד התכנון לקבוע הוראות בדבר סטיה ניכרת מתכנית - ללא הסמכה זו, למוסדות התכנון אין את ההרשאה המתאימה לפעולה.

22. השני - תקנה 2(19) לתקנות סטיה ניכרת לא ביטלה את הלכת בן יקר גת;

ועדת הערר מפנה בהחלטתה לעת"מ ירושלים 400/07 מרדכי חי ארנון נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים ( פורסם בנבו, 14.5.2007), וקובעת על בסיס פסק דין זה כי ניתן לחלק את סעיף 7 לתכנית לשני חלקים, כאשר חלקו האחד הכללי, יבוטל, ואילו חלקו השני של הסעיף, המפרט הוראות קונקרטיות יוותר בעינו.

23. העותרת סבורה כי ההפך הוא הנכון מעניין ארנון הנ"ל אפשר להסיק באופן מפורש כי לא ניתן להחיות את סעיף 7 אשר בוטל בפס"ד בן יקר גת. להלן ציטוט בעניין ארנון:
"סעיף 2(19) מתייחס להוראה קונקרטית בתכנית הקובעת תנאים ספציפיים למתן הקלה. סעיף 2(19) אינו יכול להקנות תוקף להוראה בתכנית שבוטל זה מכבר מאחר ויש בה קביעה גורפת השוללת לחלוטין את סמכות הוועדה ושיקול הדעת המוקנה לה למתן הקלות בניה".
הנה כי כן, טוענת העותרת, כי בית המשפט קבע מפורשות כי תקנה 2(19) לתקנות סטייה ניכרת לא יכולה להקנות תוקף להוראה בתכנית שבוטלה זה מכבר.

זאת ועוד, ניתן להבחין מעניין בן יקר גת שלא נעשתה הבחנה, בין חלקי סעיף 7 לתכנית, אלא בית המשפט ראה את הסעיף כמקשה אחת, כאשר חלקו הראשון הכללי וחלקו השני מכוונים לאותה מטרה- שלילת שיקול דעת הוועדה המקומית באופן גורף. לדידה של העותרת, החלק השני של סעיף 7 מטרתו לפרט ולרבות את מה שנאמר בחלקו הראשון. אין שוני ואין חלוקה בין שני החלקים, וכל הפרה ביניהם הינה הפרדה מלאכותית.

24. לחלופין, לטענת העותרת, אפילו אם ההגבלות הן " רק" על הקלות בדבר תוספת יחידות דיור, תוספת קומות, תוספת גובה או שינוי קווי בניין, היא גורפת ומהווה חריגה מסמכות, שכן היא מאגדת בתוכה את כל ההקלות המהותיות שמוסמכת ועדה מקומית לאשר.

וועדת הערר ביקשה בהחלטת להחיות מחדש את סעיף 7 לתכנית, על בסיס תקנה 2(19) לתקנות סטיה ניכרת, אשר הותקנה לאחר פסק הדין בעניין בן יקר גת. התוצאה המשפטית שנוצרה לאחר מתן פסק הדין הינה כי סעיף 7 לתכנית בוטל. בהתאם לכך, פעלה הועדה המיוחדת מודיעין ופועלת הועדה המקומית מודיעין, מזה שני עשורים, וזאת בחמש שכונות מרכזיות בעיר מודיעין במאות בקשות של הקלות.

לוועדת הערר אין את הסמכות המשפטית להחיות את סעיף 7 מבלי שנתקיימו הליכי תכנון הנדרשים בחוק - הכנת תכניות, הפקדתה להתנגדויות הציבור ואישורה.

25. שלישית - פגמים נוספים שעלו בהחלטת ועדת הערר;

העותרת מוסיפה כי דיון בבקשה להיתר מהווה הפעלת סמכות מנהלית.
ככזו, עליה להיעשות על-פי כללי המשפט המנהלי, כשהיא חפה משיקולים לא עניינים, משרירות ומפגיעה בעקרונות של צדק. ההחלטה צריכה לעמוד במבחן הסבירות, להתבסס על תשתית עובדתית ראויה ועל כלל השיקולים הרלוונטיים תוך איזון ראוי ביניהם.

26. העותרת סבורה כי הדבר הבולט בהחלטה זו אינו דווקא מה שנכתב בה, אלא מה שלגביו לא ניתנה כל התייחסות: פרשנות התכנית משך עשרות שנים על ידי מוסדות התכנון, והשלכות הרוחב שיש לקביעת הערר על בקשות נוספות להיתרים בהקלה מתכנית. החלטת וועדת הערר בדבר הוצאת היתר בניה במגרש, אינה מתייחסת כלל לדין ( פרשנות התכנית) ממנו נגזר ההיתר ומגבלותיו.

27. ההחלטה אף לוקה בהיעדר התמודדות עם טענות הצדדים, לרבות עם עמדתם לגבי ההקשר התכנוני הכולל של הבקשה להיתר, לגבי היתרים רבים אחרים אשר ניתנו ומומשו בכל מרחב התכנון המקומי, ולגבי הוראות החוק בהן הוראה דומה או זהה לזו המופיעה בתכנית.
28. בנסיבות אלה, החלטת ועד הערר ניתנה ללא תשתית חוקית בסיסית, היא מאופיינת בשרירותיות ובאי שקילת שיקולים רלוונטיים, ועליה להתבטל נוכח היעדר מידתיות, סבירות והנמקה.

