הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 25049-09-16

בפני
כבוד ה שופטת בדימוס זהבה בוסתן

עותרים

יניב חביבי ואח'
ע"י עו"ד נועה טלבי לייפנברג

נגד

משיבים

1.הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון לציון
2.עיריית ראשון לציון
ע"י עו"ד הדר מנצורי

3.זיווה רינט
ע"י עו"ד יובל יניב ועו"ד רונן אלגאלי

פסק דין

בעתירה שבפני מבקשים העותרים לקבוע כי היתר הבניה שהוצא על ידי המשיבה 1 ( להלן - " הועדה המקומית") ביום 16.5.11, שמספרו 20110289 ומתייחס לחלקה 983 בגוש 3929 ( להלן - " ההיתר השני"), סותר את היתר הבניה שניתן על ידי הועדה המקומית ביום 17.6.09, שמספרו 200900250 המתייחס לחלקה 940 בגוש 3929 ( להלן – " ההיתר הראשון"), באופן שהוקצה מקום חניה על חלקה 983 במקום המשמש שביל גישה לחניית הבנין של חלקה 940, ועל כן הוא לוקה בחוסר סבירות קיצונית הפוגעת בשלטון החוק, הוצא בניגוד לחוק, ופוגע בזכויות הקנין של העותרים והחלטותיה הקודמות של הועדה המקומית, ועל כן הוא בטל מעיקרו.

העובדות הרלוונטיות:
1. חלקות 940 ו- 983 בגוש 3929 בראשון לציון, גובלות זו בזו ושתיהן גובלות ברחוב יהודה רגוניס מצד צפון.
על החלקות חלה תכנית רצ/8/1/ב/11 שנכנסה לתוקף ביום 9.10.07 ( להלן – "התכנית" או "תכנית טרפז צבי פרנק ").
מסמכי התכנית כוללים, בין השאר, שני נספחי בינוי מנחים. לענייננו רלוונטי נספח בינוי מנחה ב' בו מסומנים על כל אחת מהחלקות ש בנספח, ובכלל זה בחלקות 940 ו- 983, 5 מקומות חנייה. על כל חלקה מסומנות 4 חניות בטור אופקי בצמוד לחזית הצפונית, של רחוב רגוניס, והחניה החמישית מסומנת במאונך דרומה יותר, בתחום המגרש של כל אחת מהחלקות, בצמוד לגבול שבין שתי החלקות ובסמוך זו לזו ( נספח הבינוי המנחה ב' יקרא להלן – " נספח הבינוי"). סידור החניות על פי נספח הבינוי יוצר בין שני הבניינם שנבנו על החלקות רחבה ועל פי הרשום בנספח הבינוי רחבה זו תשמש " כניסה משותפת לחניה".
להלן צילום מנספח הבינוי בו מופיע סידור החניות:

2. ביום 21.10.2007, לאחר אישור התכנית הוגשה הבקשה להיתר הראשון המתייחס למגרש 940 בו מתגוררים העותרים. תשריט ההיתר מתייחס למגרש 940 בלבד, וסומנו בו 5 חניות שלא בהתאם לתכנית הבינוי אלא בטור אופקי בצמוד לחזית הצפונית. בתשריט ההיתר הראשון ובהיתר הראשון עצמו אין שימוש או איזכור לכניסה משותפת לחניה, ובמרווח שבין גבול חלקה 940 וקו הבנין של חלקה 940 , נרשם " משטח מרוצף מעבר לכלי רכב". (ראה טופס היתר הבניה והתשריט המתייחס להיתר הראשון (נספח 1 לעתירה)). יודגש כי בעתירה לא צוין דבר קיומו של נספח הבינוי ואף לא העובדה כי מיקום חלק מהחניות בהיתר הראשון איננו תואם את נספח הבינוי.
להלן מיקום החניות כפי שאושרו בהיתר הבניה הראשון ( החניות המסומנות " חניה 1" ו- "חניה 2" הן נשוא הדיון):

3. ביום 14.9.08 הוגשה הבקשה להיתר השני, המתייחס למגרש 983. החניות במגרש זה תוכננו בהתאם לנספח הבינוי, ובגוף ההיתר נרשם " מעבר משותף לכלי רכב עם חלקה 940 " (ראה נספח 1 לעתירה) לדירת המשיבה 3 מוצמדת חניה האנכית בתחום מגרש 983. ההיתר השני אושר כבר ביום 12.2.09, אך הוצא רק ביום 16.5.11. ברחבה שנוצרה בין קו הבנין במגרש 983 לקו הגבול של מגרש 983 צוין (כמו בהיתר) "מעבר משותף לכלי רכב עם חלקה 940 ".

4. ביום 26.8.13 ( זמן רב לאחר הוצאת ההיתרים), נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, על כל אחת מהחלקות, זיקת הנאה בשטח של 31 מ"ר, לטובת החלקה השכנה ( שטרות 44659/13/1 ו- 44659/13/2). אורך שביל זיקת ההנאה הוא 15.34 מ' ורוחבו 4 מ' (2 מ' מקו הגבול של כל אחת מהחלקות) (ראה נספח 7 לעתירה).

