הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עמ"נ 9855-09-15

בפני
כבוד ה שופט אחיקם סטולר

מערערים

שמואל סגל
ע"י ב"כ עוה"ד רונן ירדני ו/או יעל אוריאלי ו/או תום וולפשטיין ואח' המבורגר עברון ושות', משרד עו"ד ונוטריונים

נגד

משיבים

1.שיינה אדלר
2.סוזי אלאלוף
3.יעקב דוד אלשטיין
4.לאון בורובסקי
5.פנינה ברודי
6.מיכאל ברודר
7.רות ברטן
8.צבי גולדבלום
9.אנטולי גלדפלד
10.אדולף הרש
11.מיכאל זילברמן
12.קרול חבה
13.הרצליה חורב
14.דינה כחלון
15.ג'יזל ממן
16.עמרם מנחם
17.איבן סלומון צרפתי
18.יעקב קרוגמן
19.ישראל אמויאל
20.פרנסין בלוקה
21.שמואל בנאי
22.דניס בקרי (בן חמו)
23.מישלין דרי
24.יהודית הברמן לנד
25.סילבי זוארי
26.ליאון כהן פיליפ
27.דב לנד
28.שלומית לפין אבידן
29.אלי מרציאנו
30.לוסיאן מרציאנו
31.ויליאם נקש
32.ג'וזט סיר
33.מלכה קולטון
34.קלוטילד שטרית
35.מרים רוטנברג
ע"י ב"כ עוה"ד בנימין חורף, יגאל ארנון ושות'
36.הועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה
ע"י היעוץ המשפטי של הועדה המקומית

החלטה

בפניי ערעור מנהלי על החלטת ועדת הערר לפיצויים והיטל השבחה ( מחוז מרכז) (להלן: "ועדת הערר") מיום 29.6.15, אשר ניתנה במסגרת עררים מספר 9004/13 ו- 9005/13 (להלן: "ההחלטה").

הצדדים לעתירה
המערער, מר שמואל סגל ( לעיל ולהלן: "המערער"), היה בעל זכויות במקרקעין הידועים כגוש 8262 חלקות 151-150 וחלקי חלקה 145, המצויים בעיר נתניה והידועים בכינויים כמקרקעי " שער הים" (להלן: "המקרקעין") והינו יזם התכנית כהגדרתה לעיל ולהלן.
המשיבים 18-1 הם בעלי הזכויות של דירות שונות בבניין הבנוי בגוש 8262 חלקות 13 ו-14 הידוע כרחוב גד מכנס 26 פינת רחוב דנקנר 4 ( להלן: "גד מכנס 26" ).
המשיבים 35-19 הם בעלי הזכויות של דירות שונות בבניין הבנוי בגוש 8262 חלקה 178 הידוע כרחוב גד מכנס 37 פינת רחוב ראשון לציון ( להלן: "גד מכנס 37 ").
המשיבה 36 , הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה ( להלן: "הועדה המקומית"), היא גוף סטטוטורי שהוקם מכוח סעיף 17 לחוק, אשר התכנית והמקרקעין נשוא העניין דנן מצויים בתחום התכנון שלה.

הרקע
ביום 3.7.2003 פורסמה ברשומות למתן תוקף תכנית נת/מק/19/343/ד' החלה על המקרקעין ואשר מטרתה בין היתר בניית המצוק שנסחף, לצורך יצירת מוקד אורבאני והמשכיות לטיילת, ע"י שינוי יעוד משטח ציבור ומסחר לשטח למגורים, מלונאות ומסחר. השימושים המותרים על פיה: במפלס הקרקע - מסחר וטיילת עליונה, מעל מפלס הקרקע - בניין מגורים בן 23 קומות, עד 120 יח"ד, מתחת למפלס הקרקע - מלון עד 70 יח"ד, מפלס החוף - מסחר וטיילת תחתונה, הכל בהתאם להוראותיה (לעיל ולהלן: "התכנית").
התכנית ביטלה את הוראותיהן של תכניות קודמות בתחום תחולתה ובין היתר את הוראותיה של תכנית נת/מק/19/343/ב', אשר התירה במקרקעין שימושים לגן ציבורי, חניון ציבורי, ומרכז למבני ציבור ומסחר (להלן: "התכנית הקודמת").
מתקנון ותשריט התכנית עולה כי התכנית חלה אך ורק על המקרקעין וכי הרחובות שמסביב למקרקעין, רחובות גד מכנס מדרום-מזרח למקרקעין ורחוב מתתיהו דנקנר מזרחית להם, הינם מחוץ לתחומי הקו הכחול של התכנית, משמע - התכנית אינה חלה עליהם.
בעקבות פרסום התכנית למתן תוקף, הגישו המשיבים ביום 27.6.2006 תביעת פיצויים לפי סעיף 197 לפרק ט' לחוק בשל פגיעה, לכאורה, בדירותיהם על ידי התכנית.

בנייני המשיבים
הבניין ברחוב גד מכנס 26 ממוקם דרום-מזרחית לגבולות התכנית, כאשר בינו ובין התכנית מפריד רחוב מתתיהו דנקנר.
הבניין ברחוב גד מכנס 37 ממוקם מזרחית לגבולות התכנית, כאשר בינו ובין התכנית מפרידה צומת הרחובות ראשון לציון-גד מכנס-מתתיהו דנקנר.

