הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב -

בפני
כבוד השופט ה' קירש

התובעים והנתבעים שכנגד

  1. די.פי.זד סחר בע"מ
  2. ביומארט בע"מ (נמחקה מן ההליך)
  3. איציק דסלטו
  4. דניאל פרישקו

ע"י ב"כ עו"ד יהונתן קלינגר ויותם וירז'נסקי-אורלנד

נגד

הנתבעים והתובעים שכנגד

  1. מדיקל קוונט בע"מ
  2. אלחנן גל
  3. בוריס גרצמן

ע"י ב"כ עו"ד ארז גוטרמן

פסק דין

מבוא
התביעה והתביעה שכנגד נוגעות להסכם הפצה אשר נכרת בין הצדדים בחודש מרץ 2016 לשם שיווק בישראל של מכשירי לייזר לטיפול בכאבים.

התובעת 1, אשר התמנתה לפי ההסכם כמפיצה בלעדית של המוצר הנדון, טוענת כי הנתבעת, יצרנית המוצר, לא עמדה במחויבותה לספק מכשירים בכמויות הדרושות וכתוצאה מכך נגרמה לה, לתובעת 1, נזקים כבדים. מנגד, עותרת הנתבעת לפיצוי בעקבות אי עמידת התובעת 1 בחיובה לרכוש כמות מינימום של מכשירים ובעקבות ביטול ההמחאות שמסרה התובעת 1 כתשלום עבור המכשירים. לדידי הנתבעת, היא לא הפרה את חיוביה לספק את הסחורה בהתאם להסכם ההפצה.

ההתקשרות בין הצדדים החזיקה אך חודשים ספורים עד שנוצר קרע ביניהם על רקע המחלוקת בנושא קצב האספקה. התובעים טוענים כי היקף הנזקים שנגרמו להם מגיע לסכום של למעלה מ-18 מיליון ש"ח, אך העמידו את סכום הפיצוי הנתבע על סך 2.9 מיליון ש"ח; בתביעה שכנגד דורשת הנתבעת פיצוים בסך כ-3.65 מיליון ש"ח.

ההכרעה בתיק מחייבת פירוש ויישום הוראות הסכם ההפצה לאור השתלשלות האירועים ואיננה כרוכה, ככלל, בפתרון סוגיות משפטיות.

אקדים ואומר כי מסקנתי היא שעל התובעת 1 לשלם סכום מסויים לנתבעת, אם כי פחות מזה שנתבע בתביעה שכנגד, הכל כמפורט בהמשך.

הצדדים להתדיינות
חברת מדיקל קוונט בע"מ, הנתבעת 1, היא יצרנית המכשירים והיא זו שהעניקה את זכויות ההפצה לתובעת 1 על פי ההסכם הנדון ("מדיקל" או "חברת מדיקל"). ה"ה אלחנן גל ובוריס גרצמן הם בעלי מניות במדיקל ומנכ"לים משותפים בה ("אלחנן" ו- "בוריס").

התובעים 3 ו-4, מר איציק דסלטו ומר דניאל פרישקו, היו בעבר בעלי המניות והמנהלים של חברת ביומארט בע"מ, התובעת 2 (אשר כיום נמצאת בבעלות אחרת ובהליכי פירוק, ובשל כך נמחקה מן ההליך) ( "איציק", "דניאל" ו-"ביומארט" או "חברת ביומארט", בהתאמה). ביומארט עסקה בשיווק מוצרי הרזייה ותוספי מזון.

התובעת 1, די.פי.זד סחר בע"מ, היא חברה שנוסדה על ידי איציק ודניאל במיוחד לצורך ההתקשרות עם מדיקל ועל כן לא הייתה בה כל פעילות קודמת (לשם הקיצור, "דפז" או "חברת דפז"). חברת דפז הייתה אמורה לרכוש את המכשירים מחברת מדיקל ולמכור אותם לציבור הרחב הן באמצעות מוקד טלפוני (telemarketing) והן באמצעות מפיצי משנה.

בקליפת האגוז, דפז התחייבה לרכוש ממדיקל 4,000 יחידות בשנה הראשונה להתקשרות ביניהן כאשר התשלום עבור כמות זו תיפרס על פני השנה, כמפורט בהמשך. חודשים ספורים לאחר חתימת הסכם ההפצה דרשה דפז לקבל אספקה של כמויות ניכרות של מכשירים כך שכל מכסת המינימום (4,000 יחידות) תסופק לה עד אוגוסט 2016 (וזאת מבלי לשנות את לוח התשלומים). לטענת דפז, דרישה זו תאמה את הוראות ההסכם. משסירבה מדיקל להאיץ את קצב האספקה (ללא הקדמת מועדי התשלום עבור המכשירים) נתגלע הסכסוך בין הצדדים אשר עד מהרה התדרדר למשלוח הודעות ביטול הדדיות ונקיטת הליכים משפטיים למיניהם.

המכשיר
המכשיר הנדון נקרא Handy Cure S`. הוא מיועד לשימוש אישי (ביתי) בכאבי הגוף ופועל באמצעות לייזר רך (נמוך עוצמה) ואור אינפרא–אדום. המכשיר מורכב ממנגנון להקרנת אלומת לייזר, לוח מעגלים מודפסים, כיסוי פלסטי ולחצנים ומחוונים אחדים לוויסות פעולת המכשיר.

רכיבי המכשיר מיוצרים במקומות שונים: הכרטיס האלקטרוני (המעגלים המודפסים) בסין, מנגנון הלייזר בגרמניה וגוף הפלסטיק בסין. במפעל של מדיקל בישראל משולבים הרכיבים השונים, מוכנסת סוללה, מבוצע תכנות המכשיר, נערכות בדיקות ובקרת איכות ונארז המוצר הסופי (ראו עדות בוריס, פרוטוקול הדיון, עמוד 299, שורה 23 עד עמוד 300, שורה 22).

התחוור במהלך המשפט כי המכשיר הנדון איננו ייחודי וקיימים מוצרים דומים המשווקים בשמות שונים ובמדינות שונות על ידי גורמים נוספים (לרבות מכשיר בשם Handy Cure, להבדיל מ- . (Handy Cure S`

הסכם ההפצה שנכרת בין הצדדים
האירועים מושא ההליך התרחשו רובם בין חודש דצמבר 2015 לחודש מאי 2016. הסכם ההפצה עצמו נחתם ביום 1.3.2016.

כאן יצויין שחברת ביומארט פעלה כאחת ממפיצי המשנה של המכשיר עוד משנת 2014, כאשר המפיצה הראשית הבלעדית בישראל הייתה חברה אחרת. ביומארט מכרה כמויות בלתי מבוטלות של מכשירים באותה תקופה (עדות דניאל, עמוד 126, שורה 27 עד שורה 31).

לחתימת הסכם ההפצה הנדון קדם משא ומתן בין הצדדים שהחל בחודש דצמבר 2015 ואשר במהלכו נערך בין הצדדים מסמך "עקרונות להסכם שיווק והפצה" ביום 6.1.2016 ("מסמך העקרונות"). למעשה כבר בינואר 2016, בעקבות עריכת מסמך העקרונות, החלו הצדדים לפעול למימוש ההבנות ביניהם.

בהמשך נשוב ונבחן חילופי דברים שהיו, ומצגים שניתנו, במהלך המשא ומתן וכן את תוכנו של מסמך העקרונות - שמא ניתן לעמוד על אומד דעת הצדדים מתוך חומר זה. אולם נפתח בבחינת הוראות הסכם ההפצה עצמו, שהוא מטבע הדברים המסמך המחייב אשר לפיו נקבעו זכויותיהם וחיוביהם של הצדדים.

לאחר תיאור הוראות הסכם ההפצה נפרוש את השתלשלות האירועים על מנת להיווכח אם מעשי הצדדים (או מחדליהם) תאמו את דרישות ההסכם אם לאו.

בסעיף 17.9 להסכם ההפצה, במסגרת סעיף ה"שונות", מובהר כי:

"... תנאי הסכם זה משקפים את כל המוסכם והמותנה בין הצדדים והם לא יהיו קשורים בכל הבטחות, הצהרות, מצגים, הסכמים והתחייבויות בעל פה או בכתב שאינם נכללים בהסכם זה, שנעשו, אם בכלל, לפני חתימתו."

במבוא להסכם מוצהר כי מדיקל "... הינה בעלת הזכויות הבלעדיות לייצור, שיווק, מכירה והפצה של `Handy Cure` [כך במקור, ללא "S`"] שהינו מכשיר לטיפול אישי בכאב".

לפי סעיף 2.1 להסכם, "מדיקל ממנה בזאת את די.פי.זד כמפיצה בלעדית של המכשיר בתחומי הטריטוריה [המוגדרת כמדינת ישראל]". כאן יצויין כי מדיקל מכרה את המכשירים (ומכשירים דומים) למפיצים בחוץ לארץ לשם השיווק שם.

בהתאם לסעיף 2.4 להסכם, דפז מתחייבת, בין היתר, "... למקסם את כמויות מכירתו של המכשיר בטריטוריה" .
תקופת ההסכם נקבעה לשלושים ושישה חודשים ממועד חתימתו (סעיף 10.1), עם אפשרות של חידוש אוטומטי לשנה נוספת (סעיף 10.2).

הוסכם כי מחיר המכשיר במכירתו על ידי מדיקל לידי דפז יהיה 680 ש"ח (לפני מס ערך מוסף) (סעיף 6.1), ועוד נקבע כי אם דפז תזמין יותר מ-6,440 יחידות לפני חודש פברואר 2017, המחיר לכל יחידה נוספת יופחת ל-630 ש"ח (סעיף 4.4 על תנאיו הנוספים).

לפי הסכם ההפצה, נדרשה דפז לרכוש ממדיקל לפחות 10,000 מכשירים על פני שלוש שנות קיום ההסכם, כאשר כמויות המינימום נקבעו כדלקמן:

4,000 יחידות בשנה הראשונה (דהיינו ממרץ 2016 עד פברואר 2017)
3,000 יחידות בשנה השנייה לתקופת ההסכם
3,000 יחידות בשנה השלישית

הותנה כי רכישת כמויות המינימום כאמור על ידי דפז היא תנאי יסודי להסכם (סעיף 4.3).

יוער כי משמעותה הכספית של התחייבות דפז לרכוש 4,000 מכשירים בשנה הראשונה להסכם היא תשלום תמורה של לפחות 2,720,000 ש"ח לידי מדיקל (לפני מע"מ).

ההסכם צפה כי מחירי המכשירים במכירתם על ידי דפז ינועו בין 1,600 ש"ח ובין 2,200 ש"ח (לפני מע"מ) בשיווק לצרכן הסופי, ובין 1,000 ש"ח לבין 1,400 ש"ח במכירה למפיצי משנה (סעיף 6.3).

נושא התשלום מוסדר בסעיף 8 להסכם ההפצה. כאן ההסכם מבדיל בין אופן התשלום מדי שנה עבור כמות הרכישה המינימלית (ראו סעיף 17 לעיל) ובין אופן התשלום עבור כמויות נוספות, מעבר למינימום.

לגבי התמורה הנדרשת בגין כמות המינימום השנתית הכלל הוא תשלום באמצעות 12 המחאות חודשיות, בסכומים שווים, על פני השנה (סעיף 8.1).

לגבי התמורה עבור כמויות רכישה מעבר למינימום, ההסכם מותיר את קביעת תנאי התשלום להסכמה הפרטנית של הצדדים בקשר לכל הזמנה כזו (סעיף 8.3).

כיוצא מן הכלל, סעיף 8.2 מסדיר באופן מיוחד את אופן התשלום עבור רכישת כמות המינימום של מכשירים בשנה הראשונה להסכם (4,000 יחידות, כזכור). גם כאן התשלום הוא באמצעות 12 המחאות חודשיות על פני כל השנה (החל מחודש מרץ 2 016), אולם סכומיהן אינם שווים: שש ההמחאות החודשיות הראשונות יהיו על סך 147,000 ש"ח (לפני מע"מ) ואילו שש ההמחאות האחרונות יהיו על סך 306,333 ש"ח (ובסך הכל 2,720,000 ש"ח בקירוב).

מחומר הראיות עולה בבירור כי הסדר מיוחד זה לשנה הראשונה, המקל על תזרים המזומנים של דפז, נעשה מתוך התחשבות ברצונה של דפז להסדיר בחודשים הראשונים ערוצי פרסום ושיווק למוצר, להבטיח קיום מערך מכירות מתאים ולערוך מסע פרסום ראשוני מועיל.

נושא האספקה, העומד במוקד ההליך דנן, מוסדר בסעיף 5 להסכם ההפצה וכן במקומות נוספים. הכלל נקבע בסעיף 5.1:

"מועדי אספקת המכשירים לדי.פי.זד יסוכמו בין הצדדים מראש מדי שנה, בהתחשב, בין היתר, במועדי הייצור, השילוח וכיו"ב, וכל זאת בתחילת הרבעון האחרון שלפני תחילתה של כל שנה במהלך תקופת ההסכם."

יוזכר כי ייצור המכשירים היה כרוך בהשגת רכיבים חיוניים ממפעל בסין וכן מספק מנגנון הלייזר בגרמניה.

באופן דומה סעיף 8.5 להסכם קובע כי:

"לקראת הרבעון האחרון של כל שנה במהלך תקופת ההתקשרות יבצעו הצדדים הערכה מחודשת לגבי כמויות הרכישה לשנה הקרובה ויעדכנו את התחייבויות הצדדים והבטחונות בהתאם...".

