הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 26570-10-20

בפני
כבוד ה שופט צבי דותן

העותרים:

  1. אמנון נגר
  2. איריס נגר

ע"י ב"כ עו"ד משה י' קמר

נגד

המשיבות:

  1. עיריית רעננה
  2. הועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה

ע"י ב"כ עו"ד איילת צור

פסק דין

העותרים הם החוכרים לדורות של חלקה 214/1 בגוש 7655, ברחוב כצנלסון פינת רחוב דגניה ברעננה. על חלקה 214, ששטחה 919 מ"ר, בנויות שתי יח"ד צמודות קרקע, הרשומות בפנקסי המקרקעין כבית משותף, המורכב משני תתי חלקות. הבעלים הרשומים של החלקה הם קק"ל ומדינת ישראל. העותרים רכשו זכות חכירה לדורות, וזאת בחוזה חכירה שנחתם בינם לבין מנהל מקרקעי ישראל (כיום: רמ"י) ביום 7/1/1992. נשוא החכירה הוא מגרש מס' 1, ששטחו מחצית משטח החלקה. מטרת החכירה היא מגורים. תקופת החכירה היא עד יום 28/2/2039, עם זכות הארכה לתקופה נוספת של 49 שנים. החלקה מצויה בשכונת מגורים ותיקה בעיר, שנבנתה בבניה צמודת קרקע בשנות ה-50.

בשנת 1979 בנתה העיריה מקלט ציבורי תת-קרקעי, בשטח של 35 מ"ר, בשולי המגרש, בפינתו הדרום מזרחית, בחזית הפונה לרחוב דגניה. המקלט הציבורי נבנה לשימושם של דיירי הבתים הסמוכים, שלא היו בהם מקלטים.
לטענת העותרים, המקלט נבנה שלא כדין, בשטח שהיה בבעלות פרטית, מבלי שלעיריה היו מוקנות בו זכויות קנין כלשהן. מנהל מקרקעי ישראל לא ידע על בניית המקלט בתחום המגרש, ולא נתן לעיריה את הסכמתו לבניית המקלט בתחום המגרש. בעת חתימת חוזה החכירה, לא הביא ממ"י לידיעת העותרים את עובדת הימצאותו של המקלט בתחום המגרש. גם העותרים לא ידעו שהשטח, שעליו בנוי המקלט , מהווה חלק מהמגרש שהוחכר להם.
בעת בניית המקלט, היה השטח מיועד לבניה למגורים, ולא שטח לבנין ציבורי.

ביום 22/6/1995 פנה העותר אל הועדה המקומית לתו"ב רעננה, והבהיר כי המקלט בנוי על שטח בבעלותו, כי הבניה נעשתה בניגוד לחוק, וכי הוא דורש לסלק את המקלט הציבורי מהשטח.
על כך קיבל העותר תשובה ממחלקת נכסים בעיריה, שלפיה: המקלט נבנה עפ"י היתר בניה, שניתן עוד בשנת 1979, זמן רב לפני שהעותרים רכשו את זכויותיהם במגרש; כי אין לעיריה ספק שבעת רכישת הזכויות, העותרים ראו שעל חלק מהחלקה בנוי מקלט; וכי אם יש לעותרים השגות, עליהם לפנות אל ממ"י.

פניות נוספות בשמם של העותרים בענין זה, הניבו מכתב תשובה של יועמ"ש העיריה מיום 28/8/1996, שלפיו: "לאחר שנודעו לעיריית רעננה העובדות בנושא, יזמה הועדה המקומית לתו"ב ברעננה תכנית עיר נקודתית לשינוי ייעוד חלק מהחלקה עליו בנוי המקלט מאזור מגורים א' לשטח בנין ציבורי".

ואכן, הועדה המקומית יזמה את תכנית רע/מק/349/1, תכנית החלה נקודתית אך ורק על חלקה 214, והיא משנה את הייעוד של חלק מהחלקה, קרי, 149 מ"ר מתוך החלקה, מייעוד של אזור מגורים א', לשטח לבנין ציבורי, המיועד למקלט ציבורי וגינון. כן נקבע בתכנית, כי השטחים שבתכנית המיועדים לצרכי ציבור, יופקעו ויירשמו על שם הרשות המקומית, על פי החוק. לפי תשריט התכנית, צורתו של השטח של 149 מ"ר המיועד לשב"צ הינה מלבן קטום באורך כ-27 מ' וברוחב 6 מ', לאורך החזית הדרומית של החלקה, הפונה לרחוב דגניה. השטח הזה מצוי כולו בתחום מגרשם של העותרים. בקצהו הדרום-מזרחי של מגרש השב"צ מצוי המקלט. התכנית פורסמה למתן תוקף ביום 22/1/1998 (י"פ 4609, בעמ' 1567).

לטענת העותרים, בעוד שמטרת התכנית הייתה לאפשר לועדה המקומית להפקיע את השטח של 35 מ"ר, שעליו בנוי המקלט, ולהפוך אותו לייעוד שב"צ, הרי שבעת עריכת התכנית הורחב השטח מ-35 מ"ר ל-149 מ"ר, וזאת ללא דיון נאות וללא הסבר, ומבלי שהשטח הנוסף, של 114 מ"ר, נדרש למקלט.

העותרים טוענים כי יועמ"ש העיריה, במכתבה מיום 28/8/1996, כתבה להם על תכנית לשינוי ייעוד "חלק מהחלקה עליו בנוי המקלט", כלומר, הוצג בפניהם מצג כאילו התכנית המתוכננת עתידה לשנות את הייעוד רק לגבי השטח שעליו בנוי המקלט (35 מ"ר), בעוד שבפועל, השטח שייעודו שונה היה 149 מ"ר. לטענתם, התנהגות מטעה זו הביאה לכך, שלא הגישו התנגדות לתכנית, הן משום שלא ידעו על הפקדת התכנית, והן משום שלא היה להם ענין להתנגד להפיכת שטח של 35 מ"ר לשב"צ ולמיועד להפקעה.

העותרים טוענים כי בשל שטחו הקטן וצורתו הצרה של מגרש השב"צ, לא ניתן לבנות עליו כל בנין ציבורי שהוא.

בשנת 1999 הוגש נגד העותר כתב אישום על שהקים גדר רשת סביב מגרש העותרים, כולל השטח שנועד לשב"צ, וזאת ללא היתר בניה. בתיק זה הושג הסדר טיעון, ועל פיו הגישו העותרים בקשה להיתר בניה, להכשרת הגדר שהוקמה. הועדה המקומית התנתה מתן ההיתר בפירוק של חלק מהגדר, שהוקמה בסמוך למקלט. ערר שהגישו העותרים על החלטה זו נתקבל, וועדת הערר קבעה כי השטח של 149 מ"ר, המיועד למקלט ציבורי וגינון, לא הופקע ולא נרשם ע"ש העיריה, והזכויות בו רשומות על שם העותרים, אשר מבקשים למעשה לגדר את המקרקעין שלהם, ואין כל סיבה שלא לאשר בקשתם. בקשתם להוצאת היתר לגדר המבוקשת אושרה אפוא. החלטת ועדת הערר ניתנה ביום 8/1/2001.

בעקבות זאת, ביום 12/3/2001, פרסמה הועדה המקומית הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943, בדבר הפקעת שטח של 149 מ"ר משטח החלקה, לצרכי ציבור.

העותרים טוענים כי במועד ההפקעה לא היו למשיבות כל כוונה וצורך בכל השטח שיועד לשב"צ, אלא רק בשטח של 35 מ"ר, שעליו בנוי המקלט. לטענתם, הן תכנית רע/מק/349/1, והן הודעת ההפקעה, לא נועדו אלא להכשיר בדיעבד את הקמת המקלט על קרקע פרטית, ואת הקמת המקלט על שטח המיועד למגורים. המשיבות לא נזקקו באותה עת, ואינן נזקקות כיום, לשטח הנוסף של השב"צ, בהיקף של 114 מ"ר. והא ראייה, לאורך כל השנים מאז ההפקעה בשנת 2001 ועד עצם היום הזה (20 שנה), המשיבות לא דרשו מהעותרים למסור להן את החזקה בשטח המופקע, והחזקה במרבית השטח, היינו, באותם 114 מ"ר, מצויה עד היום הזה בידי העותרים, כחלק ממגרשם. רק המקלט הוא בחזקת המשיבות. במרוצת כל השנים, טוענים העותרים, לא היו למשיבות כוונה ותכניות לעשות שימוש ציבורי כלשהו במותר השטח המופקע, שאינו משמש כמקלט.