ההליכים הקודמים שהתנהלו בין הצדדים
במהלך השנים, ממועד פרסום התכנית למתן תוקף ועד להגשת ערעור זה, התקיימו בין הצדדים הליכים משפטיים רבים.
ביום 27.6.2006 הגישו המשיבים תביעת פיצויים לפי סעיף 197 לפרק ט' לחוק, בשל פגיעה בדירותיהם על ידי התכנית.
ביום 26.3.2008 החליטה הוועדה המקומית לדחות את התביעות כאמור, הן על הסף לאור העובדה כי הן אינן עונות על דרישת ה"גבילות" של סעיף 197 לחוק, והן לגופן בשל העובדה שהתובעים לא הוכיחו את ירידת הערך הנטענת.
על החלטת הועדה המקומית מיום 26.3.08 הגישו התובעים ערר לועדת הערר המחוזית (עררים 285/08 ו- 286/08).
ביום 5.8.2009 החליטה ועדת הערר לקבל את הערר, קבעה כי מקרקעי התובעים גובלים עם התכנית והורתה על מינויו של שמאי מכריע, אשר יבחן את המצב התכנוני החדש אל מול המצב התכנוני הקודם, ויקבע האם נגרמה פגיעה למקרקעין, ואם כן באיזה שיעור (להלן: "החלטת הביניים"). החלטה זו היא במוקד פסק דין זה.
ביום 23.9.2009 הגיש המערער לועדת הערר בקשה לעיון חוזר בהחלטת הביניים, וזאת נוכח כשלים אשר נפלו בהחלטה כאמור, בין היתר לאור העובדה כי ועדת הערר לא התייחסה לחוות הדעת המקצועיות, אשר היוו בסיס להכנת התכנית, במסגרת קביעותיה לעניין מרכזיותם ואופיים של הרחובות מתתיהו דנקנר וגד מכנס (להלן: "בקשה לעיון חוזר").
ביום בו הוגשה הבקשה לעיון חוזר החליטה יו"ר ועדת הערר לדחותה על הסף, ללא קיום דיון לגופו של עניין, בנימוק כי אופן ההשגה על החלטת הביניים הינה בפניה לערכאה משפטית ולא בדרך של בקשה לעיון חוזר.
על החלטת יו"ר הועדה לדחות את הבקשה לעיון חוזר על הסף הגיש המערער ערעור מנהלי לבית משפט (עמ"נ 5297-11-09) שנדון על ידי כב' השופט ד"ר מודריק בבית המשפט המחוזי בתל אביב.
ביום 17.2.2010 ניתן פסק דין בערעור המנהלי, לפיו הדיון הוחזר לועדת הערר "כדי שתקיים דיון, בהרכב מלא, בבקשה" (נספח 1א להודעת הערעור [הבקשה לעיון חוזר]).
ביום 1.11.2010, ניתנה החלטת ועדת הערר בבקשה לעיון חוזר, הפעם בהרכבה המלא. ועדת הערר דחתה את הבקשה לעיון חוזר תוך שהיא מבקשת לקבוע כי החלטתה מיום 5.8.09 הינה החלטה סופית ולא החלטת ביניים ולפיכך ניתן היה לערער עליה לבית משפט זה.
כנגד החלטת ועדת הערר מיום 1.11.2010 הגיש המערער ערעור נוסף לבית משפט זה (עמ"נ 15093-12-10 נדון בבית המשפט המחוזי מרכז – כב' השופט סג"נ פינקלשטיין).
ביום 23.2.2011 ניתן פסק דין בערעור המנהלי הנ"ל. בהסכמת המערער דחה בית המשפט את הערעור, תוך שנקבע בפסק הדין כי המועד להגשת ערעור על החלטת ועדת הערר בסוגיית הגובלים טרם הגיע, וכי המועד להגשת ערעור כאמור הינו בעתיד, ככל שיוגש ערעור בסיום התיק בפני ועדת הערר ובלשונו:
"הערעור נדחה. אין חולק על כך שבבוא הזמן, ככל שיוגש ערעור, ניתן יהיה לערער גם על החלטת ועדת הערר מיום 5.8.09 בשאלת ה"גובלים" - לעניין סעיף 197( א) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965".
לאור השתלשלות העניינים המפורטת לעיל, התנהלו בפני השמאי המכריע, שמונה על ידי וועדת הערר, הליכי שמאות מכרעת בין הצדדים בשאלת זכאותם/אי זכאותם של המשיבים לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק. זאת מבלי לגרוע מזכות הערעור של המערער על הכרעת ועדת הערר בשאלת הגבילות בסיום ההליך, כמפורט לעיל.
ביום 26.2.13 נמסרו לצדדים השומות המכריעות בתיק. ביום 19.3.2013 הגיש המערער לועדת הערר בקשה לקיום דיון לשם שמיעת טענות הצדדים בעניין השומות המכריעות וקבלת הכרעה סופית בעררים.
ביום 2.4.2013 דחתה ועדת הערר את בקשתו הנ"ל של המערער מיום 19.3.2013, בנימוק, שעם מינויו של השמאי המכריע נסגר תיק הערר וכי משניתנה שומה מכרעת ולא מוגש עליה ערר כקבוע בחוק הופכת השומה המכרעת לחלוטה.
לאור החלטת ועדת הערר מיום 2.4.13 ומחמת הזהירות בלבד הגיש המערער ביום 4.4.2013 עררים על השומות המכריעות (עררים 9004/13 ו- 9005/13). בנוסף, לאור החלטת ועדת הערר מיום 2.4.13 פנה המערער בפעם השלישית, בערעור מנהלי לבית משפט זה וביום 18.4.2013 הגיש המערער ערעור מנהלי על החלטת ועדת הערר מיום 2.4.2013 ( עמ"נ 32861-04-13).
ביום 5.12.2013 ניתן פסק דינו של בית משפט זה (כב' השופטת בוסתן), שהחזיר את הדיון בתיק לועדת הערר על מנת שתדון בו בעקבות מתן השומה המכרעת.
בעקבות פסק דינו של בית משפט זה מיום 5.12.13 התקיים ביום 19.10.14 דיון בתיק בפני וועדת הערר.
בהחלטתה מיום 29.6.15, דחתה ועדת הערר את העררים שהגיש המערער על השומה המכרעת, אימצה את קביעותיו של השמאי המכריע, ובכך למעשה הביאה לסיום הדיון בעררי המשיבים.
ערעור זה הינו על החלטת ועדת הערר מיום 29.6.15, במסגרתו, בהתאם לפסק דינו של בית משפט זה מיום 23.2.11 (עמ"נ 15093-12-10), זכאי המערער לערער גם על החלטת הביניים של ועדת הערר בשאלת הגבילות.

טענות המערער
ענייננו בכבישים מרכזיים, המהווים נדבך חשוב ברשת הכבישים העירונית בנתניה והמשרתים קהלים רחבים ביותר בכל שעות היממה. לאור מרכזיותם של כבישים אלה ואופי תפקודם לא יהיה זה מוגזם לומר כי כבישים אלה הינם ההיפך מ"כביש שכונתי צר".
ועדת הערר טעתה בהחלטת הביניים, במסגרתה קבעה כי הכבישים גד מכנס ומתתיהו דנקנר נכנסים לכדי החריג של " כביש שכונתי צר". קביעת ועדת הערר סותרת את המצב העובדתי האמתי, כפי שהוא במציאות, ואינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה. הותרת החלטת ועדת הערר על כנה משמעה הפיכת הכלל המשפטי על פניו והפיכת החריג לדרישת הגבילות הפיזית לכדי הכלל.
הבניין ברחוב גד מכנס 26 ממוקם דרום-מזרחית לגבולות התכנית, כאשר בינו ובין התכנית מפריד רחוב מתתיהו דנקנר. הבניין ברחוב גד מכנס 37 ממוקם מזרחית לגבולות התכנית, כאשר בינו ובין התכנית מפרידה צומת הרחובות ראשון לציון-גד מכנס-מתתיהו דנקנר. רחובות גד מכנס ומתתיהו דנקנר מהווים חלק מרכזי וחשוב במערכת הכבישים העירונית של נתניה.
רחוב גד מכנס ( להלן: "רחוב מכנס") הינו רחוב חד סטרי, רוחבו הסטטוטורי 20 מטר, והוא מחבר בין שני עורקי תנועה מרכזיים של העיר נתניה: כיכר העצמאות ורחוב דוד המלך מצפון וצומת הרחובות אוסישקין וז'בוטינסקי ממזרח. הווה אומר, רחוב מכנס מהווה ציר ראשי המנקז את תנועת כלי הרכב המעוניינים לחצות את נתניה מצפון העיר לדרום מזרחה.