קיימת בהסכם התייחסות מיוחדת לאספקתם של מכשירים מעבר לכמויות השנתיות המינימליות; כך נאמר בסעיף 5.3:

"... הזמנות מכשירים נוספים מעבר לאלה שהוזמנו ו/או נרכשו במסגרת היקף הרכישה השנתי המינימאלי תבוצענה לפחות ארבעה חודשים מראש, באמצעות משלוח טופס הזמנה בדוא"ל או בפקס וקבלת אישור ממדיקל על קבלתו בפועל."

הוראה דומה מצויה בסעיף 8.3 להסכם:

"במקרה של הזמנת מכשירים נוספים, מעבר להיקף הרכישה השנתי המינימלי בשנה מסוימת, תבוצע ההזמנה לפחות 4 חודשים לפני מועד האספקה המבוקש לדי.פי.זד, ובכפוף להשגת הסכמה בין הצדדים באשר לתנאי התשלום."

הנה כי כן, לגבי הזמנת מכשירים מעבר לרכישת החובה, הוסכם בבירור כי ההזמנה תיעשה לפחות ארבעה חודשים מראש. לעומת זאת, לגבי כמויות המינימום (4,000 יחידות בשנה הראשונה) אין הוראה מיוחדת ולכאורה חל העקרון הכללי המעוגן בסעיפים 5.1 ו-8.5, דהיינו סיכום מראש בין הצדדים בהתחשב באילוצי הייצור והשילוח (אם כי יש לומר כי ההוראה בשני הסעיפים הנ"ל, לפיה התיאום בין הצדדים ייעשה ברבעון האחרון שלפני תחילת כל שנה, איננה בהכרח מתאימ ה להסדרת האספקה במהלך השנה הראשונה להסכם. יחד עם זאת, המסר הכללי העולה ממכלול ההוראות הוא דרישת תיאום בין הצדדים בנושא האספקה).

נמצא אפוא כי הסכם ההפצה איננו כולל לוח אספקה נוקשה ומדוייק. יתרה מזאת, באופן תמוה, הצהרות מדיקל, המפורטות בהרחבה בסעיף 1.4 להסכם, אינן כוללות הצהרה לפיה מדיקל ערוכה ומסוגלת לספק את המכשירים בכמויות ובמועדים כנדרש על פי ההסכם. אף על פי כן, עיון במכלול סעיפי ההסכם איננו מותיר מקום לספק כי מדיקל התחייבה, ולו מכללא, למכור ולמסור את כמויות המינימום (כאשר לא ניתן לומר את אותו הדבר לגבי כמויות מעבר למינימום).

דהיינו, החובה לספק את כמויות המינימום נלמדת, כצד השני למטבע, מחיובה של דפז לרכוש אותן. השאלה הפתוחה היא מתי – האם חובת האספקה חלה בכל עת שדפז חפצה לרכוש (כטענת דפז), והאם קיים קשר בין לוחות התשלומים לבין מועדי האספקה, בכלל ובייחוד בשנה הראשונה להסכם?

נשוב ונתמקד בעניין האספקה בהמשך.

להשלמת התיאור הכללי של תוכן הסכם ההפצה נציין הוראות נוספות אלו:

סעיף 3 מחייב את דפז, בין היתר, לשווק ולפרסם את המוצר כמפורט שם, ומובהר כי פעולות השיווק והפרסום הן על חשבונה של דפז בלבד;

סעיף 5.5 הוא תניית שימור בעלות:

"מובהר ומוסכם כי כל עוד לא פרעה די.פי.זד את כל המגיע ממנה למדיקל בגין ובעבור כל הזמנה של המכשירים, יהיו אותם מכשירים שסופקו לה בבעלות מלאה ובלעדית של מדיקל, עד לפרעון מלא וסופי של התשלום המגיע כאמור."

סעיף 9 להסכם דן בעניין בטחונות ולפיו נדרשו איציק ודניאל לחתום יחד ולחוד על כתב ערבות בסכום של 400,000 ש"ח, וזאת "להבטחת ביצוע כל התחייבויות די.פי.זד על פי הסכם זה, לרבות אך לא רק תשלום מלוא התמורה בעד המכשירים ..."

בנוסף נדרשה חברת ביומארט לחתום על כתב ערבות ללא הגבלת סכום להבטחת אותם דברים.

בהקשר זה נציין את תוכנו של סעיף 9.4 להסכם:

"הצדדים מסכימים, כי מדיקל תהא רשאית לסרב לביצוע הזמנה ו/או אספקה של מכשירים, גם כאלה שהינם במסגרת היקף הרכישה המינימאלי, וזאת במידה שלא תהא בידיה ערבות אישית בסכום השווה לתמורה עבור המכשירים המוזמנים ו/או המסופקים לדי.פי.זד."

נשוב בהמשך לעניין הערבויות, אשר הודגש בטיעוניה של דפז.

לבסוף נזכיר את סעיף 10.5 להסכם, המסדיר מנגנון הדדי של תשלום פיצוי מוסכם במקרה של הבאת ההסכם "לסיומו המוקדם". גם להוראה זו נתייחס ביתר פירוט להלן, היות ושני הצדדים תבעו פיצויים לפיה במסגרת ההליך דנן.

היישום בפועל של הסכם ההפצה לפני הקרע בין הצדדים
כאמור, הצדדים החלו להיערך לפעילות המשותפת כבר עם חתימת מסמך העקרונות בחודש ינואר 2016. נביא כאן נתונים על מידת יישום ההסכם עד ל"פיצוץ" בין הצדדים בשבוע האחרון של חודש מאי 2016.

דפז מסרה למדיקל סדרה של 12 המחאות מעותדות כנדרש על פי סעיף 8 להסכם. אגב כך מדיקל הסכימה לסטייה מן האמור בהסכם ואיפשרה לדפז לפצל את התשלום הראשון (שאמור היה להיות על סך 147,000 ש"ח ליום 28.3.2016) לשניים, ודחתה את כל מועדי פרעון ההמחאות בחודש אחד (כך שההמחאה האחרונה נמשכה לחודש מרץ 2017 במקום חודש פברואר 2017; בהקשר זה ראו תמליל השיחה בין הצדדים אשר הוקלטה ביום 24.3.2016, עמוד 15, שורה 25 ואילך; עמוד 60, שורה 11 ואילך; עמוד 61, שורה 27). לכאורה דחייה מוסכמת זו הייתה נעוצה בעובדה שנותרה בשוק כמות של מכשירים מתקופות קודמות, דבר שהקשה או עלול היה להקשות בתחילה על דפז לשווק מכשירים נוספים עד ל"ניקוי השוק" (כלשון הצדדים). כתוצאה מהשינוי בלוח התשלומים, עד לקרע בין הצדדים וביטול יתר השיקים על ידי דפז, שולמה תמורה בסך 171,900 ש"ח (כולל מע"מ) בלבד.

בהתאם לתעודות המשלוח אשר צורפו כנספח 10 לתצהירו של בוריס, אספקת המכשירים בפועל במסגרת הסכם ההפצה (במובחן מכמויות מכשירים שנותרו בידי דפז מימיה כמפיצת משנה) הייתה כדלקמן:

ינואר 2016 - 200 יחידות
פברואר 2016 - 448 יחידות
מרץ 2016 - 100 יחידות
אפריל 2016 - 154 יחידות
מאי 2016 - 320 יחידות

נמצא אפוא כי בסך הכל סופקו 1,222 מכשירים ועובדה זו איננה שנויה במחלוקת בין הצדדים.

האספקות האחרונות בוצעו ביום 5.5.2016 וביום 15.5.2016.

מחיר המכשירים הנ"ל בהתאם להסכם היה 830,960 ש"ח (לפני מע"מ).

באשר להזמנת רכיבים שונים על ידי מדיקל מספקיה, נמצא כי ביום 6.1.2016 – הוא יום חתימת מסמך העקרונות – מדיקל הזמינה מהמפעל בסין 6,000 יחידות מעגלים אלקטרוניים מודפסים (למשלוח בחודשים אפריל, אוגוסט ונובמבר 2016; עדות בוריס, עמוד 214, שורה 16 עד שורה 21).

יוזכר כי מדיקל נהגה למכור את המכשיר הנדון לא רק למפיץ הבלעדי בישראל אלא גם למפיצים בחו"ל, כך שהזמנת הרכיבים האמורה לא התייחסה במלואה דווקא למכשירים אשר יימכרו לידי דפז לשיווק בישראל.

בנוסף נמצא כי ביום 24.3.2016 הזמינה מדיקל 5,000 יחידות של הרכיב האופטי באמצעות ספק בישראל.

על פי הנתונים הכלולים במצגת עסקית אשר הוגשה על ידי דפז עצמה (נספח 1 לתצהירי איציק ודניאל), מכירות המכשירים על ידי דפז היו כדלקמן:

פברואר 2016 - 199 יחידות
מרץ 2016 - 318 יחידות
אפריל 2016 - 270 יחידות
מאי 2016 - 378 יחידות
יוני 2016 - 14 יחידות

נציין בהקשר זה כי כמות המינימום של רכישות על ידי דפז לשנה הראשונה לפי ההסכם (4,000 יחידות) מיתרגמת ל-333 יחידות על בסיס חודשי.

עוד יצויין, וכפי שיפורט בהמשך, כי דפז שאפה למכור כמויות גדולות בהרבה; בלב תביעתה עומדת טענתה כי תוכניות אלו סוכלו בשל סירובה של מדיקל לספק במועד את הכמויות הדרושות של מכשירים על מנת לעמוד בצפי.

תחילת הקרע
יש להדגיש כי הסכם ההפצה איננו מסדיר מנגנון מפורט ומובנה לביצוע הזמנת מכשירים על ידי דפז במסגרת כמות המינימום (סעיף 5.3 להסכם, אשר מחייב ביצוע הזמנה "באמצעות משלוח טופס הזמנה בדוא"ל או בפקס", נוגע אך להזמנת מכשירים נוספים מעבר לכמות המינימום). אמנם סעיף 5.1 משתמש בלשון "סיכום" בין הצדדים, ובסעיף 8.5 מדובר על "הערכת כמויות רכישה", אך לא נקבעה דרך מסויימת לביצוע הזמנה מעבר לכך (אלא אם הדבר יילמד בהיקש מסעיף 5.3 סיפא הנ"ל).

ואכן, לא נמצאים בחומר הראיות סימנים של הגשה סדורה ומתועדת של הזמנות על ידי דפז בראשית התקשרותה עם מדיקל. אמנם התנהלה מעת לעת תכתובת על תחזיות ויעדי מכירה (ולכך נשוב), אולם נראה כי הכמויות שכן סופקו באותה תקופה הוזמנו "אד הוק".

והנה על רקע זה, ביום 1.5.2016, חודשיים לאחר חתימת הסכם ההפצה, התנהלה חלופת הודעות דואר אלקטרוני (דוא"ל) בין בוריס ובין דניאל, המורכבת מסדרה של שאלות ותשובות. בפתיחת חילופי הדברים בוריס, אשר יזם את הפנייה, כותב:

"על מנת להיות מתואמים במועדי ייצור ואספקה, אריזות, כמויות וכו', אני מבקש לקבל במייל כל הפרטים [הבאים]:"

ואז מוצגות השאלות:

"בוריס: כמה נמכר עד עכשיו?
דניאל: מתחילת פברואר נמכרו כמעט 900 יחידות [נתון שלא ניתן לדלות מהמצגת העסקית אשר הוגשה כאמור על ידי התובעים]. נשארנו עם 20 מכשירים במלאי, מעריך שייגמר מחר או מחרתיים בתחילת היום.
בוריס: כמה נמכר בחודש אפריל??
דניאל: בין 500-450 לדעתי, אל תתפוס אותי במילה.

בוריס: החודש נספק לכם 500 מכשירים...
דניאל: בסדר גמור. מתי?
בוריס: בסוף השבוע [ה]זה תקבלו 340 ובשבוע הבא עוד 140. מתאים?
דניאל: אין מצב שיהיה יותר מוקדם? נגיד יום שלישי?
בוריס: כמה תצטרכו בחודש הבא או השלמות לחודש הזה?
דניאל: אני עוד לא יודע זה חודש מאד עמוס...

בוריס: כמה ומתי תצטרכו מכשירים "חדשים" עם אריזה שלכם וחוברות חדשות [הכוונה למכשירים זהים מבחינה טכנולוגית, אך תחת מיתוג מתוכנן חדש בשם "Handy Cure X", במקום המיתוג הקיים]?
דניאל: התאריך הקובע הוא 1.6. אז גם נצא בפרסום יותר מסיבי ואני מכוון ל-30 יחידות ביום, כלומר אני מכוון למכירות של כ-650 יחידות ביוני.

בוריס: מה התחזיות לחודשים הקרובים?
דניאל: יוני – 660 יחידות, יולי – 770, אוגוסט 880 יחידות.
בוריס: בסדר גמור. נחזיק אצבעות ונמשיך לתכנן.

דניאל: מתי אתם שולחים את ה-500? זה דחוף.
בוריס: תשלחו לאסוף [מהמחסן] 340 או 400 ביום חמישי בערב [הדוא"ל נכתב ביום ראשון]."

עד כאן התכתובת מתאריך 1.5.2016.

