הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 27295-07-18

בפני
כבוד ה שופט מנחם פינקלשטיין

העותרת

קוורטיקס בע"מ ח.פ. 513872887 (בפירוק מרצון)
ע"י עו"ד ישראל בכר – מפרק החברה
באמצעות ב"כ, עו"ד ניל סמולט ועו"ד עומר קלנר

נגד

המשיבות
1. הרשות לחדשנות
באמצעות ב"כ, עו"ד קרן אביסרור ועו"ד ניסן טוביאנה, פמ"מ (אזרחי)
2. Ent IT Software LLC
3. אנטקו אינטראקטיב (ישראל) בע"מ

פסק דין

כללי
עניינה של עתירה זו בהחלטות הרשות הלאומית לחדשנות טכנולוגית (להלן: "המשיבה", או "רשות החדשנות", או "הרשות") מהתאריכים 12.6.18, 18.7.18, ו-14.11.19, שתמציתן דחיית בקשתה של העותרת להפחית את גובה התשלום שעליה להשיב למדינה במסגרת האישור שקיבלה למכירת קניינה הרוחני לחברה זרה אמריקאית. בקשתה של העותרת התבססה על טענתה כי היא מצויה בפירוק עקב חדלות פירעון.

העתירה המקורית הוגשה ביום 11.7.18, תוקנה בפעם הראשונה ביום 23.10.18, ולאחר מכן תוקנה בפעם השנייה ביום 26.12.19.

העובדות הצריכות לעניין
העותרת, חברת קוורטיקס בע"מ, היא חברת תוכנה, אשר עסקה בפיתוח תוכנה לסיווג והגנת מסמכים ומידע. החברה פיתחה בשנים האחרונות קוד תוכנה (IP) לאבטחת מידע של קבצי מחשב, ובמסגרת זו רשמה לטובתה פטנטים הרשומים אצל רשמי הפטנטים בבריטניה ובארה"ב.

המשיבה, רשות החדשנות, פועלת מכוח חוק לעידוד מחקר, פיתוח וחדשנות טכנולוגית בתעשיה, תשמ"ד-1984 (להלן: "חוק המחקר והפיתוח", או "החוק"). הרשות הוקמה בשנת 2015, במסגרת חוק לעידוד מחקר ופיתוח בתעשייה (תיקון מס' 7), התשע"ה-2015 (להלן: "תיקון מס' 7"). כפי שיורחב בהמשך, רשות החדשנות מופקדת על פיתוח התעשייה עתירת הידע בישראל. הוראות סעיף 56(ג) של תיקון מס' 7 קובעות כי מי שקיבל בעבר הטבה מלשכת המדען הראשי רואים אותו כאילו קיבל את ההטבה מרשות החדשנות במסגרת "מסלולי ההטבה" שמפעילה כיום הרשות (בענייננו רלוונטי "מסלול הטבה מס' 1 – קרן המו"פ", להלן גם: "מסלול ההטבה"). יובהר כבר עתה כי העותרת קיבלה מענקים מלשכת המדען הראשי, ורואים אותה כאילו קיבלה את ההטבה מהרשות.

המשיבה 2 היא חברת בת אמריקאית של חברה ציבורית הרשומה למסחר באנגליה (חברת Mind Focus). המשיבה 3 היא חברת בת ישראלית של חברת Mind Focus.

ביום 10.4.18 התקבלה החלטה של נושי העותרת ובעלי מניותיה על פירוקה מרצון ועל מינוי עו"ד ישראל בכר כמפרק החברה. החלטה זו התקבלה ללא הצהרת דירקטורים על אודות כושר הפירעון של החברה. לפי האמור בעתירה, הסיבה לכך הייתה כי למיטב ידיעתו של המפרק, במועד קבלת ההחלטה לא הייתה קיימת ודאות שהחברה סולבנטית ויכולה לפרוע את חובותיה כפי שהיו ידועים באותה עת.

ביום 15.5.18 עלה בידי המפרק להתקשר בהסכם מכר מותנה באישור המשיבה למכירת כל נכסי החברה, שעיקרם הקניין הרוחני שפותח על ידי החברה (קוד המקור), לרבות פטנט שאושר בבריטניה ובארה"ב. הרוכשות על פי הסכם המכר הן המשיבות 2 ו-3. על פי הסכם המכר, כל הקניין הרוחני של העותרת יירכש על ידי המשיבה 2, ואילו הרכוש הקבוע של העותרת (שרתים, מחשבים וציוד נלווה) יירכש על ידי המשיבה 3, אשר קלטה צוות עובדים מקצועי של החברה. התמורה המשולמת על פי הסכם המכר נקבעה על סך 2.4 מיליון דולר ארה"ב (להלן: "דולר"). ההסכם הותנה בכך שיינתן אישור המשיבה למכירת כל הידע של החברה לחו"ל, כאשר הסכומים המגיעים למשיבה ישולמו לה ישירות על ידי המשיבות 2 ו-3.

ביום 21.5.18 פנה המפרק למשיבה בבקשה לקבל את ההיתר הנדרש לצורך העברת הידע לרוכשות. בנוסף ביקש המפרק כי המשיבה תעשה שימוש בסמכותה ותפחית מגובה התשלום שעל העותרת להעביר לה.

ביום 27.5.17 נפגשו המפרק וב"כ העותרת, עו"ד ניל סמולט, עם מר אבירם זולטי, המשמש כמנהל חטיבת התפעול והתמיכות במשיבה. במהלך הפגישה הסביר מר זולטי כי על המפרק לעתור לבית המשפט בבקשה מתאימה כדי שהמשיבה תוכל להתייחס לבקשת ההיתר בדחיפות ותוך ביצוע ההפחתה בתשלום. בהמשך לפגישה הובהר כי ככל שמבוקש שהוועדה תפעיל את שיקול דעתה ותפחית את גובה ההחזר, הפירוק חייב להיות מחמת חדלות פירעון ובפיקוח בית המשפט.

בעקבות זאת הגיש המפרק ביום 30.5.18 לבית המשפט המחוזי מרכז בקשה למתן היתר למכר נכסי החברה בפר"ק 65630-05-18. בתגובת המשיבה לבקשה צוין כי ועדת המחקר עתידה להתכנס ביום 13.6.18 ולדון באישור הסכם המכר ובקשת ההפחתה של התשלום, אך היא רשאית לבצע הפחתה של התשלום רק בפירוק מחמת חדלות פירעון או כינוס נכסים. בעקבות האמור בתגובה הגיש המפרק בשם העותרת, ביום 11.6.18, בקשה לפירוקה מחמת חדלות פירעון, במסגרת פר"ק 24226-06-18.

ביום 12.6.18 ניתנה החלטתה (הראשונה) של ועדת המחקר של המשיבה. המשיבה החליטה "לאשר עקרונית... העברה לחו"ל של הידע שנתמך בתוכנית 42312 ... ותוכנית 38881 ... בהתאם להוראות מסלול הטבה מספר 1 – קרן המו"פ". נקבע כי האישור כפוף לתשלום במזומן של המענקים הצמודים בתוכניות 42312 ו-38881, בניכוי התמלוגים ששולמו. כן צוין כי הוועדה החליטה שלא להשתמש בסמכותה על פי סעיף 18(ה) למסלול ההטבה המאפשר קביעת סכום לתשלום ("סכום בסיסי") הנמוך מסך המענקים שקיבלה העותרת, וזאת משום שהעותרת אינה נמצאת במצב של חדלות פירעון. למעשה, וכפי שיפורט בהמשך, המשמעות של בקשת העותרת היא הפחתה של התשלום שאותו נדרשת היא לשלם למשיבה (כ-1.5 מיליון דולר), לתשלום של כ-0.5 מיליון דולר.

בעקבות ההחלטה מיום 12.6.18 הגיש המפרק ביום 17.6.18 בקשה לקביעת מועד דיון דחוף בפני בית משפט של פירוק. בתגובה לבקשה טענה המשיבה כי לבית משפט של פירוק אין סמכות לדון בבקשה שכן אין הוא יושב כערכאת ערעור על החלטת ועדת המחקר. ביום 21.6.18 ניתנה החלטת בית המשפט של פירוק המורה כי המפרק רשאי לעתור לבית המשפט המוסמך.

ביום 11.7.18 הוגשה העתירה המקורית התוקפת את ההחלטה מיום 12.6.18, שלפיה אין להפחית את סכום התשלום הנדרש לצורך העמדת האישור להעברת הידע לחו"ל. בצד העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים אשר יאפשר למפרק לשלם תחת מחאה את מלוא הסכום הנדרש על ידי המשיבה.

ביום 18.7.18 ניתנה החלטה נוספת (שנייה) של ועדת המחקר, המאפשרת לעותרת לשלם, תחת מחאה, את מלוא הסכום הנדרש וזאת כדי לא לסכל את ביצוע העסקה במועד שנקבע על ידי המשיבות 2 ו-3. בנוסף, החליטה הוועדה, לאחר שבחנה את העובדות והטענות שהעלה המפרק, שלא לשנות את החלטתה מיום 12.6.18, ולא לאשר סכום בסיסי הנמוך מסך המענקים. עוד צוין בהחלטה כי עמדת ועדת המחקר בנוגע לקבוע בסעיף 18(ה) הנ"ל היא כי יש לאשר הפחתה של הסכום לתשלום למדינה רק במקרים שבהם הפירוק מחמת חדלות פירעון נעשה בפיקוח בית המשפט או בידי בית המשפט. צוין כי פיקוח בית המשפט נדרש כדי להימנע ממקרים של הוצאת ידע לחו"ל ללא ביצוע תשלום ראוי למדינה וזאת באמצעות שימוש לרעה בהליך של פירוק מרצון.

לנוכח ההחלטה לאפשר לעותרת לשלם תחת מחאה, התייתר הצורך לדון בבקשה למתן צו ביניים. העותרת שילמה לידי המשיבה ביום 27.7.18, תחת מחאה, סך של 5,571,567 ₪ (1,519,380 דולר ארה"ב, לפי שער יציג של 3.667). בהתאם, ולאור התשלום, הושלמה עסקת המכר עם הרוכשות. יום קודם לכן (26.7.18) הורה בית המשפט של פירוק, לבקשת המפרק ובעקבות המלצת הכונס הרשמי, על מחיקת תיק הפירוק בבית המשפט, וזאת בין היתר משום שהליך הפירוק מרצון היה מצוי בשלב מתקדם (המפרק התקשר בהסכם למכירת נכסי העותרת והעסקה עמדה לצאת אל הפועל).

ביום 23.10.18 הגישה העותרת עתירה מתוקנת. בעתירה המתוקנת נטען כי החלטות ועדת המחקר מיום 12.6.18 ומיום 18.7.18, שלא אישרו סכום בסיסי הנמוך מסך המענקים, לוקות בחוסר סבירות קיצוני, בין היתר בהיעדר כל בירור עובדתי בקשר לחדלות פירעונה של העותרת. בעתירה המתוקנת נטען כי אין כל ספק כי העותרת היא חברה חדלת פירעון, וכי הייתה כזו במועד קבלת ההחלטה על פירוקה מרצון. עוד נטען שהמשיבה שוגה בעמדתה כי הפחתה ניתנת רק לחברה המצויה בהליך של פירוק באמצעות בית המשפט. בתגובתה של המשיבה לעתירה המתוקנת נטען כי זו הוגשה בשיהוי ניכר, תוך העלאת טענות חדשות וצירוף מסמכים חדשים אשר לא הונחו בפני הרשות עת קיבלה את ההחלטה ביום 18.7.18. המשיבה טענה כי מדובר בהחלטה מקצועית, עניינית וסבירה.

התקיימו שני דיונים בעתירה המתוקנת. בדיון הראשון, ביום 9.1.19, ציין ב"כ העותרת כי לעותרת אין התנגדות שתיערך בדיקה מחודשת על ידי המשיבה, ויועברו לה לפני כן כל הנתונים. המשיבה השיבה כי עוד לפני קבלת ההחלטה מיום 18.7.18 ביקשה מהעותרת להמציא לה מסמכים נוספים לצורך בחינת שאלת חדלות הפירעון. בתום הדיון הצעתי לצדדים להיפגש ולהידבר ביניהם.