טענות העותרים
5. החל משנת 2009, ועד לשנת 2 015 השתמשו העותרים , באין מפריע, בחניות הצמודות לדירותיהם ולצורך כך עשו שימוש ברחבה שנוצרה בין קוי הבנין של המגרשים. בשנת 2015 , כשנה ומחצה לפני הגשת העתירה " השתנה המצב בן לילה: בכביש הגישה לחניות התייצבה באופן מפתיע מכונית השייכת לשכנה בבנין ממול ( המשיבה 3) שטענה בעוז ' זו החניה שלי ואין בכוונתי לזוז ממנה'" (ס' 10.3 לעתירה).

6. לטענת העותרים, מיקום החניה האנכית, במגרש 983 בצמוד לקו הגבול שבין שתי החלקות, בה מחנה המשיבה 3 את רכבה , אינו מאפשר להם לעשות שימוש בחניות שלהם. לטענתם, היתר הבניה השני סותר את היתר הבניה הראשון ומשכך הם עותרים לבטלו ולמצער לבטלו באופן יחסי.

7. העותרים פנו לגורמים הרלוונטיים אצל המשיבות 1 ו- 2 וטענו בפניהם כי ההיתר שניתן למגרש 983 סותר את ההיתר שניתן למגרש 940 ואינו מתייחס לחניות במגרש 940 שכבר אושרו וקיימות בשטח (נספח 11 לעתירה) . בעקבות כך התקיים דיון בוועדה המקומית. בסדר היום נרשם כי הנושא לדיון הוא:
"לדיון חוזר לבקשת יו"ר הוועדה ביחס למיקום חניה בהיתר על זכות המעבר המשותף לשתי החלקות אשר מונעת את הכניסה והשימוש בשתי החניות במגרש הצמוד ( חלקה 940) "
לטענת העותרים, המשיבות 1 ו- 2 הכירות בטעותן והיה בכוונתן לתקנה ולהשיב את המצב לקדמותו. בישיבת הועדה המקומית מיום 25.3.15 התקבלה ההחלטה כדלקמן:
"לאחר שדנו בעניין נראה לוועדה שאין מנוס מתיקון ההיתר וביטול החניה העודפת אולם לאור הנסיבות המיוחדות אנו מעכבים את ההחלטה ע"מ למצוא פתרון הוגן לאור הבעייתיות. הוועדה ממליצה ליועמ"ש ולמהנדס העיר לבדוק את האפשרות באופן חד פעמי וחריג ליתן לרוכשת החניה העודפת חניה בשטח הציבורי. המלצת היועמ"ש ומהנדס העיר תינתן תוך 30 יום מהיום ולאחר מכן הנושא יובא לדיון חוזר".
הדיון החוזר התקיים ביום 13.12.15 והוחלט כי הנושא:
"יורד מסדר היום עד לאחר פגישה עם יו"ר הוועדה מר דב צור".
בעקבות הפגישה עם יו"ר הועדה דב צור, שהתקיימה ביום 23.12.15, הוציאה הגב' איריס לבון, מ"מ מנהלת פניות הציבור בעיריה מכתב למשיבה 3 בו נאמר:
"תיקון הטעות לפיה אושרה חניה על שטח שנקבע כזיקת הנאה לשני המגרשים הצמודים אפשרית בשתי דרכים:

  1. ביטול החניה – באפשרותך לתבוע את מר קלסי יוסי, הקבלן, ואת העירה.
  2. שינוי מיקום החניה – חניה אחת לצד השניה, בשטח שנקבע כזיקת הנאה לשני המגרשים, כשהעיריה מקצה לגורם השלישי חניה בשטח הציבורי במקום הקרוב הטוב ביותר.

החלטה בנושא תתקבל על ידי הועדה המקומית לאחר שזו תקיים דיון בענין כחוק".
לטענת העותרים, מאז קבלת ההחלטה הם פנו פעמים רבות לגורמים בעיריה ובועדה המקומית וביקשו לקדם את הנושא ובכל פעם נענו שהנושא בטיפול.

8. ביום 26.7.16 קיבלו העותרים מכתב מאת הגב' איריס לבון בו הוברר להם כי המשיבות 1 ו- 2 סבורות שאין סיבה לביטול ההיתר, מדובר בסיכסוך שכנים שצריך להיפתר ביניהם:
"אישור החניה... נעשה כדין ובהתאם לתב"ע התקפה. מאחר ואין בסיס לביטול ההיתר ביחס לחניה זו ( במגרש 9 83 – ז.ב.) נראה כי הפתרון הינו בדרך של הסכמה בין הדיירים המעורבים"
בעקבות מכתב זה הוגשה, ביום 11.9.16, העתירה שבפני.

9. לטענת העותרים, התשריט שצורף לבקשה לרישום בית משותף מטעה . בעוד שבמפה הטופוגרפית מסומנת דרך הגישה המשותפת ובטבלת ההערות נרשם " רישום זיקת הנאה", הרי שבתכנית קומת המרתף של ההיתר השני משורטטת החניה על השטח שסומן במפה הטופוגרפית כזיקת הנאה.
הועדה המקומית לא הבחינה, או התעלמה, מכך שהחניה מסומנת על השטח המשמש לגישה המשותפת והרשום כזיקת הנאה לטובת שני הבניינים, והחניה אושרה במקום אסור, הסותר היתר קודם.