כמו כן, לאור מיקומו בקרבת חוף הים, ישנה ברחוב מכנס טיילת רוויה בבתי מלון, מסעדות ובתי עסק שונים. חלק ניכר של התנועה היוצאת ממרכז העיר נתניה, מאזור העסקים והבילוי שבמערב העיר, לכיוון דרום חייבת לעבור ברחוב מכנס, אשר לאורכו קיימים בתי מלון רבים וגדולים. ברחוב זה עוברות אלפי מכוניות במהלך כל שעות היממה. אין רחוב אחר המחבר בין צפון לדרום העיר אשר יכול לחלוק עם רחוב מכנס את התפקיד הנ"ל, והרחובות הראשיים הקרובים ביותר הם שמואל הנציב וסמילנסקי. לפיכך, אין תחליף לרחוב מכנס וכל הפרעה קטנה ברחוב זה חוסמת את אזור מרכז העיר.
רחוב מתתיהו דנקנר ( להלן: "רחוב דנקנר") הינו רחוב חד סטרי, רוחבו הסטטוטורי 16 מטר, והוא נושא בשלושה תפקידים. התפקיד הפשוט ביניהם הוא מתן נגישות לבתי המגורים הרבים והגדולים שלאורך שפתו המזרחית. בנוסף, מחבר רחוב דנקנר בין הרחובות מכנס מצפון ושדרות ז'בוטינסקי מדרום. רחוב דנקנר משמש כחלק ממערכת תנועתית לכיוון צפון-דרום ויוצר טבעת דו-סטרית עם הרחובות ז'בוטינסקי ואוסישקין שממערב לו. תפקידו השלישי של רחוב דנקנר הוא משמעותי ביותר בגלל קרבתו לחוף הים ושימושו כציר נגישות אל חוף הרחצה המפותח והפופולארי הגובל בו. לאורכו של הרחוב ישנן 2 כניסות ויציאות המובילות לחוף הים " סירונית". במהלך כל ימות השנה, וגם בלילות, מגיעים לרחוב זה נופשים, בליינים ומתרחצים ותנועה זו גדולה במיוחד בעונות האביב, הקיץ והסתיו.
מרכזיות הרחובות הנדונים באה לידי ביטוי בצורה ברורה בנספח התנועה של תסקיר ההשפעה על הסביבה מיום 10.10.94, שנעשה במסגרת הכנת התכנית, ובחוות דעת המומחה מטעם הועדה המקומית מיום 2.9.94. הדברים הובהרו והומחשו בחוות דעת שמאית המערער, גב' נורית ג'רבי. הדברים משתקפים בצורה חד משמעית גם בשומות השמאי המכריע, במסגרתן תיאר את הסביבה והרחובות.
הדברים עולים בקנה אחד גם עם סימון רחוב גד מכנס כציר עורקי בתכנית האב של נתניה.
המשיב 27, מאשר בתצהירו, כי מתוקף היותו דייר ברחוב מכנס, כי הרחוב הינו רחוב מרכזי, המשרת קהלים רחבים בכל שעות היממה. זאת כבר בשעה שהמקרקעין פנויים וריקים מכל בניה ( עוד בטרם מימוש זכויות הבניה במקרקעין, אפילו אלה המוקנות למקרקעין במצב הקודם). גם בהתנגדויות אחרות שהוגשו לתכנית, הודגש כי רחוב גד מכנס, גם במצבו לפני אישור התכנית ועוד לפני מימוש הזכויות מכוח התכנית הישנה, הינו ציר תנועה ראשי וחשוב.
מהאמור לעיל עולה כי רחובות מכנס ודנקנר, המפרידים בין בנייני המשיבים לבין מקרקעי התכנית, הינם רחובות עירוניים מרכזיים ועמוסים, המשרתים קהלים רחבים ביותר לכל אורך שעות היממה. רחוב מכנס מהווה עורק ראשי במיוחד, בו זורמת תנועה רבה החוצה את העיר מכוון צפון לדרום ואליו מתנקזת בפועל כל התנועה היורדת מכיכר העצמאות וכל הרכבים המעוניינים ו/או הנדרשים לעבור לאורך ציר החוף. לא ניתן לתאר את התפקוד התחבורתי של מערב העיר נתניה, באזור המרכזי ההומה והמבוקש, ללא הרחובות מכנס ודנקנר, המשמשים כצירי תנועה ראשיים ועיקריים.
המערער טען כי קביעת ועדת הערר אינה עולה בקנה אחד עם נתוניהם העובדתיים של הכבישים הנדונים ועם סביבתם ותפקודם הפונקציונלי ועומדת בסתירה להלכה הפסוקה בסוגיית הגבילות וליישומה הנכון.