בדיון הבא, ביום 13.5.19, עדכן ב"כ העותרת כי הצדדים נפגשו כחודש קודם לכן, ועובר לפגישה המציאה העותרת למשיבה מסמכים רבים, ובכללם דוחות כספיים של החברה, תדפיסי בנק, פירוט של תביעות החוב, אישורי רואי חשבון מסוגים שונים, ודו"ח כספי ותפעולי. לטענתו, כל מסמך שהומצא מלמד על כך שהעותרת היא חדלת פירעון, אך זאת למעלה מן הצורך משום שגם קודם לכן הוכח לשיטתו כי העותרת חדלת פירעון. במסגרת הפגישה בין הצדדים נתבקשה העותרת להציע הצעת פשרה, אך זו נדחתה במועד מאוחר יותר על ידי המשיבה. ב"כ המשיבה השיבה במהלך הדיון כי המסמכים החדשים שהומצאו למשיבה הועברו לבחינה בלתי פורמלית בפרקליטות, וממצאי הבדיקה היו שהעותרת אינה חדלת פירעון. הובהר כי ועדת המחקר לא בחנה את המסמכים ולא קיבלה החלטה חדשה בעניין.
אשר לדרישה לפרטים נוספים, שהוגשה בין שני הדיונים, הסביר ב"כ העותרת כי זו הוגשה כדי שלא תיטען טענה שהדרישה לא הוגשה בזמן. על כל פנים, הובהר לעותרת כי אין זה הזמן המתאים לדון בדרישה מסוג זה.

משהסכימה המשיבה לקבל לידיה ולבחון מסמכים חדשים, הרי שוועדת המחקר היא אשר צריכה להחליט בעניינם של מסמכים אלה. בהחלטתי מיום 20.5.19 הוריתי כי ועדת המחקר תקבל החלטה מנומקת בכתב, ובמידת הצורך יוכל בית המשפט לבחון את ההחלטה האמורה.

ביום 14.11.19 התקבלה אפוא החלטה נוספת, שלישית, של ועדת המחקר בעניינה של העותרת. ההחלטה התקבלה לאחר קבלת חוות דעת חדשה של מומחה מטעם העותרת – פרופ' דוד האן, וכן חוות דעת כלכלית חדשה שנערכה עבור המשיבה על ידי BDO משרד רואי חשבון וייעוץ אסטרטגי (להלן: " BDO"), ולאחר דיון בוועדה בהשתתפות נציגי העותרת, לרבות המומחה מטעמה.
הוועדה החליטה שלא לשנות את החלטתה מיום 18.7.18. הוועדה אימצה את האמור בחוות הדעת של BDO, וציינה כי חוות הדעת של פרופ' האן עוסקת בשאלות משפטיות ואין בה בחינה עצמאית של מצבה הכלכלי של העותרת. עוד צוין כי גם אם הייתה הוועדה משתכנעת כי העותרת עומדת בתנאי של חדלות פירעון, הרי שתנאי נוסף הקבוע בסעיף 18(ה) למסלול ההטבה אינו מתקיים בעניינה – התנאי הקובע כי ניתן לאשר הפחתה רק במקרים בהם מחיר המכירה של הידע נמוך מסך ההשקעות בתכנית. על כך הוסיפה הוועדה כי גם אם שני התנאים הקבועים בסעיף 18(ה) היו מתקיימים, משמעות ההפחתה במקרה זה אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו של סעיף 18(ה) שמטרתו, בנסיבות הייחודיות המתוארות בסעיף, לאזן בין האינטרס הציבורי בשמירה על ידע נתמך בישראל ובתשלום כספים לקופת המדינה למול החשש מהכשלת עסקאות ופגיעה בנושים בהליך הפירוק. במקרה הנדון הוועדה סבורה כי לא קיימת הצדקה להשתמש בסמכות שהוקנתה לה, וזאת מאחר שאין בתשלום לרשות בכדי להכשיל את עסקת מכירת הידע אשר כבר נעשתה, ולא הובאו בפני הוועדה ראיות המצביעות על כך שהפגיעה בנושי החברה בשל התשלום לרשות גוברת על האינטרס הציבורי בהחזר המענק למדינה. מהנתונים שהוצגו בפניה מצאה הוועדה כי הנהנים העיקריים מההפחתה יהיו בעלי מניות של החברה, בין אם בכובעם כבעלי מניות ובין אם בכובעם כנושים, שהם גורמים מושכלים שלקחו סיכונים מודעים בקשר עם העותרת.

ביום 26.12.19 הגישה העותרת עתירה מתוקנת בשנית (להלן: "העתירה"). בעתירה ביקשה להורות על ביטולן של שלוש החלטותיה של המשיבה בעניינה, וכן להורות כי העותרת זכאית להפחתה מלאה בהתאם להוראות סעיף 18(ה) למסלול ההטבה. עוד ביקשה העותרת, לראשונה, כי בית המשפט יורה למשיבה להשיב לידי העותרת סך של 945,922 דולר בטענה כי סכום זה היווה הלוואה ולא מענק, ולכן לא ניתן לדרוש החזר שלו לצורך אישור הוצאת הידע לחו"ל.

טענות העותרת
העותרת טוענת בעתירתה המתוקנת כי החלטות ועדת המחקר, ובכלל זה ההחלטה האחרונה מיום 14.11.19 שתעמוד במרכז הדיון, לוקות בחוסר סבירות קיצוני המחייב את התערבותו של בית משפט זה.

הטענה העיקרית בעתירה המתוקנת היא כי העותרת חדלת פירעון, והייתה כזו ביום הכניסה לפירוק מרצון. העותרת העבירה לידי המשיבה, בנוסף למסמכים שהעבירה קודם לכן, מסמכים רבים הנוגעים לה ולהליך הפירוק, בהתאם לדרישה אשר הועברה לה ביום 3.6.19 על ידי BDO. המסמכים כללו בין היתר מסמכים חשבונאיים, דו"חות כספיים, תביעות והכרעות חוב, תדפיסי חשבון בנק, ועוד. כמו כן העבירה העותרת לידי המשיבה חוות דעת שנכתבה על ידי פרופ' דוד האן, כונס הנכסים הרשמי לשעבר ומומחה בתחום חדלות הפירעון. לפי האמור בחוות הדעת, העותרת היא חדלת פירעון, והייתה כזו במועד פירוקה.

עיקרי חוות דעתו של פרופ' האן הם כדלהלן:

חדלות פירעון היא מצב כלכלי עובדתי, ולא מצב משפטי. כדי לקבוע האם חברה היא חדלת פירעון, יש לבחון את מצבה הכלכלי ולברר האם מתקיים בה, עובדתית, אחד משני מבחני חדלות הפירעון: חדלות פירעון תזרימית (להלן: "המבחן התזרימי") וחדלות פירעון מאזנית (להלן: "המבחן המאזני" ). די בהתקיימות אחד משני המבחנים.

העותרת היא חדלת פירעון, והייתה כזו נכון לכניסתה לפירוק מרצון בחודש אפריל 2018, הן לפי המבחן התזרימי הן לפי המבחן המאזני.

לפי המבחן התזרימי – העותרת היא חברת טכנולוגיה שנתח נכבד מהתחייבויותיה הוא תשלום שכר שוטף לעובדיה. נכון לפתיחת הליך הפירוק מרצון בחודש אפריל 2018, נמצאה בחשבון הבנק של העותרת יתרת מזומנים בת מאות אלפי שקלים חדשים בלבד. יתרה זו לא נבעה מתקבולים שוטפים, כי אם כתוצאה מנטילת הלוואה לטווח קצר (3 חודשים). יתרה זו לא הספיקה לתשלום משכורות באופן שוטף למנכ"ל ולעובדי המו"פ מעבר לחודש אחד קדימה בלבד. מעבר לכך לא נמצאו מקורות תזרימים שוטפים להמשך תשלום משכורות לעובדים. ההשקעות שהושקעו בעותרת בשנים עברו, בהיקף של מיליוני שקלים, כבר נצרכו באופן שוטף בעבר וקובעו כהפסדים של העותרת. די בנסיבות אלה, בהיעדר כל מקורות מזומנים להמשך פעילות שוטפת ותשלום משכורות, כדי להצביע על חדלות פירעון תזרימית של העותרת.

לפי המבחן המאזני – הבסיס העובדתי לחדלות הפירעון המאזנית של העותרת נשען על אדנים מצטברים אחדים:
הימנעות הדירקטורים של העותרת מלתת הצהרת כושר פירעון מעידה כשלעצמה על כך שהדירקטורים של העותרת סבורים היו, נכון לתחילת הפירוק מרצון, כי אין ביכולתה של העותרת לפרוע את מלוא התחייבויותיה לנושים.
נכון ליום פתיחת הפירוק מרצון, שווי נכסיה של העותרת לא היה ידוע, ובכל מקרה חושב באופן מוגבל. הנכס המרכזי של העותרת הוא ה-IP שלה, אשר נכון לאותה שעה לא הצליחו למוכרו ושוויו היה מוטל אפוא בספק רב. לעומת זאת, התחייבויות העותרת נעו בין 2.4-2 מיליון דולר (לכלל הנושים, כולל המשיבה). במסמכים שהוגשו לרשם החברות עם קבלת ההחלטה בדבר הפתיחה של פירוק מרצון לעותרת, צוין כי ההתחייבויות הידועות של העותרת לנושיה הוערכו בכ-472,000 דולר. לאחר מכן, משהוגשו תביעות חוב מצד הנושים למפרק התברר כי התחייבויות העותרת לנושים, מלבד המשיבה, הן בשיעור 1.04 מיליון דולר. כאשר מוסיפים לכך את שיעור ההתחייבות המרבי למשיבה (1.5 מיליון דולר) עולה כי סכום ההתחייבויות הכולל של העותרת מתקרב ל-2.54 מיליון דולר. בעותרת הושקעו בעבר עוד מיליוני דולרים שקובעו כהפסד. נכון לעת פתיחת הפירוק מרצון, שהיא העת הקובעת לבחינת חדלות הפירעון של העותרת, סך התחייבויות העותרת עלה על שווי נכסיה, שבאותה שעה לא הוערכו בשווי מהותי כלשהו.
אפילו לשיטת הסוברים כי יש לבחון את השווי שבו הצליח לבסוף המפרק למכור את ה-IP לרוכשת הזרה (סברה שגויה לדעת המומחה), העותרת עדיין חדלת פירעון מבחינה מאזנית. זאת משום שהתמורה עבור הרכישה – 2.4 מיליון דולר – קטנה מסך כל התחייבויות החברה – 2.54 מיליון דולר. ה- NAV ( Net asset value) של העותרת שלילי. עוד הוער כי מבחינה עובדתית, בכל מקרה מחיר מכירת ה-IP אינו מכסה את סכומי ההשקעות שהושקעו בחברה בעבר ושנקבעו כהפסד של המשקיעים.

ההבחנה בין "פירוק מרצון" ל"פירוק בידי בית המשפט" אינה טמונה בכך שרק ההליך האחרון נוגע לחדלות פירעון. כל אחד משני ההליכים עשוי להיפתח מחמת חדלות פירעון של חברה. החוק והנוהל (מסלול ההטבה) לא הגבילו את הוראותיהם לפירוק בידי בית המשפט או לפירוק מרצון בפיקוח בית המשפט.

עובדות וטענות נוספות שהעלתה העותרת בעניין יכולת הפירעון שלה:

העותרת הייתה הפסדית לחלוטין במשך כל שנות פעילותה. בהתאם לדו"חות כספיים של העותרת לשנת 2016, הפסידה החברה, רק בשנת 2016, סך של 2,222,333 דולר, ובשנת 2015 סך של 1,958,726 דולר.

במועד מינויו של המפרק ביום 10.4.18, היו מופקדים בחשבונה של העותרת בבנק לאומי כספים בסך של 585,575 ₪ בלבד, אשר מקורם בהלוואות בעלים אשר ניתנו לחברה, ולא מתקבולים של פעילות יצרנית כלשהי, וגם זאת לאחר שמנכ"ל החברה נמנע מלמשוך שכר עבודתו במשך 10 חודשים בסך של כ-180,000 דולר – סכום העולה על יתרת המזומנים של העותרת באותו מועד. לנוכח עלויות הפעלת העותרת, מדובר בכספים אשר מספיקים, פחות או יותר, לחודש הפעלה. בהינתן כי מקורם של הכספים בהלוואות בעלים, שהן התחייבות כלפי צדדים שלישיים, ולא נכס של העותרת, נטען כי יש לראות את קופת החברה ככזו, אשר נכון למועד פירוק העותרת היו בה 0 ₪.

