הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב -

לפני
כבוד השופטת דניה קרת-מאיר

התובעות
בת.א. 41117-06-15

  1. שיר – שרון אחזקות בע"מ
  2. תופאפ תעשיות בע"מ

שתיהן ע"י ב"כ עוה"ד איל רוזובסקי ו/או ליויאן סגל ו/או דורון לוי ו/או אח'
ממשרד מיתר ליקוורניק גבע לשם ושות', עו"ד

נגד

הנתבעים
בת.א. 41117-06-15

  1. קרור אחזקות בע"מ
  2. שלמה רודב

שניהם ע"י ב"כ עוה"ד הלל איש-שלום ו/או ברק גולן ו/או שביט נאורי ו/או אח'
ממשרד שבלת ושות', עו"ד

פסק דין

1. ההליכים בין הצדדים
בכתב התביעה אשר הגישה קרור אחזקות בע"מ (להלן: " קרור") כנגד תופאפ תעשיות בע"מ (להלן: "תופאפ") בת.א 2038-06-15 התבקש בית המשפט ליתן סעדים הצהרתיים וצו עשה בשאלת זכות סירוב ראשון אשר נקבעה בהסכם בעלי המניות של תעשיות תפוגן בע"מ (להלן: " תפוגן" או "החברה") אשר נכרת ביוני 2005 (להלן: "הסכם 2005 " או "הסכם בעלי המניות").
בעלי המניות בחברה הם: קרור שהיא חברה ציבורית; תופאפ שהיא חברה פרטית ו שיר-שרון אחזקות בע"מ (להלן: " שרון") שהיא חברת אחזקות פרטית.

בכתב ההגנה התייחסה תופאפ לטענות קרור בעניין זכות הסירוב הראשון.
כמו כן, הועלו כבר בכתב הגנה זה טענות לפיהן מסכלת קירור חלוקת דיבידנד בחברה.
נטען, כי התנהלות זו מהווה קיפוח כמשמעו בסעיף 191 לחוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות" ).

בכתב התשובה מטעמה של קרור נטען כי המחלוקת בין בעלי המניות בעניין חלוקת הדיבידנד אינה רלוונטית לנושא זכות הסירוב הראשון.
מחלוקת זו התעוררה רק לאחר הגשת התביעה על ידי קרור.
עוד נאמר, כי בניסיון לייצר משקל נגד התביעה המוצדקת של קרור הגישה תופאפ, במקביל להגשת כתב ההגנה תביעה כנגד קרור בעניין חלוקת הדיבידנד, יחד עם שרון.

התביעה בת.א 41117-06-15 הוגשה על ידי שרון ותופאפ (להלן: "התובעות") כנגד קרור ומר שלמה רודב (להלן: " רודב") יו"ר דירקטוריון החברה ויו"ר קרור (להלן יחד: " הנתבעים") וכן כנגד החברה - אשר נמחקה בשלב מאוחר יותר מהתביעה.
בכתב תביעה זה התבקש בית המשפט ליתן צו הצהרתי בעניין פרשנות זכות הסירוב הראשון, הנתונה לבעלי המניות בהתאם לסעיף 3 להסכם בעלי המניות.
כמו כן, התבקש בית המשפט להצהיר כי הפרשנות הנכונה של סעיף 2.4 להסכם בעלי המניות ושל תקנה 98 לתקנון ההתאגדות של החברה הינה כי "הדעה המכרעת" (Vote" Casting") הנתונה ליו"ר הדירקטוריון - חלה כאשר נוצר שוויון קולות בדירקטוריון ולא בכל מקרה וללא קשר להצבעת הדירקטורים האחרים כנטען על ידי יו"ר הדירקטוריון רודב (להלן: " דעה קובעת").
בית המשפט התבקש ליתן צו להסרת הקיפוח – במסגרת סעד זה התבקש בית משפט לשלול מקרור ומרודב את זכויות היתר שהוענקו להם ב הסכם בעלי המניות, לאור השימוש לרעה שהם עושים בזכויות אלה על מנת למנוע מהתובעות לממש את קניינן (הן בדרך של מכירת מניותיהן והן בדרך של קבלת דיבידנד) .
כמו כן התבקש בית המשפט להצהיר כי החברה החליטה כדין על חלוקת דיבידנד בסך 35 מיליון ₪ ולהורות לה לחלק את הדיבידנד כפי שהוחלט.

כתב הגנה מטעם קרור ורודב התייחס לטע נות התובעות בעניין זכות הסירוב הראשון ; לטענות התובעות בעניין חלוקת הדיבידנד ו לטענות בעניין הפרשנות הראויה של סעיף 2.4 להסכם בעלי המניות .

בכתב התשובה נטען על ידי התובעות כי לשם הכרעה בסוגיות המפורטות בכתבי הטענות יהא על בית המשפט להכריע גם בסוגיית פרשנותו, ביטולו ותוקפו של הסכם לשאילת מניות שרון בשל שנת שמיטה (להלן: "הסכם השאילה").
הסכם זה נחתם ביום 29.12.14 בין שרון לבין תופאפ וקרור.
נטען, כי במסגרת ההסכם לא התכוונו הצדדים להעביר את זכויות השליטה ביחס למניות החברה נשוא ההסכם אלא למנוע הנאה מרווחי שנת השמיטה בלבד.
כמו כן, העלו התובעות בהקשר להסכם זה טענה כלפי הנתבעים בעניין קבלת רולינג מרשות המיסים – רולינג שהוא תנאי מתלה להסכם השאילה.
התובעות פרטו בהרחבה רקע עובדתי משלים כאשר חלק מפירוט זה מתייחס לאירועים אשר אירעו לאחר הגשת כתב התביעה.
התובעות התייחסו לטענות הנתבעים בקשר לזכות "הדעה המכרעת".
באשר לטענות הקיפוח, חזרו התובעות על הטיעון אשר הופיע בעניין זה בכתב התביעה.
כמו כן, נטען כי הנתבעים ממשיכים ברצף פעולות מקפחות כלפי התובעות, שחלקן קיבלו ביטוי באירועים שאירעו לאחר כתב התביעה, כפי שפורטו במסגרת כתב התשובה.
נאמר כי רודב עשה שימוש ב"דעה המכרעת" על פי פרשנותו כדי לסכל את חלוקת הדיבידנד; כי קיים חשש שהנתבעים משפיעים על מנכ"ל החברה בעניין אי חלוקת הדיבידנד לאחר קבלת ההחלטה הנטענת; כי רודב עשה שימוש בדעה המכרעת על פי עמדתו כדי להחליט מה תהיה עמדת החברה בסכסוך בין הצדדים וכי הנתבעים 1 ו- 2 עושים שימוש לרעה בהסכם השאילה.
התנהלות זו בכללותה מהווה קיפוח של בעלי המניות ובגינה התבקש סעד של הסרת קיפוח.