10. לטענת העותרים מתשובות הועדה המקומית לפנייתם עולה כי היא הכירה בכך שנעשתה טעות, ועל אף שקבעה בשתי החלטות כי בכוונתה לקיים דיון לפתרון הבעיה " משכה זמן" ולא קיימה את הדיון ובסופו של דבר אינה נוטלת את האחריות לפתרון הבעיה.

11. לטענת העותרים הם לא ידעו על הגשת הבקשה להיתר השני, והדבר לא הובא לידיעתם. בכך לא מילאה הועדה המקומית את חובתה ליידע את העותרים, בהיותם בעלי זכויות, על הגשת בקשה להיתר סותר את ההיתר שבידם. לטענתם, לא ניתנה להם הזדמנות להתנגד להוצאת ההיתר השני, וזאת למרות שבתשריטי הבקשה להיתר השני משורטטת החניה על שטח זיקת ההנאה המשותפת באופן הגורע מזכויות קיימות של העותרים. התנהגות הועדה המקומית, שלא הודיעה לעותרים על הגשת הבקשה להיתר השני, הסותר את ההיתר הראשון לוקה בפגם מהותי שאינו בר תיקון.

12. בחינת תשריטי רישום הבית המשותף בשני הבניינים מגלה כי הועדה המקומית והעיריה לא עמדו בנטל האחריות הרובץ עליהן.
תשריט הבקשה לרישום בית משותף במגרש 940 תואם את התב"ע במדויק ואילו תשריט רישום הבית המשותף במגרש 983 אינו משקף את המציאות ואינו מציג את הפגיעה בזכויות העותרים.

13. בעתירה טענו העותרים, כי אין מקום לעשות במקרה זה שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית ובנסיבות המקרה הסעד הראוי האפשרי הוא בטלות מוחלטת ו/או אי קיום ההיתר הסותר. בסיכומיהם שינו העותרים מטיעונם וטענו כי ראוי לנקוט במקרה זה בדוקטרינת הבטלות היחסית ולבטל את ההיתר השני ככל שהוא מתייחס לחניה המאונכת.
לטענת העותרים, אין גם מקום לטעון במקרה זה טענת הסתמכות.

14. לטענת העותרים, הועדה המקומית היתה מוסמכת לבטל את ההיתר השני, והיה עליה לפעול בדרך זו אך מסיבות בלתי ידועות היא נטשה את עמדתה.

15. לבית המשפט לעניינים מנהליים הסמכות לדון בעתירה בהיותה מקרה חריג למקרה שנידון בעע"מ 317/10 שפר נ' סקאל יניב ( להלן "פס"ד שפר").

16. במהלך הדיון, לאחר נטילת רשות מביהמ"ש, הגישו העותרים חו"ד מודד. מסקנת עורך חוות הדעת היא כי " בשתי החלקות ישנה סטיה מהוראות נספח הבינוי. הסטיה בחלקה 940 ( חלקת העותרים) מחויבת המציאות היות והוראות התב"ע עצמה המורות על מרווח של 2 מ' בלבד לא מאפשרים את קיום הוראות נספח הבינוי של התב"ע המורה על חניה אנכית שרוחבה עולה על המרווח הקיים. היות ומדובר על הוראות סותרות אזי בשלב התכנון בפועל והגשת היתר הבניה נדרשה סטיה מאחת מהן"
בהודעת ב"כ העותרים על הגשת חוו"ד המודד צוין כי חוות הדעת והתשריט (של תכנית הבינוי –ז.ב.) מוכיחים באופן חד משמעי כי ההיתר שניתן לחלקת העותרים (940) ניתן כדין ובסמכות "ורק הוראות התב"ע יצרו מצב תכנוני בלתי אפשרי המחייב סטייה כזו או אחרת לעומת זאת חנייתה של המשיבה 3 נבנתה בהיתר לא חוקי וללא הפעלת שיקול דעת מצד המשיבה 1-2"
יודגש כי בפתח העתירה טענו העותרים שההיתר השני " הוצא בניגוד לחוק" , אך בגוף העתירה טענו כי ההיתר השני סותר את ההיתר ראשון ולא הצביעו על אי חוקיות שדבקה בהיתר השני. מאידך, בהודעה על הגשת חוות הדעת הצביעו העותרים, כאמור, על אי חוקיות שנפלה לטענתם בהיתר השני (במגרש 983). אף על פי כן סברה ב"כ העותרים כי אין צורך בתיקון כתב העתירה והיא הסתפקה בהגשת חוות הדעת.

17. לטענת העותרים, לועדה המקומית היתה סמכות לבטל את ההיתר השני שכן, על פי הדין והפסיקה היתר בלתי חוקי הינו באופן עקרוני בטל מעיקרא (37921-03-13 ברק שלום ביטון נ' ועדת ערר מחוזית לתו"ב מחוז חיפה).

תגובת המשיבות 1 ו- 2
18. עסקינן בסכסוך שכנים, כשבמוקד הסכסוך מצויה החניה בהיתר הבניה שהוצא בשנת 2011 והנמצאת בשימושה של המשיבה 3.