ביום 23/9/2004 פרסמה הועדה המקומית הודעה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות, שלפיה השטח המופקע (149 מ"ר) יהיה לקניינה הגמור והמוחלט של עיריית רעננה, מיום פרסום הודעה זו ברשומות.

גם אחרי תאריך זה, לא פעלה העיריה להכנת תצ"ר (תכנית לצרכי רישום) שבמסגרתה יופרד השטח המופקע ממותר שטח החלקה, ויירשם בבעלות העיריה, מכיוון שהיה ברור לה (לטענת העותרים) שלא הייתה הצדקה להפקיע 149 מ"ר, וכי ניתן היה להסתפק בהפקעת 35 מ"ר, כדי להכשיר את השימוש הציבורי במקלט.

סמוך לאחר ההפקעה, ובעקבות תביעת פיצויים לפי סע' 197 לחוק התכנון והבניה, שהגישו העותרים, נוהל משא ומתן בין הצדדים, וביום 3/7/2002 נחתם בין הועדה המקומית לבין העותרים הסכם, אשר הסעיף העיקרי בו (סעיף 1) קובע כלהלן:

"1. הועדה המקומית תכין על חשבונה תכנית מפורטת לחלוקת חלקה 214, ייעוד חלק ממנה להפקעה לצורך ציבורי, וקביעת זכויות בניה ליתרת החלקה, לפי המפורט להלן:
שטח המיועד לצרכי ציבור ולרישום ע"ש העיריה, עליו בנוי המקלט הציבורי, כ-35 מ"ר, יסומן כמגרש א'.
יתרת החלקה תסומן כמגרש ב', תיועד לאזור מגורים מיוחד, עם זכויות בניה לפי הפירוט להלן:
3 יחידות קוטג' 2 קומות (קרקע וקומה א') 56% בניה.
מרתפים עפ"י תכנית רע/284א'.
בניה בחלל גג עפ"י תכנית רע/299א'".

כן נקבע בהסכם כי עם אישורה של התכנית החדשה הנ"ל למתן תוקף, תפעל העיריה לרישום הזכויות בשטח המקלט הציבורי על שמה בלשכת רישום המקרקעין.

תכנית לחלוקת חלקה 214, כאמור בהסכם הנ"ל, לא הוכנה, ועל כן הגישו העותרים לבית המשפט תביעה לאכיפת ההסכם. בדיון בתביעה זו הודיעה ב"כ המשיבות לפרוטוקול, כי הן הכינו תכנית בהתאם להסכם, אשר מעניקה לעותרים את כל הזכויות על פי ההסכם, ומבטלת את השטח הציבורי. ובישיבה מאוחרת יותר באותו תיק, ביום 24/5/2010, הודיעו הצדדים כי הגיעו להסכמה שלפיה יינתן תוקף של פסק דין להסכם נושא התובענה (ההסכם שחלקו צוטט לעיל), ובית המשפט אישר את הסכמת הצדדים ונתן לה תוקף של פסק דין.

כמוסכם, הכינה הועדה המקומית תכנית מפורטת רע/1006, שבה מוצע להקטין את השטח המיועד לבנין ציבורי מ-149 מ"ר ל-35 מ"ר, ולהגדיל את השטח המיועד למגורים ב-114 מ"ר, ולהוסיף יחידת דיור.

הועדה המקומית המליצה בפני הועדה המחוזית להפקיד את התכנית. בדיון בפני ועדת המשנה הנקודתית של הועדה המחוזית, שהתקיים ביום 21/2/2011, השמיע אדריכל הועדה המקומית את דברו בתמיכה לתכנית, וכן צוטט מכתבה של יועמ"ש הועדה המקומית מיום 16/2/2011, כלהלן:
"בעקבות הליכים משפטיים ממושכים ביחס לחלקה 214 בגוש 7655, שעיקרם יעוד שטח מתוך החלקה לצורך בנין ציבורי, כדי לתת הכשר למקלט ציבורי שנבנה בעבר בתחום החלקה ללא הליכי הפקעה או שינוי יעוד החלקה ממגורים לציבור, הוכנה תכנית רע/מק/349/1.
לאחר שנבחן הצורך הציבורי הסתבר כי ניתן לתקן את תכנית רע/מק/349/1, כך שרק 35 מטרים המהווים את המקלט כפי שנבנה בפועל יישאר בייעודו הציבורי ויתרת השטח תישאר ביעוד מגורים.
זכויות הבניה ליתרת החלקה, פחות 35 מטרים של השב"צ יהיו ל-3 יח"ד ו-56% בניה, הועדה התחייבה להכין את התב"ע ולהעבירה לועדה המחוזית. בכך יתייתר הדיון בתביעת פיצויים לפי סעיף 197 לחוק שהגישו בעבר הבעלים".

אולם, ועדת המשנה של הועדה המחוזית החליטה לדחות את התכנית, מנימוקים אלה:
"הוועדה לא השתכנעה כי יש מקום לשנות את ייעודו הציבורי של השטח למגורים. מדובר במקלט ציבורי הנמצא על מגרש בפינת שני רחובות ובעל נגישות טובה אליו משני הרחובות. הוועדה סבורה כי את החלק הלא בנוי של המגרש הציבורי ניתן לגנן לחזית הרחובות לטובת כלל הציבור. עוד סבורה הוועדה כי יתרת המגרש יכול לשמש בעתיד להרחבת המקלט באם יהיה צורך בכך. לגבי זכות המעבר של 80 ס"מ בהיקף המקלט בתחום מגרש המגורים, סבורה הוועדה כי מרווח זה הינו צר ונמצא בתחום מגרש מגורים פרטי, כמו כן, ספק אם המרווח תקני למילוט אנשים בזמן חירום.
בנוסף, השטח המבוקש לשנותו מיעוד שב"צ למגורים הינו בהיקף של 104 מ"ר. מדובר בשטח קטן אשר אינו מאפשר תוספת יחידת מגורים ראויה בחלקה עם קווי בנין סבירים בין המבנים בחלקה, נגישות טובה ומקומות חנייה בהתאם לתקן בתחום המגרש".

העותרים טוענים כי בשל אילוצים שנגרמו להם בשל ההפקעה המופרזת, שלא נדרשה כלל, הם נדחפו לבצע במגרש חריגות בניה. פירוט בענין זה מופיע בכתב התשובה לעתירה, שם מצוין כי העותרים, שבנו את בית מגוריהם, לפי היתר, חרגו מן ההיתר, וסיפחו את רוב השטח הציבורי באופן שהפך להיות חלק מן החצר שלהם, ומיקמו 2 חניות על השטח הציבורי, תוך גידור השטח הציבורי. בשנת 2012 הוגש נגדם כתב אישום, והם הורשעו בעבירות בניה, וניתן כנגדם גזר דין הכולל צו הריסה דחוי ליום 21/1/16, וקנס בסך 30,000 ש"ח.

חרף עמדת הועדה המחוזית, כמצוטט לעיל, הועדה המקומית לא שינתה את עמדתה. כך, במכתבה של יועמ"ש הועדה המקומית מיום 23/12/14 אל ב"כ העותרים (נספח ל"ה לעתירה), היא הודיעה כי:
"על אף שהועדה המחוזית דחתה את התכנית שהכינה הועדה המקומית, לא תפעל העיריה לשם רישום שטח החלקה המיועד להפקעה על שמה, ולא יחול שינוי ברישום הזכויות הקיימות כיום לה"ה נגר בחלקה 214, למעט שטח המקלט הציבורי הקיים בפועל, כמסומן בהיתר הבניה המאושר לנגר".

העותרים הגישו כנגד הועדה המקומית בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט, לאכוף עליה את ביצוע פסק הדין מיום 24/5/10, אשר נתן תוקף של פסק דין להסכם מיום 3/7/02, הנזכר בפיסקה 14 לעיל. בבקשה זו ניתנה החלטה ביום 28/12/14 (כב' השופט אברהם יעקב), ולפיה לא ניתן לומר כי הועדה המקומית ביזתה את פסק הדין, שכן, היא פעלה על פי ההסכם ועשתה כל שיכולה הייתה לעשות על מנת שהתכנית המפורטת תאושר, אולם החלטות הועדה המחוזית אינן בשליטתה של הועדה המקומית. הבקשה נדחתה אפוא תוך חיוב העותרים בהוצאות.