על פי מבחן טיב החציצה שיוצר הכביש בין דירות המשיבים לבין גבול התכנית, שני הרחובות הנדונים אינם נכנסים לגדר החריג של " כביש שכונתי צר". ועדת הערר שגתה, בכל הכבוד, בכך שנתנה משקל להיותם של הרחובות הנדונים חד סטריים. כאמור וכמפורט לעיל אין בעובדה זו כדי לגרוע ו/או לפגוע כהוא זה ממרכזיותם ומתפקודם החשוב והיום יומי של כבישים אלה ומחשיבותם לזרימת התנועה העירונית בנתניה. גם על פי הפסיקה אין בעצם היותו של כביש חד סטרי כדי להכלילו בגדר החריג ויש לבחון בכל מקרה את תפקודו ואופיו.
הפרמטרים השונים המהווים אינדיקציה לטיב החציצה:
רוחב הכביש - לצורך בחינת סוגיית גבילות המקרקעין, יש לייחס לרחובות מתתיהו דנקנר וגד מכנס את הרוחב הסטטוטורי כפי שנקבע בתכניות בניין העיר, הן בתכנית הישנה והן בתכנית שבתוקף, 16 מטר ו- 20 מטר, בהתאמה.
לפיכך, בכל הכבוד, לא ניתן להבין את קביעת ועדת הערר כי " לצורך הבחינה של החריג " כביש צר" יש לבחון את טיבו של הכביש כפי שהוא ועל פי המצב התכנוני הקודם ולא לפי התכנון החדש של הכביש - הרחבתו והפיכתו לדו סיטרי. תכנון חדש זה נכלל באלמנטים החדשים שיש לקחתם בחשבון עם כלל רכיבי התכנית החדשה, לצורך בחינת מידת השפעתה, אך לא לצורך מבחן הגבילות כתנאי סף לתביעה לפי סעיף 197 לחוק".
ככל הנראה שגתה ועדת הערר בעניין זה בשל טענתם המוטעית של המשיבים, כאילו כללה התכנית גם הוראות לשינויים ברחוב גד מכנס, בכביש המפריד בין נכסי המשיבים לגבול התכנית ( טענות המאוזכרות על ידי ועדת הערר בהחלטתה). טעתה ועדת הערר גם באומרה כי אין מחלוקת בין הצדדים כי עסקינן ברחובות צרים. יתרה מכך. המשיבים לא טענו, ובוודאי לא הוכיחו, כי רוחב הכבישים הנדונים בפועל אינו זהה לרוחבם הסטטוטורי ואין כל יסוד להניח שיש פער בין רוחבם הסטטוטורי לבין רוחבם בפועל. מושכלות יסוד כי בתביעה לפי סעיף 197 יש לבחון את המצב התכנוני-אובייקטיבי לפני ואחרי התכנית, תוך בדיקה האם נגרמה פגיעה בעקבות התכנית.
על מנת שכבישים אלה יכנסו לגדרי החריג, למרות רוחבם, שומה היה על המשיבים להצביע על " נסיבות מיוחדות", על " תכונות מיוחדות" שיקנו להם מעמד זה. משמע, על המשיבים היה לעמוד בנטל הוכחה כפול ומכופל, של הוכחת חריג לחריג.
בין התכנית לבין הבניין ברחוב מכנס 37 מפריד צומת הרחובות מכנס וראשון לציון.
התייחסות ועדת הערר לרחוב מכנס בלבד כמפריד בין גבול התכנית לבין בניין זה אינה מדויקת. הרחובות כלל אינם נכנסים לגדר החריג של " כביש שכונתי צר".
היקף ונפח התנועה- בתיק התכנית יש תסקיר השפעה על הסביבה וניתנה חוות דעת תנועתית על ידי מומחה התנועה של הועדה המקומית. על פי נספח התנועה של תסקיר ההשפעה על הסביבה מיום 10.10.94, , כבר בשנת 1993 היו הרחובות " דנקנר" ו"גד מכנס" רחובות בעלי נפח תנועה רב ועמד על כך גם מומחה התנועה מטעם הועדה המקומית. המערער יטען כי ועדת הערר הנכבדה שגתה גם בהתעלמותה ממסמכים אלה.
היקף התנועה ברחוב מכנס גבוה מזה שנקבע לרחוב שכונתי במסמך ה"הנחיות לתכנון רחובות בערים", וכפי שנקבע בערר ( י-ם) 10/05 מאושר עודד נגד הועדה המקומית לתו"ב ירושלים ( להלן: "ערר מאושר עודד") , יש בכך כדי להוות אינדיקציה נוספת להיותו של רחוב גד מכנס רחוב ראשי. נפח התנועה הוא של אלפי כלי רכב ליום.

סוג התנועה בכביש: תנועה עוברת או תנועה ניגשת. פרמטר נוסף העולה מפסיקת ועדות הערר ובתי המשפט הינו בחינת סוג התנועה בכביש הרלוונטי, האם עסקינן ב"תנועה עוברת", המשמשת למעבר ולאו דווקא לאותם בניינים או יעדים הנמצאים לאורכו של אותו כביש, או ב"תנועה ניגשת" אשר תכליתה לאפשר נגישות, לרוב של תושבי אותו אזור, לבניינים וליעדים הנמצאים לאורכו של אותו הכביש. ככל שהיחס בין " התנועה העוברת" בכביש מסוים ל"תנועה הניגשת" בו גבוה יותר, כך ניטה להתייחס לאותו כביש כאל מרכזי וראשי יותר, ולפיכך הסיכוי כי יוכר בגדר החריג של " כביש צר" נמוך יותר. מנפח התנועה ברחוב מכנס, הכולל אלפי כלי רכב ביום, ניתן ללמוד כי מדובר בתנועה עוברת ולא תנועה ניגשת.