19. יש לדחות את העתירה על הסף מחמת השיהוי בהגשתה, ומאחר ועסקינן במעשה עשוי. טעם נוסף לדחית העתירה על הסף נעוץ באי מיצוי ההליכים הקבועים בחוק בכל הנוגע להשגה על החלטות מוסדות התכנון בענייני היתרי בניה ובקשות להיתר ( טענות אלה נטענו אף על ידי המשיבה 3). בנוסף, יש למחוק את העתירה על הסף בשל אי צרוף בעל ההיתר כצד לעתירה בהיותו בעל דין נדרש.

20. הבקשה להיתר הראשון, שהוגשה על ידי העותרים, לא התאימה לנספח הבינוי ומקומות החניה של העותרים תוכננו בה בהסטה דרומה מהמיקום המאושר בנספח הבינוי, מאידך הבקשה להיתר השני המתייחסת למגרש 983 תוכננה בדיוק בהתאם לנספח הבינוי, וההיתר ניתן כדין. ולאחר בחינת הנושא, ניתנה חוות דעת משפטית בה נקבע כי אין בסיס משפטי לביטול ההיתר ביחס לחניה.

21. חסימת הגישה לחניות העותרים נובעת, ככל הנראה, מתכנון מקומות החניה במיקום שאינו תואם את נספח הבינוי, אך אין בכך כדי לפגום בסימון החנייה בהיתר השני שנעשה לפי התכנית התקפה.

22. רישומה של זיקת ההנאה מקורה בהסכמה קניינית שבין בעלי שתי החלקות (ולא בהוראה תכנונית כלשהי), אשר הוועדה המקומית לא היתה צד לה. אין בזיקת ההנאה, שנרשמה בדיעבד, כדי לפגום בתוקפו של ההיתר שניתן קודם לכן. אין בהוראות התכנית כל הוראה הקובעת את קיומה של זיקת הנאה בשטח האמור, נהפוך הוא, התכנית קובעת כי בשטח זה תמוקם חנייה. זיקת ההנאה שנרשמה בשנת 2013, נרשמה בניגוד להיתר הבניה ולא להיפך.

23. גם אם יקבע שנפל פגם כלשהו בהוצאת ההיתר השני במגרש 983, הרי שלאור הלכת הבטלות היחסית אין להורות על ביטול ההיתר.

טענות המשיבה 3
24. העותרים אינם טוענים כי היתר הבניה השני עומד בסתירה לתב"ע אלא כי הוא סותר את היתר הבניה הראשון.

25. במועד שקדם לכניסתה של המשיבה 3 לדירתה עשו העותרים שימוש במקומות החניה שבבעלות המשיבה 3 והמקומות שסומנו כחניות בהיתר הבניה הראשון הוסבו למחסנים ( ראה סעיף 20 לתגובה).
החניה של המשיבה 3 היתה מסומנת כל העת על בשטח מגרש 983 והעותרים עשו בה שימוש בדרך של פלישה. העותרים פועלים בחוסר תום לב ובחוסר נקיון כפיים מתוך מניעים פסולים כאשר כל מטרתם היא לסלק את המשיבה 3 משטח שבבעלותה על מנת שיוכלו להשתלט עליו שוב ולהחזיר לעצמם את המחסנים.

26. ההיתר השני ניתן זמן רב לפני רישומה של זיקת ההנאה וחתימת שטר הזיקה. אם לעותרים טענה כלשהי בדבר הפרה של ההסכם מדובר בתביעה אזרחית מובהקת.

27. טענותיהם של העותרים המופנים כלפי המשיבות 1 ו-2 בענין " התנערות מאחריות" אינן ראויות להתברר במסגרת העתירה דנן. מדובר בפעולות שבוצעו כ- 4 שנים לאחר הוצאת ההיתר השני וככל שלעותרים טענות כלפי התנהלות זו הן אינן נוגעות למשיבה 3 ולהליך שקדם לאישור הבקשה להיתר בניה, לאי מיצוי ההליכים המקדמיים ולשיהוי בהגשת העתירה.

28. המשיבה 1 לא קיבלה כל החלטה לבטל את ההיתר השני אלא שקלה זאת והקפיאה את מתן ההחלטה עד לסיום הברור המעמיק וקבלת יעוץ משפטי. בסופו של יום הוסרה בקשת העותרים מסדר היום. העתירה אינה מופנית כנגד החלטה זו, הסעד המבוקש על ידי העותרים מכוון כנגד ההחלטה ליתן את היתר הבניה השני מיום 16.5.11, בהיותה לטענתם החלטה הלוקה בחוסר סבירות קיצונית הפוגעת בשלטון החוק. מכל מקום, מוסד תכנון רשאי לחזור בו מהחלטותיו.

דיון והכרעה
29. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ושמעתי טענות הצדדים דעתי היא כי יש לדחות את העתירה.