סמוך לאחר מכן הייתה פניה של העותר 1 אל יועמ"ש הועדה המקומית, וזו השיבה לו, במכתבה מיום 19/1/15, כי הסתיימו "הדיונים" ו"ההתכתבויות" ביניהם בענין ההסכם הנ"ל, שקיבל תוקף של פסק דין;
כי ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לפי פק' ביזיון בית המשפט, וכל מלה נוספת מיותרת;
כי מעולם לא ניתנה "על ידנו", כטענתך , הסכמה כלשהי המאפשרת את הגשת התב"ע הנקודתית נשוא פסק הדין, והחלטת הועדה המחוזית מרכז לדחיית התב"ע בעינה עומדת ;
ובסיפא של המכתב נאמר, כי העותר 1 בכל מעשיו פועל שלא בתום לב, בלשון המעטה, והוא מתבקש להימנע מלפנות אליה בענין פסק הדין.

בשנת 2020 הוגש כתב אישום נוסף נגד העותרים, בגין אי קיום צו בית משפט בקשר לבניה בנכס. הדיון בתיק זה טרם נסתיים.

במרץ 2020 הגישו העותרים עתירה מנהלית ובה ביקשו לחייב את המשיבות לקיים את פסק הדין מיום 24/5/10, שנתן תוקף להסכם שלפיו המקלט בשטח 35 מ"ר ייוותר במקומו, ובתמורה יוכר שאר השטח בגודל 114 מ"ר כשטח בבעלות העותרים, ויינתנו להם זכויות בניה בנכס, כאמור בהסכם. בית המשפט שדן בעתירה זו המליץ לדחות את העתירה, והעותרים הסכימו לכך. העתירה נדחתה אפוא בהסכמה, תוך חיוב העותרים בהוצאות.

טענות העותרים
העותרים טוענים, כי מתוך כלל השטח שהופקע (149 מ"ר) נחוץ היה למשיבות רק השטח שעליו בנוי המקלט (35 מ"ר), וכי כל השטח הפנוי בשב"צ (114 מ"ר) איננו דרוש כלל ועיקר למשיבות. ייעודו לשב"צ בתכנית רע/מק/349/1 נעשה בחופזה, מחמת רצונן של המשיבות להכשיר את המקלט שבנו שלא כדין תוך פלישה לשטח המגרש, מבלי שיידעו מראש או בדיעבד את ממ"י בדבר כוונתן להקימו על המגרש.

לא ניתן לבנות בנין ציבורי כלשהו על שטח השב"צ, הן מחמת צורתו והן מחמת מידותיו הקטנות, שאינן מגיעות כדי שטח מגרש מינימלי.

למשיבות אין כל כוונה וצורך לבנות מבנה ציבורי נוסף בשטח השב"צ, או לגנן את שטח השב"צ, המצוי בשכונה של בתים צמודי-קרקע, שלכולם גינות נרחבות.

הועדה המקומית התקשרה עם העותרים בהסכם, שקיבל תוקף של פסק דין, שלפיו שטח השב"צ אינו דרוש לה.

המשיבות הכינו תכנית בנין עיר לשינוי ייעודו של שטח השב"צ לייעוד לבניה למגורים.

המשיבות טענו בפני הועדה המחוזית ששטח השב"צ אינו דרוש להן, וכי הן מסכימות לשינוי ייעודו לבניה למגורים.

בהזדמנויות שונות, הן בהליכים בבתי משפט והן בתכתובות אל באי כוח העותרים, הודיעו המשיבות, כי הן אינן זקוקות לשטח השב"צ, וכי הן מוכנות לבטל את הפקעתו.

המשיבות מעולם לא דרשו מהעותרים למסור להן את החזקה בשטח השב"צ, והחזקה בו מוסיפה להיות בידי העותרים.

פרק הזמן הרב שחלף מאז קיבלה תוקף תוכנית רע/מק/349/1 (22 שנים) ומאז בוצעה ההפקעה (19 שנים) מעיד על העדר צורך ציבורי בשטח השב"צ.

העותרים מציינים כי התנהגותן של המשיבות, שהסכימו לבטל את ההפקעה, שינוי הייעוד מייעוד שב"צ לייעוד למגורים, העדר צורך ציבורי בשטח המופקע, ואי מימוש מטרת ההפקעה במשך עשרות שנים, כל אלה מלמדים על העדר צורך ציבורי בשטח של 114 מ"ר, ומצדיקים את ביטול ההפקעה.

העותרים מציינים את חובתה של הועדה המקומית לממש את מטרת ההפקעה תוך פרק זמן סביר.

העותרים מציינים כי ההפקעה צריכה להיות לצורך ציבורי מוגדר, וכן כי הצורך הציבורי צריך להתקיים לא רק בעת ההפקעה, אלא גם לאחר מכן.

העותרים טוענים עוד כי בשל הכפיה שבהפקעה, והפגיעה בזכות הקנין, אין ההפקעה יכולה לחרוג מן הנדרש.

לטענת העותרים, אי מימוש המטרה הציבורית של ההפקעה במשך שנים רבות מעיד על ויתור מצד המשיבות על השטח המופקע, ומקנה לעותרים זכות לקבלו בחזרה.

לטענת העותרים, כאשר ניטל הטעם הציבורי האמיתי, יש להחזיר את הקרקע המופקעת לבעליה.

עוד הם טוענים כי במקרה של הפקעה ללא פיצויים, צריך הצורך הציבורי בהפקעה להיות חזק יותר.

מן הדין להתחשב בזכותם של העותרים, ששטח השב"צ שנלקח מהם בכפיה וללא כל פיצוי, יחזור לידיהם, בהעדר צורך ציבורי אמיתי וממשי בו.

העותרים מציינים את הפגיעה הכלכלית והרגשית שנגרמה להם, לטענתם, בשל ההפקעה.

ולבסוף טוענים העותרים כי החלטת הועדה המחוזית לדחות את תכנית רע/2006 איננה שוללת את ביטול ההפקעה, שכן, החלטה זו היא במישור התכנוני, ואילו ביטול ההפקעה הוא במישור הקנייני. לטענת העותרים, בית המשפט צריך במקרה זה להורות על ביטול ההפקעה, אולם הייעוד יישאר ייעוד ציבורי, בהתאם לתכנית החלה, וכל עוד לא שונתה.

הסעד המבוקש בעתירה הוא להורות על ביטול הפקעתו של השטח של 114 מ"ר, וכן להורות על צמצומה של הערת האזהרה שנרשמה לטובת עיריית רעננה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות , לשטח של 35 מ"ר בלבד (במקום 149 מ"ר).

טענות המשיבות
המשיבות בכתב תשובתן לעתירה מעלות שורה של טענות סף, שעליהן אעמוד בהמשך. לגופו של ענין הן טוענות, כי עתירה זו אינה אלא ניסיון של העותרים לדחות את הקץ בפני ההליך הפלילי המנוהל נגדם בגין בניה בלתי חוקית על מקרקעין שבבעלות העיריה ובייעוד לשב"צ. לטענתן, תחת אשר יקיימו העותרים פסקי דין חלוטים, ויהרסו את הבניה הבלתי חוקית, הם מנסים להימנע מהריסה זו, תוך שהם טוענים לאי מימוש ההפקעה, שעה שהם עצמם מונעים את מימוש ההפקעה, בשל הבניה הבלתי חוקית שבנו.

לטענת המשיבות, מטרת ההפקעה לא נזנחה, ושטח השב"צ אכן נחוץ לציבור. כפי שקבעה ועדת המשנה של הועדה המחוזית בהחלטתה מיום 21/2/11, "את החלק הלא בנוי של המגרש הציבורי ניתן לגנן לחזית הרחובות, לטובת כלל הציבור. עוד סבורה הועדה כי יתרת המגרש יכול לשמש בעתיד להרחבת המקלט, באם יהיה צורך בכך".
ועוד קבעה הועדה המחוזית בהחלטתה הנ"ל כי "לגבי זכות המעבר של 80 ס"מ בהיקף המקלט בתחום מגרש המגורים, סבורה הועדה כי מרווח זה הינו צר ונמצא בתחום מגרש מגורים פרטי. כמו כן, ספק אם המרווח תיקני למילוט אנשים בזמן חרום".
לטענת המשיבות (פרו', עמ' 9 ש' 21), הועדה המקומית כפופה להחלטות הועדה המחוזית, והועדה המחוזית החליטה שאין מקום לשנות את שטח השב"צ לשטח לבניה למגורים. כמו כן הן טוענות (סע' 105 לכתב התשובה לעתירה) כי "הצורך בהרחבת המקלט, ככל שנוקף הזמן, לאור אתגרי הביטחון, מכתיב את הותרת ההפקעה על כנה".

