הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב -

התובע
משה רוזנפלד
ע"י ב"כ עו"ד עידן איידן ועו"ד עידן דיין

נגד

הנתבעת
כ.נ. מחסני השוק בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אליסיה מימוני

פסק דין

מונחת בפני בקשה מוסכמת להסתלקות מבקשה לאישור תובענה ייצוגית, בהתאם להוראות סעיף 16 לחוק התובענות הייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "החוק"), וכן בקשה לדחיית תביעתו האישית של התובע.

העובדות הצריכות לעניין
התובע הנו צרכן אשר רכש מוצרים שונים בסניף של הנתבעת בעיר אשדוד.
הנתבעת הנה רשת שיווק מזון גדולה, המונה למעלה מ-20 סניפים הפזורים מצפון הארץ ועד דרומה, הממוקמים בעיקר בערי הפריפריה.
התובע הגיש תובענה ייצוגית ובקשה לאישורה כנגד הנתבעת בטענה כי התנהלות הנתבעת ביחס למבצעים רבים אותם היא מציגה לצרכנייה, הנה פסולה ומטעה.
נטען כי, הנתבעת מציגה בשלטי הפרסום בסניפיה מבצעים שונים, המציעים לצרכנים לרכוש מספר יחידות של מוצר פלוני במחיר מבצע מוזל ואטרקטיבי ביחס למחיר שבו אותו מוצר נמכר כיחידה בודדת. שלט הפרסום מציג הן את מחיר המוצר הבודד והן את מחיר המבצע לאותן יחידות, באופן המציג את אטרקטיביות המבצע ואת ההנחה המתבצעת.
דא עקא, בפועל, מחיר היחידה הבודדת של אותו מוצר פלוני הנו נמוך מהמחיר המצוין בשלט הפרסום.
התובע, לאור בדיקה שערך בעשרה סניפים שונים של הנתבעת , מצביע על כך שטעויות אלו חלו מספר פעמים – על מוצרים שונים ואף בסניפים שונים.

לטענתו, הנתבעת מטעה את צרכנייה לגבי אטרקטיביות המבצע ובכך למעשה גורמת להם לרכוש מספר רב יותר של מוצרים.
הבעיה לטענתו מתחדדת נוכח אותם מקרים בהם הצרכן היה משלם מחיר נמוך יותר אילו היה קונה את אותם מוצרים כיחידות בודדות ולא במסגרת המבצע.
במסגרת גילוי נאות ציין התובע, כי כבר הגיש בעבר תובענה ייצוגית כנגד הנתבעת וכנגד רשת הסופרמרקטים "ויקטורי", שהסתיימה בהסדר פשרה, בנסיבות בהן נטען כנגדן לגביית יתר בגין מוצרי מזון שנמכרו לפי משקל ולא הופחת מהם משקל האריזות.

לאור האמור לעיל, טען התובע להפרתן של חובות חקוקות, לרבות אלו הקבועות בחוק החוזים ( חלק כללי), תשל"ג-1973 (הפרת ההסכם בינה לבין צרכנייה, שכן המבצע המפורסם הוא בגדר הצעה, ומימושו מהווה קיבול, והפרת חובת תום הלב הקבועה בסעיפים 12( ב) ו-39), חוק הגנת הצרכן ( ובפרט סעיף 2 הקובע איסור הטעיה וכן סעיף 15( א)), וכן לעוולת הרשלנות ועשיית עושר ולא במשפט.
התובע טען, כי הפרות אלו גרמו לנזק ממוני ולא ממוני כאחד. לפי הראשון, יש לפצות את הנפגעים, חברי הקבוצה אותה הוא מייצג, בגובה ההפרש בין סכום ההנחה שהובטח להם במסגרת המבצע לבין סכום ההנחה שקיבלו בפועל. לפי האחרון, יש לפצותם על הפגיעה באוטונומיה שלהם לבצע רכישות מושכלות על בסיס מידע שלם ונכון.
עוד ובנוסף עתר לצו עשה המורה לנתבעת לתקן את מצגיה ולציין במבצעיה את המחיר הרגיל והנכון של מוצר בודד.

הקבוצה הוגדרה על ידו ככל הצרכנים שרכשו מהנתבעת מוצרים במסגרת המבצעים שאותם הציגה בסניפיה השונים, ולא הוענקה להם מלוא ההנחה שהוצעה במסגרת המבצע, בשבע השנים שקדמו לבקשת האישור ועד למתן פסק דין בתובענה.
התובע העריך, בצורה זהירה ושמרנית, כי הקבוצה המיוצגת מונה לכל הפחות כ-500,000 חברים.