התובעים רואים בתגובתו של בוריס "בסדר גמור. נחזיק אצבעות, נמשיך לתכנן" כאישור מוצק ומחייב להזמנת מכשירים לפי הכמויות הנקובות בדברי דניאל, "יוני – 660 יחידות, יולי – 770, אוגוסט 880 יחידות" (עדות דניאל, עמוד 205, שורה 31; עמוד 206, שורה 5). מנגד, הנתבעים מפרשים את דבריו של בוריס כלא יותר מאיחולים להתגש מות היעדים שצויינו על ידי דניאל - "נחזיק אצבעות וכו'"; (וראו עדות בוריס, עמוד 208, שורה 25).

אומר כבר כאן כי אני מוצא קושי בשתי הגרסאות כאחת.

מחד, לשאלת בוריס "כמה תצטרכו בחודש הבא...", דניאל השיב "אני עוד לא יודע". "החודש הבא" פירושו יוני (כי לגבי מאי עצמו סוכם כי יסופקו 500 מכשירים), ותשובתו של דניאל ודאי אינ נה תומכת במסקנה לפיה תכתובת זו מהווה הזמנה ואישור הזמנה. יתרה מזו, הכמויות שצויינו על ידי דניאל בהמשך התכתובת (660, 770 ו-880 יחידות) נכתבו כמענה לשאלה "מה התחזיות לחודשים הקרובים", כלומר תחזיות המכירות ולא בהכרח צורכי האספקה. כאן יש להוסיף כי בעדותם, דניאל ואיציק הסבירו כי לעתים נערכו "מכירות בחסר", דהיינו שווקו מכשירים לצרכנים מבלי שכל אותם מכשירים נמצאו במלאי, והוסבר ללקוח כי המכשיר עתיד להיות מסופק רק כעבור חודש או חודשיים (ראו למשל עדות דניאל, עמוד 125, שורה 15 ואילך).

מאידך, משנקב דניאל ביעדים או בתחזיות האמורים לחודשים הבאים, כאשר קודם לכן הוא ציין שהמלאי הקיים של מכשירים "ייגמר מחר או מחרתיים", בוריס היה צריך לשאול את עצמו מאין יבואו כל המכשירים אם יעדי המכירה אכן יתגשמו. הרי כל תכלית התכתובת, כפי שבוריס עצמו הגדיר אותה, הייתה לתאם "מועד ייצור ואספקה, אריזות, כמויות וכו'". אין זה מופרך אפוא להבין את דבריו כאישור שיש בידי מדיקל כדי לספק את הכמויות המדוברות, ולא רק כאיחולי הצלחה.

בחלוף כשבוע מחילופי הדוא"ל הנ"ל, התנהלה תכתובת נוספת בין הצדדים ונראה כי אי ההסכמה שהתגלעה בה הציתה את המריבה הכוללת שהביאה בהמשך להפסקת שיתוף הפעולה ביניהם. הנושא היה העיצוב, ההדפסה והייצור של המארז החדש (הכולל אריזה, פרוספקט ותעודת אחריות) של המוצר לאחר מיתוג מחדש, כנזכר לעיל.

עלות האריזה החדשה, כפי שנמסרה על ידי דניאל לבוריס, הייתה גבוהה בכ-10 ש"ח למכשיר מן העלות של האריזה הישנה.

והנה בוריס כותב לדניאל ביום 8.5.2016: "לדעתי 10 ש"ח תוספת למחיר אתם תשלמו..." בתגובה כותב דניאל (בציניות) "אין בעיה, רק בוא נוריד את המחיר שלנו ל-560 ש"ח [במקום 680 ש"ח]...".

מכאן הדרך לסכסוך הייתה קצרה ואיציק כותב באותו יום, הפעם במלוא הרצינות, כי:

"... יש שתי אפשרויות: 1 תורידו לנו את המחיר ל-560 ש"ח, כפי שדורית [המפיצה הבלעדית הקודמת] וקודמיה שלמו... 2. עוצרים את הכל, עוברים לתוכנית אחרת של כמות מינימום ... ללא תקציבי שיווק וחדירה [ על חשבון דפז] ".

בהמשך היום, ולאחר חילופי דוא"ל נוספים, ממשיך איציק וכותב:

"אנחנו עוצרים את הכל כרגע כי להמשיך בצורה הזו אני לא מוכן. אם זה הסגנון שלך כנראה שזה יתפוצץ בעתיד, ולנו עדיף כבר עכשיו לעצור הכל. מתאים לכם כמות מינימום, שום בעיה, תקבלו!"

בוריס אכן התרצה והסכים כי מדיקל תישא בעלות החדשה של האריזה כפי שהוצעה, אך זאת בכפוף להסכמת דפז לתנאים מסויימים הקשורים לנושא האריזות.

לכך איציק הסכים "באופן עקרוני", אולם בדוא"ל למחרת, ביום 9.5.2016, הוא הוסיף:

"אך יש לנו בעיה קטנה אחת שאני רוצה לשתף אתכם – אנחנו מעדיפים שתתנו לנו גרייס של לפחות חצי שנה למארז החדש מסיבה פשוטה, שניתן להזמין את המוצר מebay לישראל במחיר נמוך יותר וכיוון שאתם לא שולטים על זה ב-100% זה עלול לגרום לנו להפסד אלטרנטיבי."

יש להבין את המשפט האמור כמתכוון לדחייה בכל מועדי תשלום התמורה בשישה חודשים נוספים ("לפחות"). בהמשך אותו דוא"ל איציק מציין כי הוא "מעלה את הדברים כבקשה ולא כתנאי".

בתגובה לכך, משיב בוריס, בין היתר,

"אתם קיבלתם מכשירים על סך כ - 800,000 ש"ח ז.א. [זאת אומרת] שעד התשלום הבא לא נוכל לספק לכם מכשירים. אנחנו מאוד שמחים שאתם מצליחים אבל לא יכולים לבד לממן את הצלחתכם."

לבסוף מגיב איציק, בין השאר:

"לגבי הדבר השני, קודם כל אין לנו מכשירים ב K800 ש"ח. תבדוק את עצמך שוב בבקשה, אבל לגופו של עניין, ... אנחנו סיפקנו לכם ערבות בלתי מוגבלת כל שמה שרשמת הוא מאד בעייתי ובעצם אומר שאתה מפר את ההסכם שלנו. אנחנו לא יכולים כרגע לעזור לכם בעניין התשלום ורצוי שתתייחס לזה כך להבא, כי על פי ההסכם בנינו יש טבלת תשלומים מאד ברורה ואתם צריכים לספק לנו מול הטבלה לפחות 4000 מכשירים."

והנה הולכת ומתחזקת המחלוקת בין הצדדים: מדיקל איננה שבעת רצון מכך שהיא מספקת כמויות ממשיות של מכשירים בטרם נפרעת מרבית התמורה עבורם, ואילו דפז סבורה כי על פי ההסכם שנחתם אין כל קשר בין חובת אספקת כמות המינימום של מכשירים לבין קצב פרעון ההמחאות המעותדות שנמסרו על ידיה.

יוער כי כאשר בוריס כתב ביום 9.5.2016, "ז.א. שעד לתשלום הבא לא נוכל לספק לכם מכשירים", בנקודת הזמן הזאת התשלום הבא אמור היה להתבצע בתאריך 28.5.2016, מועד פרעונו של השיק השני בסדרה. הוא לא כתב שלא יסופקו מכשירים נוספים עד לגביית התשלום המלא בגין כל המכשירים שכבר סופקו עד לאותה עת.

העמקת הקרע
לאחר הדברים האלה, התקיימו פגישות ושיחות בין הצדדים אשר חלק מהן לפחות הוקלטו על ידי איציק (שלא בידיעת בוריס ואלחנן). תמלילי השיחות הארוכות הוגשו על ידי התובעים ותוכנם איננו מוכחש על ידי הנתבעים. בתמלילים אלה נחשף הסכסוך במלוא עוזו.

כאמור, שיחה אחת בין הצדדים הוקלטה כבר בתאריך 24.3.2016 ("השיחה המוקלטת מחודש מרץ"). השיחות המוקלטות אשר התקיימו בחודש מאי, בזמן העמקת הריב המסחרי, היו בתאריכים 17.5.2016 (שתי שיחות בהפרש של כשעתיים) וביום 19.5.2016 ("השיחה המוקלטת הראשונה", "השיחה המוקלטת השנייה", "השיחה המוקלטת השלישית", בהתאמה). בבסיס השיחות עומדת דרישתה של דפז להגברת קצב אספקת המכשירים, לכאורה לנוכח הצורך מצדה לבצע מהלך שיווק אגרסיבי ויקר להחדרת המוצר והשגת יעדי מכירה גבוהים: עלות מאמצי השיווק מחייבת הגדלת תזרים המזומנים ממכירת יחידות. הרי השגת מכשירים רבים נוספים ומכירתם, ללא צורך לשלם עבורם בעתיד הקרוב, היו משפרות את תזרים המזומנים של דפז בהווה. מנגד ניכר ההיסוס מצד מדיקל לספק כמויות גדולות של מכשירים ללא כל התאמה להיקף תמורה הנגבית מידי דפז מדי חודש באמצעות ההמחאות.

בשיחה המוקלטת הראשונה ממשיך בוריס בקו שנקט בתכתובת מתחילת חודש מאי:

"אז אני לא עשיתי היום ברקס [כך תיאר איציק את התנהלות מדיקל]
אבל אתה לא תקבל עוד מכשיר אחד בלי תשלום.
...

... אם זאת הלשון שלך אז אני אומר לך לא מוציא מכשיר פה בלי תשלום
...
אני מוכן שנשב עם עורכי דין, אני לא נותן לך גרוש, מכשיר אחד בלי
כסף."
(תמליל השיחה המוקלטת הראשונה, עמוד 9, שורות 3-2; עמוד 10, שורות 12-11; עמוד 12, שורות 23-22).

בהמשך השיחה המוקלטת הראשונה אומר איציק:

"אנחנו צריכים להמשיך, אנחנו צריכים לקבל בערך 800, 900 יחידות
בחודש כל חודש, אם אתה תעצור אותי חודש אחד, אתה מפיל אותי."
(תמליל השיחה המוקלטת הראשונה, עמוד 37, שורה 13 עד שורה 15)

ובהמשכה של אותה שיחה הטעים בוריס:

"נו בסדר, נתתי לך יש לי עוד 200 מכשירים, אז אני אתן לך עוד 200,
זהו?

ואיציק השיב:

"לא, לא יעזור לי."
(עמוד 51, שורה 14 עד שורה 16)

על פי תצהיריהם של דניאל ואיציק, למחרת השיחה המוקלטת הראשונה הנ"ל, דהיינו בתאריך 18.5.2016, התובעים העבירו לידי הנתבעים טבלה ובה מוצגות דרישות דפז בקשר לאספקת מכשירים בחודשים הבאים, ולצד זה, לצורך ההשוואה, הכמויות שמדיקל הייתה מוכנה לספק (נספח 10 לכתב התביעה). פער הציפיות בין הצדדים ניכר מטבלה זו. דפז דרשה להגיע לכמות מסופקת כוללת של 1,540 יחידות עד סוף חודש מאי וכן לקבל 700 מכשירים ביוני, 880 מכשירים ביולי ועוד 880 מכשירים באוגוסט, ובכך להגיע עד סוף חודש אוגוסט 2016 לאספקה של מלוא הכמות המינימלית לשנה הראשונה – 4,000 יחידות. לעומת זאת, על פי אותה טבלה, מדיקל הייתה מוכנה להגיע לאספקה כוללת של 1,222 יחידות עד סוף חודש מאי (כפי שאכן התרחש) ולספק 300 מכשירים ביוני, 350 מכשירים ביולי ועוד 350 מכשירים באוגוסט, כך שעד סוף אוגוסט 2016 יסופקו בסך הכל 2,222 יחידות.

על פי עמדת מדיקל, יתר המכשירים במסגרת הכמות המינימלית יסופקו על פני החודשים ספטמבר 2016 עד פברואר 2017 בקצב של 300 יחידות לחודש.

באותה טבלה מצויין במפורש כי לפי התוכנית של דפז, הפער בין תשלום תמורת המכשירים (על ידי פרעון ההמחאות) ובין מחירם הכולל של אותם מכשירים בהתאם להסכם ההפצה יגיע לכדי 1,985,000 ש"ח עד אוגוסט 2016. לעומת זאת, לפי התוכנית המיוחסת למדיקל, הפער הכספי האמור היה מגיע לכדי כ-776,000 ש"ח בלבד.

ביום 19.5.2016 התקיימה פגישה ארוכה. איציק (המכונה בתמלילי השיחות "צחי") דורש לדעת מבוריס ואלחנן אם מדיקל תוכל לעמוד בקצב האספקה המתואר בטבלה שנמסרה לידיהם, ואשר לדעת איציק משקף את המוסכם בהסכם.