כבר מספר ימים לאחר הגשת התשובה – ביקשו קרור ורודב למחוק סעיפים מכתב התשובה בהם הועלתה עילת תביעה חדשה: פרשנותו ותוקפו של הסכם השאילה וכן טענות ב דבר פעולות קרור בעניין קבלת רולינג מרשות המסים.
כמו כן, ביקשו הנתבעים למחוק את הסעד בגין קיפוח המתייחס לאותן עילות תביעה חדשות.

נקבע בהחלטה על גבי הבקשה – כי היא תידון בישיבת קדם משפט.
בישיבת קדם המשפט אשר התקיימה ביום 22.11.15 ניתנה לצדדים אורכה על מנת להידבר והבקשה לא נידונה.

בסיכומים חזרו התובעות והעלו טענות קיפוח המתייחסות לעילות חדשות אלה.
בסיכומי קרור ורודב – צוין פעם נוספת כי מדובר בטענות שלא נטענו בכתב התביעה והן מתייחסות לאירועים שאירעו לאחר הגשת התביעה.
קרור ורודב הפנו לבקשה למחיקת כתב התשובה שהוגשה על ידם, כפי שפורט לעיל, וציינו כי בקשה זו טרם הוכרעה.
אומנם, טיעוני שיר ותופאפ במענה לבקשת המחיקה – לא נשמעו.
עם זאת, לו סברו שיר ותופאפ כי יש להן מענה של ממש לטענות קרור ורודב בעניין זה – הרי שהייתה להן הזדמנות להתייחס לכך בסיכומי התשובה. אולם, הדבר לא נעשה על ידם.

ההלכה בעניין זה ברורה לחלוטין - אין כל מקום להעלות במסגרת כתב תשובה עילות תביעה חדשות.
הדרך היחידה בה ניתן לעשות כן היא על ידי הגשת בקשה לתיקון כתב התביעה.
כך הדין גם באשר להוספת סעד חדש.
אין לכן לדון במסגרת פסק הדין בשאלת הקשורות לפרשנותו של הסכם השאילה ולקבלת רולינג מרשויות המס או לעילות קיפוח הנובעות לטענת התובעות מנושאים אלה.

בדיון מקדמי שהתקיים במעמד הצדדים ביום 2.12.15 נקבע כי בשלב הראשון תינתן החלטה בעניין זכות הסירוב הראשון בכללותה, לאחר שהצדדים ישלימו את טיעוניהם בכתב.
ביום 14.6.16 ניתנה החלטה אשר סיימה, למעשה, את הדיון בטענות הצדדים בעניין זכות הסירוב הראשון.

בקדם משפט שהתקיים ביום 13.9.16 נקבע התיק להוכחות והצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית.
במועד ההוכחות שהיה קבוע ליום 8.2.17 – הודיעו הצדדים כי הגיעו להסכם דיוני לפיו יוותרו על חקירת המצהירים ויגישו סיכומים בכתב.

כפי שציינו הצדדים בסיכומים, השאלה העיקרית שנותרה במחלוקת היא שאלת פרשנותו של סעיף 2.4 להסכם בעלי המניות בעניין "הדעה המכרעת" של יו"ר הדירקטוריון.

2. גרסאות הצדדים בתצהירי העדות הראשית
מטעם התובעות הוגשו תצהירי עדות ראשית זהים על ידי יעקב פורת מנכ"ל תופאפ ודירקטור בחברה (להלן: " פורת") ועל ידי יהושע שרון מנכ"ל שרון ודירקטור בחברה (להלן: " יהושע").
בתצהירים נאמר כי במשך שנים רבות היו תופאפ ותפוגן (שהייתה בבעלות שרון וקרור) חברות מתחרות בשוק אספקת טוגני תפוחי אדמה והחזיקו בנתח שוק דומה.
תופאפ הייתה ספקית בלעדית של טוגני תפוחי אדמה למקדונלדס ישראל (להלן: " מקדונלדס"), עובדה שהקנתה לה יתרון תחרותי משמעותי.
בשנת 2005 התמזגו תופאפ ותפוגן ובמסגרת המיזוג העבירה תופאפ לתפוגן את הנכס המרכזי שלה – ההסכם לאספקה בלעדית למקדונלדס והידע הנדרש לשם ביצוע ההסכם.
הסכם המיזוג צורף כנספח א' לתצהירים (להלן: "הסכם המיזוג").
לאחר הסכם המיזוג ועד היום מחזיקה קרור ב- 37.74% מהון המניות של החברה; שרון ב- 36.26% ותופאפ ב- 26%.

יהושע ופורת טענו בתצהיריהם כי לחברה ולבעלי המניות בה היה אינטרס רב בביצוע המיזוג.
לאחר המיזוג בנתה החברה קו ייצור חדש על בסיס הידע של תופאפ והדבר הביא לעלייה ניכרת במכירותיה.