הנתבעת לא הגישה כתב הגנה, וגם לא תגובה לבקשה לאישור התובענה כייצוגית.

במגעים אשר התקיימו בין הצדדים הציגה הנתבעת את עמדתה, לפיה דין בקשת האישור להידחות.
בנוסף, הציגה בפני התובע שלל נתונים ומידע שלא היו ידועים לו, ביניהם: הדין מחייבה לציין את המחיר רק על גבי המוצר עצמו, דבר אותו היא מבצעת, ומשכך יש לראות את ציון מחיר המוצר הבודד גם על שלט המבצע כפעולה המבוצעת לפנים משורת הדין, שלא מתוך רצון להטעות אלא מתוך רצונה להקל; כי נוכח הנחיית הממונה על הרשות להגנת הצרכן מספר 2013-0043-250 מיום 30.4.13, הרי שבהצגת מבצע מסוג ' מחיר אחד על מספר פריטים', אין כל חובה לפרסם את מחירו הקודם של המוצר אלא רק את מחיר המבצע ופרטיו. לאור קיומם ( לעתים) של מספר מוצרים בעלי מחירים שונים המשתתפים במסגרת מבצע אחד, נוצר פער בין המחיר בפועל של יחידה בודדת לבין זה המצוין במבצע, שכן היא נוקבת במחיר הגבוה ביותר של יחידה בודדת מבין שלל היחידות המשתתפות במבצע; כי היא מחליפה את שלטי המבצעים בכל חודש אך עלולות להתרחש תקלות נקודתיות; כי היקפי המכירות של אותם מוצרים לא גדלו כתוצאה משלטי הפרסום ואף להפך – הצרכן העדיף לרוב לקנות מוצרים אלו שלא במסגרת המבצע, וכן כי חרף הפערים במחירי המוצר השונים עליהם הצביע המבקש, הרי שבפועל המחיר שנגבה בקופה היה הנמוך והריאלי של המוצר, ולא זה הגבוה, כך שלמעשה לא התקיימה כל פגיעה בצרכנים.

כאמור, הצדדים באו בדברים ביניהם עוד בטרם דיון בפני, שלאחריו שלחו הודעה מוסכמת בדבר הסכמתם להסתלקות מתוגמלת ולפיה, מתחייבת הנתבעת, כי מעתה ואילך, יופיע רק מחיר המבצע ללא ציון מחיר היחידה הבודדת ( המופיע כאמור על כל מוצר כמתחייב מהוראות הדין) וכן כי תהדק את הפיקוח על שלטי המבצע המוצגים בסניפיה ותרענן את הנהלים וההנחיות העוסקים בבדיקתם.
בנוסף, הסכימה הנתבעת להעניק לציבור הצרכנים הנחות בשיעור שלא יעלה על 15% על שורת מוצרים נשוא הבקשה ו/או חלק מהם ו/או על מוצרים אחרים הנמכרים בסניפיה, שיעמוד על 160,000 ₪, לעומת מחירם הממוצע השנתי של אותם מוצרים בשנת 2017. מבצע ההנחות יימשך עד למיצוי סכום זה, ורואה חשבון מטעם הנתבעת יאשר בכתב, בתוך 6 חודשים מיום אישור בקשת ההסתלקות, את קיום המבצע האמור.
מכל מקום, ככל שעד למועד תום מבצע ההנחות, לא יגיע מבצע ההנחות לשווי ההטבה הכולל, הנתבעת תשלים את סכום ההפרש הנותר באמצעות תרומה בכסף לקרן לניהול ולחלוקת הכספים הנפסקים כסעד, תוך מתן אישור גם לכך, בכתב, של רואה חשבון מטעמה.
כמו כן, עתרו הצדדים במשותף לפסיקת גמול לתובע בשיעור ש ל 12,000 ₪, ושכ"ט לבאי כוחו בסך של 54,000 ₪ בצירוף מע"מ, שישולמו בתוך 30 יום מיום אישור ההסתלקות על ידי בית המשפט ובכפוף לאישורו.

