הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עמ"נ 52427-10-17

בפני
כבוד ה שופט, סג"נ אחיקם סטולר

המערער

קיבוץ גזר
באמצעות ב"כ עוה"ד גלי פלד ו/או אופיר לוי
ואח '

נגד

משיבה

ועדה מקומית לתכנון ובנייה גזר
ע"י עוה"ד שחר בן עמי ו/או עדי הדר ואח'

פסק דין

לפניי ערעור על החלטתה של ועדת הערר המחוזית במנהל התכנון לפיה נדחתה בקשתו של המערער להחיל את הפטור האמור בסעיף 19( ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965("חוק התכנון והבניה" או " החוק"), והוא חויב בהיטל השבחה על הרחבת דירה עד 140 מ"ר.

הרקע התכנוני והדיוני:
המערער הוא קיבוץ גזר (" המערער" או " הקיבוץ"). המשיבה היא הוועדה המקומית לתכנון ובנייה גזר. (" המשיבה" או " הוועדה המקומית")
המקרקעין נשוא ערעור זה הינם חלק מחטיבת קרקע, המצויה באזור הדרום-מערבי של הקיבוץ, הידועים כמגרש מס' 80 בחלקה 7 בגוש 4768 בקיבוץ גזר (" הנכס").
זכויותיו של הקיבוץ בנכס הינן מכוח חוזה שכירות ( משבצת דו-צדדי) מתחדש מול רשות מקרקעי ישראל ( " רמ"י").
מועצת מקרקעי ישראל, הקובעת את המדיניות הקרקעית לאורה פועל המינהל, קבעה כבר בשנת 1996, במסגרת החלטה 751, את זכותו של הקיבוץ לשייך את דירות המגורים לחבריו. החלטה 751 שונתה והוחלפה במהלך השנים ( החלטה 979, 1155, 1411, 1456).
בשנת 2000 התקבלה גב' שולמית מילמן ( " גב' מילמן") כחברת קיבוץ.
בשנת 2006 האסיפה הכללית של חברי הקיבוץ קיבלה החלטה בדבר שיוך הבתים על שם החברים, בהתאם להחלטות מועצת מקרקעי ישראל.
ביום 19.12.2011 אושרה תוכנית הבינוי של הקיבוץ (" המועד הקובע").
ביום 20.6.2012 נחתם ההסכם הפורמלי להעברת הזכויות בין גב' מילמן לקיבוץ, כשלב ביניים בתהליך שיוך הבתים, שסופו בחתימת חוזה חכירה ישיר בין גב' מילמן לרמ"י.
ביום 12.3.2015 ניתן היתר בניה בעקבות בקשה שהוגשה בשם הקיבוץ עבור גב' מילמן. בהיתר נכתב, כי בעל ההיתר " קיבוץ גזר עבור מילמן שולמית". לאחר אישור הבקשה להיתר, נשלחה לקיבוץ הודעת תשלום להיטל השבחה, והתשלום בוצע על ידי גב' מילמן.
על קביעת המשיבה לחייב את הקיבוץ בתשלום היטל השבחה הגיש הקיבוץ ערר לוועדת הערר המחוזית. ביום 9.2.2016 התקיים דיון בפני ועדת הערר, במסגרתו נשמעו טענות הצדדים (" הדיון"), וביום 3.9.2017 התקבלה החלטת ועדת הערר, לפיה נדחו טענותיו של הקיבוץ.
על החלטה זאת הוגש הערעור דנן.
המערער טען כי הקיבוץ הוא החייב בהיטל והוא המחזיק בנכס ולכן זכאי לפטור שבסעי ף 19 ( ג) לתוספת השלישית. לחילופין טען כי גב' מילמן היא החייבת והמחזיקה.
המשיבה טענה כי הקיבוץ הוא החייב בהיטל וגב' מילמן היא המחזיקה, ולכן, בהיעדר זהות ביניהם, לא ניתן להחיל את הפטור מהיטל השבחה.

דיון והכרעה
השאלה העומדת בפנינו היא אפוא: האם זכאי המערער כי יחול עליו הפטור מהיטל השבחה, בשל בקשה להיתר בניה שהגיש בשם הגב' מילמן?
ההכרעה בעניין תיגזר מהתשובה לשאלה מי " החייב" ומי " המחזיק" בנכס במועד הקובע והאם קיימת זהות בין שניהם?
על מנת לענות על שאלה זו יש לבחון את מערכת היחסים בין הקיבוץ לחברת הקיבוץ, גב' מילמן ואת מצב הזכויות במקרקעין במועד הקובע, בהינתן הנסיבות הספציפיות של הליך השיוך בו נתונים הקיבוץ וחבריו מזה שנים רבות. כל זאת, לאור סעיף הפטור והתכליות העומדות בבסיסו ולאור הפסיקה.

כבר כעת ייאמר כי מצאתי לנכון לקבל את טענתו הראשית של המערער, לפיה הקיבוץ הוא החייב ואף המחזיק. היות שמתקיימת זהות זו בין החייב והמחזיק, הרי שבדין יש לפטור את הקיבוץ מהיטל השבחה בגין הבקשה להיתר בניה בדירתה של גב' מילמן.
להלן אפרט את טעמיי.