ביום 14.6.05 התקשרו, כאמור, שרון, תופאפ, קרור ותפוגן בהסכם בעלי המניות.
בתצהיר נטען כי הסכם זה נוסח על ידי קרור ובאי כוחה.
בהסכם נקבע כי דירקטוריון החברה יכלול שמונה דירקטורים: 3 דירקטורים מטעם קרור; 3 דירקטורי ם מטעם שרון ו-2 דירקטורים מטעם תופאפ.
סעיף 2.4 להסכם בעלי המניות קובע כי יו"ר הדירקטוריון ימונה מתוך שלושת הדירקטורים מטעם קרור.
עוד נטען, כי בסעיף נקבע שבמקרים בהם יהיה שוויון בהצבעה תהיה ליו"ר הדירקטוריון "דעה מכרעת", למעט בנושאים מסוימים אשר הוחרגו, לגביהם נקבע כי במקרה של שוויון בהצבעה יפנו הצדדים לבורר.
הן יהושע והן פורת העידו כי נטלו חלק במו"מ לכריתת הסכם בעלי המניות וכי זו הייתה כוונת הצדדים.
לדבריהם, לא עלה על דעתם או על דעת מי מהמעורבים כי כוונת הסעיף היא להעניק ליו"ר הדירקטוריון לקבוע לבדו כל דבר ועניין בחברה, בשלטון יחיד וחסר גבולות - ללא התחשבות בעמדת יתר הדירקטורים בחברה, לרבות אלה מטעם קרור.

עוד נאמר, כי פרשנות קרור ורודב ל "דעה המכרעת" הועלתה לראשונה כאשר עלה נושא מכירת תופאפ ושרון לקרן קדמה קפיטל (להלן: " קדמה").
למכירה זו התייחסה ההחלטה הקודמת בעניין זכות הסירוב הראשון.
נטען, כי רודב אף ניסה לעשות שימוש בסמכות זו , כפי שהיא פורשה על ידו , במספר הזדמנויות שפורטו בתצהיר, בעיקר בנושא חלוקת הדיבידנד.

הן פורת והן יהושע פרטו בהרחבה את טענתם לפיה הפרשנות של המונח " דעה מכרעת" הינה בהתאם לפרשנות המונח CASTING VOTE. כלומר, ליו"ר הדירקטוריון תהיה דעה מכרעת רק במקרים של שוויון קולות, על מנת למנוע מצב של "דד לוק". זאת, כפי שהיה לפני המיזוג עם תופאפ.
העובדה כי המילים "במקרה של שוויון" אינן מופיעות בסעיף – אינה רלוונטית , שכן המושג משמעו יכולת הכרעה במקרה של שוויון גם אם המילים אינן כתוב ות במפורש.
אילו היו הצדדים מתכוונים להעניק לרודב או ליו"ר אחר מטעם קרור, המחזיקה כ- 37% בלבד ממניות החברה, שליטה מוחלטת בדרך של דעה קובעת בלעדית – הרי שהיה על הדבר לקבל ביטוי לא רק בהסכם בעלי המניות אלא גם בהסכם המיזוג.
הדבר לא בא לידי ביטוי, שכן מעולם לא הייתה הסכמה לכך ואיש לא התכוון מעולם להעניק סמכות מרחיקת לכת כזו ליו"ר הדירקטוריון .
עוד נטען, כי קרור ורודב הודו בכתב ההגנה כי הדעה המכרעת ליו"ר הדירקטוריון – חלה רק במקרים של שוויון קולות בהצבעה.
לדברי התובעות, נטען בכתב ההגנה של קרור ורודב כי הכוונה הייתה לשמר את הזכות לדעה מכרעת כפי שהייתה נתונה ליו"ר לפני המיזוג וכי מוסכם עליהם שלפני המיזוג - חלה "דעה מכרעת" רק במקרה של שוויון.
(ההפניה הייתה לסעיפים 124 ו – 126-127 לכתב ההגנה של קרור ורודב).
בתצהיריהם הפנו פורת ויהושע להגדרות מילוניות שונות המצביעות על כך כי משמעות המונח "דעה מכרעת" היא דעה שוברת שוויון.

העובדה כי פרשנות התובעות היא הפרשנות הנכונה עולה לדבריהם גם מהמצב ההיסטורי של החברה.
"הדעה המכרעת" הוקנתה ליו"ר מטעם קרור כאשר לכל אחד משני בעלי המניות היו שלושה דירקטורים בדירקטוריון , כפי שהוסכם בשנת 1994.
כוונת הצדדים הייתה להעניק ליו"ר הדירקטוריון סמכות להכריע רק במקרים בהם לא יושג רוב בדירקטוריון, למעט בנושאים המנוי ים בסעיף.
פרשנות זו עולה בקנה אחד גם עם הוראות סעיף 368(ב) לחוק החברות המחייב חברות שהתאגדו לפני תחילתו של החוק, כמו החברה, להסדיר בתקנון את הדעה המכרעת הנתונה ליו"ר הדירקטוריון. לשם כך בדיוק נועד סעיף 2.4 להסכם בעלי המניות.
אימוץ הפרשנות לפיה ליו"ר סמכות להכריע גם במקרים בהם לא יהיה שוויון בהצבעה - ירוקן מתוכן את תפקידם של יתר חברי הדירקטוריון.
טענה נוספת שהועלתה היא כי הפרשנות המוצעת על ידי התובעות עולה מהדרך בה קרור מתארת את החברה בדיווחיה לציבור.
אם פרשנות קרור הייתה נכונה, הרי שלקרור יש שליטה מלאה במובן החשבונאי והיה עליה להגדיר את החברה כחברה מאוחדת בדוחותיה.
נטען, כי טענת קרור ורודב לפיה סוכם שמעמדם עובר למיזוג עם תופאפ ישמר – מופרכת.
מצבה של החברה לפי הצטרפות תופאפ היה שונה בתכלית ולצירוף תופאפ הייתה תרומה דרמתית למצב החברה.
לתצהירים צורפה הערכת שווי התומכת בהקצאה של 49% ממניות החברה לתופאפ – הערכה אשר התקבלה לפני המיזוג בשנת 2005 .
זכויות היתר היחידות אותן הוסכם להקנות לקרור – הן הזכות למנות מנכ"ל ויו"ר וזכות יו"ר הדירקטוריון להכריע במצב של שוויון קולות.
הענקת קול מכריע במקרה של שוויון אינה מחייבת צפי לשוויון באופן תדיר.
כל דירקטור מחויב לפעול ולהצביע בהתאם לטובת החברה ולא לפי עמדת בעל המניה שמינה אותו.
על כן, בהחלט ייתכן מצב בו יהיה שוויון בדירקטוריון.