כביש שכונתי לעומת כביש המחבר בין עורקי תנועה מרכזיים
קריטריון זה עוסק בשאלה האם הכביש הינו חלק מרשת הכבישים השכונתית או שמא הוא מחבר בין שני עורקי תנועה ראשיים של אותה העיר ולכן לא יכנס לגדרי החריג.
הניסיון להציג את הכבישים הנדונים ככבישים שכונתיים צרים הינו חסר הגיון ותכלית גם לאור אופי הרחובות והסביבה. בענייננו, אין עסקינן בשכונה ובכבישים המשרתים רק את דיירי הרחובות הסמוכים להם. כמפורט לעיל, מדובר בכבישים המשרתים קהלים רחבים ביותר, שבינם לבין בתי המגורים הקיימים לאורכם אין ולא כלום.
הביקור בשטח – מותב כלשהו המחליט לבקר בשטח נושא המחלוקת, יעשה כן בנוכחות הצדדים ובאי-כוחם. בהתקיים טעמים לערוך את הביקור שלא בנוכחות הצדדים, יהא המותב רשאי לעשות כן, תוך שיקפיד לערוך פרוטוקול שישקף את מהלך הביקור. בתום הביקור הטריבונל יידע את בעלי הדין על כך, יעביר לידיהם את הפרוטוקול, ויאפשר להם לטעון לגביו קודם למתן החלטתו הסופית. בענייננו, וועדת הערר סיירה במקום ללא נוכחות הצדדים, מבלי שדבר הסיור היה ידוע לצדדים, מבלי שערכה פרוטוקול של הסיור, וממילא מבלי שניתנה לצדדים כל אפשרות לטעון בנוגע לסיור טרם מתן החלטתה בעניין. המערער טען שדי בכל אחד מפגמים אלה על מנת לאיין את התרשמותה מהסיור כביכול של ועדת הערר, לא כל שכן במשקלם המצטבר.
טענות המשיבים 1-35
עיון בהודעת הערעור מעלה כי עניינה הינו אך ורק עניינים עובדתיים, המערער אינו תוקף את מסקנת ועדת הערר בהסתמך על הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידה, אלא פשוט תוקף את הממצאים העובדתיים אשר נקבעו על ידי ועדת הערר במסגרת ההחלטה, הן על סמך הטענות העובדתיות שנטענו בפניה והמסמכים שהוגשו לה, והן על סמך סיור שערכה ועדת הערר בשטח.
ההליך המשפטי מושא ערעור זה, מתחילתו, כפוף להוראות חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 בנוסחם לפני תיקון 84 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1984 (להלן: "חוק התו"ב").
הלכת בית המשפט העליון הינה כי סעיף 198(ח) לחוק התו"ב, בנוסחו לפני תיקון 84, מתווה מסלול ערעור מוגדר ומצומצם לתקיפת החלטות של ועדת הערר, אשר מוגבל לשאלה משפטית בלבד. דהיינו, מצב בו התשובה לשאלה המתעוררת בערעור אינה אמורה לקבוע ממצאים עובדתיים, אלא היא נסמכת אך ורק על ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית.
המערער לא רק שלא הגביל את הערעור לשאלה משפטית בלבד, אלא העמיד לדיון מסכת שלמה של טענות עובדתיות ומסמכים, כאשר חלק גדול מהטענות העובדתית כלל לא נטענו בפני ועדת הער טרם מתן ההחלטה, והמסמכים שהוגשו כ"מוצגים" (למעט אחד) כלל לא הוגשו לועדת הערר טרם מתן ההחלטה.
ראיות חדשות אשר לא הוגשו לועדת הערר עובר למתן ההחלטה - לתשובת המערער לעררי המשיבים צירף המערער אך ורק את חוות הדעת של השמאית מטעמו. כל המסמכים שהמערער מנסה עתה להגיש כ"מוצגים" בערעור זה (נספחים 13-4 להודעת הערעור) הינם מסמכים ישנים, ממועדים שקודמים למועד מתן ההחלטה, והמערער לא הגיש אף אחד מהם לועדת הערר עובר למתן ההחלטה.
השתק ומניעות - דינו של ערעור זה להידחות על הסף גם מטעמי השתק ומניעות, שכן מלכתחילה קיבל על עצמו המערער את החלטת ועדת הערר מיום 5.8.09, אשר דחתה את טענותיו בעניין "הגובלים", והסכים למינוי של שמאי מכריע.
רק לאחר שהתברר לו שלא יגיע להסכמה עם המשיבים על זהותו של השמאי המכריע, החל המערער לנסות להשיג, בדרכים שונות ומשונות, על החלטת ועדת הערר בעניין "הגובלים", וברור היה, על פניו, כי הליכי סרק אלה נועדו אך לדחות את הקץ ולעכב ככל שניתן את שומת השמאי המכריע.
אופי הרחובות בהם מדובר בענייננו מדובר בשני רחובות שקיימים בין חלקות העוררים לבין תחום התוכנית הפוגעת. רחוב דנקנר – נמצא בין חלקת העוררים 1-18 לבין תחום התוכנית הפוגעת. רחוב גד מכנס – נמצא בין חלקת העוררים 19-35 לבין תחום התוכנית הפוגעת.
טענותיו העובדתיות של המערער לעניין שני רחובות אלה נסתרות, בראש ובראשונה, ממסמך אשר המערער עצמו מנסה עתה להסתמך עליו (נספח 9 להודעת הערעור).
בעמוד הראשון למסמך זה תוארו הרחובות בהם מצויות דירות המשיבים בזו הלשון:
"רח' גד מכנס – רחוב חד סטרי מקומי בעל נתיב אורגני אחד. משמש היום כנתיב יחידי למעבר כלי רכב דרומה לאורך שפת הים.
רח' דנקנר – רח' חד סטרי מקומי בעל נתיב אורגני אחד. התנועה לכיוון צפון משרתת היום את המגורים הנמצאים לאורך התוואי בלבד."
הניסיון של המערער לצייר את רחוב גד מכנס כרחוב שהינו כביכול ראשי וסואן הינו בגדר לעג לרש, שכן התוכנית הפוגעת עצמה מרחיבה את רחוב גד מכנס ומוסיפה לו נתיב בדיוק מול הבניין בו מצויות דירות המשיבים 19-35 .
המערער טוען כי לעניין בחינת שאלת הגובלים יש להתייחס כביכול אך ורק לרוחבם הסטטוטורי של שני הרחובות בהם מדובר. בעניין זה המערער טועה בשניים:
ראשית – בית המשפט העליון הקפיד שלא לקבוע אמות מידה שרירותיות לגבי מהותו של "כביש שכונתי צר", אלא הותיר את שיקול הדעת בעניין זה בידי הערכאות הדיוניות.
שנית - עיון בפסיקה המתייחסת לשאלת הגובלים מעלה כי כאשר ועדות הערר ובתי המשפט התייחסו לרוחב הכביש החוצץ ההתייחסות הייתה לרוחב הכביש בשטח.
לא זו אף זו, אף טיבה של החציצה, האם שטח פתוח צר או כביש שכונתי, נקבע לפי המצב בשטח ולא לפי המצב התכנוני.
בערר מאושר עודד התייחסה ועדת הערר להנחיות משנת 1983 ב"כ המשיבים לא הצליח למצוא עותק מהנחיות אלה, אך קיימות היום הנחיות משנת 2011, אשר עומדות לעיון הציבור באתר האינטרנט של משרד התחבורה, ומגדירות סוגי רחובות על פי נפח התנועה העוברת בהם.
במסגרת הנחיות אלה נקבע כי נפח תנועה שעתי מרבי לתכנון ברחוב חד סטרי הינו 750 רכבים ברחוב מקומי, ו-800 רכבים ברחוב מאסף (ע' 62 להנחיות)
דהיינו, במסגרת הנחיות אלה מוגדרים רחובות מקומיים חד סטריים ככאלה אשר נפח התנועה היומי בהם הינו גבוה עשרות מונים מספירת התנועה עליה מצביע המערער.
המערער מתייחס להבחנה בין "תנועה עוברת" ל"תנועה ניגשת", ולטענתו ככל שהרחוב בו מדובר משמש יותר לתנועה עוברת כך הוא לא יוכל להיחשב לכביש שכונתי צר, ולאור ספירת הרכבים באותו "נספח תנועה" עלום שצץ לו לפתע כנספח 8 להודעת הערעור טוען המערער שהתנועה ברחוב גד מכנס היא תנועה עוברת דווקא ולא תנועה ניגשת.
לעניין זה טוענים המשיבים שאותו "נפח תנועה" עליו מצביע המערער אין בו כל רבותא, שכן הוא בטל בששים לעומת נפח התנועה של רחובות מקומיים חד סטריים כמצוין בהנחיות לתכנון רחובות בערים.
בנוסף, בהנחיות אלה אף נאמר כי רחובות חד-סטריים הם, ככלל, תוצאה של אילוץ של ניהול תנועה ברשת קיימת, לרבות דרישות הנוגעות לחנייה ולמניעת תנועה עוברת .
גם מהנחיות משרד התחבורה, עולה ברורות כי שני הרחובות החד סטריים שבענייננו, מבחינת נפחי התנועה שבהם, מצויים הרבה מתחת לרף של כבישים שכונתיים צרים.
המערער כורך בנשימה אחת את שני הרחובות שבענייננו, בעוד שבפועל טענותיו העובדתיות מופנות רק כלפי רחוב גד מכנס.
טענה נוספת של המערער הינה כי רחוב גד מכנס הינו הרחוב היחיד המוביל מצפון לדרום וככזה הוא כביכול "ציר ראשי". עיון במפה מעלה כי רחוב גד מכנס הינו חלק מנתיב חד סטרי המקיף שכונה, אשר מורכב משני רחובות, גד מכנס ואוסישקין, כאשר בתחילת המעגל רחוב אוסישקין הינו חד סטרי לכיוון צפון ואילו בהמשך המעגל הרחוב מתעקל בכיכר העצמאות והופך להיות לרחוב גד מכנס שהינו חד סטרי לכיוון דרום.
מלבד רחוב גד מכנס קיימים רחובות רבים אשר מובילים מצפון העיר דרומה, והניסיון להגדיר רחוב זה כמעין "מוצא יחיד" מצפון לדרום חוטא למציאות.