שאלת המפתח היא כמה מכשירים יסופקו עד לחודש אוגוסט:

"בוריס: אנחנו לא, לא נספק לכם 4,000.
צחי [איציק]: לא.
בוריס: נספק לכם 2,222."
(תמליל השיחה המוקלטת השלישית, עמוד 14, שורה 5 עד שורה 7)

ובהמשך:
"בוריס: אני מספק אותם עד סוף שנה 4,000.
צחי: מעולה, אני צריך בקצב שרשום פה כי אחרת.
בוריס: קצב כזה אני לא יכול."
(עמוד 24, שורה 15 עד שורה 17)

"חנן [אלחנן]: לא, ... אני לא יכול לתת לך את כל ה - 4,000 ... החשיפה שלי היא מאוד גדולה."
(עמוד 44, שורות 14-13)

"צחי: ... ביוני אם אתה לא מביא לי 700 מכשירים וביולי אם אתה לא מביא לי 880 אין לי זכות קיום..."
(עמוד 44, שורות 23-22)

"חנן: אני לא יכול לספק לך עכשיו 4,000."
(עמוד 51, שורה 12)

"צחי: אתה רוצה לעצור לי את האספקה של המכשירים.
בוריס: אני לא עוצר לך שום דבר, אני נותן לך אספקה בדיוק לכל שנה 4,000, אפילו 4,022 מכשירים.
צחי: אבל איך החלטת שאתה לוקח 4,000 ומחלק לי אותם,
בוריס: כי זה מה שאני יכול לתת."
(עמוד 73, שורה 4 עד שורה 8)

"צחי: אתה חייב, אז אתה חייב 4,000.
בוריס: אני אתן לך 4,000.
צחי: בבקשה.
בוריס: אבל לא בחצי שנה. בשנה.
צחי: ... אז אתה מפר את ההסכם מבחינתי לפחות..."
(עמוד 78, שורה 21 עד שורה 25)

נביא חלקים נוספים מן השיחות המוקלטות מיד בהמשך, כחלק מהדיון בהיבטיו השונים של הסכסוך בין הצדדים.

דברים נוספים הנלמדים מן השיחות המוקלטות
יש בתוכן השיחות המוקלטות הנ"ל כדי לשפוך אור על היבטים רבים מהסכסוך שנתגלע בין הצדדים ועל תפיסתו של כל צד לגבי העסקה שנכרתה ביניהם.

אדרש כאן לנושאים אחדים החשובים להבנת המצב המסחרי שעומד ברקע ל"פיצוץ" ההתקשרות.

עניין נכיון השיקים - כזכור מתחילת ההתקשרות מסרה דפז למדיקל סדרה של המחאות חודשיות לצורך תשלום התמורה בעד המכשירים אשר יסופקו על פי הסכם ההפצה.

מהשיחה המוקלטת מחודש מרץ אשר נערכה כשלושה שבועות לאחר חתימת ההסכם, עולה כי איציק ודניאל ציפו או קיוו שהשיקים שדפז מסרה לא יוצגו לפרעון אלא ינוכו על ידי מדיקל (תמליל השיחה המוקלטת מחודש מרץ, עמוד 63, משורה 4 ואילך). נראה כי בשלב זה בוריס ואלחנן לא היו מעוניינים בנכיון השיקים (עמוד 63, שורות 11-10; שורה 13; שורה 17; עמוד 64, שורה 1; שורה 19). בהמשך השיחה האמורה איציק מסביר את יתרון הנכיון עבור דפז:

"בוריס: מה ההבדל בעצם לך בין זה שאנחנו נפקיד לקבלה ולזה שאנחנו הולכים לנכות?
צחי: לנכות זה לא יורד לי, זה הבנק מבטיח שזה ירד לי אחר כך זה הכל, זה נותן לי עוד 85,000."

"צחי: ואז אני לא משלם לך את ה-85 פה, אני אשתמש בכסף הזה, זה עוד כסף, 85 זה עוד שלושה עיתונים [לפרסום מודעות שיווק]..."
(עמוד 66, שורה 17 עד שורה 20; עמוד 64, שורות 16-15)

דהיינו, ייתכן שהנחתה של דפז הייתה כי באמצעות הנכיון, ההמחאות "יתגלגלו" מיד ליד ובינתיים חשבונה לא יחוייב בסכומים הרשומים בהן, ובכך תהיה הקלה בתזרים המזומנים שלה, מעבר לזו הגלומה בעצם האפשרות למסור סדרה של שיקים מעותדים על פני שנה שלמה:

"חנן: אני לא מבין בשביל מה אתה עושה שטויות,
...
צחי: זה נותן לי עוד כמה עיתונים, נו מה? אני רוצה לנקות את השוק."
(עמוד 67 שורה 3; שורה 6)

נראה כי לאחר מכן מדיקל אימצה את רעיון נכיון ההמחאות וכאשר בהמשך מדיקל לא הצליחה לנכות את ההמחאות של דפז (עדות בוריס, עמוד 261, שורות 32-31; עמוד 262, שורה 24 עד שורה 28), הדבר הכביד על תזרים המזומנים הצפוי שלה והיא באה בטענות אל דפז (השיחה המוקלטת הראשונה, עמוד 39, שורה 4 ואילך; עדות איציק, עמוד 396 שורות 3-2). וזאת הייתה תגובת דפז:

"[בוריס]: אז למה לא ניכו לנו את הצ'קים?
דניאל: מה איכפת לי? מה אכפת לי בוריס"
(עמוד 40 לשיחה המוקלטת הראשונה, שורות 26-25)

"צחי: מה אתה מעיף עליי את הבעיות שלך? מה אכפת לי? מה אכפת לי שלא ניכו לך את הצ'קים?"
(עמוד 41, שורות 11-10)

עולה אפוא מן המקובץ כי מדיקל לא באמת התכוונה להמתין עד לסוף השנה הראשונה לתחולת הסכם ההפצה על מנת לגבות את מלוא תמורת המכשירים, ומאידך דפז לא בהכרח ציפתה להיות מחוייבת מדי חודש בחודשו בסכומים הרשומים בשיקים, אם אלה יעברו כאמור מיד ליד . עוד עולה מחומר הראיות כי דפז עצמה ניכתה את התשלומים המגיעים לה מלקוחות הקצה אשר נהגו להזמין מכשירים בתשלומים (עדות איציק, עמוד 419, שורה 23 עד שורה 25).

בעיות התזרים של שני הצדדים - בהמשך לאמור לעיל באשר לציפיות הצדדים, תוכן השיחות המוקלטות מלמד כי לשני הצדדים היו בעיות נזילות כספית בעת פרוץ המשבר ביניהם:

"צחי: ... אתה רוצה שאני אקח עוד הלוואות, אני אומר לך ... אנחנו לא יכולים יותר, די, אנחנו ממונפים מעל ומעבר יותר ממה שתיארנו, במיוחד ששמנו פה גם את הביטחונות האישיים שלנו מעבר לבנקים ומעבר ... לסליקות ומעבר לניכיונות. יש גבול."
(השיחה המוקלטת השלישית, עמוד 7, שורה 16 עד שורה 20)

"חנן: ... לקחנו את הצ'קים האלה, הלכנו בכוונה טובה, לקחת מהצ'קים האלו ולמנף אותם לכסף כדי שנוכל לעמוד בייצור כדי שנוכל להזמין לכם סחורה כדי שנוכל לעמוד בתנאים בכמויות שאתם מדברים עליהם. היום אנחנו באנו נתקענו עם DPZ, אמרנו זה חברה חדשה קיבלנו תשובה שלילית.

... עם כל זה שאני לוקח כספים מבחוץ ועם כל זה שאני ... פרוס ומחוייב וכל הדברים האחרים.
...
ויש לי מחסור בתוך השישה חודשים האלו, יש לי מחסור, יש לי מחסור קטן.
...
בוריס: ... לפי מה שמסתמן נכון לעכשיו, אנחנו בלי עזרה שלכם תקרא לזה עזרה, זה לא משנה מה, ... לא נוכל לעמוד בכל הדברים האלה."
(השיחה המוקלטת הראשונה, עמוד 25, שורה 26 עד עמוד 26, שורה 2; השיחה המוקלטת השנייה, עמוד 6, שורות 16-15 וכן שורה 20; עמוד 10, שורה 19 עד שורה 21)

יש במצב דברים זה כדי להסביר את התנהגות שני הצדדים מסביב לשאלת קצב אספקת המכשירים: נראה כי לדפז היה עניין להקדים ככל שניתן את אספקת כמות המינימום על מנת להגדיל באופן מיידי וניכר את פדיון המכירות, ועל ידי כך לממן הוצאות שיווק ואחרות בהן היא עמדה, כאשר התשלום על ידיה עבור המכשירים יישאר פרוס על פני כל השנה (מכירת 4,000 יחידות, אפילו במחיר ממוצע של 1,500 ש"ח ליחידות שהוא על הצד הנמוך ביותר, הייתה מכניסה פדיון של 6 מיליון ש"ח לקופתה של דפז). מדיקל מצדה, שעמדה בהוצאות רכישת רכיבי המכשירי ם ואחרות, לא רצתה (או לא יכלה) להגדיל את היקף הוצאותיה, כפי שהיה נדרש אם קצב אספקת המכשירים לדפז היה מואץ, וזאת לפני שהיא תגבה חלק ממשי יותר מן התמורה המגיעה לה על פי הסכם ההפצה.

עניין הערבויות - כאמור, כחלק מכריתת הסכם ההפצה חברת ביומארט, בבעלות איציק ודניאל, מסרה לידי מדיקל כתב ערבות בלתי מוגבל בסכום להבטחת קיום ההסכם על ידי דפז. מנקודת ראותה של דפז, קיום ערבות זו, יחד עם הערבות על סך 400,000 ש"ח שניתנה על ידי איציק ודניאל באופן אישי, נטל את הסיכון הכרוך בהקדמת קצב האספקה מבחינתה של מדיקל.

"בוריס: ... אנחנו יותר מגובה הערבות לא יכולים.
דניאל: אבל גובה הערבות הוא בלתי מוגבל על מה אתה מדבר? בלתי מוגבל תקרא זה כתוב מאוד ברור."
(השיחה המוקלטת הראשונה, עמוד 13, שורה 24 עד שורה 26)

מדיקל, מצדה, ראתה את הערבות של ביומארט כפעוטת ערך, שאיננה מגנה על מדיקל בפני הסיכון הנעוץ בהגברת האספקה:

"בוריס: ה-guarantee הזה לא שווה.
...
... כולם יודעים שערבות של חברה לא של DPZ ולא של ביומ [א]רט שווה משהו."
(השיחה המוקלטת הראשונה, עמוד 30, שורה 10; עמוד 40, שורות 20-19)

נוסיף כי לנושא הערבות נפקות גם לעניין פרשנות הסכם ההפצה בקשר לשאלת המפתח, האם מדיקל הייתה מחוייבת על פי ההסכם לספק כל כמות (במסגרת המינימום) לפי דרישת דפז? לכך נשוב בחלק י"א להלן.

מידת החשיפה האמיתית של מדיקל - דפז ניסתה להמעיט בממדי החשיפה הכספית של מדיקל הנובעת מהסכמתה של האחרונה לפרוס את קבלת תמורת המכשירים. לגישת דפז, חשיפה זו נמדדת בעלות הייצור בלבד של המכשירים המסופקים בפועל (השיחה המוקלטת הראשונה, עמוד 38, שורה 1 עד שורה 6).

אמנם מדיקל מעולם לא גילתה לדפז כמה עלה לה לייצר כל מכשיר אך דפז העריכה כי העלות הייתה בסביבות 180 או 185 ש"ח בלבד.

לפיכך דפז טענה כי חשיפתה של מדיקל לגבי כל יחידה מסופקת מוגבלת לסכום העלות הנ"ל. מדיקל מצדה גרסה כי החשיפה הכספית האמיתית צריכה להימדד לפי מחיר היחידה שסוכם בינה ובין דפז על פי הסכם ההפצה (680 ש"ח לפני מע"מ). אומר כבר כאן כי לדעתי צדקה מדיקל בשאלה זו כי הרי הסיכון הכרוך באי תשלום בגין מכשיר נמכר הוא אבדן ההזדמנות למכור את אותו מכשיר לרוכש אחר באותו מחיר ( opportunity cost).

דפז סברה שהיא תמכור מעל לכמויות המינימום והתחילה לעמוד בהוצאות מתוך ציפייה זו - עוברת כחוט השני בהליך זה טענתה של דפז שהיא הייתה מסוגלת לשווק כמויות גדולות של מכשירים (לתועלת שני הצדדים) והיא חזתה מכירות גבוהות והתחילה להיערך בהתאם. לטענתה, הקמת מערך השיווק וביצוע מסעות הפרסום הנדרשים לשם כך היו כרוכים בהיקף הוצאות שלא איפשר הפקת רווח ממכירת כמות המינימום הראשונה (4,000 יחידות) בלבד:

"צחי: ... אני מחזיק חברה של 50 איש שזה מה שהיא עושה, כאילו השיווק והמכירות, והניהול השדרה הניהולית למעלה. אין לי זכות קיום אחרת, אני לא יכול למכור 4,000, לא יכול אני מפסיד כסף. מה אתה רוצה? אתה הורג אותי.
...
דניאל: ... עלות העסקה שלנו מאוד מאוד גבוהה ו-basically אנחנו מפסידים כסף על זה...
...
צחי: ... אנחנו לא מוכרים עוד את הכמות שאנחנו רוצים ואם אנחנו מוכרים אנחנו מפסידים."
(השיחה המוקלטת השלישית, עמוד 14, שורה 26 עד עמוד 15, שורה 1. כמו כן ראו השיחה המוקלטת מחודש מרץ, עמוד 12, שורה 26 עד שורה 28, ועמוד 60, שורות 24-23 ; וכן עדות דניאל, עמוד 119, שורה 28 ואילך)

בין אם נכונה סברתה של דפז שהיא לא יכלה להרוויח ממכירת כמות המינימום בלבד, ובין אם לאו, הדבר עשוי להסביר את רצונה להאיץ את קצב האספקה ולהזמין במוקדם, ולא במאוחר, כמויות נוספות של מכשירים.