המסגרת הנורמטיבית
סעיף 196 א לחוק קובע כי ועדה מקומית לתכנון ובניה מוסמכת לגבות מבעל מקרקעין או מהחוכר אותם היטל בשל השבחה (" היטל השבחה"). סעיף 1 לתוספת השלישית לחוק קובע כי " השבחה" מוגדרת כעליית שווי המקרקעין בעקבות אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג. להיטל ההשבחה מספר תכליות: ראשית, לשמש לכיסוי הוצאותיהם של מוסד התכנון או הרשות המקומית בהכנתן ובביצוען של תוכניות מהם נהנים בעלי הנכסים. שנית, בבסיסו של היטל זה ישנו עיקרון של צדק חלוקתי:
"ראוי שאדם שהתעשר בשל פעילות הרשויות ישתף את הציבור בהתעשרות ולמצער יישא בעלויות הפעולות שהביאו לכך" (דנא 6298/15 הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקוה נ' שלום ירושלים דיבון, פורסם בנבו 29.06.2017, עמ' 10 וראה ההפניות שם, "דנא דיבון")
עם זאת לחובת תשלום היטל השבחה, נקבעו חריגים בדין. סעיף 19 לתוספת השלישית לחוק, מונה רשימה של מקרים בהם ראוי לפטור מהיטל השבחה.
אחד המקרים מנוי בסעיף 19 ( ג) לתוספת השלישית לחוק, שנוסחו נקבע במסגרת שני תיקונים לחוק ( וראה: ס"ח תשמ"ג מס' 1071- חוק התכנון והבניה ( תיקון מס׳ 20), התשמ״ג-1982 ("תיקון מס' 20"); ס"ח תשמ"ד מס' 1118- בחוק התכנון והבניה ( תיקון מס׳ 21), התשמ״ד -1984," תיקון מס' 21").
"(1) בניה או הרחבה של דירת מגורים לא ייראו כמימוש זכויות אם המחזיק במקרקעין או קרובו הגיש בקשה להיתר בניה על אותם מקרקעין שישמשו למגוריו או למגורי קרובו ובלבד שהשטח הכולל של דירת המגורים האמורה לאחר בנייתה או הרחבתה אינו עולה על 140 מ"ר; עם כל בניה או הרחבה נוספת מעל השטח האמור ישולם היטל, בשיעור יחסי לגודל הבניה או ההרחבה הנוספת.
(2) העברת הבעלות או החזקה בדירה שנבנתה או שהורחבה כאמור בפסקה (1) או שניתן להרחיבה לפי תכנית, לא יראו כמימוש זכויות ולא תחול בגינה חובת תשלום ההיטל, אם המחזיק במקרקעין או קרובו השתמשו בדירה למגוריהם או למגורי בני משפחתם הקרובים מגמר הבניה ועד מכירתה משך זמן שאינו פחות מארבע שנים; ...".
הפסיקה מצאה לנכון לבקר את לשונו הלא ברורה של סעיף פטור זה. בעניין רע"א 7417/01 לאה צרי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, גבעתיים, נז(4) 885 (2003), ("עניין צרי") נקבע:
"אין ספק כי לשון הסעיף מעורר שאלות רבות אף מעבר לשאלת כמות הדירות שעליהן יינתן הפטור. כך, ניתן לשאול מהו מוקד הפטור - האם הוא ניתן לכל מחזיק או קרוב, לכל דירת מגורים קיימת, או שמא לכל חלקת מקרקעין? מהי הבנייה שמדובר עליה בסעיף? מיהו המחזיק שבו? ומהי משמעות תנאי המגורים שבסעיף? זאת ועוד: נוסף על הקושי בהבנת הסעיף כנוסחו ברשומות, קיים גם ספק אם נוסח זה הוא אכן הנוסח שאליו כיוונו מנסחיו.
לשונו המעורפלת של סעיף הפטור הביאה לכך שבתי המשפט וועדות ערר נדרשו לפרש אותו בהתאם לנסיבות ולעיתים אף באופן סותר, תוך קריאה למחוקק לתקן את הטעון תיקון. כך למשל, קבע כב' השופט אליקים רובינשטיין:
"ריבוי ההתדיינויות בנושאי הפרשנות לסעיף 19 ( ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 מצדיק בלא צל צילו של ספק, כי המחוקק – המעוניין בודאי ב"צדק חלוקתי" כלפי כולי עלמא במתן הפטורים, וגם בהסדר הגיוני שאינו טלאי על גבי טלאי, יציר הפסיקה מאונס – יידרש לכך בהקדם. כמות שציינה השופטת ברק-ארז בבר"מ 6195/13 רביד נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים [ פורסם בנבו] (2014) בנושא קרוב, "...הגיעה העת שהמחוקק יתן דעתו על סוגיה זו לצורך הגשמת המטרות החברתיות של הפטור וחתירה להרמוניה חקיקתית" (פסקה 30). עינינו הרואות את הפלפולים אליהם נדרשים בתי המשפט בעשרות תיקי התדיינות בכל רחבי ישראל, שלא היו מביישים תלמידי חכמים בעולם הישיבות, כדי להגיע לתוצאה נכונה וצודקת; והעובדה היא ששוב ושוב מתגלעים חילוקי דעות. והרי כמות שעלה מדברי שני חבריי בנידון דידן, הפרשנות הלשונית בענייננו תיתכן לכאן ולכאן, והנושא מועד בהכרח לקשיים גם בהמשך, בוריאציות שונות, ודעת לנבון נקל. המדובר בנושא בעל השלכות רוחב ארציות העולה בהתדיינויות של ועדות מקומיות, קרי – הרשויות המקומיות מקצה הארץ עד קצה, ... " (רע"א 8907/13 דיבון שלום ירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקווה, (פורסם בנבו, 03.09.2015) עמ' 22, "עניין דיבון").
גם כב' השופטת מרים נאור נדרשה לכך:
"לאורך השנים, התעוררו לא מעט שאלות בנוגע להיקף הפטור, שהעסיקו ועדיין מעסיקות את כלל הערכאות לרבות בית משפט זה ( ראו: הלכת צרי, בעמ' 885; ....) בהתאם, היקפו של הפטור נקבע במידה רבה בדרך קאזואיסטית, ממקרה למקרה. ריבוי ההתדיינויות בנושא זה מהווה משום עדות לחוסר הבהירות של לשון סעיף הפטור..." (דנ"א דיבון, עמ' 9).
מעניין צרי עולה, בין היתר, כי על מנת שהפטור יחול, החייב בהיתר צריך גם להחזיק בדירה:
"הפטור עומד אך לאדם החייב בהיטל – לבעל הדירה או לחוכריה ... אך בכך אין הסעיף מסתפק, כי החייב בהיטל ( או קרובו) יחזיק בפועל בדירה, והחזקה זו – למגורים שמה" (עניין צרי, עמ' 888).
בית המשפט קבע כי יינתן פטור לדירה אחת וכי " מתכלית החוק ברור כי הפטור הוא רק לדירתו העיקרית של המחזיק או קרובו, ששימשה ותשמש בפועל למגוריו" ( שם, עמ' 889).
יש לראות את ההחלטה בנסיבות הספציפיות בה ניתנה: המדובר היה בבעלי מגרש שהתקשרו בהסכם קומבינציה וקיבלו 4 דירות ( בני זוג וילדיהם- משפחות צרי ושבילי) וביקשו פטור עבור ארבעתן. בצדק קבע בית המשפט שתכלית החוק איננה התעשרות, היות שזיהה את פוטנציאל ניצול הפטור לרעה ( היות שהתבקש פטור, לא רק עבור דירת מגורים של כל משפחה, אלא גם עבור דירה נוספת).
בית המשפט נדרש לפרש את סעיף הפטור בע"א 5138/04 הועדה המקומית לתכנון ובניה מטה יהודה נ' נווה שלום חברה מוגבלת בערבות ( פורסם בנבו 30.08.2007), " עניין נווה שלום") ושם עמד על התכליות בבסיס עניין צרי וקבע:
"בכך ביקש ככל הנראה בית המשפט בפרשת צרי לחסום כל אפשרות של ניצול הפטור לצרכים מסחריים ולהבטיח כי ישמש את מטרתו ויקל על מי שהבנייה או ההרחבה דרושה לו או לקרובו לשימוש עצמי כפיתרון דיור" (עניין נווה שלום, עמ' 15).
בעניין נווה שלום נקט בית המשפט בפרשנות המצמצמת את תכולת הפטור וקבע, על סמך עניין צרי, כי בהיעדר זהות בין החייב בהיטל ובין המחזיק, המערער אינו זכאי לפטור.
בפסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט העליון נקבעה גישה שצמצמה את עניין צרי:
" הגעתי לכלל מסקנה כי הפרשנות האמורה להלכת צרי מרחיבה יתר על המידה את היקף תחולת ההלכה שנפסקה בו ואין להחילה על המקרה הנדון בפנינו."- (עניין רע"א דיבון, פסק דינו של השופט זילברטל-דעת הרוב, עמ' 11).
" אחר התעמקות בהיסטוריה הפסיקתית של הלכת צרי, נראה כי יש לפרש אותה בצמצום ובהתחשב בנסיבות בהן ניתנה" (שם, עמ' 21).
הפסיקה בבית המשפט העליון וכן בערכאות נוספות, בית המשפט המחוזי וועדות ערר חזרה והדגישה מס' דברים ( עניין צרי; עניין נווה שלום; רע"א 3626/06 ד"ר זיאד חמאיסי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, מבוא העמקים [פורסם בנבו, 22.07.2008, "עניין חמאיסי"]; רע"א 8565/10 נאסר עמאש נ' הוועדה לתכנון ובניה שומרון [ פורסם בנבו, 27.09.12, "עניין עמאש"]; בר"מ 6195/13 דפנה רביד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים [ פורסם בנבו, 08.06.2014, "עניין רביד"]; עניין רע"א דיבון; דנ"א דיבון; עמ"נ ( חי') 6914-12-10 קיבוץ עין כרמל אגודה שיתופית נ' הועדה המקומית חוף הכרמל [ פורסם בנבו, 16.11.2011,"עניין עין כרמל"]; (ערר ( חי') 8049/10 קיבוץ מעגן מיכאל נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חוף הכרמל [ פורסם בנבו, 17.03.2011, "ערר מעגן מיכאל"]; ערר ( חי') 8007/09 קיבוץ עין הכרמל נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חוף הכרמל [ פורסם בנבו, 20.10.2010,"ערר עין כרמל"]; ועוד):
לשון סעיף הפטור אינה ברורה, ויש לפרש את סעיף הפטור בהתאם לתכלית העומדת בבסיסו;
תכלית אחת היא התכלית הסוציאלית, על ידי מתן אפשרות להרחבת דירה בה מתגורר המחזיק באמצעות הקלת העול הכספי הכרוך בכך וכן להביא לשיפור במצב הנדל"ן ולהקל על מצוקת הדיור גם במובן הרחב;
תכלית נוספת היא מניעת ניצולו של הפטור לרעה לצרכים מסחריים באמצעות העברת הנכס לאחר מיד לאחר קבלת הפטור;
יש לבחון את נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה;
זאת ועוד, בדנ"א דיבון כתבה השופטת נאור, כי ההנחיה לפרשנות סעיף הפטור אינה צריכה להיות בהכרח פרשנות מצמצמת, למרות הקביעה בעניין צרי, אלא פרשנות המגשימה את תכלית החוק:
"מקובל עליי כי בפרשנות היקף הפטור יש ליתן משקל לחשש מפני הרחבת יתר נוכח העובדה שכל פטור שניתן נוגס בכספי הציבור והרשות המקומית כנאמנתו ( ראו הלכת צרי, בעמ' 888). עם זאת, איני סבורה כי מכך נובע שיש לקבוע מלכתחילה כלל גורף שלפיו כל אימת שייתכנו כמה פרשנויות לסעיף הפטור, יועדף הפירוש המצמצם אותו ביותר. פרשנות סעיף הפטור צריכה להיעשות, כאמור, על פי לשונו ותכליתו. אלה עשויות להוביל במקרים מסוימים למסקנה כי מתבקשת פרשנות שניתן לסווגה " מצמצמת", אך לעיתים הן יובילו דווקא לפרשנות שתידמה " מרחיבה"". (דנא דיבון, עמ' 13).
להשלמת התמונה שלפנינו יש להתייחס למקור החיוב בהיטל השבחה של קיבוצים בעלי זכויות במקרקעין מכוח חוזה משבצת מתחדש מול רמ"י ( במעמד " בר רשות"). חיוב זה נובע מתוקף הלכת בלוך – ( רע"א 725/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון נ' עוזי ושפרה בלוך, פורסם בנבו, 2.10.13, "הלכת בלוך")). טרם הלכת בלוך לא נדרשו הקיבוצים לשלם היטל השבחה מתוקף היותם במעמד " בר רשות" במקרקעין. בהלכת בלוך נקבע כי יש לאמץ למונח חוכר לדורות שבסעיף 2( א) לתוספת השלישית לחוק פרשנות מהותית:
"יש לראות במשיבים, ברי רשות במקרקעי המינהל מכוח חוזה המשבצת, כחוכרים לדורות לצורך החיוב בהיטל. זאת, לאחר שנמצא כי מעמדם בפועל במקרקעין שברשותם עולה לכדי מעמד של חוכרים לדורות" (עמ' 40 לפסק הדין).
דהיינו, גם קיבוצים בעלי זכויות בחוזה משבצת מתחדש במעמד " בר רשות" חייבים בתשלום היטל השבחה.