העובדה שרחוב גד מכנס מתחבר בסופו לרחוב שהוא רחוב ראשי אין בה ולא כלום, שכן רחובות שכונתיים רבים מתחברים בסופם לרחובות ראשיים והדבר אינו שולל מהם את אופים כרחובות שכונתיים.
לא ניתן לתאר את שני הרחובות שבענייננו כ"עורקי תנועה ראשיים ורחבים", שכן שני הרחובות הנ"ל הינם חד סטריים, אשר רוחבם (במועד הקובע) הינו 5 ו-8 מטרים, בהתאם ל"הנחיות לתכנון רחובות בערים" (אליהם הפנה המערער) נפחי התנועה בהם הינם נמוכים בהרבה מנפחי התנועה המקובלים לגבי רחובות מקומיים חד סטריים, ובהתאם להנחיות אלה התנועה ברחובות אלה אינה מאופיינת כ"תנועה עוברת".
טענה חדשה נוספת שהעלה המערער בערעור הינה כי חלק מדירות המשיבים אינם גובלים בתוכנית הפוגעת שכן לטענתו הן אינן מצויות בצד הבניינים הפונה לתחום התוכנית.
ראשית – טענה זו אינה נכונה, שכן מחוו"ד השמאי המכריע עולה שלרובן הגדול של דירות המשיבים שצויינו על ידי המערער יש כיווני אויר שפונים לתחום התוכנית הפוגעת.
שנית – טענה זו של המערער, במהותה, הינה טענה שרלבנטית לשיעור הפיצוי לו זכאית דירה כזו או אחרת בגין חסימת נוף ואויר, פגיעה בפרטיות וכיו"ב.
ואכן, כעולה מחוות הדעת של השמאי המכריע, השמאי הביא בחשבון את מיקומי הדירות בבניינים בקבעו את שיעור הפיצוי לו זכאי כל משיב.
לסיכום טענות המשיבים 35-1, ערעור זה הינו במובהק ערעור על הממצאים העובדתיים של ועדת הערר, תוך שהמערער מעלה בו פרטי פרטים של טענות עובדתיות שלא נטענו בפני ועדת הערר עובר למתן ההחלטה ומנסה להגיש עתה תילי תלים של מסמכים שלא הוגשו לועדת הערר עובר למתן ההחלטה, ומכאן שדינו של הערעור להידחות על הסף.
אף לגופו אין בערעור זה כל ממש, שכן במועד הקובע היו שני הרחובות בהם מדובר רחובות שכונתיים חד סטריים ברוחב של 5 ו-8 מ', וכפי שאף התרשמה ועדת הערר בשטח, כל אחד מהם היווה כביש שכונתי צר שלא היה בו כדי למנוע את עובדת היות מקרקעי המשיבים גובלים בתוכנית הפוגעת.
טענות המשיבה 36 – הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ( נתניה)
הוועדה המקומית סבורה שיש לקבל את הערעור. מעמדם של רחובות גד מכנס ורחוב דנקנר ,הנגזר מאופיים הוא שמכריע בשאלת זכאותם החוקית של המשיבים הנ"ל כולם או חלקם לפיצויים. רחוב גד מכנס מהווה עורק תחבורה מרכזי וראשי בנתניה והינו חלק חשוב במערכת הכבישים העירונית של העיר. רחוב גד מכנס מרכז את כל התנועה העוברת מצפון לדרום בחלקה המערבי של העיר לכל חלקי העיר, לרבות של הבאים מחוץ לנתניה, מכוון צפון, כמו גם של כל הבאים למלונות הרבים ולאולמות השמחה המצויים בצדו המערבי של רחוב מכנס. לא בכדי מוגדר רחוב גד מכנס בתכנית האב התחבורתית של נתניה "רחוב עירוני עורקי". אמנם תכנית האב אינה מסמך בעל תוקף סטטוטורי מחייב, אולם, מזה שנים רבות, מתבסס התכנון העירוני על תכנית זו, לרבות בהיבטיה התנועתיים, ועל אופיים ומהותם של הרחובות והכבישים השונים בעיר, כפי שאלה מוגדרים בתכנית האב.
על מעמדו של הרחוב ראה דבריו המפורשים של השמאי המכריע. במסגרת השומה המכרעת, בפרק של "תיאור הסביבה", ציין השמאי המכריע את הדברים כר"מ:
"רחוב גד מכנס ורחוב מתיתיהו דנקנר הינם צירי תנועה ראשיים הממוקמים בחלק המערבי במרכז העיר נתניה". בהמשך: "שני הרחובות מצויים בסמוך לטיילת "הראשונים", בסמיכות לחופי הרחצה, במרכז העיר נתניה. האזור מאופיין בתנועה ערה ופעילה ברוב שעות היום".
המשיבה 36 טענה כי שגתה ועדת ערר ביחסה לצדדים הסכמה שלא ניתנה בפועל לפיה קטע הרחובות הרלוונטי ברחוב גד מכנס ורחוב דנקר הינו רחוב חד סטרי וצר. המשיבה 36 והמערער לא הסכימו לסיווגם של הכבישים כצרים.
המשיבה מסכימה כי אמנם קטע הרחובות הינו חד סטרי, אולם דווקא בהיותו כזה, הופך הוא בפועל לעורק תחבורה המחבר בין צפון העיר דרך כיכר העצמאות בואכה רחובות אוסישקין וז'בוטינסקי המחברים לחלק הדרומי והמזרחי של העיר.
קביעתה של ועדת ערר , כי "מרבית השימושים המסחריים והציבוריים ..אינם במקטע זה" (עמוד 9 לנספח 16 לערעור -החלטה מיום 5.8.09) דבר היוצר לדידה לאותו כביש עצמו מעמד נפרד במקטעים שונים שלו ,לוקה בכשל עובדתי ולוגי בשל כך שכמפורט לעיל - כל התנועה המתנקזת לרחוב זה עוברת בהכרח גם במקטע הרלוונטי לדיון דנן, ואופיו ותפקודו של כל הרחוב הוא אחיד – בוודאי לא כביש "שכונתי" במהותו. מעבר לכך, לכל אורך הרחוב, בצדו המערבי, בנויים מלונות רבים, ביניהם גם הפרויקט נשוא ההליך דנן, הכולל בחובו, גם מלון, ועצם אישורה של התכנית דנן, הנשענת בעיקרה על התנועה ברחוב גד מכנס, גם היא הנותנת, כי הועדה המחוזית כמו גם המשיבה מייחסים לרחוב גד מכנס אופי וקיבולת של עורק תחבורה מרכזי בעיר ומחוצה לה.
ועדת הערר קבעה באופן מוטעה כי אופיו של קטע הכביש במקטע הרלוונטי שונה מתחילתו. מדובר בכביש חד סטרי ללא מוצא אחר מלבד יציאה בואכה צומת גד מכנס –דנקנר. כל רכב הנכנס לרחוב גד מכנס מכיכר העצמאות ורוצה לצאת מהכביש חייב ועובר בפועל בהכרח ותמיד במקטע הרלוונטי החוצץ בין פרויקט הבניה למשיבים 35-1.
זאת ועוד המקטע הרלוונטי ניזון מתנועה נוספת המתנקזת אליו מרחובות סמוכים נוספים, דנקנר וראשון לציון.
גם לעניין רחוב דנקנר טעתה ועדת ערר בהתעלמה מהעובדה כי הינו משמש כביש גישה לחוף ימה העמוס של נתניה ומשרת קהל רחב בחודשי הסתיו האביב והקיץ. ראוי לציין כי בצדו המערבי של רחוב דנקנר בנויות, לכל אורכו, חניות רבות לבאי הטיילת והחופים הסמוכים אליה, דבר שגם הוא מוכיח כי לא מדובר בכביש "שכונתי" (ואף לא צר), אלא בכביש בעל אופי ותפקוד עירוני.
טעתה ועדת ערר גם בהתעלמה מכך שברחוב גד מכנס הכביש הינו ברוחב של 20 מ"ר בהתאם לתוכנית בנין העיר שהייתה תקפה טרם אישור התכנית נשוא ערעור זה, רוחב אשר על פי הפסיקה אינו בבחינת "כביש צר".
שגתה ועדת ערר בקבעה כי בהתבסס על המצב התכנוני הקודם רוחב הכביש צר יותר. התכנית נשוא תיק זה לא נגעה בכבישים ולא שינתה את רוחבם – שנותר על כנו 20 מ' ברחוב מכנס ו-16 מטר ברחוב דנקנר. לא נטען וגם לא הוכח כי רוחב הכבישים בפועל צר מרוחבם הסטטוטורי.
המשיבים 35-1 לא הרימו את הנטל הראייתי הכבד להוכחת קיומן של נסיבות מיוחדות המקנות לכבישים מעמד של "כביש צר".
טעתה ועדת ערר בהתעלמה מקיומה של צומת רחובות מכנס וראשון לציון המפרידה אף היא בין התכנית לבין הבניין ברחוב גד מכנס 37. צומת זו, הופכת למעשה את המרחק בין הבניין ברחוב גד מכנס 37 לתחום התכנית, למרחק של כשני רחובות (שכל אחד מהם אינו מהווה כביש "שכונתי צר").
ועדת ערר טעתה גם בהתעלמה מהיקף ונפח התנועה הרחב במקום הדומים להיקף התנועה בו עסקו בערר מאושר עודד שם נקבע כי כביש צר יותר, ברוחב סטטוטורי של 15 מ' ו-10 מ', בפועל מהווה חיץ השולל גבילות לאור נפח התנועה. (פסק הדין אושר בבית המשפט המחוזי בעמ"נ 737/09 ובעליון בבר"מ 7096/10).
טעתה ועדת ערר בהתעלמה מנתוני תסקיר ההשפעה על הסביבה וחוות הדעת התנועתית מהם עולה בבירור קיומו של נפח תנועה רב עוד בטרם אישור התוכנית.
ועדת ערר התעלמה מכך שבמקרה דנן עסקינן בכביש בו מתקיימת בעיקר תנועה עוברת יותר מאשר תנועה ניגשת בהיותו של הכביש חיבור בלעדי בין צפונה של העיר ודרומה בחלקה המערבי.
טעתה ועדת ערר בהתעלמה מכך שהכביש שבנדון מחבר בין עורקי תנועה ראשיים של העיר ואינו משמש חלק מרשת כבישים שכונתית.
כעולה מההחלטה, ועדת הערר ביססה את עיקר החלטתה על התרשמות מסיור במקום, וזאת מבלי שערכה פרוטוקול המשקף את עיתוי הביקור (מועד ושעה) ומבלי שהצדדים וערכאת הערעור יכולים לקבל תמונה מלאה ונכונה על ההליכים שהתקיימו בערכאה הראשונה. באין פרוטוקול ביקור, לא ברור מה הייתה בדיוק התרשמות הועדה, מה ראתה בדיוק וכמה ראתה, באיזה משעות היום ומה היה אורך הביקור.