מבחינתה של מדיקל הקושי הכרוך בהגברת קצב האספקה היה כספי ולא לוגיסטי - במהלך השיחה המוקלטת השלישית, שאל איציק שורה של שאלות אשר שימשו לחדד את מקור המניעה או הרתיעה מצדה של מדיקל להגדיל את קצב האספקה. תשובותיהם של בוריס ואלחנן מראות כי ככל הנראה לא הייתה בע יה לוגיסטית להשיג בהתראה קצרה יחסית כמויות ממשיות נוספות של מכשירים על מנת למוסרם לידי דפז.

הקושי מבחינתה של מדיקל היה נעוץ בפן המימוני: מדיקל לא רצתה שהפער בין שווי המכשירים שסופקו ובין היקף התמורה שנפרעה (באמצעות ההמחאות הדחויות) ילך ויגדל כך שחשיפתה הכספית של מדיקל כלפי דפז תגיע לממדים בלתי רצויים (מבחינתה של מדיקל). נביא אך חלק מחילופי הדברים:

"צחי: אני שואל עוד פעם, אם... אני רוצה להבין באמת, אם אני עכשיו הולך הבאתי כסף בסדר, עכשיו אני אומר לך אני צריך מחודש הבא 800 מכשירים כל חודש ... 800 מכשירים, קח הנה הכסף, אין לנו אישיו של כסף כבר, אתה כן יכול לעמוד בזה או לא? זה חשוב לי להבין את זה, זה חשוב מאוד.
חנן: אין שום בעיה.
...
צחי: אם אתם יכולים, אם אנחנו יכולים לבנות על זה בכלל, האם יש פה אישיו של כסף חנן?... או יש פה אישיו של CAPACITY?...
חנן: אין לי אין לך בעיה של CAPACITY.
צחי: אז אתה לא רוצה להביא לי מכשירים.
חנן: תעשה לי תעשה לי הזמנה,
צחי: כי אני פתוח ... מולך נכון?
חנן: תעשה לי הזמנה מראש של 2000 בחודש, אני אעשה לך 2000 בחודש.
...
חנן: אני לא יכול לעמוד ב-2000, אני לא יכול לייצר 2000 מכשירים.
צחי: זה לא שאתה לא יכול,
חנן: בלי כסף.
צחי: בדיוק.
חנן: בלי כסף."
(השיחה המוקלטת השלישית, עמוד 66, שורה 26 עד עמוד 67, שורה 3; עמוד 68, שורה 7 עד שורה 16; שורה 26 עד עמוד 69, שורה 3)

ביטול הסכם ההפצה
כאשר כל האינטרסים הנ"ל נמצאים ברקע, סירובה של מדיקל להאיץ את קצב האספקה כפי שנדרש על ידי דפז הביא לכיעור היחסים בין הצדדים ולפירוק שיתוף הפעולה המסחרי ביניהם.

ביום 24.5.2016 כתב דניאל בדוא"ל לבוריס ואלחנן:

"בהמשך לפגישותינו ולשיחות הארוכות שניהלנו ולמרות שהבנו כבר שאתם לא מעוניינים לקיים את ההסכם, דבר אשר בפועל אומר שאתם מבקשים לסיים אותו מצידכם, אני מבקש מכם בפעם האחרונה לשקול את עמדותיכם ומבקש שתעמידו לנו את המכשירים בהתאם להסכמות בינינו (450 מכשירים לפחות בחודש יוני) בשביל שנוכל להמשיך לקיים את פעילותינו העסקית ולמכור סחורה בחודש הקרוב בהתאם לתוכנית המוסכמת בינינו."

במענה להודעה הנ"ל, אלחנן ובוריס כתבו בתאריך 25.5.2016:

"כפי שהבהרנו שוב ושוב אנו לא מחויבים בהסכם לאספקה החריגה והלא צפויה, לפי הדרישות הנוספות שהתבהרו לכם מתוך הניסיון הקצר שצברתם במהלך החודשים האחרונים.
על מנת לעמוד בבקשות האספקה החריגות והלא מתוכננות שהצגתם לפנינו, דרושה מאתנו השקעה כספית משמעותית ביותר ותכנון מחודש עם הספקים השונים וגם אצלנו בחברה."

באותו יום נשלח על ידי דפז מכתב "ביטול המחאות וערבויות ... בגין כשלון תמורה".

בין היתר, נכתב:

"הואיל ... והבהרתם כי אין בכוונתכם לספק את הסחורה והתמורה ובעצם בכך להביא את ההסכם לידי סיום, לא לכבדו ולהמשיך בשרשרת המחדלים שאין בכוונתכם לתקנם. לכן, הרינו לפנות אליכם ולהודיע לכם שלאור אי אספקת הסחורה מצדכם, בעוד שמצדנו נמסרו לכם כל ההמחאות והערבויות האישיות כמוסכם ולאחר שקיבלנו את הודעתכם, שאין בכוונתכם למלא את התחייבותכם בהם ולספק לנו את הסחורה עפ"י תנאי ההסכם, הרי שאתם מפרים את ההסכם הפרה בוטה ויסודית.
אי לכך, ובשל כישלון התמורה וחוסר תום הלב בהתנהלותכם אשר הביאו לביטול ההסכם בינינו, הרינו להודיע לכם כי ההמחאות והערבויות שנמסרו לכם כבטוחות על פי ההסכם... וטרם נפרעו עד יום מכתבנו זה יבוטלו. ההמחאות יבוטלו באמצעות הוראת ביטול לבנק.
...
אשר על כן, אתם נדרשים להחזיר את ההמחאות והערבויות האישיות..."

ביום 26.5.2016 שלח בא כוחה של מדיקל מכתב "התראה על הפרת הסכם" לדפז.

ביום 6.6.2016, לאחר שנודע למדיקל כי דפז הורתה לבנק שלה על ביטול ההמחאות, בא כוחה של מדיקל שלח לדפז "הודעה על ביטול ההסכם עקב הפרתו" ובין השאר כתב:

"לנוכח הפרותיו היסודיות של ההסכם על ידכם, ולאחר שאתם עצמכם כבר הראיתם כי אין בכוונתכם לקיים את התחייבויותיכם על פיו הננו מודיעים בזה על ביטולו לאלתר של ההסכם וסיומה של ההתקשרות בין הצדדים."

במקביל פתחה מדיקל בהליכי הוצאה לפועל בקשר לחילול ההמחאות (הן בעקבות ביטולן והן בשל העדר כיסוי מספיק) והוטל עיקול על חשבון הבנק של דפז. בהמשך התקיימו הליכי התנגדות לביצוע שטר בבית משפט השלום ואף נדונה בפניי בקשה למתן סעד זמני, אשר הוגשה על ידי התובעים.

עילות התביעה והפיצויים הנדרשים על ידי שני הצדדים
כתב התביעה שהוגש על ידי התובעים מקיף עילות רבות וסוגי נזקים רבים.

בין היתר נתבעים הנתבעים בגין הפרת חוזה והטעייה, עשיית עושר ולא במשפט, פרסום לשון הרע (בקשר להפקדת ההמחאות שב וטלו) והתערבות לא הוגנת (על פי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999). נדרשים פיצויים בין היתר בגין נזקים "ישירים", הוצאות פרסום, משכורות, נזק עק יף בשל אבדן התקשרויות חלופיות, אבדן הזדמנות השקעה בחברת דפז על ידי צדדים שלישיים, פגיעה במוניטין ופיצוי מוסכם לפי הסכם ההפצה. כאמור, "לצרכי אגרה" הסכום הנתבע הוגבל ל-2.9 מיליון ש"ח, למרות שהתוב עים גורסים כי הפרשה הנדונה הסבה להם נזק בהיקף של יותר מ-18.6 מיליון ש"ח.

מן העבר השני, הנתבעים תובעים בתביעתם שכנגד על פי עילות חוזיות, עילות נזיקין ועשיית עושר ולא במשפט . בעוד הם סבורים כי פיצויי קיום היו מסתכמים בכ-6.6 מיליון ש"ח, גם הם הגבילו את הסכום הנתבע בפועל "משיקולי אגרה", כן "על מנת לפשט את [התביעה] מן הבחינה המשפטית", לסך של כ-3.6 מיליון ש"ח, הנגזר בעיקר מנוסחת הפיצוי המוסכם המופיע כאמור בהסכם ההפצה.

פירוש ההסכם בנוגע לחובת האספקה
הסוגיה העומדת בלב המחלוקת היא האם מדיקל הייתה מחוייבת לספק את כמויות המכשירים בהתאם לעיתוי שהוגדר ונדרש על ידי דפז במגעים בין הצדדים בחודש מאי 2016?

חובה כזו, ככל שהיא קיימת, צריכה להיות מעוגנת בהוראות הסכם ההפצה עצמה.

כרקע לדברים שיבואו בהמשך, נזכיר כאן את הוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 . פרק ה' לחוק עוסק בנושא "קיום חוזה". לפי סעיף 41 לחוק החוזים, שעניינו "מועד הקיום", "חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש".

סעיף 26 לחוק החוזים (המצוי בפרק ג': צורת החוזה ותכנו) מוסיף כי : "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג...". ומעל לכל, מורה סעיף 39 לחוק ("קיום בתום לב") כי: "בקיום כל חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב...".

שני הצדדים התייחסו בטיעוניהם לדברים שנכתבו על ידיהם בטרם נכרת הסכם ההפצה ביום 1.3.2016. נמצא כי בחודש דצמבר 2015 איציק שלח לבוריס רשימת "עקרונות להסכם". בין היתר נרשם שם כי:

"5. ביומארט תתחייב על כמויות מינימום לשנה של 4,000 יח' הנדי קיור לפי חלוקה שנתית שמפורטת מטה – החלוקה תסוכם במהלך הכנת הסכם מפורט...
...
11. מדיקל – קוונט מתחייבת לספק כמות גדולה יותר של מוצרים מהתכנון בהתראה של חודש – יסוכם במהלך הכנת ההסכם המפורט."

כהרחבה והסבר לאמור ברשימה הנ"ל, איציק הוסיף וכתב ביום 17.12.2015:

"אנחנו לא יודעים להתחייב 5 שנים קדימה – לשוק יש כוחות משלו, יש אירועי מאקרו, יש תחרות, יש שינויים במחירים – ולכן ההתחייבות היא לעבודה משותפת, הכמות תקבע כל שנה בנפרד לפי כוחות השוק...
אנחנו חושבים שאפשר למכור בקלות סביב ה-10,000 מכשירים בשנה, כלומר 50,000 מכשירים לפחות בחמש שנים, אבל זה מה שאנחנו חושבים היום. עוד שנה יכול להיות שנחשוב אחרת, לטוב ולרע."

בהמשך הדברים הציג איציק טבלה המשקפת לכאורה את הבנתו של ההסדר המתגבש:

"מסביר

חודש 1
חודש 2
חודש 3
חודש 4
חודש 5
חודש 6-12
אחוז שיסופק
4%
4%
5%
8%
9%
10%
סה"כ כמות ביח'
160
160
200
320
360
400

סה"כ 4,000 יח' על פני 12 חודשים"

בתאריך 27.12.2015, בדוא"ל נוסף חזר איציק על תוכן הטבלה הנ"ל, כאשר האספקה החודשית מכונה "סה"כ כמות מינימום בהתחייבות".

והנה הפעם נוספה לטבלה שורה הנקראת "סה"כ כמות לפי צפי אומדנים", לפיה בחמשת החודשים הראשונים להסדר יימכרו 733 יחידות בחודש ובשבעת החודשים הבאים יימכרו 737 יחידות בחודש, ובסך הכל 8,800 מכשירים תוך שנה.

איציק כותב:

"ככה זה הולך להראות

חודש 1
חודש 2
חודש 3
חודש 4
חודש 5
חודש 6-12
אחוז מינימום
4%
4%
5%
8%
9%
10%
סה"כ מינימום בהתחייבות
160
160
200
320
360
400
אחוז לפי צפי
8.33%
8.33%
8.33%
8.33%
8.33%
8.4%
סה"כ כמות לפי צפי אומדנים
733
733
733
733
733
737

סה"כ כמות מינימום בהתחייבות לפי 4,000 יח' על פני שנה החל מכניסת ההסכם לתוקף."

ביום 6.1.2016 גובש ונחתם על ידי מדיקל וביומארט (זאת בטרם ייסודה של דפז) מסמך העקרונות הנ"ל.

בין היתר הוסכם שם באופן עקרוני כלהלן:

"ח. מועדי אספקת המכשירים לביומארט יסוכמו במהלך הכנת הסכם המפורט, בהתאם לדרישות ביומארט ואילוצי מדיקל.
ט. לקראת הרבעון האחרון במהלך כל אחת משנות ההתקשרות, יבצעו הצדדים הערכה מחודשת לכמויות הרכישה הנוספות (מעבר לכמויות המינימום) של השנה הקרובה ויבצעו עדכון של התחייבויות הצדדים והביטחונות, לפי הצורך.
....
יג. מדיקל תתחייב לספק לביומארט מדי שנה כמות מכשירים מעבר לכמות המינימום לרכישה, וזאת בשיעור של עד 40% מכמויות המינימום, ובכפוף למתן התראה מראש של 4 חודשים וקבלת תשלום עבור ההזמנה."