ומן הכלל אל הפרט:

טענות הצדדים
טענות המערער
המערער טען, כאמור, שתי טענות חילופיות:
האחת: הקיבוץ הוא החוכר ובעל החבות בתשלום ההיטל. עם זאת, לצד חבות זו חלה גם הזכות לקבלת פטורים הקבועים בחוק, ובכללם הפטור שבסעיף 19 ( ג) לתוספת השלישית לחוק המעניק פטור למחזיק הבונה או מרחיב את דירת מגוריו עד 140 מ"ר (" הפטור"). על פטור זה לחול לא רק על קיבוץ מסורתי אלא גם על קיבוץ מתחדש, הנמצא בהליך שיוך. (וראו לעניין הגדרות קיבוץ מסורתי ( שיתופי) וקיבוץ מתחדש בתקנות האגודות השיתופיות ( סוגי אגודות), תשנ"ו –1995 ["תקנות האגודות השיתופיות-סוגי אגודות"], א.ס)
לטענתו, הקיבוץ מחזיק בחוזה חכירה מתחדש, אולם עפ"י הלכת בלוך מעגל החייבים במס חל גם על מי שמחזיק במקרקעין מכוח הרשאה מתחדשת, הנחשב לעניין זה כ"חוכר לדורות". משכך, זכאי הקיבוץ לפטור. חברת הקיבוץ, גב' מילמן, גרה בנכס מטעם הקיבוץ (" קיבוץ מסורתי" כבערר מעגן מיכאל). משכך, יש לראות את האגודה כחייב וכמחזיק, ומכיוון שיש זהות היא זכאית לפטור.
לחילופין טען המערער כי יש לראות את חברי הקיבוץ כחוכרים לדורות, בהתאם להלכת בלוך, ועל כן כמי שזכאים לפטור. הדירה משמשת את גב' מילמן ותשויך לה בעתיד. במצב זה, גב' מילמן היא המחזיקה והיא החוכרת לדורות ( ולכל הפחות יש לה זכות חוזית מכוח החלטת השיוך), ומכאן שהיא למעשה הנישומה, והיא גם הנהנית מההשבחה, קרי: יש זהות בין החייבת לבין המחזיק, ועל כן היא זכאית לפטור אישי.
עוד נטען כי החלטת הועדה שלא ליתן פטור, כיוון שאין הלימה בין החייב לבין המחזיק, עומדת בניגוד לפרשנות סבירה של החוק לאור תכליתו ופסיקות טריבונלים שיפוטיים, ומביא למצב אבסורדי בו חבר קיבוץ המתגורר בנכס ללא כל זכויות בו וכן חבר שחתם על חוזה חכירה עם רמ"י, מקבלים פטור מהיטל השבחה ואילו חבר שמתגורר בנכס לא יקבל את הפטור אם בקבוץ בו הוא גר אמנם החלו בהליך שיוך הבתים, אך טרם נחתם חוזה חכירה ישיר בין החבר לבין רמ"י. זאת, למרות שחבר הקיבוץ נמצא כבר במסלול להקניית זכויות בבית מגוריו ולמרות שהעיכוב אינו בגללו או בגלל הקיבוץ אלא בגלל הליכים נמשכים ברמ"י.
לטענת המערער, הוועדה נתנה פרשנות שגויה לפטור, וקיבלה החלטה שתוצאתה האופרטיבית ( אי מתן פטור) אינה עולה בקנה אחד אחד עם העקרונות העומדים בבסיס ההלכות. נטען כי בעניינינו מתן הפטור הוא סוציאלי, לצורך הרחבת דירת מגורים והקלה במצוקת הדיור ולכן אין מקום להתנערות הועדה מחובתה לפרש את הפטור לאור תכליתו.
המערער הפנה לקשת רחבה של פסקי דין של בית משפט העליון, בית משפט מחוזי וועדות ערר, בהן נקבע, כי יש לבחון את תכליתה הסוציאלית של החקיקה לעניין מתן הפטור מהיטל השבחה תוך בדיקת התקיימותה במקרה הספציפי ( עניין צרי; עניין נווה שלום; דנ"א דיבון; עניין דיבון; עניין חמאיסי, עניין עמאש, ערר מעגן מיכאל ועוד).
נטען כי בעניינינו מתן הפטור הוא סוציאלי, לצורך הרחבת דירת מגורים והקלה במצוקת הדיור, ולכן אין מקום להתנערות הועדה מחובתה לפרש את הפטור לאור תכליתו.
לטענת המערער, קביעה כמו " ידינו כבולות ואין בידינו להיעתר לערר" שנכתבה בהחלטת ועדת הערר אסור שתשמע ע"י ערכאות משפטיות שנועדו ליתן מענה הולם לאזרח שהחוק לא קבע דבר בעניינו. לטענתו, אין מקום להפלות את חברי הקיבוץ לרעה מול כל אזרח אחר. במקרה דנא, מתקיימת התכלית של הקלה במצוקת הדיור.

טענות המשיבה
המשיבה טענה כי לשון החוק מאפשרת ליתן פטור מהיטל השבחה למחזיק או קרובו החייב בהיטל בהתאם לתנאי סעיף הפטור, אך בהעדר הזהות הנדרשת ביניהם לפי החוק, לא ניתן לתת את הפטור, כך על פי לשונו ופסיקות בית המשפט העליון.
לטענתם לאור הלכת צרי יש לפרש את הוראות הפטור בצמצום. המשיבה הפנתה לשורה של פסיקות בערכאות שונות שקבעו גבולות ותנאים שונים לתחולתו של הפטור, ביניהן הלכת נווה שלום, ערר עין כרמל וערר ( מרכז) 8013/09 קיבוץ עינת נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה דרום השרון ( פורסם בנבו, 08.02.2011), במסגרתם נקבע שעל מנת שהבעלים או החוכר הנישום יזכה בפטור, הוא או קרובו צריכים להחזיק בפועל בדירה ושזו תשמש אותם למגורים.
עוד נטען כי בעניין נווה שלום קבע בית המשפט העליון כלל עקרוני לפיו אין מקום ליתן פטור כאשר אין זהות בין המחזיק לבין החייב. לכן, בהיעדר הזהות הנדרשת בין החוכר לדורות שהינו הקיבוץ, לבין המחזיקים בפועל שהם חברי הקיבוץ, לא ניתן ליתן את הפטור לפי סעיף 19( ג), כל עוד הוראת הפטור לא שונתה בחוק.
עוד טענה המשיבה כי דרישת הזהות בין המחזיק לחייב איננה נובעת רק מפרשנות בית המשפט בעניין נווה שלום וצרי, אלא גם מלשון הפטור עצמו: " בניה או הרחבה של דירת מגורים לא ייראו כמימוש זכויות אם המחזיק במקרקעין או קרובו הגיש בקשה להיתר בנייה על אותם מקרקעין ששימשו למגוריו או למגורי קרובו...".
נטען עוד כי הלכת בלוך איננה יכולה לסייע למערער על מנת לטעון דבר והיפוכו. הטענה שהלכת בלוך, המרחיבה את מעגל החייבים במס, מרחיבה באותו האופן גם את התחולה של הפטור מהיטל, דינה להידחות.
עוד נטען כי אין בהלכת בלוך כדי לשוות לחברי הקיבוץ זכויות כשל חוכרים לדורות ולמעשה שקולים לזכויות בעלות. זו תהא הפליה לטובה לעומת " בני העיר" שאינם בעלי זכויות בקיבוצים המתחדשים. בכך יכורסם סעיף הפטור תוך פגיעה בנישומים אחרים ובקופה הציבורית, מבלי שנחקקה לכך הוראה מפורשת.
לעניין הטענה החלופית לפיה הסכם השיוך עליו חתומה הגב' מילמן הופך אותה לחוכרת לדורות לעתיד, ולפיכך לחייבת בהיטל ההשבחה במועד הקובע: נטען כי מדובר בהעברה עתידית, מותנית. בנוסף נטען כי ההסכם עם הגב' מילמן מיום 20.06.12 נחתם לאחר המועד הקובע ולכן גם מטעם זה לא ניתן לראות בגב' מילמן כחייבת בהיטל. לפיכך, בדין הוטל החיוב על הקיבוץ במועד בקשת ההיתר על ידו, זהו הדין נכון למועד הקובע.
לעניין טענת המערער כי מצב הביניים, לאחר החלטת השיוך וטרם סיום התהליך, מהווה לקונה הנובעת מחוסר בהירות בחוק, ולפיכך נדרשת פרשנות תכליתית - טענה זו דינה להידחות. ראשית, "תקופת הביניים" יסודה בקיבוץ, ובהליך המתנהל בפני בג"צ בקשר להחלטת המינהל בדבר השיוך. שנית, מצב הזכאות לפטור מהיטל השבחה, אינו אלא שיקוף של מצב הזכות הקניינית במועד הקובע, וככל שטרם הסתיים תהליך השיוך והגב' מילמן עדיין לא חתומה על הסכם חכירה מול המינהל, לא ניתן להקדים את המאוחר.