במסגרת הליך הפירוק הוגשו למפרק תביעות חוב בסכום של כ-1.02 מיליון דולר, ובתוספת הסכום ששולם למשיבה (כ-1.5 מיליון דולר) הרי שסכום הנשייה (כ-2.52 מיליון דולר) גבוה בכ-100,000 דולר מהתמורה בגין עסקת המכר (2.4 מיליון דולר). זאת עוד טרם הקיזוז של הוצאות הליך הפירוק מסכום התמורה (הוצאות שאותן אמדה העותרת ב"מאות אלפי דולרים"). העותרת טענה כי קיים "פער אסטרונומי" של מאות אלפי דולרים בין הסכום שהתקבל ממימוש נכסי החברה לסכום שניתן יהיה לחלק לנושים מהקופה.

העותרת העלתה טענות שונות נגד חוות הדעת של BDO (להלן: "דו"ח BDO"). נטען כי מדובר בדו"ח "בלתי מקצועי לחלוטין, חובבני במקרה הטוב, שגוי מיסודו, וכלל לא ברור מי עומד מאחוריו, ועל ידי מי נערך" (סעיף 119 לעתירה). הועלתה השאלה מדוע לא פנתה המשיבה לכונס הנכסים הרשמי לצורך בחינת שאלת חדלות פירעונה של העותרת. נטען כי הדבר מעיד על כך שהמשיבה הבינה כי פנייה אל כונס הנכסים הרשמי לא תתמוך בטענותיה.
לגופו של הדו"ח טענה העותרת מספר טענות:

דו"ח BDO אינו מתייחס למבחן התזרימי. נטען כי מדובר בכשל חמור שבגינו יש לתת לדו"ח משקל אפסי. עוד נטען כי אימוץ טענת BDO שלפיה די בקיומם של נכסים העולים על ההתחייבויות כדי לקבוע שהחברה אינה חדלת פירעון, משמעותו שהעותרת יכולה להתקיים רק על בסיס מימוש כלל נכסיה, קרי, חיסולה, מכיוון שלא היו לה כספים לצורך התנהלות שוטפת.

BDO ביצעה בחינה של המציאות בדיעבד, בעוד שבחינת חדלות פירעון צריכה להיעשות נכון ליום החלטת הפירוק. הבדיקה לא צריכה להיעשות על בסיס משתנים ותוצאות אשר התקבלו כתוצאה מהליך הפירוק. הודגש כי כאשר נותן בית משפט צו פירוק לחברה, הצו לא ניתן על בסיס הכרעה בתביעות החוב או על פי תוצאות של מימוש נכסים בהמשך ההליך.

BDO ביצעה הפחתות מלאכותיות וחד צדדיות כדי "לשחק במספרים". עוד נטען כי התערבות BDO בתוכן הכרעות החוב מנוגדת לדין, ושרק לבית המשפט הסמכות לשנות את הכרעת המפרק, במסגרת ערעור. לפי הטענה, נטרולן של ההפחתות המלאכותיות שביצעה BDO – תוצאתו היא כי העותרת חדלת פירעון לפי המבחן המאזני. העותרת התייחסה ספציפית למספר עניינים:
אין מקום לביצוע הפחתה של דמי התיווך למתווך צח קאופמן. נטען כי אלמלא פעולתו של קאופמן, עסקת המכר לא הייתה יוצאת לפועל. במידה רבה בוצעה הרכישה של קוד המקור על בסיס ההיכרות המוקדמת של המתווך עם הרוכש, והאמון שנתן הרוכש במתווך. עוד נטען כי אין לקבל את נימוק BDO שלפיו אין מדובר בהתחייבות שהייתה קיימת במועד הפירוק, הואיל ובאותו מועד גם לא הייתה עסקת מכר.
נטען כי BDO הכריעה על דעת עצמה בתביעות החוב של הנושים בן קולמן (מי ששימש כמנכ"ל העותרת) ורון טיילס. נטען כי אין הסבר בדו"ח מדוע הכרעה בתביעת החוב שלו צריכה לעמוד על 143 אלף דולר בלבד , וכיצד BDO ביצעה תחשיב זה.
נטען כי לא ניתן הסבר מדוע ביצעה BDO הפחתה של המע"מ לצורך תחשיב התחייבויותיה של העותרת.

העותרת טוענת כי בהחלטתה האחרונה של המשיבה הועלו שני נימוקים חדשים: אי התקיימותו של תנאי נוסף בסעיף 18(ה) למסלול ההטבה, והעדר הצדקה לאשר את ההפחתה במקרה הנדון. נטען כי העלאת הנימוקים החדשים נובעת מקריסתה של עמדת המשיבה ומכך שחדלות פירעונה של העותרת היא "עובדה יצוקה בסלע". אשר לנימוק האחד, עניינו בקביעת סעיף 18(ה) כי בנוסף לפירוק מחמת חדלות פירעון, על מחיר המכירה להיות נמוך "מסך ההשקעות שהושקעו בביצוע התכנית...". לפי עמדת המשיבה, מחיר המכירה, 2.4 מיליון דולר, גבוה מסך ההשקעות שהושקעו בביצוע התכנית, 1.5 מיליון דולר. ואולם, העותרת טענה כי יש לפרש את המונח "סך ההשקעות" כמתייחס להשקעותיה של העותרת לצורכי מחקר ופיתוח (ולא להשקעות המדינה), וזאת משום שבסעיף 18(ב)(1) למסלול ההטבה מתייחס המונח "סך ההשקעות" להשקעותיה של העותרת. לפי פרשנות זו, מחיר המכירה (2.4 מיליון דולר) נמוך מסך ההשקעות (7.1 מיליון דולר), ומשמעות הדבר היא כי מתקיים התנאי הנוסף הקבוע בסעיף 18(ה) למסלול ההטבה.

אשר לנימוק השני – העדר הצדקה להפעיל את הסמכות הנתונה לוועדה לבצע הפחתה, העותרת טענה כי טיעון זה מופרך מיסודו. לפי הטענה, אין בסעיף 18(ה) התייחסות מפורשות לכך שבמקרים שבהם ניתן לאפשר הוצאת ידע לחו"ל ללא הפחתה – אין לבצע הפחתה. כן נטען כי נושי העותרת אינם רק בעלי מניותיה, כי אם גם עובדיה ונושים נוספים. ישנם בעלי מניות בודדים אשר העמידו מימון לטובת החברה לצרכי הפעלתה בחודשים הסמוכים לקריסתה, וכעת הם מבקשים את החזר הוצאות המימון.

בכתב העתירה (המתוקנת בשנית) עלתה טענה חדשה, ולפיה התברר לעותרת בדיעבד כי דרישת המשיבה לתשלום לצורך העמדת האישור כללה אף החזר הלוואה בסך של 945,922 דולר ארה"ב. נטען כי אין המשיבה זכאית לדרוש סכום זה לצורך העמדת האישור, שכן אין מדובר במענקים, כי אם בהלוואה. עוד צוין כי ההלוואה הועמדה לטובת חממת איריס ונצ'ורס בע"מ. נטען כי מיום שהעמידה העותרת מניות לטובת החממה כנגד כספי ההלוואה, פרעה העותרת את כל התחייבויותיה בקשר עם הכספים שקיבלה, ואין היא חבה למשיבה דבר בקשר להלוואה זו. במהלך הדיון בעתירה הוסיף ב"כ העותרת כי בתחילת הדרך קיבלה העותרת את "המספרים" מהמדינה בבחינת "כזה ראה וקדש". העותרת הניחה כי הסכום הנדרש ממנה הוא החוב שלה, ושסכום זה אינו כולל התחייבויות של צד ג'.

עוד נטען כי החלטותיה של הוועדה התקבלו בחוסר שקיפות וללא רישום פרוטוקול. בנוגע להחלטה האחרונה מיום 14.11.19 נטען כי הפרוטוקול לא נערך בהתאם לנדרש, לא ניתן להבין מה היו עמדות חברי הוועדה, וכעולה מסיכום הישיבה, חברי הוועדה קיימו דיון פנימי ואף הוצגה בפניהם חוות דעת משפטית פנימית חסויה. המשיבה ציינה, לצורך השוואה, כי לפי סעיף 8ד(ט) להוראות החוק, חובה לפרסם פרוטוקול של ישיבות והחלטות של מועצת המשיבה באתר האינטרנט של המשיבה.

טענות המשיבה
המשיבה טענה כי דין העתירה להידחות לגופה, שכן עסקינן בהחלטה מקצועית, עניינית וסבירה של הרשות, אשר אין כל עילה להתערב בה. הודגש כי העתירה אינה מעלה טענות לפגם בהליך המינהלי, אלא טענות להתערבות בשיקול דעת מקצועי מובהק של גורמים מקצועיים מוסמכים ברשות. החלטת המשיבה התקבלה לאחר גיבוש תשתית עובדתית רחבה המבוססת, בין היתר, על חוות דעת חיצונית – דו"ח רו"ח הכולל את ממצאי הביקורת שנערכה על ידי BDO – ולמשיבה עומדת אפוא חזקת כשרות המעשה המינהלי.

המשיבה טענה כי יש לסלק את העתירה על הסף מחמת חוסר תום לב והעדר ניקיון כפיים. נטען כי במסגרת העתירה (המתוקנת בשנית) נעשה ניסיון פסול לעריכת מקצה שיפורים אסור, באמצעות העלאת טענות חדשות ונתונים חדשים שכלל לא הונחו בפני הרשות עובר להחלטותיה. טענה זו מתמקדת בטענה החדשה המופיעה בעתירה המתוקנת, שלפיה המשיבה גבתה שלא כדין כהחזר הלוואה סך של 945,922 דולר.

המשיבה טענה כי אין מקום להיעתר לבקשת העותרת, הואיל והעותרת אינה חדלת פירעון. המשיבה ציינה כי הרשות מוקירה ומעריכה את פועלו של פרופ' האן, אשר שימש בתפקידים בכירים בשירות הציבורי לצד עשייה אקדמית ענפה, אך טענה כי יש לדחות את מסקנתו בעניינה של העותרת. נקודת המוצא של המשיבה, המקובלת כאמור גם על העותרת, היא כי חדלות פירעון היא מצב עובדתי-כלכלי, שאינו תלוי החלטה שיפוטית. המשיבה טענה כי חוות דעתו של פרופ' האן אינה חוות דעת חשבונאית-כלכלית, אלא חוות דעת משפטית המבוססת על נתונים שהוצגו לו על ידי העותרת. בסעיף 9 לחוות הדעת פירט פרופ' האן את החומר ששימש רקע לעמדתו, ועיון ברשימה זו מעלה כי אין המדובר בחומר הרב אשר התבקש ונבחן על ידי BDO. בסעיף 55 לחוות דעתו ציין פרופ' האן כי לא ערך בדיקה עצמאית של הנתונים והמצגים שהובאו בפניו, ובסעיף 56 הוסיף כי חוות דעתו עוסקת אך ורק בשאלה המשפטית שהוצגה בסעיף 1 לחוות דעתו – האם כניסתה של העותרת להליך של פירוק מרצון בשעה שהייתה מצויה בחדלות פירעון עשויה לזכות אותה בהנחת תשלום על ידי ועדת המחקר.

אשר לשאלה איזהו המבחן המתאים בענייננו, המבחן התזרימי או המבחן המאזני, מפנה המשיבה לספרו של פרופ' האן, שבו נאמר כי ספק אם היה מקום לקבוע למונח "חדלות פירעון" בחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: "חוק חדלות פירעון החדש") הגדרה כללית ואחידה, או שמא נכון היה להגדיר את המונח באופן שונה לפי ההקשרים השונים שבהם נזקקים לו.