בהמשך התצהיר התייחסו פורת ויהושע באופן נרחב לטענות בדבר סיכול חלוקת הדיבידנד; הישיבות השונות אליהן התייחסו בכתב התביעה ולאסיפות בעלי המניות .

מטעם הנתבעים - קרור ורודב – הוגשו תצהירו של רודב יו"ר דירקטוריון החברה ו יו"ר דירקטוריון קירור ותצהירו של עו"ד אמיר שחר -אשר התייחס לזימון שנשלח לאסיפ ה הכללית שהייתה אמורה להתקיים ביום 20.6.15 ו לפרוטוקול האסיפה הנדחית שהתקיימה ביום 7.7.15.
גם בתצהירו של רודב פורטו העובדות ההיסטוריות.
רודב ציין כי בשנת 1994 נקלעה חברת תפוד – מפעלי עיבוד תפוחי אדמה – אגודה שיתופית חקלאית בשער הנגב (להלן: " תפוד"), אשר עסקה בייצור ושיווק טוגנים ותפוחי אדמה קפואים תחת המונח " תפוגן", לקשיים כלכליים והמפעל הועמד למכירה.
קרור הייתה חברה ציבורית מקבוצת החברה לישראל והחזיקה בבתי קרור ברחבי הארץ .
קרור שקלה לרכוש את פעילות תפוד והציעה ל יבולים ש. שרון בע"מ , שהייתה חברה משפחתית בבעלות משפחת ש רון ועסקה בגידול ושיווק תפוחי אדמה – להיכנס איתה לשותפות ברכישת הפעילות באמצעות חברה חדשה שתוקם.
יחס האחזקות בחברה החדשה כפי שסוכם בין הצדדים היה: 51% לקרור ו –49% לשרון.
לצורך העסקה ייסדה משפחת שרון את חברת שרון כדי שתחזיק במניות החברה החדשה.
עובר לביצוע רכישת פעילות תפוד יחד עם שרון, נידונה העסקה בדירקטוריון קרור .
בהינתן שמדובר היה בשותפות עם חברה משפחתית, וביחסי אחזקה כמעט שווים, התנתה קרור את כניסתה לעסקה בכך שיינתנו לה זכויות עודפות על אלה של שרון בניהול עסקי החברה.
עמדה זו של קרור, כמו גם החשש מכניסה לשותפות עם חברה משפחתית ללא מתן זכויות עודפות לקרור בניהול החברה – באו לידי ביטוי בפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון של קרור בהן נדונה הרכישה.
במסגרת ישיבות אלה – ציינו הדירקטורים את החשש מהכניסה לשותפות עם חברה משפחתית ואת הצורך במתן זכויות עודפות לקרור בהכוונת ניהול עסקי החברה.
בין היתר, דובר על כך כי כתנאי לכניסת לשותפות עם שרון - קרור תמנה את מנכ"ל החברה החדשה ואת יו"ר הדירקטוריון – ל ו תה יה דעה מכרעת.
לתצהיר צורפו פרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון מיום 6.3.94 ו-5.5.94 (מדובר למעשה בפרוטוקול מיום 10.5.94- כאשר הדף הראשון שצורף בטעות הינו דף המתייחס לישיבה מיום 5.5.94) ; העתק התקנון ותזכיר ההתאגדות של תפוגן מיום 1.5.94 והסכם בעלי המניות בתפוגן משנת 94 (להלן: "הסכם שנת 94").
רודב העיד כי כוונת הצדדים להעניק לקרור זכויות עודפות בניהול עסקי החברה – באה לידי ביטוי בהסכם שנת 94'.
הסכם זה קבע כי ליו"ר הדירקטוריון תהיה דעה מכרעת, למעט בשורה של נושאים שפורטו שהם נושאים מרכזיים בחיי החברה.
לגבי אותם נושאים נקבע כי בהעדר הסכמה ייפנו הצדדים לבוררות.
רודב ציין כי במשך למעלה מ- 20 שנה, עד לפרוץ המחלוקת הנוכחית בשנת 2015 , מעולם לא נעשה שימו ש בזכות היו"ר . גם לאחר מכן נעשה השימוש בשני מקרים בודדים בלבד על מנת למנוע פגיעה בטובת החברה.
לעומת זאת, בשורה ארוכה של החלטות מהותיות הכריעו נציגי תופאפ ושרון כנגד עמדת נציגי קרור – מבלי שנעשה שימוש בזכות הדעה המכרעת על ידי רודב.
מדובר בזכות מצומצמת אשר מתחולתה הוחרגה שורה ארוכה של נושאים שהם מרכזיים בחיי החברה.
כוונת הצדדים הייתה ליצור הסדר ספציפי ומיוחד היוצר מדרג החלטות.
ככל שלקרור לא היו מוענקות הזכויות העודפות בניהול עסקי החברה, לרבות הזכות לדעה מכרעת, קרור לא הייתה מתקשרת ב עסקה לרכישת פעילות תפוד במשותף עם שרון.