30. לא בכדי השתמשו העותרים בעתירה במינוח "היתר סותר" ולא טענו כי מדובר ב"היתר לא חוקי". לאורך כל העתירה לא הצביעו העותרים על פגם של אי חוקיות שדבק בהיתר השני. אשוב ואזכיר כי העותרים לא ציינו בעתירה כי תכנית טרפז צבי פרנק החלה על המקרקעין כללה נספח בינוי מנחה המצביע על האפשרות לתכנון 5 חניות בכל אחד מהמגרשים תוך יצירת רחבת גישה משותפת. ההיתר שניתן לעותרים התבסס על התכנית בלבד ולא על נספח הבינוי המנחה , דהיינו ההיתר לא התיר לעותרים שימוש ברחבת הגישה המשותפת.
אך בטרם אתייחס לגופם של דברים עלי להתייחס לטענות הסף.

שיהוי
31. סעיף 3 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים ( סדרי דין) התשס"א – 2000 קובע כי אם לא נקבע בדין מועד להגשת עתירה היא תוגש בלא שיהוי ולא יאוחר מארבעים וחמישה יום מיום שההחלטה עליה מערערים פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה , לפי המוקדם.
העתירה שבפני מכוונת נגד החלטת הועדה המקומית, מיום 11.5.11, לתת היתר לבנין שהוקם על מגרש 983, וביתר דיוק כנגד אותו חלק בהיתר בו הותרה החניה בה חונה המשיבה 3.
לטענת העותרים, הם לא ידעו על ההחלטה עד תחילת שנת 2015, מועד בו המשיבה 3 החלה לעשות שימוש באותה חניה. עובדה זו נסתרה בתגובת המשיבה 3 שגובתה בצילומים ( ראה סעיף 20 לתגובת המשיבה 3). כנחזה מהצילומים, העותרים השתמשו בחניות שאושרו בהיתר למגרש 940 כמחסנים ועשו שימוש בחניה שסומנה במגרש 983 והיה מיועד לרכב המשיבה 3 ובמרווח הסמוך לה במגרש 940 (שסומן כחניה בתכנית הבינוי) . העותרים לא הכחישו טענה זו, ולא הביאו כל מידע באשר למועד בו סומנה החניה במגרש 983 , אך ברור כי המידע היה מצוי בידם הרבה לפני שהמשיבה 3 החלה לעשות שימוש בחניה.
יתרה מכך, גם אם אקבל את טענת העותרים כי לא ידעו על הוצאת ההיתר השני, הם ידעו, או שהיה עליהם לדעת, כי מיקום החניות בהיתר הראשון שניתן למגרש 940 בו הם מתגוררים, אינו מתאים לתכנית הבינוי בה סומנה ה כניסה המשותפת לחניות שני הבניינים. בנסיבות אלה ומשסטו העותרים מתכנית הבינוי היה עליהם למצער לוודא כי שינוי זה לא ישפיע על יכולת הגישה לחניות כפי שסומנו בתכנית הבינוי במגרש השכן והיה עליהם לבחון אם היתר הבניה שניתן לבנין השכן אכן התחשב בשינוי שנעשה על ידם. משלא עשו כן, הם אינם יכולים לטמון ראשם ולטעון " לא ידענו".

32. על פי גירסת העותרים, כשנה וחצי לפני הגשת העתירה, בשנת 2015, נודע להם על מתן " ההיתר הסותר", וב- 3/2015 כבר התקיים דיון בועדה המקומית ביחס ל "היתר הסותר". חרף האמור, ולמרות שהחלטת הועדה המקומית לא קודמה והנושא ירד מסדר היום, לא הוגשה העתירה אלא רק לאחר קבלת מכתב העיריה הדוחה את בקשת העותרים לביטול ההיתר שהוצא למגרש 983. לטענתם, שיהוי זה נובע מאחר והם המתינו להחלטת הרשות והתכתבו עמה כל הזמן. על פי הפסיקה, התכתבות עם הרשות אינה מהווה מחסום מפני טענת התיישנות.

33. השיהוי במשפט המנהלי נבחן על פי שלושה יסודות. השיהוי הסוביקטיבי, השיהוי האוביקטיבי והפגיעה בשלטון החוק ( עע"מ 6732/13 ‏‏ ניצה גואטה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ( 1.2.15))
בחינת השיהוי הסובייקטיבי – שעניינ ו ב התנהגות העותרים ובשאלה אם חלוף הזמן מצביע על כך שוויתרו על זכויותיהם או זנחו אותם, מצביע על כך שהעותרים לא פעלו במרץ הנדרש למיצוי טענותיהם והמתינו כשנה ומחצה מיום שנודע להם, לטענתם, על קיומו של ההיתר השני, עד שהגישו את העתירה.
בחינת השיהוי האובייקטיבי - המתמקד בשינוי המצב לרעה ובפגיעה באינטרסים של הרשות המינהלית או של צדדים שלישיים הנובעת מהשיהוי בהגשת העתירה, מצביע בענייננו על כך שהעותרים, על אף שראו את הבנין במגרש 983 נבנה מול עיניהם, ועל אף שהחניה סומנה , הם לא פנו לבטל את ההיתר השני מבעוד מועד, אלא רק לאחר שהמשיבה 3 רכשה את דירתה והחלה לעשות שימוש בחניה., ובכך פגעו לרעה באינטרס של המשיבה 3.
חומרת הפגיעה בשלטון החוק – אינה מתרחשת בענייננו, שכן גם על פי הגרסה לפיה " גילו" העותרים או יכלו לגלות כי הותרה חניה בחצר מגרש 983 היה הדבר לאחר הוצאת היתר הבניה.
משמצאתי כי מתקיימים בענייננו השיהוי האוביקטיבי והשיהוי הסוביקטיבי הרי ש ניתן היה לדחות את העתירה מחמת השיהוי בלבד.