בהתאם, הוסכם כי התובע יסתלק מהבקשה לאישור התביעה כייצוגית ותביעתו האישית תידחה, תוך שהוא ובאי כוחו מצהירים כי לא קיבלו טובת הנאה בקשר לבקשת האישור או בקשת ההסתלקות, למעט הגמול ושכר הטרחה שהוסכם.
בנוסף, עם אישור בקשת הסתלקות זו, מוותר התובע ו/או מי מטעמו באופן מוחלט ובלתי חוזר על כל תביעה, זכות, טענה או דרישה, מכל מין או סוג, הקשורים בבקשת האישור ו/או בתביעה, נגד הנתבעת ו/או נגד מי מטעמה, בקשר למוצרים שנמכרו בסניפיה.
כמו כן, התובע ובאי כוחו ו/או מי מטעמם, מתחייבים שלא להיות מעורבים במישרין ו/או בעקיפין, בעצמם או באמצעות מי מטעמם, בכל הליך משפטי אחר בקשר עם הנושאים הנדונים בבקשת האישור או בתביעה, ובכלל זה לא להעביר את החומר על בסיסו הוגש הליך זה, והנמצא בידיהם לצדדים שלישיים.

הצדדים ביקשו להדגיש כי התחייבויותיהם ניתנו ללא כל הודאה בטענה של צד כלשהו, וכי הנתבעת – ללא שתוותר על טענה מטענותיה ככל שתאושר בקשת האישור ו/או התביעה.
כמו כן, הסכימו כי ככל שבקשת הסתלקות זו לא תוביל לסיום ההליך, הרי שיימשך הליך זה וכל צד לא יהא רשאי להסתמך על הצהרותיו והתחייבויותיו של האחר או לטעון טענות על יסוד הצהרות אלו, הן במסגרת ההליך דנן וכן במסגרת הליכים אחרים.

הצדדים ביקשו מבית המשפט כי ההסתלקות לא תהא כרוכה בפרסום הודעה, וכן טענו כי מחיקת בקשת האישור בשלב מקדמי זה, לא תגרום כל נזק לקבוצה שייצוגה התבקש.

דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בתובענה ובבקשה, לרבות הסכמות הצדדים ובקשת ההסתלקות עצמה כמפורט לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לאשר את בקשת ההסתלקות ותביעתו האישית של התובע נדחית.
בנסיבות דנן, לא מצאתי הצדקה לשימוש בסמכותי כדי לפעול לאיתור תובע חלופי, תוך פרסום הודעת ההסתלקות, לפי הוראות סעיף 16( ד)(1) לחוק. זאת, נוכח השלב המוקדם בו מצוי ההליך, שבו טרם הוגש כתב הגנה ולא התקיים הליך של שמיעת ראיות, נוכח השינוי עליו מצהירה הנתבעת בסימון מוצריה וכן בשל העובדה שרישום ההסתלקות ממילא ירשם בפנקס התובענות הייצוגיות.

באשר לתשלום הגמול לתובע ושכר הטרחה לבאי כוחו, הרי שסעיף 16( א) לחוק קובע כי תובע המבקש להסתלק מבקשה לאישור תובענה ייצוגית, לא יקבל טובת הנאה מהנתבע, אלא באישורו של בית המשפט.

לעניין אישור טובת הנאה לתובע לפני אישורה של התובענה כייצוגית, נקבע בתיקון 10 לחוק, כי על בית המשפט להידרש לשני שיקולים: האחד, האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה; והשני, התועלת שהביאה התובענה לחברי הקבוצה. ובלשון החוק:
" (א) מבקש, תובע מייצג או בא כוח מייצג, לא יסתלק מבקשה לאישור או מתובענה ייצוגית, אלא באישור בית המשפט, וכן לא יקבל, במישרין או בעקיפין, טובת הנאה מהנתבע או מאדם אחר בקשר להסתלקותו כאמור, אלא באישור בית המשפט; בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה כאמור, ישקול בית המשפט את אלה:
(1) אם הבקשה לאישור ההסתלקות הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה;
(2) התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה."

מטרתו של תיקון מס' 10 לחוק הנה מניעת הגשת תובענות סרק שאינן מבוססות כראוי, וכן למנוע את המקרים בהם מוגשת בקשה מוסכמת להסתלקות מתוגמלת, לה מסכים הנתבע בכדי לחסוך לעצמו בזבוז משאבים על ניהול ההליך המשפטי. בקשות כגון דא מטילות עומס רב על המערכת המשפטית, כרוכות בעלויות מיותרות לנתבעים ואף אינן משרתות את עניינם של חברי הקבוצה המיוצגת ושל הציבור בכללותו ( דברי ההסבר להצעת החוק ( הצעת חוק תובענות ייצוגיות ( תיקון מס' 10) (הסדרי פשרה והסתלקות), התשע"ו-2016).
למעשה, תכלית הוראה זו הנה להבטיח כי תובע ובא כוחו יתוגמלו רק כנגד תועלת ממשית שהושגה לחברי הקבוצה בעצם הגשת התביעה.