כאמור, ביום 1.3.2016 נחתם הסכם ההפצה המפורט בין מדיקל ובין דפז. הוראות ההסכם הנוגעות לענייננו נסקרו לעיל. לנוכח תוכנו של הסכם ההפצה ועל רקע הדברים שנכתבו על ידי הצדדים קודם לכריתתו, הגעתי למסקנות אלו:

בבסיס ההסכם עמדה ההבנה כי כמות המינימום תסופק על ידי מדיקל על פני השנה בפריסה כלשהי (ראו למשל הדוא"ל של איציק מיום 27.12.2015, המצוטט לעיל). אף אם האספקה לא הייתה חייבת להתחלק לכמויות חודשיות זהות, היה מקום להבין כי כל כמות המינימום לא תידרש על ידי דפז בבת אחת;

הובן כי הזמנת רכיבי המכשירים על ידי מדיקל בכמויות המבוקשות מחייבת תיאום ותכנון מבעוד מועד;

אין בהסכם כל הוראה המחייבת את מדיקל לספק את כמות המינימום לפי קצב אספקה אשר יוכתב על ידי דפז;

מתן הערבויות על ידי איציק, דניאל וחברת ביומארט לא הקנה לדפז זכות לדרוש האצת קצב אספקת כמות המינימום מעבר לציפיות והתוכניות הסבירות של שני הצדדים;

מנגד, פריסת התשלומים בשנה הראשונה כפי שהוסכם בין הצדדים לא הקנתה למדיקל זכות לגזור את ק צב אספקת כמות המינימום בשנה זו מקצב פרעון ההמחאות המעותדות. במובן זה אני מסכים עם טענת דפז כי ככלל היה "ניתוק" בין נושא התשלום ובין נושא אספקת המכשירים.

אומד הדעת שעולה בבירור ממכלול הוראות הסכם ההפצה היא שמועדי אספקת המכשירים יתואמו מראש בין הצדדים ולא ייקבעו לפי דרישה חד צדדית (וראו סעיפים 5.1, 5.3, 8.3 ו-8.5 להסכם, בין היתר). כמו כן, ברור היה כי למדיקל נדרש זמן מה להיערך לכל משלוח מכשירים, בהתחשב בכך שרכיבי המכשירים סופקו על ידי יצרנים מעבר לים.

יש מקום להרחיב בנושא הערבויות. כאמור, סעיף 9.4 להסכם ההפצה קובע לאמור:

"הצדדים מסכימים, כי מדיקל תהא רשאית לסרב לביצוע הזמנה ו/או אספקה של מכשירים, גם כאלה שהינם במסגרת היקף הרכישה המינימאלי, וזאת במידה שלא תהא בידיה ערבות אישית בסכום השווה לתמורה עבור המכשירים המוזמנים ו/או המסופקים לדי.פי.זד."

מדיקל מצביעה על הוראה זו כהוכחה לכך כי בכל זאת קיים קשר בין הצד הכספי של ההסכם לבין צד האספקה, וכי לא ניתן היה לדרוש ממנה להמשיך ולספק מכשירים (או אף להגביר את קצב אספקתם) כאשר חשיפתה הכספית הולכת וגדלה.

דא עקא, מדיקל דרשה וקיבלה מחברת ביומארט כתב ערבות ללא הגבלת סכום "כערבה אישית" להבטחת קיום התחייבויות דפז (סעיף 9.2(1) להסכם). לנוכח ניסוחו של סעיף 9.2 האמור, אין סיבה לקבוע כי ערבותה של ביומארט איננה "ערבות אישית" כמשמעותה בסעיף 9.4 להסכם, רק בשל היות ביומארט תאגיד ולא אדם יחיד.

יש לציין כי כבר באחת הטיוטות הראשונות של ההסכם מחודש ינואר 2016 נרשם כי כתב הערבות של ביומארט יהיה "ללא הגבלה בסכום". לאחר מכן סכום ערבות זו הוגבל בטיוטות ל-400,000 ש"ח (במקביל לערבות שתינתן על ידי איציק ודניאל), ואילו בהסכם הסופי הוסרה מגבלת הסכום.

אני מסכים אפוא עם דפז כי מדיקל לא יכלה להסתמך על הוראות סעיף 9.4 להסכם כבסיס לסירוב לאספקת מכשירים נוספים, כל עוד היה בידיה כתב ערבות בלתי מוגבל בסכום, החתום על ידי ביומארט. ערבות זו נדרשה על ידי מדיקל עצמה ועל כן חששותיה לגבי ה"שווי" של הערבות (לאור מצבה הפיננסי של ביומארט) אינם ממין העניין.

מנגד יש להדגיש כי קיומה של ערבות איננו תחליף לתשלום חיובים כספיים הנדרשים על פי חוזה. אמנם הערבות מעניקה רשת בטחון לנושה לשעת הדחק, אולם קיומה איננו פוטר כהוא זה את החייב על פי החוזה למלא בדקדקנות את חיוביו הכספיים.

דהיינו אף אם הוראות סעיף 9.4 בנוסחו הסופי למעשה לא הקנו למדיקל בסיס לסרב למלא כל הזמנה, באותה מידה לא היה בהן בסיס לדרישות דפז להאיץ את קצב האספקה מעבר למתחייב על פי יתר ההוראות ההסכם.

יש להעיר כי בתיק זה נוצר הרושם כי דפז הרשתה לעצמה להמעיט בחשיבות מחוייבותה לשלם עבור המכשירים, וזאת אך ורק מפני שחברה קשורה – ביומארט – נאותה להיות ערבה לחיוביה; ראו עדותו של דניאל:

"ת: מכיוון שאם היא [הערבות של ביומארט] לא הייתה עוברת להיות בלתי מוגבלת, אז לא היינו יכולים להיות פתוחים עם מדיקל קוונט, יותר מ-800,000 שקל, אם היינו בגרסאות של לפני ההסכם הסופי."
...

ש: ... יש פה סעיף הסכם, ברגע ששיניתם את הערבות, כמו שאמרת לי עכשיו, ברגע ששיניתם את הערבות אני יכול ולפתוח מולך כל חוב. זאת אומרת היכולת לפתוח כל חוב, אתה אומר שהיא מבוססת על הסעיף הזה ולא על איזשהי הסכמה מוקדמת על זה שאתה אומר, בוריס היה מוכן להביא לי 4,000 מכשירים בלי כסף.
ת: נכון, אני מסכים לזה..."
(עמוד 228, שורות 13-12; עמוד 233, שורה 18 עד שורה 23; כמו כן ראו עדות איציק, עמוד 403, שורה 11)

מכל מקום, משהוסכם בין הצדדים בסעיפים 8.1 ו-8.2 להסכם ההפצה כי מדי שנה התשלום עבור כמות המינימום ייפרס על פני כל השנה ולא נאמר במפורש כי אספקת המכשירים תתבצע בהתאם לכך ובאותה פריסה יחסית, אזי לא נוצרה זיקה מחייבת בין גביית התמורה ובין מסירת המכשירים. לפיכך, עצם החשיפה הכספית שנוצרה בשל הפער בין האספקה בפועל ובין הגבייה בפועל, עליה הלינה מדיקל בחודש מאי 2016, הייתה פרי הסכמתה ללוח התשלומים כמפורט לעיל (בהעדר קביעה בהסכם כי אספקת היחידות תיפרס בדיוק בהתאמה לגביית ההמחאות). יתרה מזאת, ברי כי פריסת התשלומים המיוחדת שנקבעה בהסכם לשנה הראשונה (כאמור בסעיף 8.2 להסכם, לעומת הכלל הקבוע בסעיף 8.1) נעשתה בהסכמה וכדי להקל על תזרים המזומנים של דפז בתקופת הקמת מערך השיווק והחדרת המוצר לשוק, ולא היה הגיון מסחרי לכרוך הקלה זו בעיכוב קצב אספקת המוצרים (ראו עדות דניאל, עמוד 121, שורה 14 עד שורה 16; עדות איציק, עמוד 318, שורה 32 עד עמוד 319, שורה 3).

ייתכן שמדיקל לא העריכה נכון את משמעות העדר זיקה הדוקה בין האספקה ובין התשלום ולא צפתה כי תיווצר אצלה בעיית מימון בשל דרישות דפז לאספקת מכשירים:

"חנן: עכשיו, עכשיו אתם הגעתם אחרי שעשיתם את התכנית ואנחנו כנראה איך אומרים, פספסנו את זה בדרך, אתם עכשיו אחרי שאתם יודעים פחות או יותר מה צפוי, אז אתם שמתם תכנית לפנינו שהיא, אנחנו באמת לא חשבנו שאנחנו נגיע לזה..."
(השיחה המוקלטת השנייה, עמוד 9, שורה 27 עד עמוד 10, שורה 2)

"דניאל: התחזית מכירות הזאת הייתה... מוצהרת... ובגלל זה גם ניתקנו את האספקה מטבלת התשלומים... בדיוק בגלל זה, גם בהסכם.
בוריס: ... זה הטעות שלי שלא שמתי לב."
(השיחה המוקלטת הראשונה, עמוד 43, שורה 8 עד שורה 14)

במובן זה נכונים הדברים שהטיחו איציק ודניאל בבוריס ואלחנן לאורך השיחות המוקלטות לפיהם בעיות המימון של מדיקל אינן מעניינה של דפז. באותן שיחות איציק ודניאל דרשו (בתקיפות) לקיים את ההסכם בדווקנות ולפי לשונ ו, וכפועל יוצא מכך סירבו בעקביות להקדים כל תשלום כנגד האצת אספקת כמות המינימום (ראו לדוגמה השיחה המוקלטת הראשונה, עמוד 39, שורות 27-26; עמוד 11, שורה 16).

אלא מאי? להבנתי עיון דווקני בהוראות ההסכם איננו מגלה חובה המוטלת על מדיקל לספק בכל עת כל כמות שתידרש על ידי דפז במסגרת כמות המינימום. ההסכם שותק בנושא מועדי האספקה המדוייקים של כמות המינימום ובעניין זה אין התובעים יכולים להלין אלא על עצמם, שהסכימו לעמימות זו. הרוח השורה בהסכם הוא תיאום וסיכום מראש של אספקת משלוחי המכשירים, ולא דרישה חד צדדית (ונזכיר כי בתכתובת בין הצדדים בחודש דצמבר 2015 היה זה איציק אשר הציג לוח אספקה "על פני שנה") .

נוסיף לכך נסיבות אלו שחלקן שכבר נזכרו לעיל:

נראה כי דפז לא טרחה לערוך ולהמציא לידי מדיקל מעת לעת הזמנות מכשירים כתובות ומסודרות על מנת להעמיד את מדיקל על הצורך להיערך לאספקת היחידות המבוקשת;

המגעים התכופים במהלך חודש מאי 2016 בנושא האספקה החלו, כך נמצא, ביוזמת מדיקל, כאשר בוריס פנה לדניאל "על מנת להיות מתואמים במועדי ייצור ואספקה וכו'". אין זה ברור כיצד הדברים היו מתפתחים אילולי פנייה זו;

מתברר כי בשלב מוקדם יותר דפז אף סירבה לקבל לידיה את כל כמות המינימום בשל עלויות הביטוח הצפויות בזמן אחסונם אצלה:

"צחי: אתה [בוריס] רצית להביא לנו 4,000.
דניאל: אני לא רוצה בכלל 4,000, אמרת בהתחלה בוא קח 1,500 עכשיו
עוד שבועיים ועוד 2,500.
...
אז שיהיה אצלך, לא מעניין אותי לא רוצה את זה אצלי."
(השיחה המוקלטת הראשונה, עמוד 22, שורה 19 עד שורה 25; כמו כן עדות דניאל עמוד 212, שורות 5-4; עדות איציק, עמוד 395, שורה 14 עד שורה 19; שורה 30 עד שורה 32)

כן ראו את דברי איציק בשיחה המוקלטת מחודש מרץ בה הוא אומר:

"אתם יכולים גם לעצור עם המלאי, לא לתת לנו ... אין לי בעיה מה שתחליטו, כן, כדי לאפשר לנו קצת אוויר."
(עמוד 60, שורה 16 עד שורה 18)

עוד נמצא כי עד לחודש מאי 2016 דפז הפגינה זהירות לגבי היקף המכירות הצפוי ולא נתנה למדיקל להבין קודם לכן כי פריצת דרך עתידה לקרות תוך זמן קצר ביותר. יתרה מזו, דפז שבה והתלוננה על כך שהשוק איננו "נקי" מספיק ממכשירים ישנים כדי לאפשר לה לפעול במלוא הקיטור;

מכירות המכשירים בפועל, כפי שמשתקפות במצגת העסקית הנ"ל, לא עברו את רף ה-318 לחודש עד לסוף חודש אפריל, ערב השיחות הרבות בין הצדדים (ובמאי נמכרו 378 מכשירים). אף אם תוכנן עיבוי ממשי מאד של מערך השיווק ומאמצי הפרסום לחודש יוני ואילך, נתוני המכירה מן החודשים הקודמים אינן מסבירים את דרישות דפז לקבל לידיה לאלתר כמויות של 700 וכן 880 יחידות מדי חודש. ואכן דניאל אישר בעדותו שהכמויות שדרשה דפז לא היו מבוססות על מצב המכירות הקיים באותה עת (עדות דניאל, עמוד 183, שורה 18 עד שורה 23).

ובאשר להיצמדות דווקנית להוראות ההסכם, יש להזכיר כי הייתה זו דפז אשר באותן שיחות מוקלטות דרשה/ביקשה לדחות שוב את לוח התשלומים (פרעון ההמחאות) לשנה הראשונה ולהפחית את מחירה של כל יחידה מ-680 ל-560 ש"ח, על אף שדיו חתימת ההסכם טרם יבשה (וראו גם השיחה המוקלטת מחודש מרץ עמוד 31, שורה 5 עד שורה 8, שם אומר איציק: "... זה משהו שיום אחד אנחנו נפתח").