רודב תיאר בתצהירו את השריפה אשר פרצה במפעל תופאפ בדצמבר 2004.
לדבריו,השריפה כילתה את מרבית הציוד והמלאי שהיה במפעל ויכולת הייצור של תופאפ נמחקה כליל.
תופאפ קיבלה פיצוי מחברת הביטוח בסך 82 מיליון ₪.
תופאפ בחרה שלא לעשות שימוש בכספים אלה לצורך שיקום המפעל, אלא הקימה מרכז קרור לוגיסטי ששירותיו הושכרו לכל דורש . בתי קרור שנפגעו בשריפה הוקמ ו מחדש.
לאחר מכן פנתה תופאפ וביקשה לבחון אפשרות לביצוע מיזוג בין החברות.
בעקבות פנייה זו נערכו פגישות בין מנכ"ל תפוגן מר אורי מאירי (להלן: " מאירי") לבין בעלי המניות של תופאפ.
מאירי נפגש עם פורת ועם מר ישראל אדלר מטעם תופאפ וסייר עמם בשטח המפעל שנשרף .
מאירי העלה את רשמי הסיור במייל ששלח לרודב (נספח 5 לתצהיר רודב) .
מהמייל עולה, לדברי רודב, כי מאירי הבין שאין לתופאפ רצון לשקם את המפעל וכי המיזוג לתוך תפוגן הייתה הברירה היחידה עבור תופאפ.
התנהל מו"מ עם תופאפ בעניין המיזוג וההבנה הייתה כי האפשרות כי תופאפ תחזור להיות שחקנית מרכזית בענף – לא עמדה על הפרק .
עוד התברר כי גישושים שנערכו למיזוג תופאפ עם "שחקנים" אחרים בענף - לא היו ריאליים.
בסופו של דבר, נכרת הסכם המיזוג ביום 15.6.2005.
האופן בו ראו הצדדים את עסקת המיזוג בזמן אמת – קיבל ביטוי בשיעור המניות שהוקצה לתופאפ – 26% ממניות החברה.

באשר להערכת השווי אותה ציינו התובעות – הרי שהערכה זו נדחתה על ידי הצדדים .
בסופו של יום הוקצו לתופאפ מניות בשיעור הנמוך במחצית מהשיעור בו נקבה הערכת השווי. לכן, אין מקום לטענה לפיה ראו הצדדים במיזוג משום שינוי דרמתי בחברה.
גם תופאפ עצמה ביקשה הקצאה של 33.33% מהמניות בלבד במהלך המו"מ.
בעקבות המיזוג השתנה גם הרכב דירקטוריון החברה כפי שכבר צוין לעיל.

הסכם בעלי המניות אשר נחתם בד בבד עם הסכם המיזוג – קלט לתוכו את כל הסדרי הניהול שנכללו בהסכם שנת 94'.
ההסכם מלמד כי לא הייתה כל כוונה לשנות מהסדרי הניהול שנהגו בחברה עובר לביצוע המיזוג.
כך נשמרה לקרור הזכות למינוי מנכ"ל ומינוי יו"ר הדירקטוריון.
כמו כן, נקבעה דעה מכרעת ליו"ר הדירקטוריון מטעם קרור בכל הנושאים שאינם מפורטים ברשימת הנושאים אותם יש להעביר להכרעת בורר במקרה של שוויון בהצבעה, או רוב שאינו כולל שישה דירקטורים .
מכאן עולה כי מעמדה הבכיר של קרור - נשמר.
כוונת הצדדים הייתה שקרור תוסיף לכוון את ניהול החברה כפי שעשתה עד לקליטת תופאפ.
רודב העיד כי היה מעורב באופן פעיל במו"מ בעסקת המיזוג והבהיר לתופאפ את זכויות היתר של קרור הקיימות עובר למיזוג.
רודב לא היה מוכן לכך שבמסגרת העסקה תאבד קרור איזה מבין הזכויות העודפות שהיו לה עובר לביצוע העסקה.

גם ביחס לדעה המכרעת של יו"ר הדירקטוריון בעניינים שאינם מפורטים ברשימת הנושאים בהסכם בעלי המניות - לא הייתה כוונה לגרוע מהזכות העודפת של קרור ולהחילה רק במקרה של שוויון.
מדובר בפרשנות אותה העלו שרון ותופאפ לראשונה לאחר פרוץ המחלוקת.
פרשנות לפיה הזכות חלה רק במצב של שוויון קולות, צפויה לייתר לחלוטין את הזכות לדעה מכרעת ולהפוך אותה לזכות תיאורטית בלבד.

לדברי רודב – לשונו של סעיף 2.4 להסכם בעלי המניות ברורה - מדובר בדעה מכרעת ללא כל תנאי מקדמי של שוויון קולות או תנאי מקדמי אחר.
כוונת הצדדים נלמדת גם מהעובדה שבעלי המניות ביקשו לסטות מכלל ברירת המחדל הקבוע בסעיף 107 לחוק החברות - המעניק ליו"ר הדירקטוריון את יכולת ההכרעה בצורה של קול נוסף רק במצב של שוויון קולות.
הצדדים השמיטו את הרישא של הסעיף לפיו "היו הקולות שקולים" ואף החריגו מתחולת הדעה המכרעת שורה של נושאים מרכזיים המפורטת ברשימת הנושאים, בעוד שהסדר ברירת המחדל הקבוע בחוק אינו מחריג מתחולת הדעה המכרעת.

המילים "דעה מכרעת" אינן אוצרות בתוכן הנחת מוצא לפיה מדובר בדעה מכרעת רק במצב של שוויון זכויות.
רודב הבהיר כי אין ממש בטענת התובעות לעניין תיקון סעיף 98 לתקנון התאגדות של החברה, לאור הסכם בעלי המניות משנת 2005.
באשר למשמעות המילולית - היפנה רודב לדברים של הבלשן ד"ר ראובן רוזנטל מתוך אתר האינטרנט "הזירה הלשונית".
כאשר רצו הצדדים לכלול תנאי מקדמי של שוויון בהצבעה נעשה הדבר במפורש, כפי שעולה מסעיף 2.5 להסכם בעלי המניות המסדיר את הפניה לבורר.