לעניינינו, סבורני כי התובע, בתביעתו זו, הניח תשתית לקיומה של עילת תביעה לכאורה. בנוסף, הסדרת הפעילות העתידית ומתן הפיצוי לציבור הצרכנים הקונים בסניפי הנתבעת העומד על סכום של 160,000 ₪, מלמדנו שהתובענה הייצוגית ובקשת האישור שלצדה, הביאו תועלת לחברי הקבוצה על דרך של הפנמת הטעות ומניעת התופעות שתוארו בבקשת האישור.

עם זאת, אציין כי בנסיבות העניין מן הראוי היה להקדים בפניה מקדימה אל הנתבעת, שכן ייתכן שהעניין יכול היה להיפתר בפנייה פשוטה אליה.
ככלל, ישנה ציפייה שהתובע טרם תביעתו, ובפרט כאשר הוא עותר לסעד עשה כמו במקרה דנן, יקדים פניה אל הנתבע על מנת שיוכל לתקן את העוולה ללא כל צורך בנקיטת הליכים משפטיים. להרחבה בעניין זה, ראו דבריי בת"צ ( מחוזי ת"א) 11613-08-16 אלי בן דוד נ' גוטסמן ובניו החזקות בע"מ ( פורסם בנבו, 19.02.2017). ראו גם דברי כב' השופט שינמן בת"א 7648-09-08 ( מחוזי - מרכז) כץ נ' רוטמן ( ניתן ביום 8.7.2010), ודברי כב' השופטת אגמון-גונן בת"צ ( מחוזי ת"א) 67496-06-17 אמיר רוזנברג נ' מרב מזון כל בע"מ ( פורסם בנבו, 14.02.2018).

גם אם אין להטיל חובה של הקדמת פניה בתובענה ייצוגית פרטית אל נתבע פוטנציאלי, עדיין כאשר מדובר בתביעה ייצוגית אשר נועדה בעיקרה לשנות את התנהגות הנתבע, בבחינת מתן צו עשה, בפרט כאשר מדובר בתובענות ייצוגיות צרכניות שעניינן סימון מוצרים , וכאשר מדובר בעניין אשר ניתן להגדירו כ"תקלה" או " טעות", הרי שלהעדר פניה מוקדמת משקל רב במסגרת מכלול השיקולים הנשקלים, ברכיב " התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה", כאשר נדרש בית המשפט לסוגיית הגמול ושכ"ט בהודעת הסתלקות מוסכמת.
פניה מוקדמת מתיישבת עם תום לבו של התובע הייצוגי ומקדמת את טובת הציבור כאשר מרכז הכובד בתביעה הינו אכיפת החוק לצד הוזלת עלויות ההתדיינות.

סוף דבר
לאור האמור, בקשת ההסתלקות מתקבלת, התביעה האישית של התובע נדחית.
לצד זאת, לא ראיתי לנכון בנסיבות העניין, לאשר את סכום הגמול ושכ"ט המבוקש ועל כן ראיתי לנכון להעמיד את הגמול למבקש בסך של 6,000 ₪ ושכר טרחה לבאי כוחו בסך של 30,000 ₪, בתוספת מע"מ.
המאמץ שאינו רב אשר הושקע בתביעה זו והיקף התועלת שבצידה כמו גם העדר פניה מוקדמת אל הנתבעת הינם נתונים אשר הביאו אותי לשקלול הגמול והשכ"ט כמפורט לעיל.
בשלב זה עם אישור ההסתלקות יהיה זכאי ב"כ התובע למחצית מסכום שכ"ט הפסוק.

המחצית השניה תשולם לאחר קבלת אישור בית המשפט וזאת בכפוף, לדווח שיעשה לבית המשפט, לא יאוחר מיום 1.12.18, על כי מילאה הנתבעת התחייבותה להעניק לציבור הצרכנים שלה הנחות בשווי של 160,000 ₪, ו/או להשלים סכום ההפרש, ככל שיהיה, באמצעות תרומה בכסף לקרן שהוקמה על פי החוק, והכל בהתאם למוצהר וכמפורט לעיל.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י' סיוון תשע"ח, 24 מאי 2018, בהעדר הצדדים.