סמכות בית המשפט לעניינים מנהליים
34. סעיף 152 לחוק התכנון והבניה קובע:
"הרואה עצמו נפגע מהחלטה של הועדה המקומית או של רשות רישוי לסרב לתת לו היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149(3) רשאי לערור בפני וועדת הערר תוך 30 יום מיום שהומצאה לו ההחלטה בדבר הסירוב או הדחיה"
הפסיקה הרחיבה את זכות הערר ובפס"ד שפר קבע ביהמ"ש ( כב' השופט עמית):
"מבלי להתעלם מהקשיים העיוניים והמעשיים הכרוכים בהרחבת הזכות להגשת ערר, אני סבור כי טעמים של יעילות ומדיניות משפטית מטים את הכף לכיוון זה. דרך המלך לתקוף את החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית ליתן היתר בנייה כאשר עולה טענה של סטיה מתכנית צריכה להיות בהגשת ערר לועדת הערר. זאת, להבדיל ממחלוקות בשאלות קנייניות או בשאלות של שימוש וחזקה הנדונות בערכאות האזרחיות הרגילות, ולהבדיל מטענות לגבי פגמים מינהליים שאינם קשורים בנושאים תכנוניים, כמו טענה לניגוד עניינים, שיידונו בבית המשפט לעניינים מינהליים"
העותרים היו ערים להלכה שקבעה כי דרך המלך לתקוף את החלטת הועדה המקומית על החלטתה ליתן היתר בניה בטענה של סטיה מתכנית היא בהגשת ערר לוועדת הערר, אך הם ביקשו להסתמך על פסק דיני בעת"מ 382-12 עמר ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רחובות (להלן "פס"ד עמר")שם דחיתי את הטענה כי יש לדחות את העתירה על הסף על אף שלא הוגש ערר לועדת הערר מכיוון שהעותרים כלל לא ידעו על ההיתר שניתן. לטענת העותרים כפי שנפסק בענין עמר, גם הם לא ידעו כי ניתן ההיתר למגרש 983 ועל כן גם לגביהם יש לקבוע כי חל החריג לכלל.
אינני נדרשת להכריע בשאלה זו שכן כאמור לעיל דין העתירה להידחות על הסף בשל השיהוי בהגשתה וכפי שאפרט להלן גם לגופה.

תכנית בינוי מנחה
35. לא בכדי לא הזכירו העותרים בעתירתם את העובדה כי בין מסמכי תכנית טרפז צבי פרנק נכללו שתי תכניות בינוי מנחות.
טענת העותרים כי היתר הבניה השני סותר את היתר הבניה הראשון נסמכת על תכנית הבינוי שרק את חלקה – שביל הגישה המשותף - מבקשים העותרים לאמץ, אף על פי שבהיתר הבניה שהוצא למגרש 940 אין כל התייחסות לשביל גישה משותף, והבקשה להיתר שהוגשה לגבי מגרש 940 לא התבססה על תכנית הבינוי ולא התבקש שימוש בתכנית הבינוי שכללה שביל גישה משותף לשני המגרשים. חלק שביל הגישה המשותף המצוי במגרש 983 אינו מסומן בתשריט היתר מגרש 940 ואינו מאוזכר בהיתר עצמו כפי שהדבר נעשה בהיתר ובתשריט ההיתר של מגרש 983. שביל הגישה המשותף איננו חלק מהיתר הבניה שניתן למגרש 940 והכניסה והיציאה למקומות החניה המסומנים בהיתר הבניה של מגרש 940 הם דרך מגרש 940 ואינ ם נסמכ ים על שביל הגישה המשותף. העותרים עשו שימוש בשביל הגישה המשותף שלא על פי היתר הבניה שניתן למגרש 940, דהיינו שלא כדין. לאור האמור, אין כל בסיס לטענתם כי קיימת סתירה בין ההיתר הראשון להיתר השני.
היתר הבניה הראשון אינו מסתמך על שביל הגישה המשותף אלא מסמן את שביל הגישה לחניות העותרים בתוך מגרש 940.

חוות דעת המודד
36. כאמור העותרים הגישו חוו"ד מודד. על פי הנטען בחוות הדעת בתכנית הבינוי בחלקה 940 המרחק בין קו הבין לקו המגרש הוא 2 מ' בלבד והלכה למעשה קו הבנין במגרש 940 אכן נבנה במרחק של 2 מ' מקו המגרש. במרחק זה, כך על פי הנטען בחוות הדעת, לא ניתן למקם חניה אנכית כיוון שרוחב חניה אנכית תקנית הוא 2.5 מ'. מסקנתו של עורך חוות הדעת היא כי לא ניתן לקיים את הוראות התב"ע והנחיות נספח הבינוי המקוריות בחלקה 940 והזזת קו הבנין או הזזת החניה היו כורח המציאות בחלקה זו.