רודב הדגיש כי האינטרס בביצוע עסקת המיזוג היה קודם כל של תופאפ אשר מפעלה נשרף כליל והיא בחרה שלא לשקמו.
אין לדבריו גם כל מקום לניסיון התובעות לייחס את הגידול בשווי החברה בשנת 2016 לעומת שוויה בשנת 2005 - למיזוג פעילות תופאפ לתפוגן.
כמו כן, העיד רודב כי אילו היו שרון ותופאפ מעלות בזמן המו"מ את פרשנותן לפיה "הדעה המכרעת" חלה רק במקרים של שוויון קולות – קרור לא הייתה מוכנה לחתום על הסכם שנת 2005.
פרשנות זו צפויה, בהרכב הדירקטוריון לאחר כניסת תופאפ לחברה, לייתר לחלוטין את הזכות לדעה מכרעת.
עוד נאמר בתצהיר רודב כי משנת 2005 ועד למועד מתן התצהיר התקיימו עשרות ישיבות דירקטוריון ולא אירע מקרה אחד בו היו הקולות בדירקטוריון שקולים.
המשמעות של שוויון זכויות בהרכב הדירקטוריון הנוכחי – הינה בהכרח כי נציגי מי מהצדדים, קרור, שרון או תפאפו לא יצביעו באותו אופן.
כמו כן, פורטה העובדה אשר נטענה בתחילת התצהיר לפיה נעשה שימוש "בדעה המכרעת" פעמיים בלבד. זאת , רק כאשר נוצר צורך מהותי להגן על טובת החברה או למנוע חשש לחלוקה אסורה.
במסגרת זו התייחס רודב בפירוט לישיבות הדירקטוריון שהתקיימו בעניין חלוקת הדיבידנדים ובדבר קביעת עמדת החברה בתביעה שהוגשה על ידי התובעות.

פרק שלם בתצהיר התייחס לטענה לפיה לא התקבלה החלטה בדבר חלוקת דיבידנד בסך 35 מיליון ₪.
כמו כן, פורטו הטענות בעניין אסיפות בעלי המניות.
3. דיון והחלטה ב משמעות המונח "דעה מכרעת"

א. משמעות המונח בדיני החברות וההגדרות המילוניות שניתנו לו.
על מנת להתייחס למשמעות המונח בדיני החברות יש להפנות בתחילת הדברים לטענת הנתבעים בסעיף 29 לסיכומים.
לדברי הנתבעים, בניסיון לקרוא לתוך סעיף 2.4 להסכם תנאי מקדמי של שוויון קולות בהצבעה, על אף שאין לכך עיגון בלשון הסעיף, ניסו התובעות לטעון כי המונח " דעה מכרעת" המופיע בסעיף - משמעו Vote" "Casting וכי משמעותו של מונח זה היא "to break tie".
הנתבעים טענו כי הסכם בעלי המניות נערך בשפה העברית וכי עצם הניסיון לתרגם מונח שנכתב בשפה העברית לשפה האנגלית - ואז להפנות להגדרת המונח האנגלי ולפרשו לעברית על מנת להבין את משמעות המונח שהוגדר מלכתחילה בשפה העברית - מעיד על חולשת הטענה.
מכאן גם עולה כי התובעות מודות בכך שמשמעותו של המונח בשפה העברית אינה תומכת בטענתן.
עוד נטען על ידי הנתבעים (סעיף 17 לסיכומים), כי המקור לשימוש במונח "דעה מכרעת" של יו"ר דירקטוריון החברה - הינו בתקנון המצוי בתוספת השנייה לפקודת החברות [נוסח חדש] התשמ"ג – 1973 (להלן: "התוספת השנייה" ו-"פקודת החברות" - בהתאמה ).

אין כל מקום לטענות אלה .
המקור למונח "דעה מכרעת" מצוי עוד בפקודת החברות המנדטורית משנת 1929 והמונח "דעה מכרעת" בפקודה זו הינו, למעשה, תרגום של המונח Vote" Casting".
פרופ' י. גרוס בספרו חוק החברות מהדורה חמישית מורחבת (כרך א') מבהיר את הרקע לחקיקת חוק החברות ומפנה לפקודת החברות אשר נהגה בישראל החל משנת 1929 ועד שנת 1999.
פקודה זו הועתקה מהחוק האנגלי המקביל שחוקק בשנת 1929 באנגליה.
לדבריו, "כאשר הבריטים חוקקו באנגליה את חוק החברות בשנת 1929 קל היה למחוקק המנדטורי לאמץ באותה שנה בארץ ישראל דיני חברות על בסיס החוק האנגלי במספר שינויים קטן.
פקודת החברות לא הייתה איפוא יצירה מקומית ומקורית, אלא הועתקה מהחוק האנגלי והיא חלק של "חוקי ייצוא" מיוחדים של הבריטים..." (פרק א' סעיף 1.1).
(פקודת החברות משנת 1929 פורסמה בחוקי א"י כרך א' פרק כ"ב עמ' 155).

לוח א' לתוספת השלישית לפקודה זו נושא את הכותרת "תקנות להנהלת חברה שאחריותה מוגבלת במניות".

לוח זה מהווה למעשה תרגום כמעט מילולי של החוק האנגלי:

COMPANIES ACT 1929
FIRST SCHEDULE
TABLE A
"Regulations for management of a company limited by shares"

תקנה 52 ללוח א' בנוסח האנגלי, הנמצאת בפרק "PROCEEING AT GENERAL MEETING", קובעת:
"In the case of an equality of votes, whether on a show of votes, whether on a show of hands or on a poll, the chairman of the meeting at which the show of hands takes place or at which the poll is demanded, shall be entitled to a second or casting vote."

התקנה המקבילה בלוח א' לתוספת השלישית היא תקנה 57, הנמצאת בפרק "הדיון באסיפות הכלליות":
"במקרה שמספר הקולות בעד וכנגד שווה, בין אם ההצבעה היא בהרמת ידיים ובין אם היא חשאית, תהא ליו"ר האסיפה שבה הצביעו המשתתפים בהרמת ידיים או בהצבעה חשאית זכות דעה נוספת או זכות דעה מכרעת".