29. בתשובה לתגובה, העלתה העותרת את הטענה, כי הסטייה המבוקשת אינה מהווה סטיה מתכנית אלא מתכנית בינוי אשר אושרה מכוחה שנים לאחר מכן. למעשה, התכנית הסטטוטורית התירה קו בניין 0 בין המגרשים, ורק בתכנית הבינוי מאוחרת הורחב קו הבניין ל-6 מטרים. לפיכך, טוענת העותרת, סעיף 7 בין שתקף ובין שלאו, כלל אינו רלוונטי שכן סעיף זה מגביל שרק בניה " שלא בהתאם לתכנית זו תראה כסטיה ניכרת" (המשיבה 1 טוענת שמודבר " בהרחבת חזית" ומשכך דין הטענה להידחות).

טענות המשיבים 1:
דין העתירה להידחות מהטעמים הבאים:

30. המשיבים טוענים כי המצב המשפטי כיום שונה מזה שהיה בעת שנפסקה הלכת בן יקר גת, נוכח התקנתה של תקנה 2(19) לתקנות סטיה ניכרת. תקנה זו הותקנה בעקבות הלכת זו והיא מסמיכה במפורש לקבוע הוראות סטייה ניכרת כדוגמת ההוראה שבסיפא סעיף 7 לתכנית. בהתאם להוראות המעבר שבתקנות סטיה ניכרת, תקנה זו חלה על הבקשה הנוכחית. עמדת המשיבים היא כי כל עוד לא מדובר בשלילה גורפת, נוהג זה הינו חוקי.

31. באשר לטענה כי תקנה 2(19) לא חלה על בקשה להיתר מכוח תכנית שאושרה לפני שנת תשס"ב - העותרת טענה כי תקנה 2(19) לתקנות היא התקנה היחידה, שלגביה היום הרלוונטי לתחולה, הוא יום פרסומה של התכנית למתן תוקף. המשיבה טוענת כי אין לקבל טענה זו שכן סעיף 8( ב) לתקנות סטייה קובע כך:

"תקנות אלה יחולו על בקשה להיתר שהוגשה ביום תחילתן או לאחריו, ועל בקשה להיתר שהוגשה ערב תחילתן של תקנות אלה יחולו הוראות תקנות התכנון והבניה ( סטייה ניכרת מתכנית), תשכ"ז - 1967".

המשיבה טוענת כי מהוראה זו עולה במפורש כי תחולת התקנות נגזרת ממועד הגשת הבקשה להיתר ולא ממועד בו אושרה התכנית מכוחה מבוקש ההיתר. הפרשנות המוצעת על ידי העותרת נעדרת עיגון בלשון התקנות ודינה להידחות. המשיבה מפנה לתקנה 9 לתקנות סטייה ניכרת, הכוללת מספר הוראות מעבר ספציפיות. כלומר, מחוקק המשנה לא ראה מקום לקבוע הוראת מעבר ספציפית לגבי תקנה 2(19) כיוון שחל עליה ההסדר הכללי שבתקנה 8( ב) לעיל.

32. בנוסף, מעיון בפסק דין בן יקר גת עולה כי מוקד ההלכה הוא שלא ניתן לכלול בתכנית הוראה שיש בה משום שלילה גורפת של מתן הקלות. פסק הדין לא התמקד בשאלה האם ניתן לקבוע בתכנית הוראת סטייה ניכרת " נקודתית" ונראה כי לא קבע הלכה בשאלה זו. עם זאת, מהרקע, התכלית וההיגיון של תקנה 2(19) עולה כי כוונתה הייתה לצמצם את הלכת בן יקר גת גם לגבי הוראות סטייה ניכרת שנקבעו בתכניות שאושרו עובר להתקנת התקנות. לפיכך, הפרשנות המוצעת על ידי העותרת עומדת בניגוד לרקע ולתכלית שעמדה בבסיס התקנת התקנה וגם משוך כך אין לקבלה.

33. באשר לטענה כי תקנה 2(19) לא ביטלה את הלכת בן יקר גת - תקנה זו מאפשרת לקבוע בתכנית נושא מסוים אשר חריגה ממנו תהווה סטייה ניכרת. ואכן, לאחר התקנת תקנה זו, נוהגים מוסדות התכנון לכלול הוראות מגבילות בדבר האפשרות ליתן הקלות, בנושאים שונים, לרבות בנושאים המנויים בסיפא של סעיף 7 לתכנית הנדונה ( קווי בניין, מספר יחידות דיור, תוספת גובה או דירות). עמדת המדינה היא כי כל עוד לא מדובר בשלילה גורפת, נוהג זה הינו חוקי ( ראה: ערר ( י-ם) 12/10 ד"ר בן עמרה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים).

על רקע אלה, לעמדת המשיבים, יש לפרש את הלכת בן יקר גת כאוסרת על שלילה גורפת של מתן הקלות. לפיכך, תקנה 2(19) אינה עומדת בניגוד להלכה זו, שכן אין היא מבקשת לאפשר שלילה גורפת של מתן הקלות, אלא רק לתת אפשרות לעשות כן בנושא מסוים או בנושאים מסוימים, וכך עולה גם מפסק הדין בעניין ארנון.

34. לדידם, הלכת בן יקר גת ביטלה את סעיף 7 לתכנית גז/מד/ממ/5 וזאת כעולה מסיפא פסק הדין: "סעיף 7 האמור נתקבל בחריגה מסמכות ולכן דינו להתבטל". אך המשיבה סבורה כי הוא לא ביטל הוראות דומות ( ואף זהות) בתכניות אחרות. לכן, מבחינה משפטית, הוראה זו עודנה תקפה. ומכאן כי ביטולה של ההוראה יכול להיעשות רק על ידי בית המשפט המוסמך. מכל מקום, לוועדת המקומית אין סמכות להורות על ביטול שכזה ( לעומת זאת, טוענת העותרת כי הלכה זו נקבעה באופן כולל וגורף לגבי כל תכנית בה הוראה המבקשת להגדיר חריגות המהוות סטיה ניכרת. וקל וחומר סעיף בנוסח זהה).