המשיבה טענה כי בעניינה של העותרת יש לתת משקל יתר ועדיפות ברורה למבחן המאזני על פני המבחן התזרימי. נטען כי חוות הדעת של פרופ' האן אינה מתייחסת למהותה של העותרת – חברת "סטארט-אפ" (הזנק) – חברת תוכנה. לפי הטענה, מדובר בנתון מהותי בענייננו. יש להבחין בין חברת הזנק שעיקר פעילותה היא פיתוח, לבין חברת צמיחה שיש לה כבר הכנסות משמעותיות ולכן לגביה נכון בעיקר המבחן התזרימי. מטבע הדברים, חברת תוכנה כדוגמת העותרת אינה חברה המייצרת תזרים מזומנים חיובי, וממילא עיקר הישענותה הכלכלית ה יא על הלוואות הבעלים והשקעות, זאת עד לפיתוח המוצר המוגמר, במטרה להביא למכירתו. ה-IP של החברה הוא הלב הפו עם בה, ועיקר פעילותה של החברה היא להביא למימושו של המוצר, ברווח מקסימלי. לא מן הנמנע כי חברה מסוג זה, במרבית "שנות חייה", תהיה לפי הגדרת המבחן התזרימי חדלת פירעון, אולם לא ניתן להתעלם או לבטל כלאחר יד את המוצר הטכנולוגי שעליו עומלת החברה, שהוא הנכס הכי חשוב ויקר ערך המצוי במאזנה הכלכלי. כראיה לכך, כחודש לאחר פתיחת הליך הפירוק מרצון נמכר ה-IP של העותרת בסכום שהביא לרווח גבוה ומשמעותי לבעלי המניות. סוגיה זו לא התבררה במסגרת חוות דעתו של פרופ' האן.

אשר לבחינה התזרימית אשר ערך פרופ' האן, טענה המשיבה כי מספר נתונים מקשים על קבלת המסקנה כי העותרת חדלת פירעון לפי מבחן זה, או למצער מטילים ספק בנקודה זו:
פרופ' האן ציין כי נכון לפתיחת ההליך בחודש אפריל 2018 נמצאה בחשבון החברה יתרת מזומנים בסכום של מעט יותר מ-500,000 ₪. בהתאם לדו"ח BDO נתון זה אינו מדויק, שכן בחשבונה של העותרת בבנק לאומי נמצאה יתרת זכות של 587,575 ₪.
BDO ביקשה מהמפרק להעביר לה תדפיסים של נתוני יתרות בחשבונות הבנק נכון למועד הפירוק, הכוללים בין היתר פיקדונות והשקעות אחרות, אולם מסמכים אלה לא התקבלו מאת המפרק. עם זאת, נמצא כי לעותרת רשומים שני פיקדונות בסך כולל של 98,588 ₪, כפי שהופיע בכרטסת הנהלת החשבונות של העותרת.
פרופ' האן מציין כי היתרה שהייתה קיימת בידי העותרת יש בה כדי לשלם את המשכורות לעובדים ולמנכ"ל במשך חודש אחד קדימה. בהינתן שמדובר בחברת טכנולוגיה, אשר בכל חודש עשויה למכור את קניינה הרוחני, נמצא שנכון למועד ההחלטה לא הייתה קיימת בהכרח חדלות פירעון תזרימית. יכולת פירעון החוב של העותרת צריכה להיבחן לפי מועד קיום ההתחייבות מבחינה משפטית, ולא באופן תיאורטי. לפיכך, החובות שמציין פרופ' האן כהלוואה לטווח קצר, אינם חובות שיש להביא במסגרת המבחן התזרימי, שכן, בהתאם לאמור בסעיף 11 לחוות הדעת, מועד פירעונם של חובות אלה הוא בחודשים
יוני-יולי 2018, ולכן יש להביאם בחשבון במסגרת המבחן המאזני ולא במסגרת המבחן התזרימי.

אשר לניתוח שערך פרופ' האן באמצעות המבחן המאזני, העלתה המשיבה מספר טענות:
פרופ' האן מעריך את התחייבויות העותרת בסכום של 2.54 מיליון דולר, תוך שהוא מביא בחשבון גם את חוב העותרת למשיבה בסך 1.5 מיליון דולר בגין מכירת הידע. יחד עם זאת, אין לגלם לשיטתו את מחיר המכירה של הידע (2.4 מיליון דולר) בנכסי החברה. בהערכתו זו מתעלם המומחה מן העובדה שהחוב לרשות מתגבש אך ורק בעת מכירת הידע.
פרופ' האן למד מהימנעות הדירקטורים של העותרת מלתת הצהרת כושר פירעון, על כך שהם היו סבורים, נכון לפתיחת הפירוק מרצון, כי העותרת חדלת פירעון. בחוק חדלות פירעון החדש, ביטל המחוקק את ההסדר של פירוק מרצון בידי נושים ללא הצהרת כושר פירעון. הוראותיו של חוק זה אומנם לא חלו במועד פתיחת הליך הפירוק מרצון באפריל 2018, אך נטען כי יש בהן כדי ללמד על המשקל שיש לייחס להימנעות הדירקטורים ממתן הצהרת כושר פירעון.
תביעות החוב שעליהן מסתמכת חוות דעתו של פרופ' האן לא נבדקו במלואן.
חוות הדעת אינה מתייחסת לעובדה כי חלק ניכר מתביעות החוב הוגשו באיחור משמעותי מן המועד שאותו קצב המפרק, מבלי שידוע האם אושרה ארכה להגשתן ומאילו טעמים.
חוות הדעת אינה מתייחסת לנכסים נוספים שאותרו בדו"ח BDO, ובכלל זאת פיקדונות בסך 98,588 ₪; חובות לקוחות בסך 94,217 ₪; החזרי מע"מ בסך 17,510 ₪; הפרש של יתרת מזומנים בסך 87,585 ₪. נטען כי מהנתונים האמורים, בתוספת נתוני בדיקת תביעות החוב כמתואר בדו"ח BDO, הרי הפער השלילי (NAV) שמצא פרופ' האן, בגובה 140,000 דולר, אינו קיים כלל.

אשר לבדיקה שביצעה BDO, מדובר בבחינה של מצבת הנכסים של העותרת אל מול מצבת ההתחייבויות שלה במועד הפירוק, קרי בחינה מאזנית, המשקפת נכונה את מהותה של העותרת כחברת סטארטפ –חברת תוכנה:
צוין כי העותרת לא העבירה לBDO- את מלוא הנתונים שהתבקשה להעביר (לא התקבלו נתונים שהתבקשו לגבי העברה בנקאית בסך 100,000 דולר בעניינו של רון טיילס; לא הועבר תדפיס נתוני יתרות בחשבונות הבנק נכון למועד הפירוק; לא הועברו פרטים על אודות חובות הלקוחות של העותרת, נכון למועד הפירוק).
נמצא כי סך התחייבויות העותרת הוא 7,378,928 ₪, תוך הנחות עבודה שמרניות: חוות הדעת התייחסה לתביעות החוב של הספקים ושל חברת כתר אחזקות בע"מ כאילו התקבלו במלואן (זאת, כשתביעות החוב של הספקים ושל המלווים לא אושרו ולא נבדקו כלל על ידי המפרק); דו"ח BDO אינו מבחין בין תביעות חוב שהתקבלו באיחור ואינו בוחן האם הוארך בהתאם המועד להגשתן, אלא מניח כי הדבר אושר על ידי המפרק; על אף החלטתו של המפרק לדחות את תביעת החוב של מר בן קולמן, העריך הדו "ח באופן מנומק כי בקשתו של קולמן לעיון מחדש בהכרעת החוב תתקבל ב-50%.
נמצא כי סך הנכסים שהיו בידי העותרת במועד הפירוק הוא 9,598,690 ₪, וגם זאת תוך הנחות עבודה שמרניות. כך למשל, לא התקבלו מלוא הנתונים שמהם ניתן למצוא נכסים נוספים שעמדו לרשות העותרת במועד הפירוק.
המסקנה החד-משמעית הייתה כי מבחינה כלכלית-חשבונאית, במועד הפירוק לא הייתה העותרת במצב של חדלות פירעון מאזנית, אלא הייתה סולבנטית וכשירת פירעון.

עוד ציינה המשיבה כי דו"ח BDO העלה מספר תהיות לגבי הנתונים שהעבירה העותרת ואופן התנהלותה. נטען כי העותרת הגישה שתי גרסאות שונות למסמך פירוט חובות של החברה נכון ליום 6.4.18, החתום על ידי בעלי התפקיד בחברה, וזאת ללא הסבר. כן נטען כי לפני כל דיון בוועדה נולדו יש מאין מסמכים חדשים ועובדות נוספות. כמו כן, הועלו בדו"ח BDO תהיות בנוגע לתשלום דמי תיווך למתווך בעסקת המכירה, מר צח קאופמן, בסך 914,000 ₪ בתוספת מע"מ. המשיבה ציינה כי מר קאופמן היה ממייסדי העותרת והוא בעל מניות ונושה של העותרת. עסקת המכר של הקניין הרוחני בוצעה בפרק זמן קצר מאוד לאחר כניסת העותרת להליך של פירוק, ולכן עולה החשש כי המגעים עם הרוכשת החלו טרם קבלת ההחלטה על פירוק העותרת. כן נטען כי עמלת התיווך עלולה ליצור מצב של העדפת נושה על פני יתר הנושים. המשיבה טענה כי דוגמה זו ממחישה את החשש שהביעה הרשות מפני ניצול לרעה של הליך פירוק מרצון. לפי הטענה, בית משפט של פירוק לא היה מאשר דמי תיווך בשיעור כה גבוה. בדו"ח BDO נרשם כי ייתכן וקיים צורך לבצע בדיקה נוספת בנוגע לנקודה זו. עמדת BDO הייתה כי אין להתחשב בהוצאה זו בבחינת טענת חדלות הפירעון של העותרת במועד הפירוק, משום שבמועד הפירוק לא הייתה קיימת התחייבות זו, שבאה לעולם לכל המוקדם ב-29.4.18, 19 ימים מאוחר יותר.

המשיבה טענה כי טענותיה של העותרת בדבר חוסר מקצועיותה של עורכת הבדיקה מטעמו – מוטב שלא היו נטענות כלל, לא כל שכן באופן שבו נטענו. מדובר בגורם כלכלי מקצועי, משרד רו"ח זיו האפט המדורג גבוה בתחומו בארץ, ומשתייך לרשת משרדי רו"ח הבין-לאומית BDO. המשיבה יידעה את העותרת כי זהו הגורם שיבצע את הבדיקה מטעמה, והעותרת לא העלתה כל טענה בעניין באותו שלב או במהלך הבדיקה, אלא רק עם הגשת העתירה (המתוקנת בשנית). בדיון בעל-פה התייחס ב"כ המשיבה גם לטעמים לכך שהבדיקה נעשתה על ידי גורם חיצוני ולא באמצעות כונס הנכסים הרשמי.

נטען כי המועד הנכון לבחינת שאלת חדלות פירעונה של העותרת, במסגרת מכלול השיקולים העומדים בפני הרשות, הוא המועד שבו הונחה הבקשה והוגשה לבדיקתה ולהחלטתה של הרשות, ולא במועד הפתיחה בהליך של פירוק מרצון. הודגש כי גם החוב לרשות החדשנות אינו מתגבש במועד הגשת הבקשה לרשות, אלא רק לאחר אישור העסקה ומכירת הידע, שכן חישוב הסכום הבסיסי נגזר ממחיר המכירה של הידע. נטען כי מחובתה של הרשות להביא בחשבון את כל השיקולים הרלוונטיים, ובכלל זאת שווי העסקה העומדת על הפרק, שהייתה ידועה לה בזמן אמת, במועד הגשת הבקשה. לפי הטענה, העותרת מציעה למעשה להתעלם משווי העסקה הידועה בזמן הגשת הבקשה, באופן שיביא בהכרח לתוצאה שהיא רחוקה מהמציאות הכלכלית העומדת לנגד עיניה של הרשות.

עמדת המשיבה היא כי פיקוח של בית משפט על הליך של פירוק או כינוס נכסים הוא מאוד אפקטיבי למניעת מקרים של ניצול לרעה. בעניין זה מפנה המשיבה לכך שהמחוקק מצא לנכון לבטל בחוק החדש את ההסדר של פירוק מרצון בידי נושים ללא הצהרת כושר פירעון.