תקנה 81 ללוח א' בנוסח האנגלי, הנמצאת בפרק ”PROCEEDINGS OF DIRECTORS", קובעת:
"The directors may meet together for the dispatch of business, adjourn, and otherwise regulate their meetings, as they think fit…
In case of an equality of votes the chairman shall have a second or casting vote…"

התקנה המקבילה בלוח א' לתוספת השלישית היא תקנה 86, הנמצאת בפרק "פעולות המנהלים" :
"המנהלים יכולים להתאסף יחד לשם הנהלת העסקים של החברה ויכולים הם לדחות את אספותיהם ולסדרן באופן אחר כפי שיימצאו למתאים. כל שאלה שתתעורר באחת האסיפות תוחלט על פי רוב דעות. במקרה שמספר הדעות בעד וכנגד שווה תהיה למנהל זכות דעה שנייה או זכות דעה מכרעת..."

מכאן עולה באופן חד משמעי, כי המונח "דעה מכרעת " הופיע לראשונה בדיני החברות עוד בלוח א' לתוספת השלישית של פקודת החברות משנת 1929, כתרגום של המונח המקביל ב תקנות האנגליות - Vote" Casting".
כלומר, הוראת סעיף 90(א) לתוספת השנייה לפקודת החברות משנת 1983 אינה המקור לשימוש במונח "דעה מכרעת" כפי שטענו הנתבעים.
במאמר מוסגר, יש להתייחס לטענה אשר הועלתה על ידי הנתבעים בהקשר להוראת סעיף 90(א) לתוספת השנייה.
סעיף זה קובע "הדירקטורים רשאים להסדיר בעצמם את כינוס ישיבותיהם או דחייתו ככל שיראו למתאים; החלטות יתקבלו ברוב דעות, ואם היו הדעות שקולות תהא ליו"ר דעה נוספת או מכרעת".
נוסח זה אינו אלא חזרה במילים שונות במקצת על אותה הוראה שהייתה קיימת בפקודה משנת 1929, (אשר נוסחה מחדש בשנת 1983 כאשר פורסמה פקודת החברות [נוסח חדש] התשמ"ג – 1983, ר' י. גרוס לעיל פרק א' סעיף 1.2 ) בתקנה 86 לתוספת השלישית .

הנתבעים טענו בסיכומים כי לו היה המחוקק סבור כי משמעות המילה "נוספת" זהה למשמעות המילה "מכרעת" - לא היה כותב דעה נוספת או מכרעת בסעיף 90 (א) לתוספת השנייה .
לעניין זה ניתן הסבר חד משמעי בע"א 835/75 בית חרושת לאריגה ישראל רוזן בע"מ נ' עדנה סביר (להלן: "פסק דין בית חרושת לאריגה") .
פסק הדין מתייחס אומנם להצבעה באסיפה כללית. אולם, כפי שכבר ציינתי לעיל , הסעיפים המתייחסים ל "דעה מכרעת" באסיפה כללית ובהצבעת הדירקטורים קובעים הוראות מקבילות .
בפסק הדין נדונו החלטות אשר התקבלו באסיפה כללית שנתית של המערערת.
חלק מאותן החלטות התקבלו בקולו המכריע של יו"ר האסיפה, המערער 2, אשר לא היה באותה עת בעל זכות הצבעה בחברה. יש לציין, כי המערער 2 מונה במסגרת אותה אסיפה כמנהל בחברה.
מ"מ הנשיא לנדאו קבע כי תוקף ההחלטות אשר התקבלו באסיפה השנתית נשוא הערעור ייבחנו על פי תקנות החברה, כולל שינוי יסודי שנעשה בהן על פי ההחלטה המיוחדת שהתקבלה באותה אסיפה.
הובהר, כי תקנות אותה חברה מבוססות בדרך כלל על לוח א' לתוספת השלישית של פקודת החברות.
פקודת החברות אליה התייחס בית המשפט העליון היא פקודת החברות משנת 1929.
בין היתר, היפנה בית המשפט העליון לתקנה 52 ללוח א' על פיה יו"ר מועצת המנהלים יכהן כיו"ר בכל אסיפה כללית של החברה.
כמו כן, היפנה בית המשפט העליון לתקנה 57 ללוח א' הקובעת זכות דעה נוספת או זכות דעה מכרעת ליו"ר האסיפה.
(הוראה מקבילה לעניין הצבעת דירקטורים קיימת, כאמור, בסעיף 88 ללוח א' לתוספת השלישית, כפי שצוין לעיל).
ב"כ המשיבה טען כי המערער 2 לא היה רשאי לשבת ראש באותה אסיפה. זאת , על יסוד סעיף 66 לפקודת החברות אשר קבע כי רק חברים הזכאים להצביע רשאים להשתתף בקבלת החלטות של האסיפה הכללית.

בפסק הדין נקבע כי אין מקום לטענה זו, שכן היא סותרת את תקנות 52 ו- 57 בלוח א' אשר תוקפו נובע מסעיף 10 של הפקודה - ולכן דרגתן החקיקתית היא כדרגת סעיף 66 לפקודה.
יש לכן ליישב בין סעיף 66 לבין תקנות 52 ו- 57.
מ"מ הנשיא לנדאו קבע: "...והדבר פשוט: תקנות אלה מקנות ליו"ר האסיפה זכות דעה מכרעת שגם היא הינה בבחינת זכות הצבעה לצורך סעיף 66, כאשר יו"ר האסיפה הוא מנהל החברה או "אדם אחר" הפועל כדין בתור יו"ר האסיפה הכללית. לזה יש להוסיף שבתקנות החברה דנן הושמטה תקנה 69 בלוח א' הדורשת שמנהל יחזיק לפחות במניה אחת כדי להכשירו כמנהל. גרסה זו מתיישבת גם עם השימוש בשני המונחים: "דעה נוספת" ו"זכות דעה מכרעת", זה ליד זה, בתקנה 57, לאמור: אם יו"ר האסיפה הוא גם בלאו הכי בעל זכות הצבעה , הוא מקבל קול נוסף , ולא – הוא מקבל זכות דעה מכרעת. "
כלומר, אין למעשה הבדל בין משמעות המונח "דעה נוספת" לבין משמעות המונח "דעה מכרעת".
שני המונחים מתייחסים למצב של שוויון בקולות – בין אם מדובר בתקנות לפי לוח א' לתוספת השלישית ובין אם מדובר בהוראת סעיף 90 (א) לתוספת השנייה לפקודת החברות משנת 1983.