35. עם שינוי המצב המשפטי, והתקנת תקנה 2(19) נמצא בסיס משפטי לקביעה של הוראות סטייה ניכרת " נקודתיות" בתכנית, לרבות הוראות שנקבעו עובר להתקנת תקנה 2(19). לפיכך, החל ממועד בו תקנות אלו נכנסו לתוקפן הוועדה המקומית נדרשת לנהוג לפי הוראות סטייה ניכרת בתכנית, העומדות במסגר תקנה 2(19). עם זאת התקנה לא " הקימה לחיים" את הוראות סעיף 7 לתכנית, שכן הוראה זו לא בוטלה.

36. באשר לטענה כי סעיף 7 אינו כולל שני סוגי הוראות- לטענת המשיבה, סעיף 7 עוסק בשני נושאים; הרישא- אוסרת לחלוטין על מתן הקלות, והסיפא עוסקת בארבעה נושאים ספציפיים שלגביהם נקבע איסור למתן הקלות - תוספת במספר יחידות דיור, תוספת קומות, תוספת גובה בניה או שינוי בקווי בניין. לפיכך, סברה המשיבה כי הרישא דינה להתבטל ( ולמעשה יש להתעלם ממנו) ואילו הסיפא עומדת בעינה. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם עניין ארנון, ועם החלטות נוספות של ועדות הערר השונות שלחלקן הפנתה הועדה בהחלטתה.

[בסיכומים, ענתה העותרת לטענה הנ"ל והוסיפה כי פרשנות מוצעת זו ( חלוקת ס' 7 לשניים) נדחתה מפורשות בפסק הדין של בית המשפט העליון; ובלשון המקור: "לשונו ותכליתו של סעיף 7 לתקנון תכנית המיתאר ברורות. סעיף זה קובע שלילה החלטית וחד משמעית של כל אפשרות לקבל הקלות ביחס לתכנית, באותם עניינים המנויים בו. מסקנה זו עולה משני חלקיה של הוראה זו. [...] ובמילים אחרות - לא ניתן לקבל הקלות כלל. הסיפא של הוראת סעיף 7 לתקנון התכנית משתלבת במסקנה פרשנית זו ועולה בקנה אחד עמה"] (סעיף 7 לחוות דעתו של השופט אור).

37. באשר לטענת העותרת, כי ועדת הערר לא התייחסה למציאות הנוהגת בה במשך שנים נהגו לתת הקלות מכוח תכנית זו ותכניות דומות. המשיבה טוענת כי אין בנתון זה כדי לשנות. השאלה העומדת לדיון הינה שאלה של פרשנות התכנית והוראות הדין. כאמור פרשנות הוועדה המקומית שגויה וכפי שנפסק לא אחת " טעות בפירוש חוק אינה מקבלת הכשר על ידי התנהגות עובדתית על יסוד הפירוש המוטעה" (ראה: בג"צ עוף העמק נ' המועצה המקומית רמת ישי, פ"ד מ(1) 113). ועדת הערר לא נתנה שום משקל למצב הקיים ולפרשנות החלה בפועל.

טענות המשיבים 2:
38. מסכימים עם העותרת וטוענים כי דין העתירה להתקבל מהטעמים הבאים:

39. בענייננו אין מדובר בהקלה או בסטייה ניכרת מהוראות תכנית המתאר המדוברת. מתן ההיתר למרפסת המבוקשת איננו יוצר בכלל חריגה מקווי הבניין שהותוו לפי התכנית האמורה, ולכן אין בכלל צורך להכריע בגורל סעיף 7 של התכנית שסביבו נערך רוב רובם של הדיונים בועדת הערר ובעתירה זו. סעיף 9. י.(5) של התכנית מתיר -
"קו בניין 0 בגבולות בין מגרשים שנקבעו בחלוקת מישנה".

סעיף 7 לתכנית קובע:
"...שינוי בקווי בניין שלא בהתאם לתכנית זו תראה כסטייה ניכרת....".

לכן, מתן ההקלה ע"י העותרת - הוועדה המקומית, כלל לא עסק בסטייה מהתכנית, אלא בהקלה מנספח בינוי מאוחר בהרבה, שלגביו כלל לא הוגבלה העותרת במתן הקלות.

40. בנוסף, טוענים המשיבים כי גם אם סעיף 7 של התכנית חזר וקיבל תוקף לאחר התקנות החדשות, לגבי סטייה ניכרת מהתכנית, ותקנה 19(2) הייתה מעניקה תוקף להוראה כזו, עדיין לא ניתן היה להפעיל את תקנה 2(19) על הנושא שנדון בערר משום שהתקנות החדשות שבהן הוספה תקנה 2(19), עדיין כוללת הוראה ברורה - תקנה 2(7)( ב), שזו לשונה:

"2. סטייה ניכרת מתכנית, לעניין סעיף 151 לחוק, היא אחת מאלה:
(7) בניה מעבר לקו שנקבע בתכנית כגבול לבניה בצידו האחורי של המגרש, למעט אחת מאלה:
(ב) בניית גזוזטרא בגובה של 2.5- מטרים לפחות, מעל מפלס פני הקרקע הסופיים, והחורגת ב-2 מטרים או 40% לפי הנמוך מבין השניים, מהמרווח בצידו האחורי של המגרש".