עוד נטען כי סעיף 18(ה) למסלול ההטבה כולל שני תנאים מצטברים, ורק כשמתמלאים שניהם רשאית הוועדה (אך לא חייבת) לאשר הפחתה של התשלום. האחד הוא הימצאות בפירוק מחמת חדלות פירעון או כינוס נכסים, והשני הוא כי מחיר המכירה של הידע נמוך מסך ההשקעות שהושקעו בתכנית. אשר לטענת העותרת כי רק בשלב מאוחר, היינו בכתב התגובה לעתירה המתוקנת האחרונה, הזכירה המשיבה את אי התקיימותו של התנאי הנוסף הקבוע בסעיף 18(ה), הדגישה המשיבה כי מדובר בתנאי סף נוסף ומצטבר שאין ניתן להתעלם ממנו. בשתי החלטותיה הראשונות של המשיבה לא הייתה התייחסות לתנאי זה, בשל אי התקיימותו של התנאי הראשון בדבר פירוק עקב חדלות פירעון. במסגרת ההחלטה השלישית נדרשה המשיבה לכל ההיבטים השונים של בקשת העותרת, לרבות תנאי הסף השני. כן צוין כי התנאי השני הוזכר כבר בדיון בבית המשפט ביום 13.5.19, טרם הגשת העתירה המתוקנת האחרונה. עוד נאמר כי תנאי זה לא זכה להתייחסות במסגרת חוות דעתו של פרופ' האן.
המשיבה טענה כי יש לדחות את פרשנות העותרת לתנאי השני, וכי פירושו הנכון של המונח "סך ההשקעות" בענייננו הוא סך השקעותיה של המדינה בלבד, ולא של העותרת. המשיבה הפנתה בעניין זה לדברי ההסבר לסעיף, וטענה כי הסעיף נועד לאפשר ביצוע מכר במקרים שבהם לא ניתן לבצע את המכר ללא אישור ההפחתה. בהתאם לפרשנות זו פועלת ועדת המחקר לאורך שנות פעילותה.

עוד טענה המשיבה כי גם במקרה שבו מתקיימים שני התנאים הקבועים בסעיף 18(ה), מקנה הסעיף שיקול דעת לוועדת המחקר בשאלה האם יש לאשר הפחתה של התשלום. בעניין זה קבעה הוועדה כי בניגוד למקרים אחרים שבאו לפניה, לא יהיה בתשלום המלא כדי להכשיל את העסקה. כמו כן, לא ניתן להתעלם מזהות הנושים – בעלי מניות שלקחו סיכון מחושב. נטען כי היועצים המשפטיים המלווים את ועדת המחקר וכן עובדי הרשות המקצועיים בוחנים קשת רחבה של סיבות וטעמים במסגרת שיקול הדעת המופעל על ידם.

אשר לטענתה של העותרת, שלפיה דרישת המשיבה לתשלום לצורך העמדת האישור כללה אף החזר הלוואה – המשיבה טענה כי מדובר בטענה חדשה, אשר אין חולק כי לא נטענה בשתי העתירות הראשונות של העותרת, ואף לא נטענה בפני הרשות עובר לקבלת שלוש החלטותיה של ועדת המחקר. בשל כך נטען כי יש לדחות את הטענה על הסף. המשיבה טענה כי העותרת ידעה מראש כי הסכום שנדרש לתשלום כולל את סכום "ההלוואה". המשיבה הפנתה לתכתובת מיילים בעניין, וכן לבקשה שהגישה העותרת עוד ביום 30.5.18, במסגרת פר"ק 65630-05-18 ולפני מתן החלטתה הראשונה של המשיבה, שבה ציינה כי "...28. מבירור שעשה המפרק עם הרשות לחדשנות, עולה כי החוב הפוטנציאלי כלפי הרשות לחדשנות יכול להגיע לסכום אפשרי של כ-1.5 מיליון דולר ארה"ב, שבחלקו מורכב ממענקים שניתנו בשנים 2014-2011 ובחלקו מורכב מהלוואה עומדת שניתנה לחברה בעת שפעלה בתוך חממה טכנולוגית בשנת 2008.", ובהמשך: "31. לפי התחשיב שביצע המפרק, החוב כלפי הרשות לחדשנות לאחר ההפחתה המבוקשת אמור לעמוד על סך שלא יעלה על סכום של כ-0.5 מיליון דולר ארה"ב...".
עוד טענה המשיבה כי דין הטענה להידחות גם לגופה. ההלוואה ניתנה בשעתו מכוח הוראת מנכ"ל של משרד הכלכלה לחממה הטכנולוגית כדי לתמוך בפעילות המו"פ של העותרת. על התמיכה שניתנה במסגרת תיק ההלוואה חלות כל החובות הנוגעות לבעלות על ידע והמגבלות על הוצאת ידע מחוץ לישראל, בשינויים המחויבים. זאת, כפי שמופיע בהוראות מסלול ההטבה (המחליף את הוראת המנכ"ל) ובכתב ההתחייבות שעליו חתמה העותרת בטרם קבלת התמיכה.
במהלך הדיון הוסיף עו"ד טוביאנה מטעם המשיבה וטען כי העותרת מנסה למעשה להחזיק את החבל משני קצותיו. זאת, משום שאם מקבלים את טענת העותרת, המשמעות היא שמתוך סך חובות של 1.5 מיליון דולר, מורידים 900,000 דולר. במצב זה, העותרת בוודאות אינה חדלת פירעון.

כן טענה המשיבה כי קבלת העתירה תביא לתוצאה שאינה הגיונית. העותרת ביקשה להעמיד את התשלום למשיבה על סך של 0.5 מיליון דולר (לאחר ביצוע הפחתה), כך שלמעשה ייוותרו מסכום המכירה 1.9 מיליון דולר בקופת הכינוס. על פי דו"ח BDO, סכום זה עולה בכ- 600 אלף דולר על כל חובות העותרת (כולל התשלום המלא לצח קאופמן, בן קולמן ורון טיילס).

אשר לטענות בדבר העדר שקיפות, המשיבה הפנתה להתייחסותה לעניין זה במסגרת תגובתה לבקשה לפרטים נוספים. נטען כי החלטות הוועדה מיום 12.6.18 ומיום 18.7.18 מהוות גם פרוטוקול של ישיבת ועדת המחקר. עוד צוין כי הישיבה מיום 18.7.18 נערכה באמצעות שיחת ועידה שכונסה במהירות, וזאת כדי לא לסכל את ביצועה של עסקת המכר. נטען כי אורך הפרוטוקול של ישיבות ועדת המחקר משתנה, ובהתאם אף בעניינה של העותרת קיימים פרוטוקולים בעלי אורך שונה.

דיון והכרעה
לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ובחנתי את כל החומר הרלוונטי, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בהחלטות המשיבה בעניינה של העותרת.

חוק המחקר והפיתוח נחקק במטרה לקדם את ההתפתחות הכלכלית של ישראל באמצעות עידוד הפיתוח של התעשיות הטכנולוגיות ועתירות הידע בישראל (ראו דברי ההסבר להצעת חוק לעידוד מחקר ופיתוח בתעשיה, התשמ"ד-1984, ה"ח 1677, 210). תכליותיו, כפי שצוינו בסעיף 1 לחוק, הן: יצירת מקומות עבודה, יציאת תשואה עודפת למשק הישראלי, פיתוח תעשייה עתירת מדע, עידוד הצמיחה, הגדלת הפריון וקידום החדשנות הטכנולוגית בתעשייה בישראל, ושיפור מאזן התשלומים של המדינה על ידי ייצור וייצוא של מוצרים עתירי מדע שיפותחו בו. הכול, בדרך של עידוד מחקר ופיתוח בתעשייה (ראו גם רע"א 3001/12 עו"ד פז רימר, כונס נכסים זמני נ' משרד התמ"ת – לשכת המדען הראשי (8.10.2013) (להלן: "עניין פז רימר"), בפס' 3).

בהתאם לסעיף 5א(א) לחוק, רשות החדשנות תפעל לשם הגשמת מטרות החוק, בין השאר באמצעות מתן "הטבות" (הכוללות, לפי הגדרת המונח, מענקים, הלוואות, פטורים, הנחות ואמצעים נוספים המפורטים בסעיף החוק). הרשות הוקמה, כאמור לעיל, בשנת 2015, במסגרת תיקון מס' 7, שבמסגרתו נקבע כי מי שקיבל בעבר הטבה מלשכת המדען הראשי רואים אותו כאילו קיבל את ההטבה מהרשות. בהתאם לסעיף 6 לחוק, האורגנים של הרשות הם מועצת הרשות, המנהל הכללי של הרשות וועדות המחקר. סעיף 15לה(א) לחוק קובע כי מועצת הרשות היא הגוף המוסמך לקבוע ולשנות מסלולי הטבות שתכליתם העיקרית עידוד חדשנות טכנולוגית בתעשייה.

בגין תכנית שאושרה על ידי ועדת המחקר בהתאם לסעיף 17(ד) לחוק המחקר והפיתוח (להלן: "תכנית מאושרת"), קמה חובת תשלום תמלוגים לאוצר המדינה מכל הכנסה הנובעת מהמוצר שפותח במסגרת התכנית, וזאת עד לסכום מצטבר השווה לגובה המענקים שניתנו בתוספת ריבית שנתית (ראו סעיף 21 לחוק המחקר והפיתוח ותקנה 2 לתקנות לעידוד מחקר ופיתוח בתעשיה (שיעור התמלוגים וכללים לתשלומם), תשנ"ו-1996). תשלומי התמלוגים מהווים החזר דה-פקטו של כספי המענקים. משום כך, ניתן לראות את המענקים לפי חוק המחקר והפיתוח כמעין-הלוואה, שהחזרתה תלויה בקיומן של הכנסות הנובעות מהמוצרים שפותחו במסגרת התכנית המאושרת (ראו עניין פז רימר, בפסקה 3).

תכלית החוק היא כאמור לקדם את ההתפתחות הכלכלית של ישראל. בהתאם לכך, קובע החוק כי ככלל אין להעביר ידע, שפותח במסגרת תכנית מאושרת, אל מחוץ לישראל. כך, סעיף 47א לחוק קובע איסור פלילי על העברה כאמור, וזאת במטרה להגביר את ההרתעה מפני מכירת הידע לחברות זרות בניגוד לתנאי האישור (ראו דברי ההסבר להצעת חוק לעידוד מחקר ופיתוח בתעשיה (תיקון), התשנ"ה-1995, ה"ח 2365 עמ' 297, 303). יחד עם זאת קבע סעיף 19ב לחוק כי ועדת המחקר רשאית לאשר במקרים מיוחדים בקשות להעברה אל מחוץ לישראל של ידע שפותח במסגרת תכנית מאושרת. סעיף זה התווסף לחוק המחקר והפיתוח במסגרת תיקון מס' 3 לחוק (חוק לעידוד מחקר ופיתוח בתעשיה (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005, ס"ח 340), ותכליתו להקל במעט את האיסור, שהיה מוחלט עד אותה עת, על הוצאת הידע אל מחוץ לישראל. מהלך זה ננקט לאור הגלובליזציה, ומתוך רצון להקל על שיתוף הפעולה בין חברות ישראליות לחברות בין-לאומיות, כמו גם מתוך חשש שמא משקיעים זרים יירתעו מהשקעה בחברות הנתמכות על ידי המדען הראשי בשל אותו איסור על העברת הידע מחוץ לישראל (ראו עניין פז רימר בסעיף 5).

במסגרת תיקון מס' 7 בוטל סעיף 19ב לחוק, ונוסף סעיף 15מא לחוק, שבו מוסדרות כיום ההוראות בעניין העברת ידע אל מחוץ לישראל, כדלקמן:

בלי לגרוע מהעדיפות שעל המועצה לתת להסדרים שיבטיחו את הבעלות בידע ובזכויות הנובעות ממנו בידי אדם בישראל... קבעה המועצה לגבי מסלול הטבות, הוראות לעניין דרישת בעלות על ידע וזכויות הנובעות ממנו, לרבות זכויות קניין רוחני, רשאית היא, בין השאר –
לקבוע הסדרים לעניין מתן אישור להעברת הידע וזכויות הנובעות ממנו, לרבות זכויות קניין רוחני, לאחר מחוץ לישראל;
...
...
להסמיך ועדת מחקר, לעניין ההסדרים כאמור בפסקאות (1) עד (3) –
לקבל החלטה בנוגע לאישור בקשות להעברת ידע וזכויות הנובעות ממנו... ובלבד שלא תאשר ועדת המחקר העברה כאמור מחוץ לישראל... אלא במקרים מיוחדים ומנימוקים שיירשמו;
...
...
לקבוע הוראות בנוגע לתשלום במקרים של פירוק מחמת חדלות פירעון או כינוס נכסים של מקבל ההטבה.