טענות המערער בסיכומי התשובה
בסיכומי התשובה הוסיף המערער כי המשיבה שמבטלת בהינף יד את תחולת הלכת בלוך על ענייננו, לא נותנת משקל כלשהו לעובדה שעסקינן בקיבוץ, שכבר נקבע לא אחת, שהוא בעל זכות מיוחדת בקרקעותיו, ושהפטור מבוקש עבור אחת מחברותיו. בדיוק כמו שבית המשפט בהלכת בלוך יצק פרשנות מהותית וכלכלית למושג " בר רשות" לעניין החיוב בהיטל השבחה, כך בוודאי יש מקום לפרש את סעיף הפטור באותה פרשנות מהותית ולאפשר לאותם " ברי רשות" את הפטור מהיטל ההשבחה.
לטענתו, פרשנות בית המשפט תתקן אפליה הפוכה ותשיג את אותו שוויון אמיתי אליו שאף המחוקק להגיע. בנוסף נטען כי אין ליתן משקל כלשהו לטענת המשיבה בדבר הצורך ב"שמירה על הקופה הציבורית" ברי לכל, כי דווקא השמירה על זכויות הציבור מחייבת את בית המשפט הנכבד לבחון את תכלית החקיקה, ולמצוא את הדרך להשיגה, גם במקרים שאליהם לא התייחס המחוקק באופן קונקרטי בדבר החקיקה. גם גב' מילמן היא חלק מציבור משלמי הכספים לקופה הציבורית, ואף היא זכאית לקבל זכויות בצד חובות.

הכרעה
המחלוקת בין הצדדים שבפנינו היא מחלוקת של פרשנות החקיקה באשר לסעיף 19( ג)(1) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, סעיף הפטור. במסגרת הערר שהגיש המערער, נדרשה, כאמור, ועדת הערר לפרשנותו של סעיף הפטור.

לטעמי שגתה ועדת הערר בשני עניינים עיקריים:
א. פרשנות מילולית דווקנית של החוק.
ב. התעלמות מוחלטת מתכליתו הסוציאלית של סעיף הפטור.

אדון להלן בכל אחד מהכשלים:
לעניין פרשנות מילולית דווקנית של סעיף הפטור
הועדה דחתה את טענות המערער ואת פרשנותו בטענה כי אין זהות בין החייב ( הקיבוץ) למחזיקה ( גב' מילמן).
הועדה קבעה:
"ייתכן ותרופתו של הקיבוץ הוא בשינוי החוק הקיים, שממילא אינו ברור דיו והראיה היא שבתי המשפט קראו לא אחת למחוקק להבהירו, או בחקיקת הוראה מיוחדת בענין תשלום היטל השבחה בקיבוץ מתחדש. כך או כך, נוכח הלכת בית המשפט העליון בעניין נווה שלום, ידינו כבולות ואין בידינו להיעתר לערר" (סעיף 66 להחלטת ועדת הערר מיום 3.9.2017).
לדעתי פרשנותה של ועדת הערר איננה מתיישבת עם התכליות העומדות בבסיסו של סעיף הפטור. אינני מקבל את קביעתה כי היא כבולה לפסיקת בית המשפט העליון בעניין נווה שלום:
העתקתה של הקביעה בעניין נווה שלום, ככתבה וכלשונה לענייננו, מבלי לבחון את נסיבות המקרה הספציפי ואת מהותו, היא בניגוד לכללי הפרשנות המקובלים. נקבע כי במצב של אי וודאות לשונית יש לפנות אל הפרשנות התכליתית ולבחון את נסיבות המקרה והפרשנויות השונות, בהתאם לתכלית החוק;
ועדת הערר לא בחנה את נסיבות עניינו של העורר, שייחודן ניכר לעין ( קיבוץ בתהליך שיוך), ולא השוותה אותן לנסיבות בעניין נווה שלום ( על האבחנה בין עניין נווה שלום לעניינינו, ראה בהמשך).
בעניין צרי ( עליו התבסס עניין נווה שלום) נקבע מפורשות, כי כשלשון החוק אינה ברורה אין מקום לפרשנות מילולית דווקנית:
"במצבים שכאלה, שמדובר בהם בסעיף שנוסחו אינו מובן – אף בשימוש בכללים שבחוק הפרשנות, תשמ"א-1981 – ברור הוא כי אין מקום לפרשנות מילולית דווקנית, אלא לפרשנות שתגשים את התכלית שביסודו" (עניין צרי, עמ' 885)
למרות שוועדת הערר קבעה כי לשונו של סעיף הפטור אינה ברורה דיה, פירשה את סעיף הפטור באופן מילולי דווקני, כיון שלדעתה אין לאין ידה להגיע למסקנה אחרת, אלא אם כן החוק ישונה.
בעניין זה מן הראוי להפנות לישיבת ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת שדנה בתיקון מס' 21 לחוק טרם הבאתו להצבעה במליאת הכנסת. במהלך הדיון על נוסחו של החוק אמר צ' ענבר, היועץ המשפטי של הועדה:
"אנחנו לא יכולים לענות על כל הבעיות שיכולות להתעורר. יש דברים שחייבים להשאיר אותם לפרשנות של בית המשפט. חשוב שהעקרון יהיה ברור" (פרוטוקול מס' 365 מישיבת ועדת הפנים ואיכות הסביבה, 22.5.1985, עמ' 5, "פרוטוקול מס' 365").
כלומר, גם המחוקק היה מודע לקוצר ידו לחזות את המקרים שעלולים להתעורר בעתיד ולתת דעתו עליהם בחקיקה, ולתפקידו של בית המשפט בפרשנות החוק.

התעלמות ועדת הערר מן התכלית הסוציאלית של סעיף הפטור
לאחר שוועדת הערר סקרה את הפסיקה לעניין כללי פרשנות בדיני מס ולעניין סעיף הפטור ( עמ' 5-3 להחלטת ועדת הערר) היא קבעה:
"היה ונמצא כי לשון החוק בלתי ברורה או ניתנת למספר פירושים, נעבור לבחון את תכלית הפטור וגם אז לא נונחה בהכרח לבחור בפרשנות מצמצמת אלא בפרשנות המגשימה באופן הראוי את תכלית החוק" ( עמ' 5 להחלטת ועדת הערר).
בהמשך החלטתה למרות שקבעה שלשון החוק איננה ברורה דיה ( עמ' 13 להחלטה), ועדת הערר לא בחנה את תכלית הסעיף ( כפי שציינה שתעשה) ולא קיימה דיון בנושא איזו אפשרות פרשנית, מבין אלו שעמדו בפניה, מגשימות את תכלית החוק. ועדת הערר סקרה פסיקות של ערכאות שונות בעניין סעיף הפטור וסיכמה:
"הגם שטענת הקיבוץ לפיה אין להוציא מכלל אזרחי ישראל, הזכאים לקבלת הפטור הסוציאלי הקבוע בסעיף 19 ( ג)(1), את חברי הקיבוץ רק בשל היותם חברי קיבוץ הינה שובת לב, הרי שבהיעדר בסיס משפטי הנשען בראש ובראשונה על לשון החוק לא ניתן להחיל את הפטור רק מן הטעם שהוא ניתן למרבית אזרחי המדינה" ( החלטת ועדת הערר, עמ' 13)
אכן, פרשנות חוק מתחילה בלשונו, אולם, הלשון כאמור בפסיקה, אינה חזות הכל. בהינתן שלשון החוק אינה ברורה, אף לפי קביעת ועדת הערר עצמה, היה עליה להמשיך את בחינת הסעיף על פי הפרשנות התכליתית. יתר על כן, דברים אלו סותרים את דבריה של ועדת הערר ברישא להחלטה: לא רק שלא נדרשה כלל לפרשנות תכליתית באופן שמגשים את תכלית החוק ( וזאת בניגוד לפסיקה), אלא אף נקטה בגישה המצמצמת ביותר, פרשנות מילולית דווקנית.
זאת ועוד, עיון בערר שהגיש המערער לוועדה, מעלה כי הועדה אף לא נתנה מענה לטענות העורר ( המערער בעניינינו). הלה טען טענות מספר לעניין התכלית הסוציאלית של סעיף הפטור ולמרות זאת לא נדונו טענותיו בעניין זה, לא ניתן מענה לשאלה האם בענייננו מתקיימת התכלית הסוציאלית הנטענת אם לאו. (ראו סעיפים 15-11 וסעיף 20 לערר, מוצג ג לעיקרי הטיעון של המערער).
בנסיבות העניין התעלמותה של ועדת הערר מתכליתו הסוציאלית של סעיף הפטור העובר כחוט השני בכל הפסיקה הרלוונטית של בית המשפט העליון, מטילה דופי בהחלטתה. כידוע, בית המשפט אינו נוטה להתערב בנקל בהחלטותיהן המקצועיות / עובדתיות של ועדות ערר. עם זאת, בעניינינו אין מדובר בהחלטה מקצועית של מוסד תכנון, אלא בסוגיה של פרשנות חוק. משכך, אין לוועדת הערר עדיפות על בית המשפט.
לאור כל האמור, על בית המשפט להידרש למלאכת פרשנות סעיף הפטור.
ככלל, הפסיקה קבעה כי יש לפרש חוקי מס בדרך בה מפרשים כל דבר חקיקה. ראשית, יש לבחון את לשון החוק ויש להיזהר מלתת ללשון החוק פרשנות שאינה יכולה לשאת. במידה ולשון החוק אינה ברורה דיה יש לבחון את תכלית החוק ולבחור מתוך מגוון האפשרויות הפרשניות את זו המגשימה את תכלית החוק ( עניין עמאש וההפניות שם, עמ' 8). עוד נקבע כי " מטרתם של כללי הפרשנות היא להעניק לנורמה המשפטית את המשמעות המגשימה באופן הטוב ביותר את תכליתה" (שם, עמ' 9).
דברים דומים נקבעו בעניין דנא דיבון:
"עצם העובדה שלשון סעיף הפטור מאפשרת פרשנויות שונות שבה ומדגישה את הקשיים הכרוכים בו ( לביקורת על כך, ראו הלכת צרי, בעמ' 885). מכל מקום, בהינתן אי-הוודאות הלשונית, הפתרון לקושיה שלפנינו נעוץ בפרשנות תכליתית של סעיף הפטור" (עמ' 12 לפסק הדין).
כאמור, הפסיקה עמדה בהרחבה על אי בהירותו הלשונית של סעיף הפטור. לאור אי בהירות זו עלינו לפנות, אפוא, ולבחון את תכליות החוק העיקריות ואיזו מבין האפשרויות הפרשניות מגשימות אותן.