לדידם, ביקש שר הפנים לקבוע חריג ברור ומפורט, המוציא מגדר " סטייה ניכרת" חריגה מסוימת של גזוזטרא מקו בניין אחורי. לא הגיוני, לטענת המשיבים כי באותה נשימה יקבע שר הפנים " סעיף סל", שיסמיך את ועדת התכנון לבטל דה-פקטו את תקנה 2(7)( ב), ע"י קביעה בתכנית האוסרת על הועדה לשקול ולתת הקלה לבנית גזוזטרא בחריגה מקו בניין גם אם המבוקש עומד בדרישות תקנה 2(7)( ב).

41. בנוסף, טוענים המשיבים כי המחוקק שינה את מדיניותו בנוגע לגזוזטראות והביע את דעתו בדבר עידוד לבניית מרפסות. שינוי המדיניות בא לידי ביטוי בתקנות התכנון והבנייה ( חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים) (תיקון) התשס"ח-2008, בהן הותקנה תקנה 2 הקובעת כדלקמן;

"2..... (ב) בבניה לפי היתר שניתן או שהוחלט לתתו לפני יום התחילה, ובבניה על פי היתר מכוח תכנית שהופקדה או תופקד עד יום ט"ו בטבת התש"ע (1 בינואר 2010), יחולו על מרפסות הבולטות מקירותיו החיצוניים של הבניין ( בתקנת משנה זו - גזוזטרה), הוראות מיוחדות אלה:
(1) גזוזטרה ששטחה עד 14 מטרים רבועים לא תבוא במניין השטח המותר לבניה, ובלבד ששטחן הכולל של כל הגזוזטרות בבניין לא יעלה על 12 מטרים רבועים כפול מספר הדירות בבניין..." .

בענייננו, שטח כל מרפסת המבוקשת בבקשה להיתר הוא 12 מ"ר. גודלה המבוקש הוא 6 מטרים אורך על 2 מטרים רוחב הבליטה מקו בנין אחורי. ומכאן המרפסות המבוקשות עומדות בחריג של תקנה 2(7)( ב) של תקנות סטיה ניכרת מתכנית, שטחן צנוע ואינו נחשב לצורך חישוב אחוזי הבניה במגרש במסגרת הרפורמה בתקנות התכנון והבניה ( חישוב שטחים ואחוזי בניה). לכן, אין מניעה סטטורית למתן ההקלה וההיתר, וכל היתר הוא בשיקול הדעת התכנוני של הועדה המקומית.

טענות המשיבים 3:
42. המשיבים 3 תומכים בכל קביעותיה של המשיבה 1 בהחלטתה מושא הערר וטוענים כי יש לדחות את העתירה;

43. המשיבים מוסיפים כי ועדת הערר, בקבלה את הערר מהטעם שהבלטת המרפסות אל מעבר לקווי הבניין מהווה סטיה ניכרת, נמנעה מלדון ביתר הטענות שהעלו המשיבים 3 בפניה במסגרת הערר. לכן, אם יחליט בית המשפט לקבל את העתירה, לא יהיה מנוס מהחזרת הדיון למשיבה 1 , כדי שתכריע בטענות האחרות שהועלו בפניה.

44. בנוסף, המשיבה 1 הצביעה בפני העותרת על הדרך בה היא יכולה לנקוט כדי להשתחרר מכבלי המגבלות שקבעה היא עצמה בתכניות המתאר שלה, שעניינן הגבלת האפשרות למתן הקלות. היא הציעה לה ליזום תיקון לתכניות המתאר שלה, שבהן נקבעה המגבלה בדבר מתן הקלות. וכך העותרת תוכל לבטל או לצמצם את המגבלות שקבעה בעבר, ככל שהמצב הראוי בעיניה הוא זה המנוגד למה שהיא קבעה בתכניות שיזמה ואישרה בעבר.

תיקון תכנית כמוצע להלן, הוא הליך מובנה ומסודר, מלווה ביידוע הציבור, הפקדה להתנגדויות ודיון מקיף וממצה המאפשר שקילה של כל החלופות, בחינה של מצבים שונים שאולי לא נצפו מראש, וקבלת החלטה נכונה ומאוזנת.

45. לעמדת המשיבים, אין כל צידוק תכנוני בהרחבה של הלכת בן יקר גת, שלא פסל אלא שלילה גורפת של הסמכות למתן הקלות. לדידם, אין להתעלם מכך שלאחר שנפסקה הלכת בן יקר גת השתנה המצב החוקי, עם החלפת תקנות סטייה ניכרת משנת 1967 בתקנות התכנון והבניה ( סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002.

בניגוד לטענת העותרת, התקנות החדשות חלות על כל בקשה להיתר שהוגשה לאחר מועד תחילתן, ללא הבחנה לפני מועד אישורה של התכנית החלה על אותם מקרקעין, מבלי שניתן לראות בכך החלה רטרוספקטיבית. הנכון הוא כי מדובר בהחלה אקטיבית.

46. לתקנות החדשות נוספה ההוראה הגלומה בתקנה 2(19) לתקנות החדשות, המגדירה כ"סטייה ניכרת", שאין סמכות לאשרה, גם "סטיה מהוראות תכנית, שנקבע בתכנית, כי סטיה מהן מהווה סטיה ניכרת". בעקבות כך, טוענים המשיבים, באה הפסיקה המאוחרת בעניין ארנון ויישבה בין הלכת בן יקר גת לבין התקנות החדשות, בקבעה כי פסילה גורפת של הסמכות למתן הקלות אמנם אסורה, אך קביעת הוראות ספציפיות בתכנית, כהוראות שהסטייה מהן אסורה - תואמת את לשון התקנות ואינה סותרת את הלכת בן יקר גת.