דיון והכרעה
עניינו של ערעור זה סוגיה אחת: קביעת ועדת הערר בהחלטת ביניים מיום 5.8.09, לפיה רחוב גד מכנס ורחוב מתתיהו דנקנר בנתניה נכנסים לחריג הפסיקתי המצומצם של " כביש שכונתי צר", לצורך הקמת עילת תביעה לפי סעיף 197 לחוק.

החלטת ועדת הערר
ועדת הערר סקרה את הפסיקה בשאלת הגבילות ובחלק האופרטיבי של ההחלטה נכתב:
"ומכאן לענייננו – אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי במקטע הרחוב הרלבנטי הן רחוב גד מכנס והן רחוב דנקנר הינם רחובות חד סטריים צרים. כך גם התרשמה הוועדה מהסיור שערכה במקום ומעיון בתכניות ובתשריטים הרלבנטיים.
כמו כן, אנו סבורים כי, לצורך הבחינה של החריג " כביש צר" יש לבחון את טיבו של הכביש כפי שהוא ועל פי המצב התכנוני הקודם ולא לפי התכנון החדש של הכביש – הרחבתו והפיכתו לדו סיטרי. תכנון חדש זה נכלל באלמנטים החדשים שיש לקחתם בחשבון עם כלל רכיבי התכנית החדשה, לצורך בחינת מידת השפעתה, אך לא לצורך מבחן הגבילות כתנאי סף לתביעה לפי סעיף 197 לחוק. כמו כן, אנו סבורים כי, את טיבה של החציצה יש לבחון על פי טיבה במקום בו היא מהווה חיץ בין מקרקעי העוררים לבין גבול התכנית, ולא על פי המשכו של הכביש אשר יכול וישנה את טיבו ואת טיב החציצה שבינו לבין מקרקעין אחרים בהמשכו.
לשון אחר, גם אם בהמשכו של רחוב כלשהו הוא הופך לרחוב ראשי או מרכזי או דו - סטרי או רחוב המשנה פניו לשימושים ציבוריים ומסחר ולא מגורים בלבד - הרי שלשם " מבחן הגבילות" לעניין סעיף 197 לחוק התו"ב יש לבחון את טיב הכביש וטיב החיץ במקום בו הוא מהווה חיץ בין בתי העוררים לבין קו הגבול של התכנית, ולא במקום אחר.