התכלית הסוציאלית של סעיף הפטור ותכלית אי ניצול לצרכים מסחריים
הפסיקה כבר עמדה בהרחבה על התכלית הסוציאלית ( וראה לעיל) כפי שבאה לידי ביטוי בהיסטוריה החקיקתית: מתן אפשרות להרחבת דירה בה מתגורר המחזיק באמצעות הקלת העול הכספי. כך למשל נאמר בישיבת מליאת הכנסת שדנה בהצעת חוק התכנון והבנייה ( תיקון מס' 21):
"אדוני שר הפנים, הגיע בהחלט הזמן שהצדק הזה ייעשה...שהרי במסגרת הדירות הקטנות, שהיו מנת חלקנו בגלל העלייה המואצת וחוסר היכולת לתת פתרונות בהיקף כה גדול, תמיד ראינו בדירה שעלתה על 36 מ"ר או 50 ממ"ר דירה מפוארת. ואני שמח שאנחנו מגיעים היום ל-120 ממ"ר...אני רוצה לומר, שהדברים הללו באים בהחלט לשרת את המטרות הנכונות והצודקות של החברה בישראל בעת הזאת" ( מדברי ח"כ יעקב גיל מהמערך, פרוטוקול ישיבה 287 של הכנסת העשירית, מיום 20.2.1984, עמ' 1643)
כאמור, הפסיקה הצביעה תכלית נוספת הגלומה בסעיף הפטור ושזורה בתכליתו הסוציאלית: אי ניצול לרעה של הפטור. כך למשל ניתן לראות בדבריה של ח"כ שושנה ארבלי אלמוזלינו, יו"ר ועדת הפנים ואיכות הסביבה, עת הביאה את תיקון מס' 21 לקריאה שניה ושלישית במליאת הכנסת:
"...ההוראה השנייה באה למנוע ניצול שלא כהלכה של הפטור מהיטל על בנייתה או הרחבתה של דירת מגורים עד 120 מטר מרובע, על ידי העברת הנכס מייד לאחר קבלת הפטור, דהיינו- עשיית עסקה מסחרית ולא מגורים לשימוש עצמי" (פרוטוקול ישיבה מס' 313 של הכנסת ה-10, עמ' 2566, מיום 29.5.1984).

גם מישיבת ועדת הפנים ואיכות הסביבה שדנה, כאמור, בתיקון מס' 21 עולה התכלית של אי ניצול לרעה:
"התיקון שאנחנו מציעים הוא להרחיב את הפטור, שאם אדם החזיק באותה דירה מספר שנים, 4 שנים, הוא יהיה גם פטור בעת מכירת אותה דירה אחרי 4 שנים. החשש שלנו היה שמא קבלנים ינצלו את הפטורים האלה לטעמים ספקולטיביים. אבל אם אדם החזיק בדירה ארבע שנים, זה יכול ללמד שלא היתה כוונה ספקולטיבית" ( יחזקאל לוי, נציג משרד הפנים, פרוטוקול ועדת הפנים ואיכות הסביבה מס' 365, 22.5.1985, עמ' 4)
ובהמשך עוד נאמר:
"כל הכוונה היא למנוע ספקולציות. מה הוא עושה עם אותן מקרקעין, זה לא מעניין אף אחד";
"אל נשכח שהפטור ניתן לו לצורך הרחבת הדירה לא לצורך ביזנס. אז אנחנו אומרים לו איזה פרק זמן"; ( יחזקאל לוי, שם, עמ' 6,4 בהתאמה)
"עקרונית, גם הכנסת וגם הרשויות המקומיות מעוניינות שהדירות יהיו 120 מ"ר. דירות קטנות זו צרה צרורה שגורם לאנשים שהם לא יכולים לגור במקום" (מר טלמור מעיריית תל-אביב, שם, עמ' 7)
משעמדנו על התכליות העיקריות של סעיף הפטור, התכלית הסוציאלית והתכלית של אי ניצול לרעה, עלינו לפנות אפוא, ולבחון האם תכליות אלו מתקיימות בעניינינו. כבר עכשיו ניתן לומר, כי התשובה על כך חיובית.
התכלית הסוציאלית של שיפור תנאי הדיור, באמצעות הקלת העול הכספי, מתקיימת שכן גב' מילמן גרה בקיבוץ כ-18 שנה ( כך נטען ע"י המערער ולא ניסתר על ידי המשיבה) והרחבה הזו אמורה לשרת אותה בהמשך מגוריה בקיבוץ ( המשיבה לא טענה אחרת). אין ספק כי מתן הפטור יקל על גב' מילמן לשפר את תנאי הדיור שלה.
זאת ועוד, גם התכלית של אי ניצול לרעה מתקיימת. אין חולק כי הטבה זו לא תנוצל לשימוש מסחרי, אלא מדובר בהרחבה שנועדה למגורים ולשימושה העצמי של גב' מילמן. כל טענה בעניין ניצול לרעה לא הועלתה ע"י המשיבה ואף לא נטענה ע"י ועדת הערר.
עם זאת טענה המשיבה ( בעניין טענת המערער כי אין מדובר בעניינו בפטור לצרכים מסחריים) כי " מפסק הדין בעניין עין הכרמל, עולה כי אין כל נפקות לשאלה האם המדובר בניצול הפטור לצרכים מסחריים אם לאו, וכי ההחלטה מתבססת כולה על העובדה לפיה לא קיימת זהות בין המחזיק לחייב בהיטל בהתאם להלכת בנווה שלום".
ראשית, יש לומר כי הקביעה כי " אין נפקות לשאלה האם מדובר בניצול הפטור לצרכים מסחריים" היא קביעה בלתי נכונה וסותרת את פסיקת בית המשפט העליון ואת ההיסטוריה החקיקתית, האמורה לעיל. כך למשל בעניין דנ"א דיבון נקבע:
"תכליות אלה נלמדות, בין השאר, מהדרישות הנוגעות לגודל הדירה ולמשך הזמן שבו יש לגור בה כתנאי לקבלת הפטור, אשר מצמצמות את היקף תחולת הפטור. בנוסף, הן משתקפות בבירור מההיסטוריה החקיקתית של סעיף הפטור, מהדגש שניתן במסגרת תהליך החקיקה לצורך למנוע את ניצולו לצרכים מסחריים באמצעות העברת הנכס לאחר מיד לאחר קבלת הפטור" (עמ' 13 לפסק דינה של כב' השופטת נאור).
שנית, גם בעניין עין כרמל, בדונו בסוגיית זהות החייב והמחזיק, התייחס בית המשפט בעקיפין לעניין ניצול הפטור לצרכים מסחריים בקבעו: "ניתן להבין את ההסכם כהסכם יזמות שבו הקיבוץ יוזם בניית שכונת מגורים חדשה לחברים הנקלטים" ( עמ' 13 לפסק הדין).
בהינתן, שכאמור, מתקיימות בעניינינו התכליות האמורות בבסיס הפטור, עלינו להידרש לטענת המשיבה כי המערער איזו זכאי לפטור היות והגב' מילמן היא המחזיקה בדירה ואילו המערער הוא החייב בהיטל השבחה ולא מתקיימת זהות בין המחזיק לחייב, כאמור בעניין נווה שלום. המערער כאמור, טען, כי ניתן לקבוע כי הקיבוץ הוא החייב והמחזיק או לחילופין הגב' מילמן היא החייבת והיא המחזיקה.