טענה נוספת בפי המשיבות היא, כי העותרים עצמם הם שמונעים את מימוש ההפקעה, בשל הבניה הבלתי חוקית שביצעו בשטח השב"צ.

הן טוענות גם, כי חלוף הזמן כשלעצמו אינו מלמד בהכרח על זניחת מטרת ההפקעה.

במהלך הדיון העלו המשיבות טענה חדשה, כי יציאת החרום מן המקלט הציבורי נמצאת בתוך שטחם של העותרים (פרו', עמ' 7) (הכוונה: בתוך אותם 114 מ"ר שהעותרים מבקשים להחזיר לבעלותם). על כך הגיב העותר 1, בדיון, כי יש שער שהוא תמיד פתוח, וניתן תמיד להיכנס דרכו.

על כך הגישו המשיבות, לאחר הדיון, הבהרה, שלפיה הדבר נבדק, והתברר כי מלבד הכניסה הראשית למקלט, לעיריה אין גישה להיקפו של המקלט, וליציאת החרום מן המקלט, אשר נמצאים בשטח שהעותרים גידרו וסיפחו לחצרם באופן בלתי חוקי.

ועל כך הגישו העותרים את תגובתם, כי הגישה אל פתח יציאת החרום הינה דרך שער, שאינו נעול, וגם אינו ניתן לנעילה; כי הגישה לפתח החרום היא חופשית לחלוטין, ואינה מהווה סכנה בטיחותית כלשהי לציבור; כי לצורך הגישה אל פתח יציאת החרום אין צורך לעבור באופן ממשי בתוך חצרם של העותרים, אלא הגישה היא בסמוך מאוד למדרכה (דרך של 80-70 ס"מ בלבד). טענות אלה נתמכו בחוות דעת מומחה, של המהנדס מר יעקב דבדבני, ובתצהיר של העותר 1.

סברתי כי קיים קושי בתגובתם זו של העותרים, ונתתי החלטה כי "מוצע לעותרים להציע תיקון/שינוי של הסעד המבוקש בעתירה, באופן שהסעד של ביטול ההפקעה יתייחס לשטח קטן מ-114 מ"ר, באופן שהשטח שיישאר מופקע יכלול את פתח יציאת החרום (ועוד מרווח מסוים, לתנועת בני אדם), באופן שניתן יהיה בכל עת ובכל שעה לצאת מן הפתח הזה, ללא כל תלות שהיא בעותרים".

ואכן, בעקבות החלטתי זו הגישו העותרים בקשה לתקן את הסעד המבוקש בעתירה, נתמכת בחוו"ד משלימה של המהנדס יעקב דבדבני, באופן שלשטח המקלט (35 מ"ר) יתוסף שטח של 1.04 מ"ר, כך שהשטח שיישאר מופקע יהיה 36.04 מ"ר, והשטח שלגביו תבוטל ההפקעה יהיה 112.96 מ"ר, או כל שטח אחר שיקבע בית המשפט. במלים אחרות, בעוד הסעד המבוקש בעתירה היה לבטל הפקעת שטח של 114מ"ר, הרי הסעד המבוקש עתה הוא לבטל הפקעת שטח של 112.96מ"ר בלבד.

המשיבות הגישו תגובתן לבקשה זו. בתגובתן חזרו על טענותיהן כפי שעלו בכתב התשובה לעתירה ובדיונים לפניי, ולא אחזור עליהן כאן. ספציפית לענין תיקון הסעד המבוקש בעתירה טענו רק זאת (סע' 13 לתגובתן לבקשה) כי הדבר יסכל ביתר שאת את החלטת ועדת המשנה הנקודתית, שלפיה יש להותיר את שטח ההפקעה כולו בייעוד ציבורי, שכן, אם השטח יועבר לבעלות העותרים, הרי הוא יגודר על ידם, ולא תתאפשר גישה חופשית למקלט, ולא תתאפשר גישה בטוחה ותקנית למילוט אנשים בזמן חרום. נטען גם (סע' 2.1 לתגובתן לבקשה) כי הגישה למקלט והיציאה ממנו דרך פתח החרום חסומה מצד אחד בגדר שהקימו העותרים, ובצידה השני במבנה בלתי חוקי שהקימו העותרים והוא צמוד דופן למקלט. המשיבות ביקשו גם לחקור את המומחה על חוות דעתו וחוות דעתו המשלימה.

דיון בטענות הסף

טענת עקיפת פרוצדורה הקבועה בחוק
ראשית, טוענות המשיבות כי היה על העותרים להגיש עתירה נגד החלטת ועדת המשנה הנקודתית מיום 21/2/11 לדחות את תכנית רע/1006.
טענה זו אינה נכונה, הואיל והחלטת ועדת המשנה הנקודתית היא החלטה במישור התכנוני בלבד, ואילו העתירה היא במישור הקנייני בלבד, משמע, לבטל את ההפקעה ולהחזיר את השטח של 114 מ"ר לבעלותם של העותרים, מבלי לשנות דבר בענין השימוש המותר בשטח הזה עפ"י תכנית רע/מק/349/1, שהוא ייעוד שב"צ (ראה עע"מ 2914/03 הועדה המקומית השומרון נ' חונוביץ, בפיסקה 10, עע"מ 9554/10 הועדה המקומית חדרה נ' רויכמן, בפיסקה 8, עע"מ 2784/15 עיריית פ"ת נ' שמוחה, בפיסקה 45, א' קמר, "דיני הפקעת מקרקעין", מהד' 8, 2013, כרך ראשון, בעמ' 457-455). העותרים אינם תוקפים בעתירה זו, גם לא בעקיפין, את ההחלטה לדחות את תכנית רע/1006.

טענת שיהוי בהגשת העתירה
טענת הסף הבאה היא טענת שיהוי בהגשת העתירה, שכן, החלטת הועדה הנ"ל ניתנה ביום 21/2/11, ומאז ועד הגשת העתירה חלפו כעשר שנים.
התשובה לכך כבר כלולה במה שכתבתי לעיל: עתירה זו איננה נגד החלטת ועדת המשנה מיום 21/2/11. העתירה היא לבטל חלק מן ההפקעה, שנעשתה ביום 12/3/2001, וזאת בשל שורה של נימוקים, ועיקרם – שחלפו שנים רבות מאז ההפקעה, ושאין כל צורך ציבורי אשר מצדיק המשך קיומה של ההפקעה. בעתירה שעניינה ביטול הפקעה בשל זניחת מטרת ההפקעה, לא ניתן לקבל טענת שיהוי בהגשת העתירה. אדרבה, ככל שחולף הזמן כך מתחזקת טענתו של הנפגע באשר להשתהות מצד הועדה המקומית (עע"מ 319/05 בונשטיין נ' המועצה המקומית זכרון יעקב, בפיסקה 9).

טענת אי צירוף צדדים ראויים
טענת הסף הבאה היא, כי העותרים נמנעו מלצרף צדדים שצריך היה לצרפם כמשיבים בעתירה זו. כך, הם לא צירפו כמשיבה את הועדה המחוזית, אשר עמדתה היא, שהיא מתנגדת בתוקף לשינוי ייעוד המקרקעין, ולא ניתן לקיים דיון בעתירה זו, ללא שמיעת עמדתה.
אינני מקבל טענה זו. כאמור לעיל, העתירה איננה במישור התכנוני. העתירה איננה תוקפת את ההחלטה לדחות את התכנית. העתירה איננה מבקשת להורות למוסדות התכנון לקבל החלטה תכנונית כלשהי או לשנות החלטה תכנונית כלשהי. על כן, לא צריך היה, ולא היה מקום, לצירוף הועדה המחוזית כמשיבה בעתירה זו.

ב"כ המשיבות מאזכרות בהקשר זה את ערר 72/19 הועדה המקומית רעננה נ' הועדה המחוזית מחוז מרכז, שם קבעה ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתו"ב, כי מקובלת עליה עמדתה של הועדה המחוזית, מרכז, "כי אין בטענת רשות מקומית לפיה אין בכוונתה לפתח שצ"פ, בכדי להצדיק את ביטולו" (פיסקה 27 להחלטה).
אם טיעון זה של המשיבות נועד להצדיק או לתמוך, בענייננו, בהחלטתה של ועדת המשנה הנקודתית של הועדה המחוזית, הרי שהוא אינו רלוונטי, שכן, כפי שציינתי כבר מספר פעמים, העותרים אינם תוקפים (גם לא בעקיפין) את ההחלטה הנ"ל, ואינם מבקשים לשנותה או לבטלה. על כן, כל טיעון, שתכליתו "לחזק" את אותה החלטה ולהצדיק אותה, אינו רלוונטי, בעתירה זו.