קרי, כיום קובע סעיף 15מא(א)(4) כי ועדת המחקר מוסמכת לקבל החלטות בנוגע לבקשות לאישור להעברת ידע, וכן היא מוסמכת לקבוע הוראות בנוגע לתשלום במקרים של פירוק מחמת חדלות פירעון או כינוס נכסים של מקבל ההטבה. הוראות סעיף 19ב שבוטל מצויות כיום בסעיף 18 למסלול ההטבה, כפי שיפורט להלן.

"מסלול הטבה מס' 1 – קרן המו"פ" מיום 30.3.2017 קובע בסעיף 2א (שכותרתו "מעבר למסלול הטבה") כי מכוח סעיף 56(ג) לתיקון מס' 7, הפך מסלול ההטבות שמכוחו ניתנו אישורים לתכניות לפי פרק ד' לחוק ואשר הופעל על ידי לשכת המדען הראשי במשרד הכלכלה והתעשייה, למסלול הטבה זה אשר יופעל על-ידי רשות החדשנות. סעיף 18 למסלול ההטבה עניינו בהעברת ידע מחוץ לישראל, ואלה הוראותיו הדרושות לענייננו:

18. העברת ידע מחוץ לישראל
(א) ...
(ב) ועדת המחקר רשאית, במקרים מיוחדים, לאשר בקשה להעברה אל מחוץ לישראל של ידע הנובע ממחקר ופיתוח על פי תכנית מאושרת ... בתנאים כמפורט להלן, לפי הענין:
(1) היתה הבקשה למכירת הידע בלבד – ישלם מקבל האישור, במזומן, את הסכום הבסיסי...; בפסקה זו, "הסכום הבסיסי" – סכום השווה ליחס שבין סך המענקים שקיבל מקבל האישור לפי מסלול זה לבין סך ההשקעות הכספיות שהושקעו בביצוע התכנית המאושרת, כשהוא מוכפל במחיר המכירה של הידע, ובלבד שלא יפחת מסך המענקים כאמור, בתוספת ריבית שנתית;
(ב1) ...
(ג)...
(ד) ....
(ה) על אף הוראות סעיף קטן (ב)(1) ו-(2), היתה הבקשה להעברת ידע אל מחוץ לישראל, כאמור באותו סעיף קטן, אגב פירוק מחמת חדלות פירעון או כינוס נכסים של מקבל האישור, ומחיר המכירה של הידע או של מקבל האישור, לפי הענין, נמוך מסך ההשקעות שהושקעו בביצוע התכנית המאושרת או שהושקעו במקבל האישור, לפי הענין, רשאית ועדת המחקר לקבוע כי ההוראה שבאותו סעיף קטן ולפיה הסכום הבסיסי לא יפחת מסך המענקים בתוספת ריבית שנתית, לא תחול; ...
ניתן לראות אפוא כי סעיף 18(ה) למסלול ההטבה קובע שוועדת המחקר רשאית לאשר הפחתה בתשלום כאשר הבקשה להעברת ידע אל מחוץ לישראל נעשית בהתקיים שני תנאים: (1) פירוק מחמת חדלות פירעון (או כינוס נכסים); (2) מחיר המכירה של הידע (או של מקבל האישור) נמוך מסך ההשקעות שהושקעו בביצוע התכנית המאושרת (או במקבל האישור).

הטענה העיקרית העולה בעתירה היא בשאלת חדלות הפירעון, המהווה תנאי להפעלת הסמכות המוקנית למשיבה על פי סעיף 18(ה). המשמעות הפשוטה של "חדלות פירעון" היא נסיבות שבהן אישיות משפטית אינה מסוגלת לפרוע את חובותיה לנושיה. בשורשה, חדלות פירעון אינה מצב משפטי, אלא מצב כלכלי שהחייב נתון בו (דוד האן דיני חדלות פירעון (מהדורה שנייה, 2018), 110). יצוין כי חוק חדלות פירעון החדש, אשר פורסם ביום 15.3.18, ובמסגרתו גם הוגדר המונח "חדלות פירעון" – אינו חל בענייננו (מועד תחילתו 18 חודשים מיום פרסומו). במסגרת הדין הקיים החל בענייננו, אין תשובה חד-משמעית לשאלה מהי "חדלות פירעון" (ע"א 8263/16 אור סיטי נדל"ן מקבוצת ענבל אור בע"מ נ' עו"ד איתן ארז (19.3.18), פסקה 49, להלן: " עניין אור סיטי נדל"ן"). בשאלה זו מקובלת ההבחנה בין שני סוגי מבחנים – המבחן התזרימי והמבחן המאזני (עניין אור סיטי נדל"ן , פסקה 50):

המבחן התזרימי (המכונה גם "מבחן הנזילות" או מבחן חדלות הפירעון המסחרית") מתמקד ביכולת פירעונה של החברה בנקודת זמן מסוימת, שהיא נקודת הזמן שבה נדרש פירעון חובותיה. כאשר נבחנת עמידה במבחן זה, השאלה העיקרית שנשאלת היא, האם מסוגלת החברה לקיים את התחייבויותיה במועדן... המבחן התזרימי מתאפיין בוודאות וביציבות מסוימת, שכן נדרשת בחינת מצב הדברים בזמן נתון, בהתייחס למסגרת מצומצמת יחסית של שאלות עובדתיות – האם החברה מצליחה לעמוד בהתחייבויותיה מבחינת תזרים המזומנים הנתון בידיה. מן העבר השני, המבחן המאזני נחשב למבחן כולל יותר, ובמסגרתו נבחנים סך נכסי החברה וכלל משאביה, בהשוואה למכלול התחייבויותיה. הנחת היסוד שבבסיס מבחן זה היא, כי נכסי החברה עשויים לשמש כבסיס לקיום ההתחייבויות השונות, בהתעלם ממימד הזמן, היינו מהזמן שיידרש לצורך מימוש הנכסים, ומהיתכנות מימושם... (שם, פסקה 51).

ודוק:
אלא שהלכה למעשה, הפער המצטייר בין שני המבחנים, במיוחד כאשר המבחן התזרימי מיושם גם בהתחשב במועד פרעון חובות עתידי, אינו כה רחב. כך, במסגרת המבחן התזרימי, בית המשפט נדרש למכלול התמונה ולמצבה של החברה בהתחשב בנתונים כלכליים שונים, חלקם אף צופים פני עתיד... (עניין אור סיטי נדל"ן, פסקה 57).

בחוק חדלות פירעון החדש נקבעה הגדרה המאמצת את שני המבחנים כחלופות (וזאת, לאחר שבהצעת החוק ניתנה עדיפות למבחן התזרימי). סעיף 2 לחוק קובע: "חדלות פירעון היא מצב כלכלי שבו חייב אינו יכול לשלם את חובותיו במועדם, בין אם מועד פירעונם הגיע ובין אם לאו, או שהתחייבויות החייב, לרבות התחייבויות עתידיות ומותנות שלו, עולות על שווי נכסיו". בעניין זה הביע פרופ' האן (בספרו) ספק האם היה נכון לקבוע בחוק הגדרה כללית ואחידה למונח "חדלות פירעון", או שמא נכון היה להגדירו באופן שונה לפי ההקשרים השונים שבהם נזקקים לו (האן, ע' 116). וראו גם דברי הנשיא א' אורנשטיין, בפר"ק (ת"א) 59196-02-16 אור סיטי נדל"ן מקבוצת ענבל אור נ' כונס הנכסים הרשמי (1.8.2016), פסקה 17: "סבורני שיש לראות בשני המבחנים האמורים כלים שיש להותירם בארגז הכלים של בית המשפט. כאשר בנסיבות מקרה פלוני המבחן התזרימי יהיה המבחן הרלוונטי, ובנסיבות מקרה אלמוני המבחן המאזני יהיה הרלוונטי. שומה יהיה על בית המשפט להתאים את הכלי המשפטי שבארגז הכלים לנסיבות הכלכליות שהובאו לפתחו".

ומן הכלל אל הפרט. עניינה של העתירה, כאמור, בבקשת העותרת כי ועדת המחקר תפעיל את סמכותה הקבועה בסעיף 18(ה) למסלול, ותקבע כי ההוראה שבסעיף 18(ב)(1) (שלפיה "הסכום הבסיסי" לא יפחת מסך המענקים), לא תחול בעניינה, באופן שיהיה על העותרת לשלם רק את "הסכום הבסיסי". בהתאם להגדרה הקבועה בס"ק (ב)(1), "הסכום הבסיסי" שווה ליחס שבין סך המענקים שקיבלה העותרת (כ-1.5 מיליון דולר) לבין סך ההשקעות הכספיות שהושקעו בביצוע התכנית (כ-7.1 מיליון דולר לפי העותרת), כשהוא מוכפל במחיר המכירה של הידע (2.4 מיליון דולר). הסכום המתקבל בחישוב זה הוא כ-0.5 מיליון דולר:

1.5 מיליון דולר
------------------ X 2.4 מיליון דולר = ~0.5 מיליון דולר
7.1 מיליון דולר
קרי, העותרת ביקשה לשלם למשיבה כ-0.5 מיליון דולר לפי סעיף 18(ה) במקום 1.5 מיליון דולר לפי סעיף 18(ב)(1), בטענה כי היא נמצאת בפירוק מחמת חדלות פירעון. המשיבה לא אישרה את הבקשה, בנימוק שהעותרת אינה חדלת פירעון, וכן בנימוק הנוסף שלפיו מחיר המכירה אינו נמוך מסך המענקים, וכן משום שאישור ההפחתה אינו מוצדק בנסיבות העניין. לפי החלטת המשיבה, חלה על העותרת ההוראה הקבועה בסעיף 18(ב)(1), שלפיה הסכום הבסיסי לא יפחת מסך המענקים, דהיינו, על העותרת לשלם למשיבה כ-1.5 מיליון דולר.

מושכל יסוד בהתאם להלכה הפסוקה הוא כי בית המשפט לעניינים מינהליים יבחן את החלטת הרשות על פי עילות הביקורת השיפוטית, ואין הוא ממיר את שיקול דעתה של הרשות המינהלית בשיקול דעתו שלו. כל עוד החלטת הרשות אינה חורגת ממתחם הסבירות, לא יתערב בית המשפט בהחלטה. כך במיוחד כאשר הרשות המינהלית משתיתה את החלטתה על בסיס חוות דעת מקצועית של גורם מקצועי (ראו בר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ' עין דור, פ"ד נח(4) 754, 766, והפסיקה המוזכרת שם).

עיקר מאמציה של העותרת הופנו כנגד קביעת המשיבה כי היא אינה חדלת פירעון. מן הראוי לבחון אפוא בכובד ראש האם יש מקום להתערב בקביעה זו של המשיבה. סבור אני כי על שאלה זו יש להשיב בשלילה. קביעתה של רשות החדשנות אינה קביעה שרירותית. מדובר בהחלטה שניתנה לאחר בדיקה כלכלית שנערכה על ידי גורם מקצועי, ולאחר קבלת דו"ח מפורט ומנומק מגורם זה. מנגד, העותרת הציגה חוות דעת משפטית המבוססת על נתונים חלקיים, ועורך חוות הדעת אף ציין מפורשות כי לא ערך בדיקה עצמאית של הנתונים והמצגים שהובאו בפניו (ראו סעיפים 56-55 לחוות הדעת). זאת, כאשר אין חולק כי חדלות פירעון היא מצב כלכלי ולא מצב משפטי.
בדו"ח BDO נערכה בחינה של מצבת הנכסים של החברה אל מול מצבת ההתחייבויות שלה, קרי, בחינה באמצעות המבחן המאזני. לעותרת מספר טענות נגד האמור בדו"ח, ואדון בהן להלן.