אם כן, מי החייב ומי המחזיק בעניינינו והאם ישנה זהות ביניהם?

מיהות החייב והמחזיק והזהות ביניהם
מעיון בכתבי הטענות, בערר ובמסמכים שצורפו לו ( ובעיקר הסכם המשבצת הדו צדדי והסכם העברת הזכויות בין הקבוץ לגב' מילמן, נספחים ב'-ג' לכתב הערר, מוצג ג' למוצגים בעיקרי הטיעון של המערער) הגעתי למסקנה כי הקבוץ הוא החייב והוא המחזיק במקרקעין שבעניינינו. להלן אבהיר.
כעולה מטענתו העיקרית של המערער ומטענות המשיבה, אין חולק כי הקיבוץ הוא החייב. הקיבוץ חתום על חוזה שכירות ( משבצת דו-צדדי) מול רמ"י ולכן הוא בר-רשות בקרקעותיה. סעיף 2( א) לתוספת שלישית לחוק קובע כי בהינתן השבחה, הבעלים או החוכר לדורות הם שישלמו היטל השבחה. בהתאם לכך, הקיבוץ כבר-רשות לא נדרש לשלם היטל השבחה וזאת עד להלכת בלוך שקבעה, כי בר-רשות עולה לכדי " חוכר לדורות" לעניין היטל השבחה.
ואכן, בעניינינו, הקיבוץ הוא זה שהגיש את הבקשה להיתר בניה ( עבור גב' מילמן) והוא זה שקיבל את הדרישה לתשלום היטל השבחה, אותו שילמה בפועל גב' מילמן. המשיבה אינה חולקת על כך ואף אינה טוענת כי גב' מילמן היא במעמד בר-רשות. יתרה מכך, בהתייחסה להלכת בלוך ולזכויותיו של חבר קיבוץ טענה המשיבה בסיכומיה: "זכויותיו אינן כשל בר רשות בעניין בלוך. גם זכות להשכיר את המקרקעין ספק אם קיימת לחבר, קל וחומר לסחר בה, או להגיש בקשה להיתר".
המשיבה קבעה בסיכומיה טעם נוסף לפיו לא ניתן לראות בגב' מילמן כ"חייבת": "ההסכם שנחתם עם הגב' מילמן ביום 20.06.12 " לפיו יבוצע הליך שיוך דירות בנכס" (סע' 17 לכתב הערר), נחתם לאחר המועד הקובע כאמור ולפיכך גם מכאן לא ניתן לראות בגב' מילמן כחייבת בהיטל".
זאת ועוד, עיון בהסכם המשבצת של המערער ( נספח ב', מוצג ג' לעיקרי הטיעון של המערער) מעלה כי המערער מחויב לשלם " את כל המיסים האגרות והארנונות...לרבות היטל השבחה- החלים עם המשבצת לפי כל דין" ( סעיף 9 להסכם המשבצת). כלומר, גם על פי הסכם המשבצת המערער הוא החייב.
המחלוקת בין הצדדים היא, אפוא, מי הוא " המחזיק", והאם יש זהות בין המחזיק לחייב. לטענתו העיקרית של המערער, הקיבוץ הוא גם המחזיק ולכן יש זהות בין המחזיק לחייב. לטענת המשיבה, גב' מילמן היא המחזיקה ולכן אין זהות בין המחזיקה לחייב.
המערער טען כי יש להחיל עליו את ההחלטה בעניין ערר מעגן מיכאל ( שקבעה כי הקיבוץ הוא החייב ואף המחזיק, למרות שחברי הקיבוץ הם אלו המתגוררים בדירות וכי יש לתת לקיבוץ את הפטור מהיטל השבחה), שכן לעניין הזכויות בקרקע, הקיבוץ הוא קיבוץ מסורתי וגב' מילמן גרה בנכס מטעם הקיבוץ.
טענתו, החלטת ועדת הערר לשלול את הפטור גורמת לתוצאה אופרטיבית אבסורדית בה:
- חבר קיבוץ מסורתי המתגורר בנכס ( ללא כל זכויות בנכס),
- וחבר קיבוץ מתחדש שכבר חתם על הסכם חכירה עם רמ"י ( ובעל זכויות בנכס) שניהם זכאים לפטור מהיטל השבחה.
-ואילו חבר קיבוץ מתחדש, שהתחיל הליך שיוך, אך טרם חתם הסכם חכירה מול רמ"י, אינו זכאי לפטור מהיטל השבחה.
לטענת המערער, בשלושת המצבים, חבר הקיבוץ הוא המחזיק בנכס והנהנה מהרחבת הדירה בה הוא מתגורר ויתגורר, אך בכל זאת בחרה הועדה לייצר אבחנה בין המקרים.
לעומתו טענה המשיבה כי בערר מעגן מיכאל ניתן לקיבוץ פטור מהיטל השבחה, בהיותו קיבוץ " מסורתי" של " שיתוף מוחלט" בין החברים. שם נקבע כי לחבריו אין זכויות קנייניות ולכן לא ניתן להגדירם כ"מחזיקים", והקיבוץ הוא גם הבעלים והמחזיק של הדירות. אולם גם בכך אין כדי לסייע למערער, שכן יש הבדל מהותי בין קיבוץ מסורתי לבין קיבוץ מתחדש, כאמור בתקנות האגודות השיתופיות ( סוגי אגודות).
ההבדל בין ההגדרות ממחיש את הנקודה בה קניין ששייך לקיבוץ באופן מסורתי, עובר לידי חברי הקיבוץ בתהליך, אשר עצם התהליך הופך את הקיבוץ ל"מתחדש". עוד נטען כי מצב הזכאות לפטור מהיטל השבחה, אינו אלא שיקוף של מצב הזכות הקניינית במועד הקובע. ככל שטרם הסתיים תהליך השיוך והחברה אינה חתומה על הסכם חכירה מול המינהל, לא ניתן להקדים את המאוחר.
אינני יכול להסכים עם התוצאה אליה הגיעה המשיבה, כיון שתוצאה זו אינה עולה בקנה אחד עם תכליות החוק, התכלית הסוציאלית ותכלית אי ניצול לרעה ואף לא עם הפסיקה שנסקרה לעיל ואף הובאה ע"י המשיבה. תוצאה זו אינה עושה צדק לא רק עם המערער, אלא עם אוכלוסייה גדולה מאוד, קיבוצים הנמצאים בעיצומו של הליך שיוך, ואף אינה מתיישבת עם השכל הישר, היות ואף המשיבה ציינה בסיכומיה כי היא מודעת למורכבות הליך השיוך.
אני מסכים עם הקביעה של המשיבה כי "מצב הזכאות לפטור מהיטל השבחה, אינו אלא שיקוף של מצב הזכות הקניינית במועד הקובע".
לאחרונה נקבע בפסיקת בית המשפט העליון כי המועד הרלוונטי לבדיקת החבות, הנלמדת הן מלשון החוק והן מתכליתו הוא מועד אירוע המס, כלומר, מועד אישור התוכנית המשביחה, ולא מועדים אחרים שנטענו, כיום קבלת ההיתר או יום השלמת הבניה. (בר"מ 7114/18 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' שלמה שילה, פורסם בנבו,18.11.2019, "עניין הוועדה המקומית ירושלים", עמ' 9).
ודוק, בפסק הדין אף נקבע כי מועד אישור התוכנית המשביחה, אינו רק מועד בדיקת החבות, אלא הוא גם המועד הרלוונטי לבחינת הזכאות לפטור: "אם זהו המועד הרלוונטי לבחינת החבות, הרי שזהו גם המועד הרלוונטי לבחינת הזכאות לפטור" ( שם, עמ' 10) ראו לעניין החבות בהיטל השבחה פסק דיני בעת"מ ( מרכז) 56451-02-16 דינה שולץ נ' עיריית רחובות ( פורסם בנבו ביום 31/1/17), שאושר בבית המשפט העליון בעע"מ 6448/17 מיום 8/7/18.
במועד הקובע בעניינינו עדיין לא התרחש כל שינוי בזכות הקניינית ואף לא בזכות החוזית המותנית ( כטענתה של המשיבה) של המערער ושל גב' מילמן ולכן מצבו של המערער, לעניין זכויותיו במקרקעין, עולה לכדי קיבוץ מסורתי ( שזכאותו לפטור מהיטל השבחה מקובלת על המשיבה, ואף על ועדת הערר, כאמור לעיל, מערר מעגן מיכאל).
אני מסכים עם המערער שחבותו בהיטל השבחה ( וחבות קבוצים אחרים) נובעת מפסיקת בית המשפט העליון בהלכת בלוך. אין חולק כי כשנתקבלו תיקונים מס' 20 ומס' 21 לחוק התכנון והבניה, הקיבוצים, ובכללם המערער, טרם היו מחויבים בהיטל השבחה, ואף השינויים החברתיים בקיבוצים והליכי שיוך, טרם עמדו על הפרק. לכך, כאמור לעיל, נדרשת פסיקה שתשלים את החקיקה.
המצב אליו נקלע המערער היא תוצאה של אי השלמתו של תהליך השיוך. בכל מצב אחר ( קיבוץ מסורתי או קיבוץ שחבריו חתמו על הסכם מול רמ"י) הקיבוץ/החבר היה מקבל פטור מהיטל השבחה, כאמור בדין. אכן, מצב זה הוא בלתי נסבל. כאמור, בשל מורכבות ההליך ישנם קיבוצים נוספים הנמצאים במצב דומה ( וראה להלן עמדת היועץ המשפטי לממשלה בסיכום ישיבה בנושא שיוך בקיבוצים).