בנוסף נטען כי היה על העותרים לצרף את רשות ההתגוננות האזרחית (להלן: "פיקוד העורף") כמשיבה בעתירה, הואיל ושטח ההפקעה הועמד לטובת פיקוד העורף, ולא ניתן לעתור לביטול ההפקעה מבלי לתת לפיקוד העורף את הזכות לטעון בענין.
בנקודה זו משיבים העותרים (פרו', עמ' 5), ואני נוטה באופן כללי לקבל טענתם, כי פיקוד העורף אינו עלול להיפגע מקבלת העתירה (כלשון תקנה 6(א) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) תשס"א – 2000). אם תתקבל העתירה, הרי שהשטח נושא העתירה יוחזר לבעלותם של העותרים, אולם המקלט הציבורי יישאר כמות שהוא, ולא ייפגע כלל, והכניסה אליו היא מרחוב דגניה, ללא כל תלות בשטחם הפרטי של העותרים.
נראה לי כי ענין זה מורכב קצת יותר, בשים לב לשאלה שהתעוררה באשר לפתח יציאת החרום מן המקלט, אולם, כפי שאראה להלן, העותרים הניחו את דעתי בסוגיה הזאת, והדבר לא חייב לדעתי לצרף את פיקוד העורף כצד בעתירה זו.

ועוד נטען כי היה על העותרים לצרף כמשיב בעתירה את מר חנניה לוי, שהוא בעל הזכויות במחצית הרכוש המשותף, ובכלל זה במקרקעין נושא העתירה (אותם 114 מ"ר).
על כך משיבים העותרים (פרו', עמ' 5) כי חלקה 214 רשומה כבית משותף, כאשר העותרים הם בעלי זכות החכירה בתת חלקה 1, וחנניה לוי הוא בעל זכות החכירה בתת חלקה 2. אל חוזה החכירה שבין ממ"י לבין העותרים צורף תשריט, שייחד את השטח נושא העתירה לעותרים. מר חנניה לוי הוא הבעלים של הבית האחר, הבנוי על המחצית השניה של החלקה, מצד צפון מזרח לביתם של העותרים. אם תתקבל העתירה, כי אז השטח נושא העתירה שהוא היום בבעלות העיריה יהפוך להיות בבעלות העותרים, ומה עניינו של חנניה לוי לכך? אדרבה, טוען עו"ד קמר בצדק (פרו', עמ' 6), אם מר חנניה לוי טוען או יטען כי גם לו זכויות בשטח הזה , הרי הוא יכול רק לצאת נשכר מקבלת העתירה. ועוד הוא מציין כי כאשר נעשה ההסכם בשנת 2002 בין הועדה המקומית לבין העותרים (ר' פיסקה 14 לעיל), מר חנניה לוי לא נכלל בו, ולא שאלו לדעתו או להסכמתו, באשר גם המשיבות לא סברו כי יש לו נגיעה כלשהי לענין.

לסיכום ענין זה, אינני מקבל את הטענה כי לא צורפו צדדים שצריך היה לצרפם כמשיבים בעתירה זו.

טענת חוסר ניקיון כפיים וחוסר תום לב
טענת הסף הבאה היא טענת חוסר ניקיון כפיים והעדר תום לב "קיצוני ומשווע", וזאת בשל כך שנגד העותרים ניתן פסק דין שהרשיע אותם בכך שביצעו עבודות בניה ושימושים ללא היתר, ובסטיה מהיתרי בניה, ובגזר הדין הם חוייבו להרוס את שנבנה, לרבות בשטח הציבורי, אולם הם נמנעו ונמנעים עד היום מלקיימו, ותחת זאת מגישים עתירות לבתי המשפט, ואינם מגלים מידע רלוונטי זה בעתירתם.

אינני סבור כי העובדה, שהעותרים ביצעו עבירות בניה, ולא קיימו עד היום את צו ההריסה שניתן נגדם בהליך הפלילי, היא עילה לדחיית העתירה שלפניי על הסף. נקבע כבר לפני שנים רבות, ש"אין בית המשפט מקפיד עם עותר שיהיו כפיו נקיות אלא בדברים הכרוכים במישרין בעתירתו" (בג"ץ 320/08 קוואסמה נ' שר הבטחון פ"ד לה(3) 113, 130). "אני מוכן להסכים עם מ"מ הנשיא שניקיון הכפיים הנדרש מעותר אשר פונה לבית משפט זה, צריך להיות מוגבל רק לעניינים הנוגעים לנושא העתירה" (שם, בעמ' 136). וכן בבג"ץ 669/85 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מ(4) 393, 405: "מקובלת עלי דעתם של הגורסים כי דחיית עתירה בשל אי ניקיון כפיים צריכה להיות מוגבלת רק לעניינים הנוגעים לנושא העתירה ..." (וראה גם ד"נ 19/68 עיריית פ"ת נ' שר החקלאות פ"ד כג(1) 253, 255, בג"ץ 609/75 ישראלי נ' ראש עת"א פ"ד ל(2) 304, 306, בג"ץ 8898/04 ג'קסון נ' מפקד כוחות צה"ל ביו"ש, בג"ץ 8518/18 בלאל נ' ראש המנהל האזרחי, בפיסקה 5).
במקרה שלפניי, הבניה שבנו העותרים ללא היתר או בסטיה מהיתר, כמו גם אי קיום צו ההריסה שניתן, אינם עניינים הנוגעים למחלוקת ולסוגיות העומדות לדיון בעתירה. בניה שלא כחוק – לחוד, והשאלה האם ראוי ומוצדק להחזיר לבעלותם של העותרים חלק מהקרקע שהופקעה מהם – לחוד. על העבירות שביצעו, הם נתנו ויתנו את הדין במישור הפלילי. מדוע יש "להענישם" "ענישה נוספת", בדרך של הימנעות מלברר לגופו של ענין את עתירתם, המוצדקת, לביטול ההפקעה? אזכיר כי גם המשיבות סברו (לפחות בעבר) כי אכן יש לבטל את ההפקעה, ככל שהיא עולה על 35 מ"ר, ואף נחתם בין הצדדים הסכם שקבע כאמור, ואשר קיבל תוקף של פסק דין. אינני סבור כי עתירה, המבוססת על מסכת העובדות כמפורט בחלק העובדתי לעיל, ראוי לדחותה על הסף בשל כך שהעותרים חטאו בעבירות בניה, ואת זאת אני אומר כמובן מבלי להקל ראש בעבירות אלה. אעיר שביהמ"ש הפלילי, שגזר את דינם, כן מצא את הנסיבות המיוחדות של המקרה כנסיבות לקולא, היינו, שהעותרים בנו בשטח שהוא ברשותם, אך לא מאפשר שימוש בו עקב היותו מיועד להפקעה; שאותו שטח המיועד להפקעה לא משמש הלכה למעשה את הציבור, ולא נמסר לביהמ"ש למה הוא נועד לשמש, והאם סיכלו הנאשמים (העותרים), בחריגות הבניה שלהם לשטח הזה, שימושים מתוכננים.
כאמור, על עבירות הבניה נתנו ויתנו העותרים את הדין, ואת עתירתם ראוי לברר לגופה.

נקודה רלוונטית נוספת בענין זה היא, שהעיריה, בתשובתה לעתירה, מתעלמת מכך שהיא עצמה ביצעה פעולות בלתי חוקיות (פירוט בפיסקה 2 לעיל ובפיסקה 71 להלן), וכאשר נודע הדבר, הכשירה את מעשיה בדיעבד, תחילה בדרך של תכנית, ובהמשך בדרך של הפקעה. בדרך זו "סידרה" לעצמה העיריה מצב, שבו המקלט הוא בשטח שבבעלותה, ובשטח שמותר לבנות בו מקלט ציבורי. סבורני כי כאשר משיב בעתירה טוען טענות בדבר חוסר ניקיון כפיים וחוסר תום לב של העותר, ראוי לו לפשפש במעשיו תחילה, וראוי שהתנהלותו שלו תשמש אף היא שיקול בין יתר השיקולים בבוא ביהמ"ש לבחון את טענתו.