37. אני סבורה כי המומחה נתפס בענין זה לכלל טעות.
על פי נספח הבינוי יש לתכנן את החניה האנכית כך שחלקה המערבי של החניה ימוקם בתוך קווי הבנין. על פי נספח הבינוי החניה אינה ממוקמת כולה בתוך המרווח שבין קו המגרש לקו הבנין אלאל באופן שהקצה המערבי של ממוקם בתוך קווי הבנין ואת הבנין עצמו, בקומת הקרקע יש לתכנן בנסיגה מקו הבנין באופן שתתאפשר החניה.

להלן צילום מנספח הבינוי הממחיש את האמור:

38. בהתייחס למגרש 983 טוען המומחה כי במגרש זה המרחק בין קו הבנין לקו המגרש הוא 2.7 מ' דבר המאפשר מיקום חנייה תקנית במרווח אלא שלטענתו, על פי נספח הבינוי החניה האנכית (של המשיבה 3) מוקמה בצמוד לחניות המאוזנות 1-4 בעוד שבנספח הבינוי קיים מרווח בין החניות 1-4 לחניה 5 ובמרווח זה ממוקם חדר האשפה. מיקום זה, כך לטענת המומחה סותר את נספח הבינוי וממקם את חניה 5 במגרש 983 מול חנויות 4-5 של חלקה 940 וחוסם את הגישה אליהן עם כלי רכב.
אני סבורה כי גם במקרה זה אין לקבל את חוות דעת המומחה.
ראשית חניה 5 במגרש 940 אינה ממוקמת במקום בו היתה צריכה להיות ממוקמת על פי תכנית הבינוי ועל כן חסימת הגישה לחניה זו אינה נגרמת ממיקום החניה של משיבה 3 במגרש 983 אלא ממיקום החניה במגרש 940.
באשר לחניה 4 במגרש 983, הטענה כי החניה נחסמת בגלל העדר חדר האשפה נטענה בעלמא ולא נסמכה על מדידיות. יצוין כי גם במגרש 940 לא מוקם חדר האשפה במקום המסומן בתכנית הבינוי. ועל כן המסקנה כי העדר חדר האשפה במגרש 983 הוא זה שחוסם את הגישה לחניה 4 במגרש 940 אינה מבוססת.
39. גם אם הייתי מקבלת את מסקנת המומחה וקובעת כי לא ניתן לקיים את הוראות התב"ע, לא היה בכך כדי להואיל לעותרים. הדרך לתיקון טעות המתגלה בתב"ע, שכמוה כחיקוק , הוא בתיקון התב"ע ולא בעשית דין עצמי ובביצוע תיקון כרצון המתקן בהיתר בניה.

זיקת ההנאה
40. בסיכומיהם טוענים העותרים כי הם " אינם תוקפים את ההחלטה לתת את ההיתר השני, שכן לעותרים אין כל סיבה להיאבק בהקמת הבניין השכן כשלעצמה. עסקינן בתקיפת ההחלטה להתיר מיקום חנייה על גבי זיקת ההנאה של חלקה 940. כאמור בפרק ח' לעתירה, בעת הגשת הבקשה להיתר השני לא התבקשו הקלות או שימוש חורג ומכאן – ההיתר לא הובא לידיעת העותרים." (ראה סעיף 6 לסיכומים).
זיקת ההנאה שעניינה שימוש וחזקה במקרקעין, נרשמה בשנת 2013, זמן רב לאחר הוצאת ההיתר השני בשנת 2011. במועד הוצאת ההיתר השני, לא היתה כל מניעה תכנונית או קניינית להוצאתו של ההיתר השני כפי שהוצא.

41. בסעיף 14 לעתירה טוענים העותרים כי בשנת 2007 הנחתה המשיבה 1 כי בבקשה שתוגש להיתר בניה יש לרשום זיקת הנאה במעבר בין חלקות 940 ל- 983:
"ב. תרשם זיקת הנאה למעבר משותף בין המגרשים כמופיע בתשריט הבינוי..."
ובסעיף 15 לעתירה הם טוענים כי השטח הוקצה כזיקת הנאה על פי הנחיית המשיבה עצמה.

42. על כך יש להשיב כי ההוראות מורות כי את זיקת ההנאה יש לרשום על פי תשריט הבינוי. ואם לא די בכך מקדים סעיף א' לאותן הוראות (אותו לא ציטטו העותרים בעתירה) ואומר:
"א. החניה לכל מבנה תהיה על פי החוק, לפי קובץ תקנות מס' 4513 ולשביעות רצון מהנדס העיר, ראה תכנית בינוי לסה"כ חניות למגרש ומיקומן (תאום עם אגף התנועה במינהל ההנדסה" .
כלומר רישום זיקת ההנאה נדרש כדי שניתן יהיה לעשות שימוש בחניות על פי תכנית הבינוי. על פי תכנית הבינוי.

43. יתרה מכך, ככל שטענת העותרים היא כי זיקת ההנאה מאפשרת להם לעשות שימוש בחלק המקרקעין שבמגרש 983, מדובר בתביעה אזרחית בה יש לדון בבית המשפט המוסמך שאיננו בית המשפט לעניינים מנהליים (ראה פס"ד שפר לעיל).