הגעתי אפוא למסקנה כי הצהרותיהם של בוריס ושל אלחנן בשיחות המוקלטות מחודש מאי, לפיהן אספקת כמות המינימום (4,000 יחידות) תושלם עד תום השנה הראשונה להתקשרות ולא עד חודש אוגוסט, כנדרש על ידי דפז, לא היוו הצדק בדין להתנערותה של דפז מהמשך קיום הסכם ההפצה או לביטול ההמחאות שנמסרו.

אינני מוצא בדברי בוריס ואלחנן או בהתנהגותם סימן להפרה יסודית של ההסכם מצד מדיקל. בהקשר זה יש להזכיר כי עד סוף חודש מאי מדיקל סיפקה בפועל 1,222 מכשירים, כלומר כ-31% מן כמות המינימום השנתית, כאשר נותרו עוד תשעה חודשים לשנת ההתקשרות הראשונה. ולכך נוסיף כי עד לשיחות מאי לא הועלתה כל דרישה מצד דפז להגברת קצב האספקה.

על כן, ביטול ההמחאות על ידי דפז והפסקת קיום הסכם ההפצה על ידיה נעשו ללא הצדק.

סיכום ביניים
לאור האמור בסעיף 75 לעיל, יש לדחות את תביעתם של ה תובעים לקבלת פיצויים מן הנתבעים. מניה וביה אין לקבל את טענת התובעים, המופיעה בסעיף 8.1 לסיכומיהם, לפיה "ביטול ההמחאות בוצע כדין עקב כשלון תמורה מלא." לא הייתה בידי דפז עילה או סיבה לביטול ההתקשרות ולביטול ההמחאות אף אם הייתה קיימת אי הסכמה עם מדיקל לגבי מועדי האספקה של יתרת המכשירים (וזאת אף לא על פי סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 בעניין הפרה צפויה).

מנגד דין תביעתה של מדיקל, לקבלת תשלום עבור המכשירים אשר סופקו בפועל, להתקבל. אין כל סיבה לפטור את דפז מתשלום עבור אותן יחידות, שהיא לא השיבה למדיקל (בין אם היא מכרה את כולן לצדדים שלישיים ובין אם לאו). כל תוצאה אחרת תביא לעשיית עושר ולא במשפט. בהקשר זה מן הראוי להביא את הוראות סעיף 17.3 להסכם ההפצה כדלקמן:

"די.פי.זד לא תוכל ולא תהא רשאית לקזז מן הסכומים המגיעים ממנה עפ"י הוראות הסכם זה למדיקל כספים ו/או סכומים המגיעים לה לטענתה ממדיקל בגין כל הקשר שהוא.
לדי.פי.זד אין ולא תהא זכות עכבון כלשהו על מכשירים אשר סופקו לה ע"י מדיקל ואשר תמורתם לא שולמה על ידה ולרבות בכל מקרה שבו היא נדרשה להשיבם למדיקל, בין היתר עקב אי תשלום."

כמו כן, ראו סעיף 10.6 להסכם, שם הזכות לקבלת פיצוי מוסכם כפופה ל"זכות לקבלת מלוא התמורה בגין מכשירים שהוזמנו ו/או סופקו לידי די.פי.זד...".

עם זאת, וכפי שיפורט בהמשך, אין מקום לדעתי בנסיבות המקרה לפסוק לטובת מדיקל פיצויים נוספים מעבר לכך.

סעיף הפיצוי המוסכם שבהסכם ההפצה
שני הצדדים בתביעותיהם עתרו, בין השאר, לקבלת "פיצוי מוסכם" בהתאם להסכם ההפצה.

סעיף 10.5 להסכם קובע לאמור:

"10.5 בנוסף לאמור לעיל, יהיה כל אחד מן הצדדים רשאי להביא לסיומו המוקדם של ההסכם, מכל סיבה, וזאת בכפוף לתשלום פיצוי מוסכם כדלקמן ('הפיצוי המוסכם') של 250,000 ש"ח, בצירוף הסכומים הבאים:
במקרה בו ביקשה מדיקל להביא לסיום מוקדם של ההסכם, תשלם לדי.פי.זד פיצוי, בגובה של 100,000 ש"ח (מאה אלף שקלים) בגין כל חודש קלנדרי החל מסיום ההסכם ועד לתום תקופת ההסכם;
במקרה בו ביקשה די.פי.זד להביא לסיום מוקדם של ההסכם, תשלם למדיקל פיצוי בסך השווה לשיעור של 50% מן התמורה בעד היקף הרכישה המינימאלי עד לסיום תקופת ההסכם, בניכוי התמורה ששולמה ונפרעה בפועל בגין היקף הרכישה המינימאלי, כאמור."

ראשית, יושם אל לב כי המנגנון המוסדר בסעיף 10.5 הנ"ל כלל איננו מתייחס למצב של הפרת ההסכם אלא למקרה של רצון אחד הצדדים "להביא לסיומו המוקדם של ההסכם" – דבר שהוא רשאי לעשותו בכפוף לביצוע תשלום החובה הנקוב שם (המכונה "פיצוי מוסכם") .

יוער כי, באופן שונה, סעיפים 10.7 ו-10.9 להסכם מבדילים במפורש בין "סיום" ההסכם ו"ביטול" ההסכם. במקרה דנן, אף צד לא ביקש "להביא את ההסכם לסיומו המוקדם", אלא כל צד פעל לביטול ההסכם בשל הפרתו הנטענת על ידי הצד השני.

בהקשר זה השוו את השימוש במונח "פיצויים מוסכמים" אשר בחוק החוזים (תרופות) – שם עולה כי פיצויים, ובכללם פיצויים מוסכמים, משולמים בעקבות הפרתו של חוזה – ראו סעיפים 1 (הגדרות המונחים "הפרה" ו-"נפגע"), 2, 10 ו-15 לאותו חוק. כאן ניתן כמובן לטעון כי אם מגיע פיצוי מוסכם בעקבות "בקשה לסיום מוקדם" אזי הוא מגיע קל וחומר בעקבות הפרה אך אינני סבור כי פירוש זה מתחייב מנוסח ההסכם דנן.

בהקשר זה נביא את דבריהם של המחברים שלו ואדר בספרם: דיני חוזים – תרופות, עמוד 488, בהערת שוליים 609: "יתר על כן: הצדדים רשאים לקבוע בחוזה גם זכות מוחלטת לקבלת 'פיצויים' על נזק, שאינה תלוייה אף בהפרה מצידו של הצד החב בפיצוי... אולם, במקרה כזה ה'פיצויים המוסכמים' הם סעד ולא תרופה, כלומר – זכות ראשונית שהניזוק זכאי לה ללא קשר להפרה ואשר אין סעיף 15 לחוק התרופות חל עליה כלל ועיקר."

נמצא כי שורשיו של סעיף 10.5 להסכם ההפצה הם בסעיף ט"ו למסמך העקרונות מיום 6.1.2016 שם הוסכם:

"הצדדים יהיו רשאים לסיים את ההתקשרות ביניהם, שלא עקב הפרת ההסכם, לפני תום תקופת ההתקשרות, המוגדרת לעיל, תוך תשלום פיצוי מוסכם או בהתאם למנגנון פיצוי והשתחררות, אשר יסוכם בין הצדדים במסגרת עריכת ההסכם המפורט. הצדדים מסכימים, כי במידה שלא יגיעו להסכמה על פיצוי ו/או מנגנון השתחררות, כמתואר בסעיף זה, לא יהא בכך כדי למנוע את חתימתו של הסכם מפורט."

הובהר אפוא באופן מפורש שהנושא הוא "מנגנון השתחררות" מן ההסכם "שלא עקב הפרת ההסכם".

ככל שחל מנגנון הפיצוי המוסכם בנסיבות הנדונות ולו בהיקש (ואינני משוכנע כי כך הם פני הדברים), הרי יחול סעיף 10.5(2) להסכם, כי חברת דפז תיחשב ל זאת אשר "ביקשה להביא לסיומו המוקדם של ההסכם". על פי ההוראה החוזית, במצב זה מדיקל תהיה זכאית ל-250,000 ש"ח ועוד 50% מן התמורה שהייתה מגיעה לה בעד אספקת כל כמויות המינימום עד לסיום תקופת ההסכם, כלומר עד ליום 28.2.2019 (וזאת בנוסף לתמורה בעד המכשירים שכבר סופקו). סכום זה חושב על ידי מדיקל כמסתכם ב-3.5 מיליון ש"ח (ויובהר כי מדיקל לא עתרה לקבלת פיצוי המבוסס על רווח עתידי שנמנע ממנה בשל חילופי המפיצים והיא אף לא סיפקה כל נתון על מנת להוכיח את היקף הרווח שהיא הפיקה באותה תקופה ממכירת כל יחידה).

אינני סבור כי בנסיבות הקונקרטיות יש לפסוק לטובת מדיקל את סכום "הפיצוי המוסכם" הנ"ל. כעולה מן האמור לעיל, שקילת העניין כאן איננה מוגבלת לפי העילות המצומצמות המנויות בסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות). מעבר לספק בדבר תחולתו של סעיף 10.5 להסכם במקרה דנן, למסקנתי זו שלושה נימוקים עיקריים:

לא הוכחש על ידי מדיקל כי מיד עם ניתוק הקשר עם דפז החלה התקשרות עם מפיץ בלעדי אחר – עדות בוריס, עמוד 334, שורה 8 עד שורה 20; עמוד 340, שורה 24 עד שורה 27). על כן, ודאי מן ההיבט הכלכלי ומן ההיבט המוסרי אין הצדקה לזכות את מדיקל בסכום נוסף השווה ל-50% מהתמורה העתידית שאמורה הייתה להג בות מחברת דפז (וכאמור אינני סובר כי המקרה כפוף לסעיף 15(א) סיפא לחוק החוזים (תרופות));

בא כוח הנתבעים אף לא הזכיר "פיצוי מוסכם" במכתב הביטול ששיגר לדפז ביום 6.1.2016. שם דובר על "פיצוי" בגובה 6,663,077 ש"ח בתוספת מע"מ "לנוכח הפרתו היסודית של ההסכם" (סעיף 11 למכתב). יש להבין את הסכום הנ"ל, שלא הוסבר במכתב עצמו, כמורכב ממלוא התמורה לפי 680 ש"ח ליחידה (ולא 50% ממנה) בגין כל כמויות המינימום בתקופת ההסכם (10,000 יחידות), בהפחתת הסכום שנפרע עד אז על ידי דפז (147 אלף ש"ח בקירוב). יתרה מזאת, לדעתי כתב התביעה שכנגד מנוסח באופן המכיר בקושי להחיל את הסדר הפיצוי המוסכם על נסיבות המקרה כפי שהתרחשו:

"לחלופין, זכאית מדיקל לפיצוי בסכום העומד על הפיצוי המוסכם בו הייתה די.פי.זד מחויבת, אילו הייתה מבקשת להשתחרר מן ההסכם כדין."
(קו ההדגשה איננו במקור)

כאמור, עמדתה המוצהרת של מדיקל בחודש מאי 2016 הייתה כי היא תספק לדפז 2,222 יחידות (בסך הכל) עד לחודש אוגוסט, ועל מנת להגיע למספר זה היא תספק 300 מכשירים בחודש יוני, 350 בחודש יולי ועוד 350 בחודש אוגוסט. יצויין כי 2,222 יחידות מהוות כ-56% מכמות המינימום לשנה הראשונה. כמו כן לפי המתווה של מדיקל בכל אחד מששת החודשים האחרונים של שנת ההתקשרות הראשונה (ספטמבר 2016 עד פברואר 2017) תסופק כמות של 300 יחידות בלבד.

יוזכר כי דפז כבר מכרה מעל 300 מכשירים בחודש מרץ 2016, החודש הראשון להסכם ההפצה המפורט. בחודש מאי היא מכרה 378 מכשירים.

ניכר בעמדתה של מדיקל נסיון ליצור חפיפה בין פריסת אספקת הסחורה לפריסת גביית השיקים, ועל ידי כך לצמצם במידת האפשר את חשיפתה הכספית. כפי שראינו, זיקה הכרחית כזו בין מסירת המכשירים (במסגרת כמות המינימום) ובין התשלום עבורם איננה מעוגנת בהוראות הסכם ההפצה (זיקה כזו כן קיימת, ובאופן מפורש, לגבי כל הזמנה מעבר לכמות המינימום השנתית – ראו סע יף 8.3 להסכם).

אכן על פי הוראות ההסכם ואומד דעת הצדדים מדיקל הייתה זכאית לקבל התראה סבירה כחלק מכל הזמנת מכשירי ם וזאת על מנת לאפשר היערכות לוגיסטית נאותה. מהקשר הדברים ניתן להסיק כי במקרה דנן התראה סבירה כזו נמדדת בחודשים אחדים ולא בימים או בשבועות בודדים (אם כי התקופה של ארבעה חודשים המוזכרת בהסכם ההפצה חלה רק לגבי הזמנות מעבר לכמות המינימום השנתית). אולם מנגד עולה הרושם מן השיחות המוקלטות כי הלכה למעשה זמן האספקה יכול היה להיות קצר יותר וכי לא הייתה בעיה לוג יסטית באותה תקופה להשיג מכשירים נוספים (ראו סעיף 50 לעיל).