אציין גם כי טענתן של המשיבות כאילו כל העתירה אינה אלא ניסיון של העותרים לדחות את הקץ בפני ההליך הפלילי המתנהל נגדם בגין בניה בלתי חוקית, היא היפוך היוצרות. ה"מסע" של העותרים בענין הקרקע החל עוד בשנת 1995 (נספח ט' לעתירה), או בשנת 2002 (נספח כ"א לעתירה), ועבר גלגולים רבים ותהפוכות, עד שלבסוף הגיע לידי עתירה זו שלפניי, ואילו ההליך הפלילי ננקט נגד העותרים רק בשנת 2012. ברור אפוא שמאמציהם רבי השנים של העותרים לזכות בקרקע שניטלה מהם, אין להם כל קשר להליכים הפליליים שננקטו נגדם במועדים מאוחרים בהרבה.

גם אינני סבור שהעותרים העלימו או לא ציינו בעתירתם מידע כלשהו שהיה עליהם לציין. הם פירטו בכתב העתירה את כל העובדות הרלוונטיות, כולל ההליכים הפליליים נגדם, ותוצאותיהם (סע' 32 לעתירה), כולל הליכים משפטיים שהם נקטו, ותוצאותיהם (סע' 33, סע' 38 לעתירה), ובשום אופן לא ניתן לומר כי העלימו מידע רלוונטי מבית המשפט.

הטענה בדבר חוסר ניקיון כפיים וחוסר תום לב נדחית אפוא.

הטענה כי ביהמ"ש אינו מתערב בהחלטות של מוסדות התכנון
טענת הסף (כך היא הוצגה ע"י המשיבות) האחרונה היא, כי ביהמ"ש איננו מתערב בהחלטותיו של מוסד תכנוני, אולם בענין זה כבר ציינתי, וחזרתי וציינתי, כי העתירה אינה תוקפת החלטה של מוסד תכנוני, ואיננה תוקפת את החלטת ועדת המשנה הנקודתית של הועדה המחוזית מיום 21/2/11.

משדחיתי את כל טענות הסף, הגיעה העת לדון בעתירה לגופה.

דיון בעתירה לגופה

הרקע להפקעה
העיריה בנתה את המקלט הציבורי על קרקע לא לה, שאין לה כל זכות בה, וללא הסכמתם ואף ללא ידיעתם של בעלי הקרקע או של החוכרים שהיו באותה עת. העיריה בנתה את המקלט הציבורי בשטח שלא ניתן לבנות בו מבנה כאמור, הואיל והוא מיועד עפ"י התב"ע לבניה למגורים. נראה לכאורה כי ההיתר לבניית המקלט ניתן שלא כחוק, בין משום שאין חתימת בעל הקרקע (קק"ל) על בקשת ההיתר (חתימה שלא נתבקשה, משום שהעיריה ציינה בבקשת ההיתר כי היא בעלת הקרקע, מצג שלא היה נכון); בין משום, שכאמור, הקרקע מיועדת לבניה למגורים, והיתר לבניית מבנה ציבורי עומד לכאורה בניגוד לתב"ע.

אחר כל ההתנהלות הקלוקלת והבלתי חוקית הזאת, ומשהבינה העיריה כי נתפסה בקלקלתה, הודיעה (נספח י"ב לעתירה) כי הועדה המקומית יזמה תכנית לשינוי ייעוד חלק מהחלקה עליו בנוי המקלט, מאזור מגורים לשטח לבנין ציבורי.
אין ולא יכול להיות חולק על כך, שהדבר נעשה אך ורק על מנת "להכשיר", בדיעבד, את הבעיה במישור התכנוני, קרי העובדה, שהמקלט נבנה בשטח שלא ניתן היה, לפי התכניות החלות, לבנות בו מקלט.
ובאשר לבעיה במישור הקנייני, קרי העובדה שהמקלט נבנה בשטח שאיננו בבעלות העיריה, גם לכך נמצאה, בדיעבד, הדרך "להכשיר" את שנעשה שלא כחוק, היא דרך ההפקעה.

ואם נותר ספק ספיקא ביחס לשאלה האם המהלכים הללו נעשו באמת בגלל קיומו של צורך ציבורי כלשהו, או רק כדי להכשיר בדיעבד מעשים בלתי חוקיים שנעשו, הרי אפנה למכתב יועמ"ש הועדה המקומית מיום 16/2/11 (שצוטט בפרוטוקול ועדת המשנה הנקודתית, נספח ל"ד לעתירה, ונספח 2 לכתב התשובה לעתירה), ובו נאמר כהאי לישנא:
" ..... כדי לתת הכשר למקלט ציבורי שנבנה בעבר בתחום החלקה ללא הליכי הפקעה או שינוי יעוד החלקה ממגורים לציבור, הוכנה תכנית רע/מק/349/1..... ".

ספק רב אם ראוי היה שהועדה המקומית או העיריה תעשינה שימוש בכוחן השלטוני, לא לשם מימוש המטרות אשר לשמן ניתן בידיהן הכוח הזה, אלא כדי להכשיר בדיעבד מעשים בלתי חוקיים שנעשו על ידן (אפשרות שאיננה עומדת לאזרח מן השורה, שעשה מעשים כאלה).

מכל מקום, בעוד שכל המהלך (התכנית + ההפקעה) נעשה, כאמור, "כדי לתת הכשר למקלט הציבורי", ששטחו, כזכור, 35 מ"ר, הרי שבפועל, השטח שהפך לייעוד שב"צ, ולאחר מכן גם הופקע, הוא שטח של 149 מ"ר. זאת – ללא כל הסבר מדוע כך נעשה.

זניחת מטרת ההפקעה – כללי
השאלה בעתירה זו היא האם המשיבות השתהו במימוש מטרת ההפקעה, באופן המלמד על זניחת ההפקעה, או שמא אין הצדקה בשלב זה לביטול ההפקעה. הלכה פסוקה היא כי:
"אם המטרה הציבורית אשר שימשה בסיס להפקעת מקרקעין לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הצבור) (להלן – פקודת ההפקעות) חדלה להתקיים, ההפקעה מתבטלת, וככלל (הכפוף לחריגים) יש להחזיר את המקרקעין לבעל המקרקעין שממנו הופקעו ("הבעלים המקורי")
(דברי כב' הנשיא ברק בבג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מינהל מקרקעי ישראל פ"ד נה(2) 625, בעמ' 706).

"כחלק מחובתה של הרשות לנהוג בשקידה ראויה, היא נדרשת להגשים את הצורך הציבורי, שבגינו הופקעו על ידה מקרקעין, תוך זמן סביר... חובה זו קיבלה משנה תוקף עם חקיקתו של חוק יסוד כבוד האדם וחרותו, וההכרה במעמדה החוקתי של זכות הקנין. אכן, כאשר הרשות אינה מממשת את המטרה הציבורית שעמדה ביסוד ההפקעה, הרי הפגיעה בזכות הקנין שנגרמה עקב ההפקעה עלולה להיהפך לבלתי מידתית. פסיקת בית משפט זה אף הצביעה על שני פניה השונים של עילת השיהוי במימוש מטרת ההפקעה. בפן הראייתי, השיהוי כשלעצמו עשוי להצביע, לעיתים, על זניחת מטרת ההפקעה. היינו, עצם העובדה שהרשות משתהה זמן רב במימוש מטרת ההפקעה עשויה ללמד על כך שאין לה צורך אמיתי בקרקע שהופקעה. בפן המהותי, השיהוי במימוש מטרת ההפקעה עשוי להוות הפרה של החובה המוטלת על הרשות מכוח המשפט המנהלי לפעול בשקידה ראויה למימוש מטרת ההפקעה .... היה ובית המשפט יגיע למסקנה שהרשות אכן זנחה את מטרת ההפקעה, באפשרותו להורות על ביטול ההפקעה והשבת המקרקעין שהופקעו לבעליהם המקוריים ..... בבואו לבחון את סוגית זניחת מטרת ההפקעה, נדרש בית המשפט להתחשב בכלל נסיבות המקרה. בהקשר זה נדרש בית המשפט לבחון, בין היתר, את מידת השיהוי במימוש מטרת ההפקעה, את הנזק שנגרם לבעל הזכות במקרקעין כתוצאה מהשיהוי, ואת הפגיעה באינטרס הציבורי שעלולה להיגרם אם תבוטל ההפקעה. ההחלטה אם לבטל את ההפקעה מחמת שיהוי במימושה תתקבל בסופו של דבר בהתאם לאיזון שיערוך בית המשפט בין השיקולים הנזכרים .....".
(דברי כב' הנשיא גרוניס בעע"ם 9554/10 הועדה המקומית חדרה נ' חליפיו של יעקב רויכמן ז"ל [פורסם בנבו] בפיסקה 7).