שינוי בתכנית בינוי מנחה
44. על פי הפסיקה, במקרים בהם מתבקש שינוי מתכנית בינוי מנחה ראוי לנקוט בהליך של פרסום לאור עקרון ההסתמכות.
על הצורך בפרסום סטיה מנספח בינוי מנחה, שאינו מהווה הקלה עמדה ועדת הערר ב בר און נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה מטה יהודה [פורסם בנבו] כשאמרה :
"נשאלת השאלה כיצד על הועדה המקומית לנהוג במקרים בהם ברצונה לשנות תכנית בינוי מנחה.
ברור, כי אין נדרש הליך של אישור תכנית מפורטת חדשה או תיקון התכנית התקפה או הליך של הקלה, הרי אלה הפרוצדורות שיש לנקוט במקרה של תכנית בינוי מחייבת, והטלת חובה לנקוט בפרוצדורות אלה יש בה כדי לנקוט את הבינוי המנחה למחייב.
.....
חרף המסקנה, כי שינוי נספח בינוי מנחה, וכן בקשה להיתר שאינה תואמת נספח בינוי שאינו מחייב, אינם מחייבים פרסום על פי חוק, הרי לטעמנו מן הראוי שאילו יפורסמו וזאת לאור עקרון ההסתמכות של הציבור..."

עתירה שהוגשה לבית המשפט לעניינים מנהליים על החלטה זו נדחתה ( עת"מ (י-ם) 8311/08 בר און רוני נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז ירושלים [פורסם בנבו]) וכך גם ערעור שהוגש לבית המשפט העליון ( עע"מ 2015/08 רוני בראון נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה – מטה יהודה [פורסם בנבו]). אומנם, ביהמ"ש (כב' השופט גרוניס) נמנע מלקבוע באופן חד משמעי אם כל סטיה מהוראה מנחה בתכנית בינוי מחייבת הליך פרסום אך ציין כי דעתו אינה נוטה לכך:
"איני רואה צורך לטעת מסמרות בשאלה האם כל סטייה מהוראה מנחה בתכנית בינוי מחייבת הליך פרסום. דעתי נוטה לכך שאין חובת פרסום במקרים כאלה".

על חובת פרסום ועל המטרות שנועדו חובות הפרסום להגשים עמד בית המשפט בעע"מ 2339/12 יונתן שוחט ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה כפר סבא [פורסם בנבו]:
"נוסף לחובות פרסום ספציפיות אלו, הקבועות בחוק, ושעליהן עמדה ועדת הערר בהחלטתה, הכירה הפסיקה בחובות פרסום נוספות, הנובעות מעקרונות היסוד של המשפט המנהלי. כך, למשל, טעמים של הגינות מנהלית יכולים להצדיק הכרה בחובת פרסום החלטות, שיש להן השפעה על
תכנון פעולותיו של היחיד. כמו כן, טעמים של הגנה על הסתמכותו הלגיטימית של הפרט, בייחוד בתחום שלתכנון ובניה, המשפיעה במישרין על הפרט, מצדיקים הליך של פרסום, ובעקבותיו מתן האפשרות להתנגדויות.
הצדקה נוספת להכרה בחובת פרסום נעוצה בהיבטים דמוקרטיים של שיתוף הציבור ושקיפות מנהלית – פרסומן של החלטות הרשות מבטא עקרונות של שקיפות שלטונית, המבטיחים באופן מירבי את תקינות פעולתה של הרשות, משרתים את הביקורת הציבורית על פעולותיה, ואף תורמים להגברת אמון הציבור בשלטון ( עע"ם 2141/09 הועדה המחוזית המשותפת לתכנון ובניה נ' אחל"ה איכות חיים לתושבי השרון [פורסם בנבו] (17.11.2010); עע"ם 10112/02 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נח(2) 817 (2003); לדיון מקיף בסוגיה זו, ראו: דפנה ברק –ארז משפט מינהלי 347-346 (2010) (להלן: ברק-ארז))".

45. בענייננו כאמור, היתר הבניה של העותרים אינו נסמך על תכנית הבינוי המנחה אלא על תכנית משולש צבי פרנק . לא רק שהעותרים לא פרסמו את דבר הסטיה מתכנית הבינוי המנחה, (ודוק, אין המדובר בסטיה של מה בכך), אלא שבפועל הם מבקשים לעשות שימוש חלקי בתכנית הבינוי ה מנחה ולשלול מהמשיבה 3 את האפשרות להשתמש בתכנית הבינוי המנחה . כלומר לעשות שימוש בשביל הגישה המשותף מבלי שמיקמו את החניות בהתאם למוצע בתכנית הבינוי המנחה.

46. השימוש בזיקת ההנאה שנרשמה לאחר הוצאת ההיתרים והקמת הבניינים היאכאמור מחלוקת "בשאלות של שימוש וחזקה הנדונות בערכאות האזרחיות הרגילות" כפי שנאמר בפס"ד שפר.

סוף דבר

47. סוף דבר הוא כי אני דוחה את העתירה.
העותרים, ביחד ולחוד, ישלמו לכל אחת מהמשיבות את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך של 12,500 ₪. המשיבות 1 ו-2 יחשבו לצורך התשלום כמשיב אחד.

ניתן היום, כ"ו חשוון תשע"ט, 04 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.