47. זאת ועוד, המשיבים טוענים כי בתכנית, החלה על המקרקעין, נקבע בבירור ובאופן חד משמעי ובמספר הקשרים כי כל סטיה מקווי הבניין מהווה סטיה ניכרת. ומדובר באיסור ספציפי. ככלל, רק ארבעה נושאים המפורטים בתקנה 7, הוגדרו כנושאים שכל סטיה מהם מהווה סטיה ניכרת בתכניות המתאר הראשונות של מודיעין. כלומר, עדיין נותרה בעיניה הסמכות לאישור הקלות בעניינים כגון: הוספת בניינים על מגרש ( במסגרת המותר); שינוי הוראות בינוי ( במסגרת המותר); ניוד זכויות; שינוי תכסית ועוד.

דיון והכרעה:
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובחנתי טיעוני הצדדים שנטענו בדיונים שהיו לפני, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין העתירה להתקבל בחלקה, ואני מורה על השבת הדיון לוועדת הערר, לשם בחינה חוזרת של הערר המונח לפניה, תוך בחינת כל השאלות התכנוניות הרלבנטיות כמפרט להלן.

1. עתירה זו הניחה לפני שאלה הנוגעת בעיקר, למעמדו של סעיף 7 לתכנית, אלא שנראה, כי קימת האפשרות, שטרם הגיעה העת לדון בשאלה זו והצורך להכריע בשאלה זו יתייתר.
סוגיות תכנוניות רלבנטית, שלא נדונו ע"י ועדת הערר, וההכרעה בהן, כמו הטענה, שהבקשה להיתר שהוגשה ע"י משפ' נאור לבניית המרפסות בקו בניין שבמרחק 4 מ' מגבול המגרש ( במקום 6 מ' לפי תכנית הבינוי), כלל אינה מהווה סטייה מתכנית- כמפורט להלן, ולפיכך יכול שמתייתר את הצורך בהכרעת בית המשפט, בשאלה האם סעיף 7 הנדון תקף כולו או חלקו, והאם הוא רלוונטי ונחוץ לצורך ההכרעה כאן.

2. לב המחלוקת בעתירה דנן נוגעת לשאלת סמכותה של הועדה המקומית לאשר הקלה מקו בניין אחורי (4 מטרים במקום 6 מטרים), במצב החוקי הקיים כיום, לצורך הקמת שתי מרפסות בבית משותף ( להלן: "הבקשה").

על פי טענת הוועדה המקומית, ומשפ' נאור, בקשה זו אינה כוללת סטיה כלשהי מתכנית המתאר, אלא מהווה לכל היותר שינוי של נספח בינוי מנחה, אשר אושר כ- 3 שנים לאחר פרסומה של התכנית.

מכאן טענתם, שגם אם יקבע שסעיף 7 לתכנית תקף, אזי הוא אינו חל על ענייננו ועל הבקשה להיתר שכן הוא קובע כי:

"..התכנית ממצה את אפשרויות מתן ההקלות בגבול סטייה בלתי ניכרת וכל תוספת במספר יחידות הדיור או תוספת קומות או תוספת גובה בניה או שינוי בקווי בניין שלא בהתאם לתכנית זו תראה כסטיה ניכרת על פי סעיף 1(1) לתקנות התכנון והבניה ( סטיה ניכרת מתכנית) תשכ"ז-1967".

הערה: (בכל מקום בפסק הדין, בו חלק מציטוט מודגש בקו, ההדגשה אינה במקור י.ש.).

3. עיון בתכנית המתאר עצמה מעלה, כי לא נמצאת בה, הוראה המגבילה את קו הבניין האחורי במקרקעין למרחק של 6 מטרים מגבול המגרש.

ס' 9 לתכנית המתאר קובע כי:

"יותר קו בניין אפס בגבולות בין מגרשים שנקבעו בחלוקת מישנה".

בשנת 1995 בהתאם לסעיף 11. א(2), נערכה תכנית בינוי ופיתוח ( להלן: "תכנית הבינוי"(, בה סומן לראשונה קו בניין אחורי במרחק של 6 מטרים מגבול המגרש.

הסעיף הנ"ל בתכנית המתאר קובע, כי "מסמכים אלה יחליפו את נספחי התכנית".

4. קו הבניין שממנו התבקשה הקלה לא מופיע במסמכי תכנית המתאר, אלא בתכנית בינוי ופיתוח, שאושרה כ-3 שנים לאחר אישורה של תכנית התאר- במ/4 .

בתכנית הבינוי נקבע לראשונה כי קו הבניין האחורי במקרקעין לכיוון המגרשים הצפוניים יהיה 6 מטרים ולא 0 מטרים כפי שנקבע בתכנית במ/4. אם כך, לטענת הועדה המקומית ומשפ' נאור, הסטיה המבוקשת היא מנספח תכנית הבינוי והפיתוח ולא מהתוכנית.

5. לטענת הועדה המקומית, ככל שתקבע ועדת הערר שהסטיה בנסיבות אלו, אינה סטיה מתוכנית, אלא מתכנית הבינוי, הרי שגם מבלי להכריע בסוגיה העקרונית אם סעיף 7 הנ"ל תקף, סטיה מתכנית הבינוי כלל אינה טעונה הקלה וממילא לא יכולה להוות סטיה ניכרת.