"ההכרעה אם זנחה הרשות את תכניתה למימוש המטרה הציבורית, שייעדה למקרקעין שהועברו לבעלותה, תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה" (עע"ם 1405/13 רמות ארזים נ' עיריית ירושלים [פורסם בנבו] בפיסקה ט"ז).

בכל מקרה יש לזכור כי –

"מדובר בסעד חריג, שיינתן רק כאשר השתהתה הרשות באופן קיצוני במימוש תכלית ההפקעה" (עע"ם 7859/11 קרקובסקי נ' הועדה המקומית ת"א [פורסם בנבו] בפיסקה 6).

"לעניין הפן הראייתי של השיהוי, יש לבחון אם ניתן ללמוד מן הפעולות שביצעו המשיבות, כמו גם ממחדליהן, כי הן זנחו את המטרה שלשמה הופקעה החלקה. במסגרת הפן המהותי, יש לבחון אם השיהוי הוא בלתי סביר באופן קיצוני, במידה המצדיקה את ביטול ההפקעה" (ענין קרקובסקי הנ"ל, בפיסקה 9).

זניחת מטרת ההפקעה – במקרה דנן
במקרה דנן, אישור התכנית קדם לפרסום הודעת ההפקעה, ובנסיבות אלה נקבע, כי התקופה הרלוונטית, אותה יש לבחון, היא התקופה שבה הייתה הקרקע מוקפאת, היינו, ממועד אישור התכנית, שלפיה יועדה הקרקע להפקעה, ועד יום הגשת העתירה (עע"ם 1369/06 הלביץ נ' הועדה המקומית חדרה [פורסם בנבו], בפיסקאות 70-69).

פרק הזמן שחלף, במקרה דנן, ממועד פרסומה של תכנית רע/מק/349/1 למתן תוקף (22/1/98), ועד להגשתה של עתירה זו (15/10/20), הוא למעלה מ-22 שנה, פרק זמן שהוא בנסיבות הענין בלתי סביר באופן קיצוני, בשים לב בין היתר להסכמות שהושגו בין הצדדים ולגילוי דעתן של המשיבות, משך השנים הללו, כי אין להן כל צורך וכל כוונה לממש את ההפקעה למטרה ציבורית כלשהי.

בחינת פעולותיהן, מחדליהן ואמירותיהן של המשיבות במהלך כל התקופה מאז התכנית ומאז ההפקעה ועד היום מלמדת שלא הייתה ואין גם כיום למשיבות כל כוונה וכל צורך לממש בשטח ה-114 מ"ר לא בנין ציבורי ולא גינון.

משך כל השנים הללו המשיבות לא דרשו מהעותרים למסור להן את החזקה בקרקע, ולא תפסו את החזקה בקרקע. החזקה בקרקע עד היום הזה היא בידי העותרים, כחלק ממגרשם.

המשיבות לא פעלו בשום שלב להכנת תצ"ר (תכנית לצרכי רישום) על מנת להפריד את השטח המופקע (149 מ"ר) ממותר שטח החלקה, ולרשמו כחלקה נפרדת בבעלות העיריה. הדבר לא נעשה מתוך שכחה או היסח הדעת, אלא מתוך החלטה ברורה של העיריה כי "לא תפעל העיריה לשם רישום שטח החלקה המיועד להפקעה על שמה" (מכתב יועמ"ש הועדה המקומית, נספח ל"ה לעתירה).

המשיבות גילו דעתן באופן הברור והמפורש ביותר, בהסכם בכתב משנת 2002, כי אין להן כל צורך באותם 114 מ"ר, וכי השטח הזה יועד להיות אזור מגורים מיוחד, ותינתנה בו לעותרים זכויות בניה למגורים, באופן שיוכלו לבנות בשטחם יחידת מגורים נוספת (קוטג').

המשיבות חזרו וגילו דעתן כאמור, גם בשנת 2010, כאשר הסכימו שהסכם זה יקבל תוקף של פסק דין.

ושוב חזרו וגילו דעתן בענין זה, בכך שהכינו את תכנית רע/1006, שבה מוצע להקטין את שטח השב"צ מ-149 מ"ר ל-35 מ"ר, ולהגדיל את השטח המיועד למגורים ב-114 מ"ר, ולהוסיף יחידת דיור.

בהמשך, פעלה הועדה המקומית לנסות ולשכנע את ועדת המשנה הנקודתית של הועדה המחוזית לאשר את התכנית, ובהקשר זה אצטט שוב את מכתב יועמ"ש הועדה המקומית מיום 16/2/11, שם נאמר כי:
" ..... לאחר שנבחן הצורך הציבורי הסתבר כי ניתן לתקן את תכנית רע/מק/349/1, כך שרק 35 מטרים, המהווים את המקלט כפי שנבנה בפועל, יישאר בייעודו הציבורי, ויתרת השטח תישאר ביעוד מגורים".

עינינו הרואות, החלטה זו נתקבלה לא כלאחר יד, אלא "לאחר שנבחן הצורך הציבורי" באו המשיבות (שוב) לכלל מסקנה, כי אין להן כל צורך ציבורי בשטח ה-114 מ"ר נשוא עתירה זו.

גם אחרי החלטת ועדת המשנה הנקודתית מיום 21/2/11, עמדת המשיבות הייתה ונותרה (כפי שהייתה לאורך כל השנים) כי העיריה לא תפעל לרישום שטח ההפקעה המיועד על שמה, וכי לא יחול שינוי ברישום הזכויות הקיימות כיום לעותרים בחלקה 214, למעט שטח המקלט הציבורי הקיים בפועל (נספח ל"ה לעתירה).

אינני מקבל את טענת המשיבות כי במכתב אחר של יועמ"ש הועדה המקומית שנשלח כחודש לאחר מכתבה הנ"ל (נספח 12 לכתב התשובה לעתירה, ראה בפיסקה 22 לעיל) חזרו בהן המשיבות מעמדתן כפי שפורטה בפיסקה (ז) לעיל.
ניכר כי מכתבה זה של יועמ"ש הועדה המקומית הוא מכתב "כעוס", שבא ככל הנראה בתגובה להתנהלות לא ראויה של העותר 1 (ראה סעיף 3 למכתב, וראה סעיף 25 לכתב התשובה לעתירה);
נכללת במכתב זה אמירה, שמעולם לא ניתנה ע"י המשיבות הסכמה כלשהי המאפשרת את הגשת התב"ע הנקודתית נשוא פסק הדין. זוהי אמירה תמוהה ביותר ולא מובנת, שהרי התב"ע הנקודתית נשוא פסק הדין היא תכנית רע/1006, שהועדה המקומית היתה יוזמת התכנית, מגישת התכנית, ומי שהמליצה בפני הועדה המחוזית להפקיד את התכנית;
והעיקר לענייננו, אין במכתב זה כל אזכור של מכתבה הקודם של יועמ"ש הועדה, ואין בו כל אמירה – גם לא ברמז או במשתמע – כי המשיבות החליטו לשנות עמדתן כפי שהובעה במכתב הקודם, וכי הן כן ישנו את רישום הזכויות וכן יפעלו לרישום ה-149 מ"ר שהופקעו, כמגרש נפרד על שם העיריה.

ועובדה היא, שאכן, גם במשך 10 שנים שחלפו מאז החלטת ועדת המשנה הנקודתית ועד היום, המשיבות לא תפסו חזקה ולא דרשו מסירת החזקה בשטח הנדון, לא הכינו תצ"ר, לא רשמו את שטח ההפקעה על שם העיריה, ולא עשו כל פעולה, או תכנון לקראת פעולה, שיש בו כדי להצביע על כוונה להרחיב את המקלט הציבורי, או לגנן את השטח, או לעשות בו כל שימוש ציבורי שהוא.

טענת המשיבות כי מטרת ההפקעה לא נזנחה, וכי השטח הנדון נחוץ להן (סעיף 9 לכתב התשובה לעתירה), אם על מנת לגנן, לטובת כלל הציבור, ואם על מנת לשמש בעתיד להרחבת המקלט הציבורי (סעיף 100 לכתב התשובה), בשים לב ל"צורך בהרחבת המקלט, ככל שנוקף הזמן, לאור אתגרי הבטחון" (סעיף 105 לכתב התשובה), הן טענות בעלמא, שנטענו לצורך עתירה זו, ואין מאחוריהן דבר.
כפי שנאמר בפרשת עע"מ 1369/06 הלביץ נ' הועדה המקומית חדרה (מפי כב' השופטת פרוקצ' יה):
"אין די בהכרזות מילוליות ערטילאיות על כוונה לנצל את השטח בעתיד למטרה ציבורית, אלא יש לבחון בחינה תכליתית את התנהלות הרשות הציבורית בהקשר לכך, על רקע מכלול הנתונים של הענין".