ראוי לציין, כי גם לתהליך השיוך והמעבר מקיבוץ מסורתי לקיבוץ מתחדש הייתה תכלית סוציאלית והענקת ביטחון סוציאלי לחברי הקיבוצים ולא שאיפה למטרות מסחריות:
"המטרות שעמדו ברקע רעיון שיוך הנכסים היו בראש ובראשונה השאיפה להגברת הביטחון האישי של חבר הקיבוץ, במיוחד לנוכח האפשרות שמסיבות כלכליות, חברתיות או דמוגרפיות הקיבוץ לא יתקיים, או שלא יהיה בכוחו להעניק את הביטחון הסוציאלי הנדרש... הדיבורים על קיבוצים חדלי פירעון שהגיעו לפירוק דרבנו את העניין, ואת הדאגה להבטחת דיור הולם לחברים ולהבטחת הביטחון הסוציאלי והפנסיה לעתיד. רישום הדירות על שם חבר הקיבוץ היא פעולה של ״גידור סיכונים״ לטובת החבר כדי שיהיה
בידיו נכס אם הקיבוץ יפורק או אם ימומשו נכסי הקיבוץ להבטחת החובות לנושים"
( ״שיוך נכסים״ בקיבוץ - מקסם שווא או שינויים מבניים בלתי נמנעים, המכון לחקר מדיניות קרקעית ושימושי קרקע- קק"ל, גדעון ויתקון, עמ' 19-18, "ויתקון")
כפי שנטען ע"י המערער ( ולא נסתר), מועצת מקרקעי ישראל בהחלטה 751 מיום 27.2.1996 החליטה לאפשר לקיבוצים לוותר על זכויותיהם במקרקעין למגורים ולהעביר את הזכויות בדירות המגורים לחברים, אלא שהתהליך הפך להיות מורכב ונמשך שנים רבות, ולא רק בעניינינו: "החלטה 751 של מועצת מקרקעי ישראל מאפשרת את רישום הדירה על שם החבר, אלא שרישום זכויות החכירה על שם החבר אינה פשוטה" ( ויתקון, עמ' 22). כאמור, אין חולק על מורכבות הליך השיוך.
מכל האמור לעיל, בהינתן המועד הקובע, ובהינתן שחברי הקיבוץ טרם חתמו על חוזי חכירה מול רמ"י, ובעניינינו- גב' מילמן טרם חתמה על הסכם מול רמ"י ( ואף לא חתמה על הסכם זכויות במועד הקובע) - הרי שברי כי מעמדו של הקיבוץ לעניין זכויותיו במקרקעין, טרם השתנה.
מכאן, ניתן לומר, כי מעמדו של הקיבוץ, לעניין המקרקעין, עולה לכדי מעמדו של קיבוץ מסורתי.
אי לכך, לעניין ניתוח החזקה בבית, ניתן לראות זהות בין המערער לגב' מילמן. מכל האמור עולה כי הקיבוץ מחזיק ומתגורר בבתים באמצעות חברי הקיבוץ, המשמשים כזרועו הארוכה בדומה לקיבוץ בערר מעגן מיכאל.
כל תוצאה אחרת אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו הסוציאלית המובהקת של סעיף הפטור ועם התכלית של אי ניצול לרעה, המונחת בבסיסו.
טענתו של המערער כי יש להחיל עליו את הקביעה כפי שנעשה בערר מעגן מיכאל, בדין יסודה.
היועץ המשפטי לממשלה, שנדרש לחוות את דעתו, ביוזמתה של המשיבה, תמך בגישה זו, גם אם ללא התייחסות קונקרטית למקרה שלפנינו, כפי שניתן לראות בסיכום הישיבה שהתקיימה בנושא שיוך דירות בקיבוצים ( משרד המשפטים- מחלקת יעוץ וחקיקה ( משפט אזרחי): סיכום ישיבה מיום 8.11.2018 בנושא שיוך דירות בקיבוצים, נספח ב' לסיכומי המערער, "סיכום ישיבה").
כאמור, המשיבה היא זו שביקשה לצרף את היועץ המשפטי לממשלה להליך בעניינינו, באשר לטענתה מדובר בסוגיה מרכזית " עקרונית ובעלת השלכות רוחב ציבוריות, במיוחד כלפי אגודות שיתופיות הנמצאות בעיצומם של תהליכי שיוך" ( בקשה מס' 4 מיום 14.10.2018).
בסיכומיה טענה המשיבה כי אין לראות בסיכום הישיבה אצל היועמ"ש בחינת הנחייה מחייבת. ייתכן וסיכום הישיבה אינו " הנחיה מחייבת", ואינני קובע מסמרות בדבר, אולם סיכום הישיבה מציג את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה לאחר קיומם של דיונים מקצועיים בנושא.
בפרוטוקול הדיון שהתקיים בפניי, טען ב"כ המדינה (שאינה צד לתיק) כי היועץ המשפטי לממשלה החליט לא להתייצב בהליך, אך ציין כי חלק מהסוגיות העקרוניות כבר נבחנות ע"י גורמים מקצועיים בראשות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה ואף הבטיח כי ממצאי הבדיקה יישלחו לגורמים הרלוונטיים ( עמ' 2 לפרוטוקול מיום 11.11.2018). ממצאים אלו, מפורטים בסיכום הישיבה, שם נקבע מפורשות, כי יש להחיל את קביעות ועדת הערר בעניין מעגן מיכאל גם על קיבוץ מתחדש.

לאחר דיון בשאלה " האם ניתן לקבוע שחל פטור מהיטל השבחה" קובעת עמדת היועץ המשפטי לממשלה בסיכום הישיבה :
"לעמדתנו, יש לאמץ את קביעותיה של ועדת הערר בעניין מעגן מיכאל, אף בקיבוץ מתחדש ככל שטרם התבצעה העברת הזכויות לחבר. שכפי שפורט בישיבה על ידי רמ"י, הרי שבכל הנוגע לקניין, חברי הקיבוץ הם נטולי זכויות ישירות בקרקע..."
"...ודוק, קביעה אחרת תביא למצב אבסורדי בו לא ניתן יהיה לעולם לממש את הפטור בקיבוצים, כאשר אין לכך כל הצדקה או הלימה לתכליות הסוציאליות העומדות בבסיס הפטור" ( סעיף 17 וסעיף 18, בהתאמה – סיכום ישיבה ).
המלומד נמדר עמד אף הוא על אי הצדק ביחס לקבוצים בהליך שיוך:
"לנו נראה כי האבחנה בין קיבוץ מתחדש לבין קיבוץ מסורתי הינה נכונה למרות האילוץ שבטענה כי יש לראות בקיבוץ המסורתי כמשתמש בדירות באמצעות החברים. עם זאת, ישנו מקום לתקן את אי הצדק באפליית הקיבוץ המתחדש ובמניעת הפטור מההיטל לחברים שלו בגין כך שהמקרקעין לא רשומים על שמם והכל בגלל סיבות בירוקרטיות" ( היטל השבחה, אהרן נמדר, 2011, עמ' 305).
מכל האמור לעיל יש לקבוע כי המערער, החייב בהיטל ההשבחה, הוא גם המחזיק והמתגורר בבית וזאת באמצעות הגב' מילמן, חברת הקבוץ ולכן הוא זכאי לפטור מהיטל השבחה בגין היתר הבנייה.

לפני סיום, יש לבדוק כיצד מתיישבת תוצאה זו עם קביעת בית המשפט העליון בנווה שלום. כאמור, ניתן לאבחן את עניין נווה שלום מעניינינו.