אני סבור כי על וועדת הערר להתייחס בכובד ראש, לטענותיה של הועדה המקומית שסבורה כאמור שנספח הבינוי, אשר צורף לתכנית המתאר הוא נספח עקרוני, בעל מעמד מנחה, וגם אם תכנית הבינוי החליפה באופן מוחלט את נספח הבינוי העקרוני, שצורף במקור לתכנית המתאר, הרי שמעמדה נותר בעינו- עקרוני, ודין הוא כי שינויו של נפסח עקרוני, אינו דורש הליך של אישור תכנית מתאר חדשה או תיקון התכנית התקפה או הליך של הקלה.

6. על ועדת הערר להתייחס גם לטענה, לפיה תכנית הבינוי החליפה לכל היותר את נספח הבינוי המקורי של תכנית המתאר; אולם היא לא החליפה ואינה מוסמכת להחליף את תקנון התוכנית שלא שונה ונותרה בו הקביעה, כי יותר קו בנין אפס בגבול המגרש.

אני סבור, שעל וועדת הערר הנכבדה לשקול במסגרת כלל שיקוליה, גם את העובדה, שתכנית הבינוי והפיתוח, לא הופקדה עם התוכנית לא פורסמה בהליך התנגדויות, ובלאו הכי, אף אחד לא יכול היה להגיב לשינויים הנובעים ממנה.

7. יש לזכור, כי בהתאם לדין מוסמכת הוועדה המקומית לשנות בכל מקרה את נספח הבינוי שהיא עצמה קבעה בו, את קווי הבניין של 6 מטרים, והיא מוסמכת בלאו הכי לשנות דעתה בעניין זה בכלל או למקרה קונקרטי.

ראה: דברי כב' השופט אברהם אברהם ( הנשיא כיום) בעת"מ ( נצ') 30645-02-12 לאה אלון נ' וועדת ערר לתכנון ובניה מחוז הצפון (8.7.12) :
"...יש ליתן משקל לדעתו של המחוקק, כי תכניות בינוי צריך שתאושרנה בידי הועדה המקומית, בכך גם תימנע מן הועדה המחוזית הטרחה שבעיסוק בתכניות שירדו לסמכותן של הועדות המקומיות, תכלית זו ביקש המחוקק להשיג. לפי המצב החוקי שנוצר אני סבור, על כן, כי די היה באישורה של תכנית בינוי כמשמעה בתכנית 7505/ ג באישורה של הועדה המקומית, בלא צורך באישור של הועדה המחוזית".

בעניין זה יש עוד להדגיש ולהאיר, כי וועדת הערר בעצמה, הבהירה בסיכומיה, כי שינוי של תכנית בינוי אינו הקלה מתכנית: "מדובר בהליך של תיקון נספח בינוי..." וניתן לבצעו בדרך בה אושרה תכנית הבינוי ( ס' 13 לסיכומים המשלימים).

לפיכך, נראה כי הלכה למעשה, כל הצדדים ( למעט משפ' מנצ'ר), מסכימים בעניין זה, וראוי שהדברים ידונו לעומק, כשכל צד יוכל להשלים את מלוא טיעוניו, לפני ועדת הערר למציאת הנתיב התכנוני הנכון להכרעה בבקשה במקרה כאן.

8. מעיון בפרוטוקול הדיון שנערך בוועדת הערר עולה לכאורה כי לא התקיים הלכה למעשה דיון בשאלות תכנוניות אלו, שיתכן ודיון בהן, היה מייתר את הצורך להכרע בשאלת תקפותו ותחולתו של סעיף 7 בתוכנית.

לפיכך, אני סבור, כי יש צורך לקיים דיון חוזר, לדון בטענה, לפיה הבקשה הנדונה בענייננו- אישור הקלה מקו בניין אחורי לצורך הקמת שתי מרפסות בבית משותף, היא אינה בקשת הקלה מתכנית ולכן בלאו הכי הועדה המקומית מוסמכת לדון בה.

9. בכל מקרה אם וככל שתחליט וועדת הערר, לאחר קיום דיון מהותי בעניין, כי מדובר בסטיה מתוכנית, הרי שיש מקום לאפשר לוועדה המקומית, להביא את מלוא טענותיה בפני ועדת הערר גם בעניין התוצאות של הפרשנות לפיה סעיף 7 הנדון חל במקרה דנן, לרבות קבלת נתונים למשל על הקלות רבות שהתקבלו, ככל שהתקבלו, ע"י הועדה המקומית במהלך 20 השנים האחרונות, מאז הלכת בן יקר.

כמו כן, ראוי לטעמי, שוועדת הערר תיתן את דעתה גם על דרך פרשנות התכנית משך עשרות שנים על ידי מוסדות התכנון והשלכות הרוחב שיש לקביעת וועדת הערר על בקשות נוספות להיתרים בהקלה מתכנית.

10. בעע"מ 6240/12 דני דנקנר נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז חיפה (10.5.2015)],
נקבע כי אין מניעה שוועדת הערר, תעיין מחדש בהחלטותיה, תבחן אם נדונו כל השאלות הנדרשות לצורך ההכרעה בערר, אם השתנו הנסיבות, או כאשר הובאו בפניה נתונים שלא היו בעת מתן ההחלטה הראשונה.

וועדת הערר יכולה לבחון את הנסיבות העניין ולבצע הערכה חדשה ולשנות מהחלטתה הקודמת או לסייגה, אם היא מוצאת לעשות זאת כן מטעמים חשובים הנעוצים בטובת הציבור.