התנהגות המשיבות במקרה דנן מצביעה באופן הברור והמפורש ביותר על כך, שלא היה ואין כל צורך ציבורי כאמור, והא ראיה, שהן היו מוכנות ומזומנות לאורך כל השנים לצמצם את ההפקעה לשטח המקלט בלבד, ולהחזיר את יתרת השטח לעותרים. הטענות המועלות עתה בדבר השימושים הציבוריים שניתן לעשות בשטח הזה הן, כאמור, טענות בעלמא, שכן, מעולם לא היה – ולא נטען שהיה – כל דיון וכל תכנון אצל המשיבות באשר לשטח הזה, ומה ייעשה בו. לא נטען בכתב התשובה מטעם המשיבות, או בתצהיר מהנדס העיר, מר אוסנברג, או בדיון בפניי, כי העיריה ישבה אי פעם על המדוכה הזאת, ודנה בשאלה מה ייעשה בשטח השב"צ, או כי נתקבלה החלטה כלשהי בענין, או כי נעשה תכנון כלשהו, ולו בקווים כלליים, ביחס לשטח הזה. כמצוטט לעיל, אין די בהכרזות מילוליות ערטילאיות על כוונה לנצל את השטח בעתיד למטרה ציבורית, בוודאי לא לאחר חלוף שנים כה רבות ממועד מתן תוקף לתכנית, שנים שבמהלכן לא רק שלא נעשה דבר בכיוון של מימוש המטרה הציבורית של ההפקעה, אלא להיפך, נעשו פעולות ממשיות וקונקרטיות המלמדות על כוונה להחזיר את השטח לבעלות העותרים.

האמור לעיל מהווה מענה גם לטענת המשיבות שלפיה העותרים הם המונעים מימושה של ההפקעה, בשל הבניה הבלתי חוקית שבנו בשטח. גם הטענה הזאת נטענה בעלמא, מבלי שהוכחה. כדי להוכיחה צריך היה להראות שהיה אי פעם דיון/כוונה/רצון/מחשבה, לעשות שימוש בשטח נשוא דיוננו לצורך ציבורי, וכי המהלך הזה הופסק או נקטע בעודו באיבו, מחמת הבניה הבלתי חוקית שנעשתה בשטח. למותר לציין כי המשיבות לא טענו ולא הוכיחו לא מניה ולא מקצתיה. יתר על כן, על העדרו של קשר סיבתי בין הבניה הבלתי חוקית לבין אי מימוש מטרת ההפקעה, ניתן ללמוד מן העובדה שהמשיבות לא טענו לקשר כאמור, בטענותיהן בהליך הפלילי. אפנה בענין זה לגזר הדין, שניתן נגד העותרים, ובו מציין בית המשפט (בעמ' 64) "שאותו שטח מיועד להפקעה לא משמש הלכה למעשה את הציבור, ולא נמסר לביהמ"ש למה הוא נועד לשמש, והאם סיכלו הנאשמים, בחריגות הבניה שלהם לשטח זה, שימושים מתוכננים".

לאור כל האמור, נראה כי דין העתירה להתקבל, זאת בכפוף לכך שלא ייווצר מצב שבו פתח יציאת החרום מן המקלט הציבורי יישאר בתוך שטחם הפרטי של העותרים. בענין זה תינתנה הוראות להלן, על יסוד חוות דעתו המשלימה של המהנדס דבדבני מיום 17/2/21. אציין כאן, כי המשיבות בתגובתן לבקשה שהוגשה בענין זה (ראה פיסקה 55 לעיל) לא נתנו מענה ולא סתרו לגופו של ענין את הצעת העותרים, שנתמכה בחוו"ד של מומחה, לצמצם במקצת את הסעד המבוקש על ידם. הפתרון שהוצע ע"י המומחה אכן ייצור מצב, שפתח יציאת החרום לא יהיה בתוך שטחם הפרטי של העותרים, ותהיה גישה בטיחותית, ישירה ותקנית מפתח יציאת החרום אל המדרכה ברח' דגניה, ללא כל מעבר בשטחם של העותרים, וללא תלות בעותרים. המשיבות לא תמכו תגובתן בחוו"ד או בתצהיר מטעמן, לא הצביעו על קושי או נקודה שבמחלוקת בחוו"ד המומחה מטעם העותרים, לא הציעו מידות אחרות מכפי שהוצעו על ידו, ולא נימקו כדבעי ובהתאם לתקנה 15(ב) את בקשתן לחקור את המומחה על חוות דעתו, דבר הנעשה בעתירות מנהליות לעיתים נדירות, ובוודאי לא במקרה כמו זה, לאחר סיום הדיון בעתירה.

הוצאות
העיריה נהגה שלא כשורה, בכך שבנתה מקלט ציבורי על שטח שאין לה כל זכויות בו, ואשר לא ניתן היה לפי התב"ע לבנות בו בניה ציבורית. כאשר נודע הדבר, עשו המשיבות שימוש בכוחן השלטוני על מנת להכשיר בדיעבד את המצב הקיים. לאורך כל השנים גילו המשיבות את אומד דעתן כי צודקים העותרים בטענתם, ואף עשו פעולות ממשיות קונקרטיות שתכליתן להחזיר את השטח של 114 מ"ר לבעלות העותרים, באין כל צורך ציבורי בשטח הזה. אך משום מה, משהוגשה העתירה, עומדות המשיבות נחרצות על עמדה הפוכה, שלא להחזיר השטח לעותרים, וזאת תוך שהן נתלות בהחלטת ועדת המשנה הנקודתית של הועדה המחוזית, החלטה הנוגעת למישור התכנוני בלבד, ואינה נוגעת למישור הקנייני. הבעתי דעתי בעת הדיון בצורה ברורה, והמלצתי למשיבות להסכים לקבלת העתירה, אולם דבריי לא מצאו אוזן קשבת. "כדאי להאזין להצעות פשרה שמציע בית משפט לרשות ציבורית (ולא רק לה) המועלות לאחר התייעצות ועיון ..... רבים מאוד המקרים, ובמיוחד כאשר בית המשפט משמיע קול ברור, שכדאי להאזין לו" (דברי כב' השופט רובינשטיין בעע"מ 8968/14 שיטרית נ' עיריית טבריה). ה"פשרה" שהצעתי במקרה המובהק שלפניי הייתה – להסכים לקבלת העתירה, דבר שהיה חוסך למשיבות הוצאות משפט משמעותיות. לאחר שב"כ העותרים הוכיח בפניי את סכום שכ"ט עו"ד ששולם לו בפועל ע"י העותרים, אינני רואה כל סיבה בנסיבות הענין שלא לפסוק לו את הסכום הזה במלואו.

ס י כ ו ם
83.(א) אני מקבל את העתירה ומורה על ביטול הפקעתו של שטח של 112.96 מ"ר בחלקה 114 בגוש 7655 ברעננה, באופן שהשטח המופקע יהיה 36.04 מ"ר בלבד.
כמובהר בחוו"ד המהנדס דבדבני, על מנת ליצור גישה בטיחותית ישירה ותקנית מיציאת החרום של המקלט, אל המדרכה שברחוב דגניה, יש לקחת משטח החצר של העותרים מעבר שרוחבו 1 מטר, אשר יימדד משפת גג יציאת החרום, ולכל אורך הגג (1.04 מטר). השטח הכולל שיילקח כאמור משטח חצר העותרים הוא, אם כן, 1.04 מ"ר (1.04מ' x 1מ'). שטח זה מתוסף לשטח אשר מתחת לגג יציאת החרום, שהינו 0.60 מ"ר (1.04מ' x 0.58 מ'), והמהווה חלק בלתי נפרד משטח המקלט.
(ב) כמו כן, אני מורה על צמצומה של הערת האזהרה שנרשמה לטובת עיריית רעננה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות, לשטח של 36.04 מ"ר בלבד, במקום 149 מ"ר.
(ג) המשיבות תישאנה באגרת המשפט וכן בשכר טרחתו של המהנדס מר דבדבני מטעם העותרים, בתוספת הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.
(ד) המשיבות תישאנה בשכ"ט עו"ד של העותרים בסך 85,000 ש"ח בתוספת מע"מ, ובתוספת הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ג אדר תשפ"א , 07 מרץ 2021 , בהעדר הצדדים.

צבי דותן, שופט