העותרת טענה כי היעדר התייחסות בדו"ח למבחן התזרימי מהווה כשל חמור שבגינו יש לתת לדו"ח משקל אפסי (העותרת טענה באמצעות המבחן התזרימי כי העותרת היא חדלת פירעון). סבור אני כי טענה זו – דינה להידחות. כפי שכבר צוין, ההגדרה החדשה בחוק חדלות פירעון החדש, שלפיה די בהתקיימותו של אחד משני המבחנים (התזרימי והמאזני) כדי לקבוע כי מתקיים מצב של חדלות פירעון – אינה חלה בענייננו. פרופ' האן (בספרו) הביע ספק אם נכון היה לקבוע בחוק החדש הגדרה זו, או שמא נכון היה להגדיר את המונח באופן שונה לפי ההקשר הנדון, וגם בפסיקה נשמעה עמדה דומה, ביחס לדין הקיים, שלפיה בית המשפט יחליט איזה מבחן (תזרימי או מאזני) הוא הרלוונטי, לפי הנסיבות הכלכליות שהובאו לפתחו (ראו לעיל בפסקה 56). על כן, אינני מקבל את הטענה כי היעדר ההתייחסות למבחן התזרימי משמעותה בהכרח מתן משקל אפסי לדו"ח.
זאת ועוד, ב"כ המשיבה התייחסו לנסיבותיו הכלכליות של המקרה, שבו מדובר בחברת הזנק שעיקר פעילותה הוא פיתוח, והיא אינה מייצרת תזרים מזומנים חיובי. העותרת נשענת בעיקר על הלוואות בעלים והשקעות, וזאת עד לפיתוח המוצר המוגמר, במטרה להביא למכירתו. בנסיבות אלה נטען כי מבחינה תזרימית עלולה חברה להיחשב חדלת פירעון במשך כל שנות קיומה, ואין זה מתאים לעשות שימוש במבחן התזרימי. הוסבר כי המוצר הטכנולוגי שבפיתוח הוא הנכס החשוב והיקר המצוי במאזנה הכלכלי של העותרת, ולא ניתן להתעלם ממנו. סבור אני כי בכך ניתן הסבר מספק לעריכת הבחינה באמצעות המבחן המאזני.

העותרת טענה, על סמך האמור בחוות דעתו של פרופ' האן, כי גם לפי המבחן המאזני, העותרת היא חדלת פירעון. טענות מרכזיות בעניין זה היו כי יש לבצע את הבחינה נכון ליום הכניסה לפירוק מרצון, וכי באותו יום טרם היה ידוע האם תצליח העותרת למכור את קוד המקור, ובאיזה מחיר. על כן, לפי הטענה, אין לכלול במבחן המאזני את שווי עסקת המכר. עמדת המשיבה הייתה כי את הבחינה יש לערוך נכון ליום שבו מונחת בפני הרשות הבקשה לקבלת ההיתר ולהפחתת התשלום, ונכון ליום זה מחיר העסקה כבר היה ידוע. יצוין בהקשר זה כי בניגוד לאמור בתגובת המשיבה, בדו"ח BDO נרשם כי BDO נתבקשה לבדוק אם העותרת נמצאה במצב של חדלות פירעון במועד ההחלטה על פירוקה מרצון, וכי לצורך כך נערכה בחינה של מצבת הנכסים של העותרת אל מול מצבת ההתחייבויות שלה באותו מועד – 10.4.18. יחד עם זאת, נלקחו בחשבון בדו"ח BDO סכומים שלא היו ידועים ביום הפירוק מרצון (ובראשם שווי עסקת המכר), וכן התחייבויות עתידיות שלא נוצרו עדיין באותו מועד (ובראשן החזר המענקים למשיבה, הנובע ממכירה שטרם בוצעה). נראה כי הדבר עולה בקנה אחד עם האמור בספרו של פרופ' האן ביחס למבחן המאזני (שם, ע' 113):

הבחינה היא איזה שווי כלכלי הנכס יכול להניב ממימושו. זהו השווי אשר יעמוד לפירעון לנושים... המבחן המאזני נחשב למבחן כולל... הוא בוחן את סך נכסיו של החייב מזה ואת סך התחייבויותיו מזה... אין הוא מדיר נכסים הניתנים למימוש בטווח זמן קצר או בטווח זמן ארוך, ולא התחייבויות שנועדו לקיום בטווח זמן קצר או בטווח זמן ארוך... הכול כלול בו...

וכן ראו דברי בית המשפט העליון, שצוטטו לעיל בפסקה 55, על כך שהנחת היסוד במבחן המאזני היא כי נכסי החברה עשויים לשמש כבסיס לקיום ההתחייבויות השונות, בהתעלם מהזמן שיידרש לצורך מימוש הנכסים ומהיתכנות מימושם.

הווה אומר: בין אם הבחינה נעשית נכון למועד הכניסה לפירוק ובין אם היא נעשית נכון ליום הגשת הבקשה למשיבה, יש לכלול בבחינה גם את שווי הנכס העיקרי של העותרת, קרי שוויו של קוד המקור, כאשר במועד הגשת הבקשה למשיבה כבר היה ידוע שוויה של עסקת המכר. באותו אופן, יש לכלול בבחינה המאזנית גם את החזר המענקים למשיבה – התחייבות שקמה במועד המאוחר למועד הכניסה לפירוק מרצון. מקובלת עליי אפוא טענת המשיבה כי מחובתה של הרשות להביא בחשבון את כל השיקולים הרלוונטיים, ובכלל זאת שווי העסקה העומדת על הפרק, שהיה ידוע לה בזמן הגשת הבקשה.

העותרת והמומחה מטעמה "לקחו בחשבון" גם את האפשרות כי יוחלט לכלול את שווי העסקה בתחשיב, וטענו כי בתרחיש זה כוללים נכסי העותרת סכום של 2.4 מיליון דולר (התמורה בגין עסקת המכר, שלפי שער 3.667 שווה ל-8,800,800 ש"ח) וכי התחייבויותיה הן בגובה 2.54 מיליון דולר (כ-9,314,180 ₪), ולכן סכום הנשייה עולה בכ-100,000 דולר על התמורה בגין עסקת המכר (על כך הוסיפה העותרת וטענה, מבלי שהדבר נאמר בחוות הדעת מטעמה, כי על התחייבויותיה יש להוסיף את הוצאות הפירוק, הנאמדות על ידה ב"מאות אלפי דולרים"). זאת בעוד שלפי דו"ח BDO, סך הנכסים שהיו בידי העותרת במועד הפירוק הוא 9,598,690 ₪ (לעומת 8,800,800 ₪ לפי העותרת), וסך ההתחייבויות של העותרת במועד הפירוק הוא 7,378,928 ₪ (לעומת 9,314,180 ₪ לפי העותרת) – באופן שסך הנכסים עולה על סך ההתחייבויות. העותרת טענה כי BDO ביצעה הפחתות מלאכותיות וחד צדדיות כדי "לשחק במספרים". בטרם אתייחס לטענה זו, אציין את העובדה הבולטת, כי העותרת והמומחה מטעמה כלל אינם מתייחסים במסגרת המבחן המאזני לנכסים אחרים של העותרת ביום 10.4.18, המופיעים בדו"ח BDO: מזומנים בקופתה (587,575 ₪), פיקדונות (98,588 ₪), חובות לקוחות (94,217 ₪) והחזר מע"מ (17,510 ₪).

אשר להתחייבויות, העותרת והמומחה מטעמה לא כללו פירוט בעניין, אך העותרת העלתה כאמור טענה שלפיה BDO ביצעה הפחתות מלאכותיות וחד צדדיות (הטענה התייחסה לעניינם של צח קאופמן, בן קולמן, רון טיילס וכן להפחתת מע"מ). יוזכר, כי במסגרת היקף הביקורת של בית משפט לעניינים מינהליים, לא תבוצע בחינה כלכלית חדשה, והשאלה שיש לבחון היא האם נפל פגם חמור בהחלטת המשיבה הנסמכת על דו"ח BDO.

עיינתי בסעיף ג' לדו"ח BDO, שעניינו "התחייבויות". הסעיף מפורט מאוד, וכולל התייחסות לתביעות עובדים (וביניהם בן קולמן), תביעות ספקים, תביעות מלווים (כתר אחזקות בע"מ ורון טיילס) וההחזר לרשות. בסעיף ה' לדו"ח שעניינו "סוגיות נוספות" הובאה התייחסות מפורטת לעניינו של צח קאופמן וכן הרחבה בעניינו של בן קולמן. ניתן לראות בסעיף ג' הנ"ל כי BDO הסתמכה על החלטות המפרק בנוגע לתביעות החוב, באופן כמעט מוחלט (החריג לכך הוא עניינו של בן קולמן). עוד צוין בדו"ח כי בתביעות החוב של הספקים וכן בתביעת החוב של המלווה כתר אחזקות בע"מ, שבהן טרם נתקבלה החלטת המפרק, התייחסה BDO לתביעות החוב כאילו התקבלו במלואן, וזאת תוך נקיטת גישה שמרנית ולצורך הכנת הדו"ח בלבד (החריג היה עניינו של המלווה רון טיילס). ניתן לומר אפוא כי ברוב המכריע של הסעיפים הסתמכה BDO על הכרעות המפרק וכאשר אלה טרם נתקבלו, ראתה BDO את התביעות ככאלה שהתקבלו.

בעניינם של בן קולמן, רון טיילס וצח קאופמן, מדובר בשלושה רכיבים שאותם לא כללה BDO בסך התחייבויותיה של העותרת. אתייחס אליהם להלן.

בן קולמן – לפי דו"ח BDO, הכרעת המפרק הייתה לדחות את תביעת ה חוב שקולמן הגיש, בנימוק שהוא הועסק על ידי חברת הבת של העותרת, Covertix Inc. (חברה שהתאגדה בשנת 2014 בדלאוור שבארה"ב, והיא ישות משפטית נפרדת), ולא על ידי העותרת. ואולם, קולמן הגיש בקשה לעיון מחדש בהכרעת החוב. BDO הסתמכה על מסמכים שקיבלה מהמפרק, שבהם צוין בין היתר מהם הרכיבים שניתן לאשרם אם יוחלט כי קולמן עובד של העותרת (בסה"כ 238,375 דולר). בהתאם לניתוח המשפטי של המפרק, קולמן הוא לכל היותר עובד של שתי החברות, ולכן ניתן לנכות מהסכום שצוין 30%-50%. BDO ניכתה 40% והגיעה לסכום של 143,025 דולר, ולאחר מכן העריכה כי קיים סיכוי של 50% לכל היותר שתביעתו של קולמן תתקבל באופן עקרוני ויוחלט כי אכן היה עובד העותרת בחלק מהזמן. לפיכך, בהיעדר הכרעת מפרק בעניין, העריכה BDO את השווי המקסימלי של תביעתו של קולמן בסכום של 71,513 דולר. כאמור, BDO לא כללה את הסכום האמור במסגרת התחייבויותיה של העותרת, ואולם התייחסה לעניין זה בנפרד וציינה כי אף אם ייכלל הסכום בהתחייבויות (יחד עם התשלום למתווך קאופמן), עדיין יעלו הנכסים על התחייבויות העותרת. סקירת הדברים מלמדת כי יש לדחות את טענת העותרת בעניין. BDO לא הסתפקה בהכרעת המפרק שדחה את תביעת החוב, ובחנה את האפשרות שההחלטה בעניינו של קולמן תשתנה. BDO התבססה על מסמכי המפרק, ונימקה את קביעתה בעניין השווי המקסימלי של תביעתו של קולמן. אין מקום אפוא להתערבותו של בית המשפט.

צח קאופמן – BDO התייחסה לתשלום למתווך קאופמן (914,000 ₪ בתוספת מע"מ), שבוצע בהתאם להסכם בינו לבין העותרת מיום 29.4.18 וכן על פי תוספת להסכם מיום 20.11.18, שמטרתה הייתה לעדכן את גובה התשלום של המפרק לקאופמן. BDO ציינה כי "ייתכן וקיים צורך לבצע בדיקה נוספת בנוגע לנקודה זו", לנוכח סמיכות התאריכים בין מועד הגשת הבקשה לפירוק מרצון (10.4.18), מועד החתימה על ההסכם עם קאופמן (29.4.18) ומועד החתימה על עסקת המכר (15.5.18), ולנוכח העובדה כי קאופמן הוא בעל מניות בחברה טרם פירוקה. המשיבה טענה כי מדובר בעמלת תיווך גבוהה מאוד, והסבירה את החשש העולה בעניין. עם זאת יצוין כי לא זה היה הנימוק של BDO להחלטה שלא לכלול את ההוצאה. הנימוק היה כי חיוב זה טרם בא אל העולם ביום הגשת הבקשה לפירוק מרצון. סבור אני כי נימוק זה בעייתי, משום שגם עסקת המכר טרם באה על העולם ביום הגשת הבקשה לפירוק מרצון, ואותה יש לקחת, כאמור, בחשבון. ואולם, גם בעניין זה צוין כי אף אם תילקח ההוצאה בחשבון, יהיו ההתחייבויות נמוכות מנכסיה של העותרת. די בכך כדי לדחות את טענת העותרת.