11. לעניין זה יש להבהיר, כי ההלכה שיצאה תחת ידי בית המשפט העליון הינה, שעל מוסדות התכנון לא חל הכלל בדבר " גמר המלאכה".

פירוש הדבר, כי ועדת הערר, כמוסד תכנון, מוסמכת לשוב ולבחון החלטות שניתנו על ידה בעבר בהתאם לכללים שנקבעו לכך בהלכה הפסוקה.

רשויות מנהליות ובכללן הועדות לתכנון ובניה ומוסדותיהם, פועלים מעצם מהותם ותפקידם, לטובת הגשמת מטרות הנוגעות לטובת הכלל ועל כן הן מוסמכת לעיין מחדש בהחלטותיהן, לחזור מהן והן אף רשאיות לשנות את דעתן בין אם לטובת האזרח ובין אם לרעתו. הרשות רשאית לעשות כן במצב בו השתנו הנסיבות, או מועלת בפניה טענה ענייניות שלא נדונה בהחלטתה הקודמת, וכן יכולה היא להעריך את הנסיבות הקיימות הערכה חדשה וזאת במידה ומצאה לנכון לעשות כן מטעמים הנוגעים בטובת הציבור.

יתדות לסמכותה של רשות מינהלית לשנות, לתקן, ולבטל את החלטותיה הקודמות מצינו אף בסעיף 15 לחוק הפרשנות, תשמ"א 1981 – אשר קובע:

"הסמכות להתקין תקנות או ליתן הוראות מינהל-משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה".

לעניין זה יפים דבריו של הפרופ' זמיר בספרו " הסמכות המנהלית" בעמ' 982:
"ההחלטה המינהלית, לעומת זאת, אינה כפופה לא לעקרון של גמר המלאכה ואף לא לעקרון של מעשה בית דין. בדרך כלל היא אינה אמורה להיות סופית. שיקולים שונים עשויים לדרוש, לא פעם בנסיבות בלתי-צפויות, שינוי או ביטול ההחלטה. לעתים הדבר נובע מתנאי העבודה. המינהל הציבורי מטפל במספר עצום של עניינים. ועליו לקבל החלטות באופן שגרתי ומהיר. הוא אינו יכול לפעול לפי סדרי דין ודיני ראיות כמקובל בבית המשפט, אלא הוא חייב להסתפק, במקרים רבים, בבדיקה שטחית של הנתונים. כתוצאה גדלה גם האפשרות של טעות או הטעיה. כמו כן דבר רגיל הוא שהתנאים העובדתיים, הצרכים החברתיים או המדיניות הרשמית ישתנו. אפשר, לכן, כי החלטה שהיתה טובה בשעתו, שוב אינה טובה כיום. שינוי ההחלטה עשוי להתבקש על ידי הרשות המינהלית, המדברת בשם טובת הציבור; אך הוא עשוי להתבקש גם על ידי האזרח, הרוצה בשינוי בשביל עצמו. כך או כך, ההחלטה המינהלית אינה צריכה להיות נוקשה כפסק דין סופי, היא צריכה מידה של גמישות, שתאפשר להתאים אותה מעת לעת לנסיבות המשתנות, כך, לדוגמה, אמר השופט דב לוין על האפשרות שועדה לתכנון ובניה תשנה את החלטתה:

"ההלכה היא, שוועדת תכנון ובניה מוסמכת לעיין מחדש בהחלטות שנתקבלו על-ידיה ולשנות את עמדותיה עם שינוי הנסיבות. מותר לה לועדת תכנון ובניה גם לחזור בה מהחלטה קודמת, חדשה, אם היא מוצאת לנחוץ לעשות כן מטעמים חשובים הנעוצים בטובת הציבור".

12. בבג"צ 707/81 שוורץ ואח' נ' הועדה המחוזית ת"א-יפו ואח' ( פ"ד לו 2, שם בעמ' 667 מול האות ד' קובעת כב' השופטת מ' בן-פורת ( שם מול האותיות ה-ו):

"נראית לנו טענתו של מר צור, שטען לועדה המחוזית, כי סעיף 11 ד' לחוק התכנון רק בא להעניק זכות לחברי הועדה המחוזית לדרוש דיון חוזר מהטעמים המפורטים שם, אך אין הסעיף בא למעט מסמכויותיה של המליאה לחזור ולשקול את החלטותיה, אם נתקיימו תנאים, המצדיקים לעשות שכן עקרון " מעשה בית הדין" אינו חל על החלטות כאלה".

(בג"צ 18/82 חברה קדישא גחש"א ת"א נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, תל-אביב יפו, פ"ד לח(1) 701, 717. ראו גם בג"צ 4492/92 שנקרנקו נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פ"ד מז (4) 861, 864. על הצורך בגמישות ההחלטה המינהלית, הנובע מתוך ההבדל שבין ההליך המינהלי לבין ההליך השיפוטי, ראו לדוגמה בג"צ 123/64 סיאסנאס טאני קליופי נ' הועדה המקומית.)"

גם כב' השופט לנדוי קובע בבג"צ 318/75, רוברט חדג'ס נ. הועדה המחוזית לתכנון, פ"ד ל(2), 133:
"רשות תכנון רשאית מבחינה עקרונית לשנות את דעתה, אם לטובת האזרח ואם לרעתו, כאשר השתנו הנסיבות מאז קבלת ההחלטה הראשונה, ראה בג"צ 123/64 , ( - סאיסנאס טאני קליופי, ואח' נגד הועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר, תל-אביב יפו, ואח': פד"י כרך יח (3), ע' 533); בג"צ 162/67 , ( - בית יולס בע"מ נגד המועצה הארצית לתכנון ולבניה - ועדת משנה לערעורים, ואח': פד"י, כרך כ"א (2), ע' 375), ואחרים), וכן היא יכולה להעריך את הנסיבות הקיימות הערכה כן".