לאור התרשמותנו בסיור ומעיון בתכנית ובתשריטים, אנו סבורים כי, במקטעים הרלבנטיים בין נכסי העוררים לבין גבול התכנית, רחובות גד מכנס ודנקנר אינם רחובות ראשיים ומרכזיים המנקזים אליהם תנועה רבה. מדובר ברחובות צרים, חד סטריים.
מרבית השימושים המסחריים והציבוריים שצוינו ע"י המשיבות בטענותיהן ובדיון בפנינו, אף אינם במקטע זה. לפיכך, אנו מחליטים, לאור המבחנים והעקרונות שנקבעו בפסיקה שלאחר פ"ד ויטנר בעניין " כביש צר" ולאור התרשמותנו בסיור ומהתכניות והתשריטים הרלבנטיים, כי מקרקעי העוררים גובלים עם התכנית."

שאלת הגבילות בהקשר של סעיף 197 היא שאלה משפטית שנגזרת מתוך העובדות. על מנת שערכאת הערעור תוכל להכריע בשאלה האם ההחלטה של ועדת הערר לפיה מקרקעיהם של המשיבים 1-35 גובלים בתכנית, כמשמעות היגד זה בסעיף 197 הנ"ל, על בית משפט שלערעור לדעת מהן העובדות שהובילו לקביעה השיפוטית בדבר הגבילות.

מעיון בקטע האופרטיבי של החלטת ועדת הערר, לא ניתן לדעת מהן העובדות עליהן ביססה הוועדה את הקביעה בדבר הגבילות לאמור:
"לפיכך, אנו מחליטים, לאור המבחנים והעקרונות שנקבעו בפסיקה שלאחר פ"ד ויטנר בעניין " כביש צר" ולאור התרשמותנו בסיור ומהתכניות והתשריטים הרלבנטיים, כי מקרקעי העוררים גובלים עם התכנית."

מהם אותם מבחנים ועקרונות שנקבעו שבעקבותיהם החליטה הוועדה שהמקרקעין גובלים?
מה ראתה הועדה באותו ביקור עלום? באיזו שעה נערך הביקור? כמה זמן הייתה הועדה בשטח? כמה כלי רכב עברו ברחובות הרלוונטיים בזמן הביקור? על אילו תכניות הסתמכה הועדה? על אילו פרטים בתוך התכניות? על אילו תשריטים הסתמכה הוועדה? מה נפח התנועה בכל אחד מהרחובות הרלוונטיים? על סמך מה קבעה הוועדה שאין מחלוקת בין הצדדים שמדובר ברחובות צרים?

ועדת הערר לא ניהלה פרוטוקול בעת הסיור שביצעה ומתוך ההחלטה שלה, כאמור, לא ניתן לדעת על אלו עובדות הסתמכה וועדת הערר.
אי לכך, בית משפט שלערעור אינו יכול להעביר בשבט ביקורתו את ההחלטה ולקבוע אם היא נכונה או שגויה.

בהתאם לתקנה 28 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהלים ( סדרי דין) תשס"א 2000 שהחילה את פרק ל' לתקנות סדר הדין האזרחי על ערעור מנהלי, בשילוב עם תקנה 455 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד 1984, ובהינתן שוועדת הערר הכריעה בשאלות של עובדה, למרות שהתיק הוחזר כבר שלוש פעמים לועדת הערר, ולשם מניעת עיוות דין, ראיתי להחזיר את התיק פעם נוספת לוועדת הערר.

ועדת הערר תבקר במקום בנוכחות הצדדים ותתעד בפרוטוקול מסודר את הביקור, את דברי כל אחד מהצדדים בשעת הביקור, וכן תתעד את התרשמות הוועדה בעת הביקור. הועדה תקבע מהן העובדות הרלוונטיות להכרעה ולאור קביעות עובדתיות אלו, ובהסתמך על הפסיקה הרלוונטית תקבע האם המקרקעין גובלים כמשמעות היגד זה בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה, הילכת ויטנר ( עע"מ 2775/01 ויטנר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "שרונים", פ"ד ס(2) 230) ושפעת הפסיקה הרלוונטית שלאחר פסק דין זה.

נוכח מספר הפעמים הרב שהעניין הוחזר לוועדה, מסיבה זו או אחרת, לאחר קבלת ערעור, כאמור ברקע לפסק הדין, יתכן שהיה זה נכון להעביר את העניין לוועדה אחרת, אך נוכח העובדה שהיו חילופי גברי ולו חלקיים בוועדה, לא היה מקום לנקוט בצעד של העברת התיק למותב אחר.

התוצאה היא שהתיק יוחזר לועדת הערר אשר תקבע את העובדות כמפורט ותחליט בהחלטה מפורטת שנשענת על העובדות שנקבעו, האם היא מותירה את ההחלטה בדבר גבילות המקרקעין על מכונה, אם לאו.
בנסיבות העניין אני סבור שאין מקום להשית הוצאות על מי מהצדדים ולפיכך כל צד יישא בהוצאותיו.

נוכח העובדה שאין לדעת לאיזו מסקנה תגיע הוועדה, והאם התוצאה תיוותר על כנה, אם לאו. כי אז, גם במידה שהמערער ירצה לחדש את הדיון בערעור, ברור שיהיה צורך לתקן את הערעור בהתאם לקביעות החדשות. אם התוצאה תשתנה, כי אז הערעור יתייתר.

המזכירות תסגור את התיק סגירה טכנית.
התיק יפתח לבקשת מי מהצדדים ובהתאם לתוצאה אליה תגיע ועדת הערר. לעת הזו העירבון יוחזר למערער. ככל שהמערער יבקש לחדש הערעור יופקד עירבון בהתאם.

ניתן היום, י"ד שבט תשע"ט, 20 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.