רון טיילס – בדו"ח BDO צוין כי הנ"ל הגיש תביעת חוב בסך 100,000 דולר, ונכון למועד הכנת הדו"ח טרם נתקבלה החלטת המפרק בתביעה. כן צוין כי לא קיים הסכם הלוואה או מסמך אחר המעיד על התקשרות בין העותרת לבין רון טיילס, וכי מהמסמכים עולה כי בוצעה העברה בנקאית בסך 100,000 דולר ביום 18.1.18, לפקודת Covertix Inc., חברת הבת של העותרת, שהיא כאמור ישות משפטית נפרדת. כמו כן, מעיון בתדפיסי חשבון הבנק של העותרת שנמסרו על ידי המפרק לא אותרה קבלת כספים בסך של 100,000 דולר באותו תאריך. BDO ביקשה מהמפרק להפנותה לפרטי ההעברה בתדפיסי חשבון הבנק של העותרת, והוא לא עשה כן. מנימוקים אלה ונוספים, ובהיעדר הכרעה של המפרק, קבעה BDO כי תביעת החוב אינה מהווה חלק מהתחייבויות העותרת. הדברים מפורטים ומנומקים, וזאת בניגוד לטענתה הכללית של העותרת בעניין זה. גם חוסר ההיענות לבקשה להפנות לפרטי ההעברה בתדפיסי חשבון הבנק של העותרת, ללא הסבר, מלמדת על חולשת הטענה. אין כל מקום אפוא להתערבותו של בית המשפט בעניין זה.

כאמור, אף אם נוסיף לסך התחייבויות העותרת את דמי התיווך המלאים של מר צח קאופמן (914,000 ₪) ואת השווי המקסימלי של תביעתו של מר בן קולמן (71,513 דולר, שהם כ-262,238 ₪), סעיף ההתחייבויות של החברה עדיין יהיה נמוך משמעותית מסכום נכסיה של העותרת.

בדו"ח BDO צוין לגבי שלוש תביעות חוב של ספקים כי סכום תביעת החוב מכיל מע"מ, ובחישוב סך התחייבויות העותרת הופחתו סכומי המע"מ הכלולים בשלוש תביעות החוב – 45,001 ₪ בסך הכול. כטענת העותרת, לא ניתן הסבר בדו"ח BDO מדוע בוצעה ההפחתה, וגם בתגובת המשיבה לא הופיעה התייחסות לכך. הואיל ואין מדובר בסכום גבוה אשר יכול להשפיע על המסקנה בדבר כושר הפירעון של העותרת, לא ראיתי מקום להרחיב בנושא זה.

העותרת טענה כי סכום הנשייה גבוה ב-100,000 דולר לפחות מסכום התמורה של עסקת המכר, וזאת עוד בטרם קיזוז הוצאות הליך הפירוק שאותן היא אומדת ב"מאות אלפי דולרים". קיזוז נוסף של הוצאות הליך הפירוק לא הוזכר בחוות הדעת מטעמה של העותרת. זאת ועוד, הסכום שציינה העותרת כללי וגבוה מאוד, ללא כל פירוט ונימוק. יצוין כי בדו"ח BDO נרשם ביחס לאחת מתביעות החוב כי עניינה בהוצאות פירוק (סכום התביעה 107,364 ₪). מעבר לדברים אלה, איני רואה מקום, ואף לא אפשרות של ממש, לדון בטענה.

אינני סבור כי ניתן ללמוד על חדלות פירעון מהימנעות הדירקטורים ממתן הצהרת כושר פירעון. בספרו מסביר פרופ' האן כי פירוק מרצון הוא בר ביצוע בעיקר לחיסול אישיותה המשפטית של חברה בת פירעון. כן נאמר כי מבחינה משפטית צרופה, הדין במועד הרלוונטי לעתירה איפשר גם לחברה חדלת פירעון להתפרק בפירוק מרצון, ואולם חוק חדלות פירעון החדש תיקן מצב זה, וקבע כי תנאי לפתיחתו של הליך פירוק מרצון הוא מתן תצהיר כושר פירעון של הדירקטורים של החברה (שם, ע' 23, וראו ה"ש 68). לנוכח דברים אלה, אינני סבור כי ניתן להסיק מסקנות מהעדר הצהרת כושר פירעון בענייננו.

אשר למבחן התזרימי שאליו התייחס פרופ' האן, מטעם העותרת, בחוות דעתו, המשיבה הסבירה מדוע מבחן זה פחות מתאים לענייננו, והסבר זה מקובל עליי. כמו כן, הנתונים בדבר המזומנים בקופתה של העותרת ביום פתיחת הליך הפירוק מרצון אינם מלמדים בהכרח על חוסר יכולתה לקיים את התחייבויותיה באותו מועד (תשלום משכורות). אשר לעובדה כי בניגוד לאמור בחוות הדעת מטעמה (על כך שביום פתיחת הליך הפירוק מרצון נמצאה בחשבון הבנק של העותרת יתרת מזומנים בת מאות אלפי שקלים חדשים) טענה העותרת כי יש לראות את קופת החברה באותו מועד כקופה שהיו בה 0 שקלים חדשים – כאמור, טענה זו לא הופיעה בחוות הדעת שהגישה העותרת, ואין היא עולה בקנה אחד עם האמור בחוות הדעת. אינני רואה מקום לדון בה.

אינני רואה אפוא מקום להתערב במסקנת המשיבה, כי העותרת אינה מצויה בהליך פירוק מחמת חדלות פירעון.

גם בעניין התנאי השני הקבוע בסעיף 18(ה) למסלול ההטבה ("ומחיר המכירה של הידע... נמוך מסך ההשקעות שהושקעו בביצוע התכנית המאושרת"), אינני רואה מקום להתערב בעמדתה של המשיבה. סעיף 18(ה) מקורו בסעיף 19ב.(ה) לחוק המחקר והפיתוח (שבוטל במסגרת תיקון מס' 7), ונוסח שני הסעיפים זהה. בדברי ההסבר לסעיף 19ב.(ה) נאמר:

מקרה שבו מכירת הידע או מקבל האישור נעשו במסגרת כינוס נכסים או חדלות פירעון של מקבל האישור כך שנפגע ערכו הכלכלי של מקבל האישור ובכלל זה של נכסיו, באופן המשפיע על מחיר המכירה של הידע..., הנמוך אף מהשקעות המדינה (המענקים) – במקרה כזה יחושב המחיר לתשלום בהתאם לנוסחות לעיל, אך לא יוגבל לסכום העולה על סך כל המענקים שהתקבלו...
(הצעת חוק לעידוד מחקר ופיתוח בתעשיה (תיקון מס' 3), התשס"ה-2004, ה"ח הממשלה תשס"ה מס' 141, ע' 306, 312-311)
בדברי ההסבר לסעיף 19ב.(ה) ניתן אפוא ביטוי מפורש לכך שהתנאי השני להפחתת התשלום הוא שמחיר המכירה נמוך מהשקעות המדינה.

אכן, בסעיף 18(ב)(1) למסלול ההטבה, בהגדרת המונח "הסכום הבסיסי" לתשלום, יש הבחנה בין "סך המענקים" לבין "סך ההשקעות", כשהראשון ("סך המענקים") מתייחס למענקים של המדינה, והשני ("סך ההשקעות") מתייחס להשקעות שאינן של המדינה. סעיף זה מקורו בסעיף 19ב.(ב)(1), והוא זהה לו בנוסחו. ראו דברי ההסבר לסעיף 19ב.(ב)(1) לחוק המחקר והפיתוח:
... במקרה שהבקשה היא למכירת הידע בלבד - הסכום הבסיסי לתשלום בשל העברת הידע שווה ליחס שבין סך המענקים שקיבל מקבל האישור מהמדינה לבין סך ההשקעות שהושקעו במקבל האישור. יחס זה משקף את שיעור השקעת המדינה בידע שפותח ביחס לכלל השקעת החברה בו...
העותרת טענה כי פירושו של המונח "סך ההשקעות" בסעיף 18(ב)(1) נכון גם לסעיף 18(ה). ואולם, דברי ההסבר המפורשים מלמדים כי אין לקבל את טענת העותרת בעניין זה: המונח "סך ההשקעות" בסעיף 18(ה) מתייחס, כטענת המשיבה, להשקעות של המדינה. פירוש המונח "סך ההשקעות" בסעיף 18(ה) שונה מפירושו של מונח זה בסעיף 18(ב)(1).

התנאי האמור הקבוע בסעיף 18(ה) הוא תנאי מצטבר לתנאי הראשון בסעיף, הקובע כי הבקשה להעברת ידע אל מחוץ לישראל נעשית אגב פירוק מחמת חדלות פירעון. הנימוק בדבר אי התקיימותו של התנאי הנוסף הוזכר עוד לפני החלטתה האחרונה של ועדת המחקר. הנימוק נשמע בדיון בבית המשפט ביום 13.5.19, כאחת הסיבות לכך שלא ניתן היה להיענות להצעת פשרה שהעלתה העותרת. על כל פנים, מדובר בתנאי חובה להפעלת שיקול דעתה של המשיבה לביצוע הפחתת תשלום, ותנאי זה אינו מתקיים בענייננו.

אכן, גם אם היה בידי העותרת להראות כי שני התנאים הקבועים בסעיף 18(ה) מתקיימים, הפחתת התשלום עדיין הייתה מצויה בתחום שיקול הדעת של הרשות, ולא היה מדובר בחובה המוטלת על הרשות. משהגעתי למסקנה כי שני התנאים המצטברים הקבועים בסעיף 18(ה) אינם מתקיימים, איני רואה צורך להרחיב בעניין זה. אסתפק באמירה כי לכאורה יש טעם בנימוק שניתן על ידי ועדת המחקר, שלפיו לא עלה בידי העותרת להראות כי הפגיעה בנושי העותרת בשל התשלום לרשות גוברת על האינטרס הציבורי בהחזר המענק למדינה.

אשר לטענתה החדשה של העותרת כי דרישת המשיבה לתשלום כללה גם רכיב שסעיף 18(ה) אינו חל עליו, יש לדחות טענה זו על הסף. מדובר בטענה שנטענה לראשונה בעתירתה השלישית של העותרת, ולא נטענה בפני הרשות עובר לקבלת שלוש החלטותיה של ועדת המחקר. המסמכים שאליהם הפנתה המשיבה בתגובתה מלמדים כי העותרת ידעה היטב על כך שהתשלום שדורשת המדינה כולל גם את הרכיב שבעניינו נטענת כעת הטענה החדשה. אין זה רכיב זניח, שכן מדובר בסכום של כ-945,000 דולר. חזקה על העותרת כי הייתה מעלה טענתה בעניין זה במועד מוקדם יותר אילו היה ממש בטענה. המשיבה הסבירה גם מדוע יש לדחות את הטענה לגופו של עניין, ונראה כי תשובתה בעניין מבוססת היטב.

בעניין טענותיה של העותרת בדבר חוסר שקיפות – שתי החלטותיה הראשונות של ועדת המחקר היו אומנם קצרות, ואולם, החלטתה השלישית של ועדת המחקר, מיום 14.11.19, הייתה מפורטת למדי, וקדם לה גם פרוטוקול מפורט שבו הובאו שמות הנוכחים ותיאור של מהלך הדיון. בתגובת המשיבה לבקשה למתן פרטים נוספים שהגישה העותרת, צוינו גם שמות המשתתפים בשתי הישיבות הראשונות (כשהישיבה השנייה קוימה באמצעות וידאו קונפרנס כדי לא לעכב את ביצוע עסקת המכר). במכלול הנסיבות, סבור אני כי ניתן להסתפק בדברים אלה.

סיכומו של דבר, העתירה נדחית.

העותרת תישא בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 30,000 ₪.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ג' סיוון תש"פ, 26 מאי 2020, בהעדר הצדדים.