13. בבג"צ 189/74 ברונו נ' הועדה המחוזית ירושלים ( פ"ד כט 1, 496) קבע השופט ברנזון:
"לפי ההלכה הפסוקה, לא חל על הועדה המחוזית הכלל בדבר " גמר מלאכה" שאין אחריה ולא כלום. בפירוש נאמר בסעיף 112 לחוק, שכל רשות תכנונית המוסמכת לאשר תכנית מיתאר, מוסמכת גם לאשרה " בשינויים הנובעים מהתנגדות או מדעה נפרדת שנתקבלו". ואם לועדה המחוזית סמכות מקורית להכניס שינויים בתכנית על-סמך התנגדויות שבאו לפניה, מבלי כמובן שתצטרך לחזור על כל הפרוצדורה הכרוכה בהכנת תכנית מיתאר או בשינוי תכנית מיתאר, על סמך מה ועל שום מה נמנע ממנה לחזור ולדון באותו אופן בהחלטה קודמת שלה ביחס לתכנית כזאת, כל עוד שלא קבלה תוקף סופי? על כל פנים, הלכה פסוקה מלפני בית משפט זה היא, כי ועדה מחוזית מוסמכת לחזור ולדון בעניין בו החליטה ולשנות את החלטתה הקודמת".

14. גם לדעת הד"ר ש. רויטל אין לראות הלכה זו כמיוחדת להחלטותיה של ועדה מחוזית דוקא, אלא כהלכה כללית לגבי ועדות סטטוטוריות. (ר' ד"ר שמואל רויטל דני תכנון ובניה כרך ראשון, מהד' אוקטובר 2003 בע"מ' 239) ובהמשך לכך מציין הד"ר רויטל בספרו:

"בבג"צ 178/74 , זאב ודוד בר חורין, קבלני בנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה למרחב עיר נהריה ( פ"ד כח 2, 757) בקשה העותרת להקים בנין של שש קומות. בשנת 1972 קבלה העותרת היתר בניה בתנאי של הגשת תכנית מפורטת לשינוי ייעוד לשטח מיוחד למגורים. בתחילת שנת 1974, לאחר בחירות לרשות המקומית, חל שינוי בעמדתה של הוועדה המקומית, ועמדתה החדשה היתה נגד בניה מעל לארבע קומות. עפ"י פסיקה קודמת בבג"צ 123/64 קליופי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א-יפו פ"ד יח 3, 533) רשאית ועדה מקומית לחזור ולדון בכל שאלה שכבר נדונה על-ידיה ולבטל את החלטותיה הקודמות - לפחות כל עוד לא הוענק היתר בניה והעותר פעל לפיו. הנושא נדון בהרחבה ונפסק בו לפי מה שנקבע בפסקי הדין הנ"ל גם בענין המועצה האזורית גזר ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה ואח' פ"ד לו 1, 561; ( שם בעמ' 569 - 572 מ' בן פורת)".

כך נפסק גם ע"י כבוד השופטת מ. בן פורת בג"צ 668/80, המועצה האזורית גזר נ. המועצה הארצית לתכנון פ"ד לו (1), 561 מפי:

"כפי שהוסבר בבג"צ 123/64 , שם, אין מקום להפעיל עקרון סופיות הדיון ( FINIS LITIUM) בכל חומרתו הפורמאלית על החלטותיה של רשות ציבורית, אשר מתפקידה " לשקוד בראש ובראשונה על הגשמת מטרות הנעוצות בטובת הכלל". מילוי תפקיד זה כהלכה מצדיק גמישות יתר בכל הנוגע לאפשרות העיון מחדש בהחלטותיה של הרשות המינהלית, כל אימת שמתברר, כי הללו אינן מתישבות היטב עם המטרות האמורות".

15. אני מוצא כי מדובר בסוגיה בעלת משמעות רחבת היקף לעיר מודיעין, וראוי כי וועדת הערר תתייחס בכובד ראש לטענות הוועדה המקומית, שכן נמצא שלא ניתנה לה הזדמנות הראויה, להביא את מלוא עמדותיה ואת השלכות ההחלטה של וועדת הערר, על העיר מודיעין.

16. לטענת הועדה המקומית, החלטת וועדת הערר הנוכחית, ככל שתעמוד בעינה, עשויה גם להשליך באופן רחב ומשמעותי על תושבי העיר מודיעין בדרך של צמצום שיקול דעת הוועדה המקומית. ככל שההחלטה תיוותר בעינה, אזי יהיה נתונים תושבי מודיעין להליכי תכנון ארוכים של שינוי תכניות מתאר תחת הגשת בקשות הקלה פשוטות גם בקשר להקלות פעוטות ערך יחסית. לפיכך, נראה כי במקרה דנן ישנם טעמים חשובים הנעוצים בטובת הציבור לכך שוועדת הערר תבחן גם טיעון זה, ותיתן החלטתה לאחר בחינת כל הטיעונים וההשלכות הנובעות מהחלטתה.

סוף דבר
1. לאור כל האמור לעיל, אני מחליט על השבת החלטת ועדת הערר לבחינה חוזרת בפניה.

2. בנסיבות העניין, בשלב זה, לא מצאתי לחייב הצדדים בהוצאות.

ניתן היום, כ"א אייר תשע"ז, 17 מאי 2017, בהעדר הצדדים.