לדעתי הגישה המצמצמת שמדיקל נקטה בנושא האספקה - בייחוד לאחר שבוריס כבר כתב ביום 1.5.2016 שמדיקל תספק 500 יחידות בחודש מאי - תרמה להתערערות היחסים בין הצדדים. אמנם לדעתי התנהגות זו לא עלתה לכדי הפרת ההסכם (בהיעדר חיוב מפורש או משתמע לספק את הכמויות הדרושות לאלתר), ואף לא ניתן לומר כי היא הייתה נגועה בחוסר תום לב, אולם יש מקום להביא התנהגות זו בחשבון בשקילת היקף הפיצוי שייפסק לטובת מדיקל.

עוללות
התובעים העלו שלל טיעונים על מנת לתמוך בסכום הפיצויים הנתבע. משנמצא כי הסכם ההפצה הופר דווקא על ידם, מתייתר הצורך לדון בפרוטרוט בכל אבות הנזק או לבחון לעומק את עדויותיהם של אחדים מעדי התביעה. בכל זאת אני מוצא לנכון להתייחס, בקיצור נמרץ ביותר, לחלק מן הנושאים.

התובעים שבו וטענו כי מדיקל לא עמדה בהתחייבותה לדאוג ל"ניקוי" השוק ממכשירים ישנים הנמכרים על ידי גורמים אחרים (ראו למשל, השיחה המוקלטת מחודש מרץ, עמוד 11, שורה 13 ואילך).

ראשית, מנעד הנתונים שהוזכרו בהקשר זה היה גדול ביותר (ממכשירים אחדים למאות מכשירים) דבר שממילא היה מקשה על קביעת כל ממצא בנושא זה (וראו השיחה המוקלטת מחודש מרץ, עמוד 19, שורה 3; עמוד 21, שורות 26-25; השיחה המוקלטת הראשונה, עמוד 10, שורה 7 עד שורה 9). שנית, מדיקל אכן הסכימה לשנות את לוח התשלומים, בין היתר במענה לטענות דפז בנושא ניקוי השוק; שלישית, וחשוב יותר, בזמן אמת דפז לא ביקשה להשתחרר מן ההסכם בטענה שהשוק איננו "נקי" דיו, אלא היא חפצה לקבל לידיה עוד ועוד מכשירים, יהיה מספר המכשירים הישנים בשוק אשר יהיה. לכן נשוא "ניקוי" השוק איננו רלבנטי לעיקר עתירת התובעים.

באותו אופן לא היה רלבנטי מכלול טענות התובעים בנושא זהות המכשיר ובנושא היקף הקניין הרוחני שבידי מדיקל.

העובדה שבהסכם ההפצה נכתב Handy Cure בעוד שסופקו בפועל מכשירי Handy Cure S` לא מנעה מחברת דפז לדרוש כמות גדולה יותר של מכשירים וכך גם באשר לספקות שהתובעים העלו בקשר לייחודיות הטכנולוגיה (עניין אשר לדעתם השליך על קיום בלעדיות ההפצה המובטחת). ואכן, כך העיד דניאל:

"ת: ... עוד פעם, אני חוזר על זה, אותנו לא עניין בזמנו, המיתוג של ה-HANDY CURE לא היה בשמיים והיה לנו הרבה עבודה לעשות. מבחינתי, התחלנו מאפס. אז בין אם זה היה HANDY CURE, HANDY CURE X, HANDY CURE S, PAIN AWAY LASER, זה לא משנה לי, הייתי עושה את אותה עבודה."
(עמוד 226, שורה 15 עד שורה 18)

בתעודות המשלוח שהוציאה מדיקל רשום במפורש "Handy Cure S' device".

עוד יוזכר כי דפז עצמה התכוונה, תוך זמן קצר, למתג את המכשיר באופן אחר, לפי השם Handy Cure X.

לכל אלה נוסיף כי ביום 15.3.2016 מדיקל הנפיקה לדפז אישור, המופנה "לכל מאן דבעי" ולפיו דפז הינה מורשית להפיץ מכשירי Handy Cure S' באופן בלעדי בתחום מדינת ישראל (נספח 11 לתצהיר בוריס).

שוב, דפז לא ניסתה לסגת מן ההתקשרות בשל העדר בלעדיות או פגם בקניין הרוחני שמדיקל התיימרה להחזיק, אלא להיפך – דפז רצתה להרחיב את פעילותה על ידי הגדלת מספר היחידות המשווקות, תהיה ייחודיותן הטכנולוגית אשר תהיה. יתרה מזאת, חברת ביומארט כבר עסקה במכירת המכשירים הנדונים, כמפיצת משנה, במשך כשנתיים לפני ההתקשרות מושא הליך זה, והייתה אמורה להכיר על בורים את כל אפיוני המכשירים הנמכרים על ידיה.

לא הוכח כי מדיקל הרשתה למפיצים אחרים לפעול בישראל במקביל לדפז באופן הנוגד את הוראות הסכם ההפצה (וראו עדות בוריס, עמוד 250, שורות 32-31).

משנדחתה תביעתם של התובעים, נעשים בלתי רלבנטיים כל טיעוניהם בדבר היקף ההשקעות בפרסום ובכוח אדם אשר בוצעו על ידי ביומארט ודפז לצורך החדרת המוצר לשוק ומכירת המכשירים.

גם כאן התמונה העובדתית כלל איננה נהירה (והיא, כאמור, איננה רלבנטית לנוכח התוצאה). ישנן ראיות שמספר המועסקים על ידי ביומארט דווקא הלך והצטמצם באותה תקופה (לדפז עצמה כלל לא היו עובדים בשלב זה): ראו נספח 13 לתצהירי דניאל ואיציק, לפיו מספר המועסקים בביומארט בחודש פברואר 2016 היה 62 ואילו בחודש מאי - 41, ככל הנראה מפני שמוצרי ביומארט האחרים התחילו להגיע לסוף מחזור חייהם. וכן ראו אמירתו של דניאל בשיחה המוקלטת השלישית לפיה "יש צוות שלם של חמישה אנשים שגוייס ועובד רק על Handy Cure" – עמוד 103, שורות 26-25; וכן ראו עדות דניאל, עמוד 283, שורה 23 ואילך).

הוצאות הפרסום האינטרנטי אמנם הוכחו במידה מסויימת, בהיקף של לא יותר מ-761 אלף ש"ח – ראו סעיף 4.3 לכתב התביעה וכן עד ות איציק, עמוד 449, שורות 32-31 ( נראה כי גם סכום זה לא נתמך במלואו על ידי החשבוניות אשר צורפו כנספח 12 לתצהירי איציק ודניאל). לגבי חלק מן ההוצאות אף קיים קושי לשייכן דווקא לשיווק מכשירי Handy Cure S' לעומת יתר מוצרי ביומארט. יתר על כן, בהתאם לנספח 12 הנ"ל, אף לא ניכר גידול של ממש בהוצאות אלו מדי חודש במהלך התקופה הנדונה, בניגוד לרושם הכללי העולה מעדותם של איציק ודניאל.

כאן חשוב להזכיר את הוראת סעיפים 3.1 ו-10.9 להסכם ההפצה:

"כחלק בלתי נפרד מהתחייבויותיה על פי הסכם זה מתחייבת די.פי.זד לבצע, על חשבונה בלבד... את השיווק, המכירה וההפצה של המכשיר באופן כמפורט להלן.
...
למען הסר ספק מוצהר ומוסכם בזה במפורש, שעם סיומו של הסכם זה, מכל סיבה שהיא, ולמעט הפיצוי המוסכם... די.פי.זד לא תהא זכאית לשום פיצוי שהוא ו/או תשלום שהוא בגין סיום ההסכם, לרבות בגין הוצאות ו/או השקעות כלשהן שהיא ביצעה בקשר להסכם, כריתתו וביצועו, לרבות השקעות שביצעה לשם הספקת שירותי השיווק ההפצה, פרסום וחיזוק המותג וכו '...".

טענות התובעים בעניין מעמדה של מדיקל כיצרנית המכשירים (לעומת כגורם העוסק בהרכבה בלבד) כלל לא היו רלבנטיות למחלוקת ושוב דפז ביקשה לקבל לידיה יותר מכשירים ולא פחות.

משנמצא כי לא היה הצדק לביטול ההמחאות על ידי דפז, אין עוד מקום לטענות התובעים הקשורות לנזקים אשר הוסבו להם, לפי הטענה, כתוצאה מהצגת ההמחאות לפרעון וחילולן, או כתוצאה מנקיטת הליכי הוצאה לפועל ופעולות גבייה.

האחראים לתשלום הפיצוי
לטענת הנתבעים בכל סכום פיצוי שייפסק לטובתם צריכים לשאת, יחד ולחוד, דפז, איציק ודניאל. לדידי הנתבעים, האחריות לתשלום נופלת גם על איציק ודניאל, באופן אישי, הן בהתאם לסעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ("הרמת מסך") והן לפי הוראות סעיף 54 לאותו חוק.

אינני מקבל טיעונים אלה. מעבר לכך שלא מדובר ב"מקרה חריג" המצריך שימוש בסעיף 6 לחוק החברות, הרי עצם הקמתה של דפז הייתה תולדה של דרישת הנתבעים, אשר העדיפו להעניק את זכויות ההפצה לחברה ייעודית חדשה ולא לביומארט הקיימת (השיחה המוקלטת הראשונה, עמוד 41, שורה 1; שורה 7; עדות איציק, עמוד 350, שורה 4). משנענתה דרישתם ונוסדה דפז אין הנתבעים יכולים להישמע בתביעה להרמת המס ך החוצץ בין דפז לבין בעלי מניותיה, בטענה שהשימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה בנסיבות המנויות בסעיף 6(א)(1) לחוק החברות.

יתרה מזאת, באופן מודע נכרת הסכם ההפצה עם דפז בלבד, ולא עם איציק ודניאל. באופן מפורש, ולאחר משא ומתן פרטני בנושא, הוסכם כי איציק ודניאל יהיו ערבים לכל התחייבויותיה של דפז על פי ההסכם ואף צויין כי כתב הערבות נדרש מהם "באופן המשקף גם את העובדה שדי.פי.זד הוקמה על ידי הנ"ל לצרכי הסכם זה ומוחזקת ומנוהלת על ידם ו/או על ידי מי מטעמם." כאמור היקף אחריותם, יחד ולחוד, על פי כתב הערבות הוגבל לסכום של 400,000 ש"ח. במצב דברים זה אין מקום היום לקבוע – בניגוד למוסכם בהסכם – כי החיובים החוזיים בהיקפם המלא חלים על איציק ודניאל כאילו הם צדדים להסכם, ולא רק ערבים הכפופים להוראת סעיף 9 להסכם.

באותה מידה אין לדעתי בסעיף 54 כדי להושיע. ההוראה האמורה, שכותרתה "אחריות יחידי הארגון" קובעת לאמור:

"(א) אין בייחוס פעולה או כוונה של אורגן, לחברה, כדי לגרוע מהאחריות האישית שיחידי האורגן היו נושאים בה אילולא אותו ייחוס."

הסעיף האמור בא למעשה להשלים הוראה קודמת באותו חוק, סעיף 47:

"פעולותיו של אורגן וכוונותיו הן פעולותיה של החברה וכוונותיה".

סעיף 54 מבהיר כי ייחוס המעשים והכוונות של האורגן (כדוגמת דירקטור או מנהל כללי) אל החברה איננו פוטר אותו מהשלכות אותם מעשים וכוונות. ודוקו: מובהר שם כי הייחוס איננו גורע "מהאחריות האישית [שהם] היו נושאים בה אילולי אותו ייחוס". הא ותו לא. הוראה זו איננה מייתרת את הצורך לקבוע באיזו אחריות נושאים האורגנים, כשלעצמם, על פי דין.

כאן, במצב בו עיקר עתירתם של הנתבעים מבוסס על עילות חוזיות, ואיציק ודניאל כלל לא היו צדדים לחוזה (אלא שימשו כערבים, כאמור), ממילא לא הייתה להם "אחריות אישית" במסגרת אותו חוזה (הסכם ההפצה).

התוצאה
לאור כל האמור לעיל, נדחית תביעתם של התובעים ומתקבלת, באופן המצומצם המפורט לעיל, תביעתם הנגדית של הנתבעים. על כן דפז תשלם לידי מדיקל סכום פיצוי בסך 684,037 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה (על בסיס מדד המחירים לצרכן שהתפרסם במחצית חודש יוני 2016) ובתוספת מס ערך מוסף כדין.

על דפז לשלם את סכום הפיצוי תוך 30 ימים.

כתבי הערבות שניתנו בהתאם לסעיף 9 להסכם ההפצה יישארו בתוקף. תשלום סכום הפיצוי על ידי דפז כנדרש יצדיק את ביטולן הסופי של ההמחאות הנדונות.

באשר לפסיקת הוצאות, ובהתחשב בתוצאות המשפט, אני מורה לשלושת התובעים (דפז, איציק ודניאל) לשלם, יחד ולחוד, הוצאות משפט בסכום כולל של 72,000 ש"ח, כאשר מתוך סכום זה סך של 50,000 ש"ח ישולם למדיקל, סך של 11,000 ש"ח ישולם לבוריס וסך של 11,000 ש"ח ישולם לאלחנן. סכומי הוצאות המשפט האמורים ישולמו תוך 30 ימים.

ניתן להשיב לידי מדיקל את הערובה להוצאות שהיא הפקידה בקופת בית המשפט בחודש מאי 2017 על סך 18,000 ש"ח.

מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, כ"ח אייר תשע"ט, 2 יוני 2019, בהעדר הצדדים.

הרי קירש, שופט