האבחנה מעניין נווה שלום
בסיכומיו ביקש המערער לאבחן את עניין נווה שלום מעניינינו והעלה מספר טיעונים, כאמור לעיל. מסכים אני עם טענתו העיקרית של המערער לעניין השוני בין אופי הישובים והזכויות הקנייניות של התושבים/החברים.
ניתן לאבחן את עניין נווה שלום בעניינינו במספר אופנים ואלו הם העיקריים שבהם:
א. המערער כקיבוץ, לעומת נווה שלום כחברה בע"מ - בעניין נווה שלום, המדובר בישוב שהוא חברה מוגבלת בערבות שקבעה כי בישוב הקהילתי תהיה הפרדה גמורה בין נכסי החברה לנכסי התושבים. הישוב חתם על הסכם חכירה עם מנזר לטרון, בעלים פרטיים של הקרקע, ולתושבי הישוב ניתן מעמד של " בר רשות" (עניין נווה שלום, עמ' 5-4).
בעניינינו מדובר, כאמור, בקיבוץ מסורתי, שהפך לקיבוץ מתחדש. לקיבוץ זכות מיוחדת בקרקעותיו בהיותו חתום על הסכם משבצת מתחדש מול רמ"י וכפוף להחלטות רמ"י. כאמור, במסגרת הליך השיוך צפויים חברי הקיבוץ להיות בעלי זכות בבית מגוריהם, עם חתימתם על הסכם חכירה אישי מול רמ"י.
זאת ועוד, הקיבוץ עבר אמנם שינוי חברתי, אולם הוא עדיין בחר להישאר כקיבוץ. מתקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות) , ניתן לעמוד על מערכת היחסים, לא רק הקניינית, בין הקבוץ המתחדש לחבריו:
"(ב) קיבוץ מתחדש – אגודה להתיישבות שהיא יישוב נפרד, המאורגנת על יסודות של שיתוף הכלל בקנין, של עבודה עצמית ושל שוויון ושיתוף בייצור, בצריכה ובחינוך, המקיימת ערבות הדדית בעבור חבריה, בהתאם לתקנות האגודות השיתופיות ( ערבות הדדית בקיבוץ מתחדש), התשס"ו-2005, ואשר בתקנונה קיימת הוראה באחד או יותר מהענינים האלה... ".
(סעיף 5( ב) לתקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות ))
ניתן לראות כי מערכת היחסים בקבוץ המתחדש שונה לחלוטין מעניין צרי ( שם מדובר בדירות בישוב עירוני) ושונה לחלוטין מהנסיבות העולות בעניין נווה שלום.
ודוק, בעניין נווה שלום, העיר בית המשפט כי "מתוך רשימת העובדות המוסכמות לא נתבהרה די הצורך מערכת היחסים שבין המשיבה לתושבים" (עניין נווה שלום, עמ' 15).
ב. התכלית הסוציאלית ואי ניצול הפטור לרעה – בעניינינו אין חולק כי מתקיימת התכלית הסוציאלית וכי אין מדובר בניצול לרעה לצרכים מסחריים. בעניין צרי ברי כי בית המשפט ראה בבקשת הפטור ניצול לרעה.
בעניין נווה שלום, לא קיים בית המשפט דיון בשאלה האם בניית שמונה יחידות הדיור מקיימת את התכלית הסוציאלית של סעיף הפטור ולא קבע דבר בעניין. עם זאת בקביעתו כי החייב אינו זהה למחזיק, הדגיש את התכלית של אי ניצול הפטור לצרכים מסחריים, בהסתמכו על עניין צרי:
"...בכך ביקש ככל הנראה בית המשפט בפרשת צרי לחסום כל אפשרות של ניצול הפטור לצרכים מסחריים ולהבטיח כי ישמש את מטרתו ויקל על מי שהבנייה או ההרחבה דרושה לו או לקרובו לשימוש עצמי כפיתרון דיור. הלכה זו, אשר זה מקרוב נפסקה, מוליכה אל המסקנה כי הוראת הפטור שבסעיף 19( ג)(1) אינה חלה במקרה שלפנינו וזאת מן הטעם הפשוט שאין זהות בין המשיבה החייבת בהיטל כמי שחכרה את המקרקעין מן המנזר ( סעיפים 3-1 לרשימת העובדות המוסכמות) ובין המחזיקים במקרקעין... "(עניין נווה שלום, עמ' 15)
בית המשפט אמנם לא קבע כי יש ביוזמת נווה שלום לבנות שמונה יחידות מגורים משום יזמות העולה לכדי פעילות מסחרית, בדומה לעניין עין כרמל, אך גם לא קבע, כאמור, כי הבנייה מאפשרת הקלה על מצוקת דיור.
ג. מהאמור לעניין התכלית הסוציאלית עולה הבדל נוסף: גב' מילמן היא חברה ותיקה בקיבוץ, גרה בו שנים רבות ובקשה להרחיב את ביתה. ואילו בנווה שלום המדובר בבנייה של שמונה יחידות דיור חדשות לצורך מימוש שלב ב' של חלוקת מגרשים ביישוב, בדומה לבניה עבור הנקלטים החדשים בעניין עין כרמל. כאמור, בעניין עין כרמל, נקבע כי ניתן לראות בבניית שכונה חדשה כיזמות לכל דבר ועניין.
לסיום ההבחנה יוער כי בית המשפט העליון, העיר כי יש מקום לבחון האם הקביעה בנווה שלום עולה בקנה אחד עם תכליות החוק:
" ואולם, ראוי להעיר כי הלכת נווה שלום התבססה על הלכת צרי, ובבוא היום נראה שיהיה מקום לבחון האם קביעה זו עולה בקנה אחד עם תכליות החוק. לעת הזו איני נדרש להכריע בכך" (עניין רע"א דיבון, השופט זילברטל בדעת הרוב, עמ' 21).
מכל האמור לעיל, עולה כי הנסיבות בעניינינו שונות מהותית מהנסיבות בעניין נווה שלום ( וכן מעניין צרי, עליו הוא מבוסס). אף מטעם זה הקיבוץ זכאי לפטור מהיטל השבחה.

הטענה בעניין השוויון בדיני מס
המערער והמשיבה טענו טענות נוספות, טענות חילופיות, לא ראיתי צורך להידרש אליהן, לאור המסקנות שהגעתי אליהן. עם זאת, מפאת חשיבותה, בחרתי להתייחס לטענה בעניין השוויון במס.
בערר טען המערער כי אין להוציא את חברי הקיבוץ רק בשל היותם חברי קיבוץ מכלל אזרחי ישראל, הזכאים לקבלת הפטור הסוציאלי. בסיכומיו טען: " אין כל מקום להפלות את חברי הקיבוץ לרעה מול כל אזרח אחר... ויש לפרש את הפטור גם לאור עקרון השיוויון". ועדת הערר והמשיבה לא נתנו מענה ענייני לטענה זו והתעלמו מעקרון חשוב ויסודי, עיקרון השוויון בדיני מס, עיקרון עליו עמד בית המשפט העליון פעמים רבות. כך למשל קבע בית המשפט העליון ברע"א דיבון:
"אחד מעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית בכלל ושל דיני המס בפרט הוא עיקרון השוויון"
(פסק דינו של כב' השופט זילברטל-דעת הרוב, עמ' 16, וראה ההפניות שם)
בהמשך קבע בית המשפט כי יש לפרש את עניין צרי בצמצום והעניק פטור מהיטל השבחה למערערים " נוכח תכליות החוק ועיקרון השוויון החל על דיני המס".
עמדתה של דעת הרוב אף אומצה בפסק דינה של כב' הנשיאה נאור בדיון הנוסף שהתקיים בדנ"א דיבון ובהתייחסה לשיקול עקרון השוויון במס קבעה:
"בדומה לחברי אף אני סבורה כי שיקול זה מוביל למסקנה שאין להבחין בין שני נישומים העומדים בתנאי הפטור רק בשל כך שאחד מהם מחזיק בקרקע עם אחרים ולא לבדו" (עמ' 15 לפסק הדין)
מגזירה שווה יש לומר כי שיקול זה של השוויון במס מוביל אף הוא למסקנה כי אין להבחין בין נישומים, העומדים בתנאי הפטור ( וראה העמידה בתכליות סעיף הפטור) רק בשל כך שאחד מהם טרם סיים את הליכי השיוך, שהחל בהם לפני שנים רבות.

סוף דבר

מכל האמור לעיל אני קובע כי המערער הוא החייב והוא המחזיק במקרקעין האמורים, הדירה בה מתגוררת חברת הקיבוץ, הגברת מילמן. אי לכך, מתקיימת זהות בין החייב והמחזיק.
המערער זכאי לקבל פטור מהיטל השבחה, האמור בסעיף 19( ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון ובניה.

תוצאת כל האמור לעיל היא שהערעור מתקבל.

המשיבה תשלם למערער שכ"ט עו"ד והוצאות בסך של 15,000. סכום זה יהיה צמוד למדד ויישא ריבית כחוק מהיום ועד לתשלומו המלא בפועל.
המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים. העירבון יוחזר למערער.

ניתן היום, כ"א שבט תש"פ, 16 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.