לאור כל האמור לעיל, יש בהחלט מקום לטענת התובעות לפיה יש לבחון את המונח "דעה מכרעת" בהתאם למונח האנגלי Vote" Casting".

המונח Vote" Casting" מוגדר במילון המשפטי Black's Law Dictionary אליו היפנו התובעות -
"Deciding vote cast by presiding officer to break tie".

בספרו COMPANY LAW ((SEVENTH EDITION מתייחס PENNINGTON להוראה המקובלת בתקנון של חברה החלה על הצבע ה באסיפה כללית ומבהיר "Articles usually give the chairman of a meeting a casting vote in the event of an equality of votes on a show of hands or a poll"
(בהערת שוליים 2 נאמר כי הזכות לקול מכריע אינה קיימת אלא אם התקנות מקנות אותה ליו"ר).
הרציונל הקושר באופן ישיר בין שוויון בקולות - לבין הזכות לדעה מכרעת קיים כמובן גם לגבי הצבעות בדירקטוריון. (כפי שראינו לעיל, כלל ו לוח א' לתוספת השלישית והתוספת הראשונה לחוק החברות האנגלי משנת 1929 – הוראות זהות בעניין זה הן לגבי אסיפה כללית והן לגבי ההליכים המתקיימים בדירקטוריון).
גם הגדרת המונח Vote" Casting" במילון אוקספורד, שאינו מילון משפטי , מתייחסת באופן ברור לשוויון בהצבעה "vote that decides between two equal parties".
(THE CONCISE OXFORD DICTIONARY, FOURTH EDITION) .

מהמילונים בשפה העברית אליהם היפנו התובעות עולה אכן באופן מפורש כי " דעה מכרעת" היא דעה השוברת שוויון.
במילון אבן שושן (העמוד הרלוונטי צורף כנספח 5 לתצהירי התובעות) במסגרת הגדרת המונח " מכריע", מוגדר המונח " דעה מכרעת" – "דעה הקובעת את ההחלטה בהיות הדעות האחרות חלוקות: היו"ר השתתף באסיפה בזכות של דעה מכרעת".
במילון ספיר (העמוד הרלוונטי צורף כנספח 6 לתצהירי התובעות) מוגדר המונח "דעה מכרעת" –
"דעה הקובעת את ההחלטה הסופית, אם יתר הדעות שקולות בהצבעה: היו"ר השתתף באסיפה בתור הדעה המכרעת".

הנתבעים טענו בסיכומים כי עיון בהגדרת המונח "דעה מכרעת" במילון אבן שושן, אליו היפנו התובעות, מ עלה שהגדרה מילונית זו של המונח אינה תומכת בטענת התובעות.
לדבריהם, המילה "חלוקות" אין משמעותה "שקולות".
בהקשר זה היפנו הנתבעים להגדרת המונח "חלוק" לפי הגדרת מילון אבן שושן: "נבדל, שונה" או "חולק, מתנגד בדעתו".
מכאן עולה, לדברי הנתבעים , כי בהגדרת המונח " דעה מכרעת" הכוונה היא להיות הדעות האחרות נבדלות או שונות - אך לא בהכרח שקולות.
מקובלת עלי בעניין זה טענת התובעות בסיכומי התשובה, לפיה טענה זו מוציאה את הדברים מהקשרם .
ברור כי המילה "מחלוקת" בהגדרת מילון אבן שושן מתייחסת למצב בו לא ניתן להכריע שכן קיים שוויון .
אם פרשנות הנתבעים הייתה נכונה, כלל לא היה צריך לכתוב מחלוקת - שכן דעה מכרעת לטענתן היא הזכות להכריע בכל מקרה ולמעשה ללא תנאי מוקדם של מחלוקת.

מכל האמור לעיל עולה כי המונח "דעה מכרעת" כולל מעצם מהותו ומשמעותו מצב של שוויון קולות, גם אם לא נעשה שימוש במילים אלה באופן מפורש בצמוד למונח .
ראה לעניין זה גם י. גרוס חוק החברות לעיל .
בסעיף 1.3 בפרק ל', הנושא את הכותרת " התנהלות הדירקטוריון", נאמר "יו"ר הדירקטוריון ינהל את ישיבות הדירקטוריון. נעדר היו"ר מישיבה, יבחר הדירקטוריון מאחד מחבריו לנהל את הישיבה ולחתום על פרוטוקול הדיון, לא יהיה למי שנבחר במקרה כזה קול נוסף בהצבעות הדירקטוריון המוקנה בדרך כלל ליו"ר הדירקטוריון (במקרה של חילוקי דעות), והכל אם לא נקבע אחרת בתקנון".

מסיכומי הנתבעים עולה כי אין הם חולקים שברוב המקרים, כאשר מוענק כוח עודף ליו"ר הדירקטוריון מדובר בכוח המשמש לשון המאזנים במקרה של שוויון. עם זאת, נטען כי העובדה שברוב המקרים זה המצב אינה מלמדת כי זה המצב גם במקרה הנוכחי.
לדברי הנתבעים, מלשון ההסכם ניתן ללמוד בבירור על כוונת הצדדים שלא לאמץ את ברירת המחדל הקבועה, לטענתם, בחוק אלא להתנות עליו וליצור הסדר ייחודי (סעיף 3 לסיכומי הנתבעים).
לטענה בעניין ברירת המחדל החלה על החברה במקרה הנוכחי – אתייחס בהמשך.
הנתבעים אף הדגישו כי ההסדר הקבוע בסעיף 2.4 הינו ייחודי וכי ספק גדול אם קיים הסכם בעלי מניות נוסף בחברה אחרת הכולל הסדר זהה או דומה.

הנטל להוכיח את כוונת הצדדים ליצור הסדר ייחודי המקנה ליו"ר הדירקטוריון "דעה מכרעת" בהעדר קיומו של שוויון בהצבעה - מוטל על הנתבעים.
יש לבחון להלן, האם אכן עמדו הנתבעים בנטל להוכיח כי במקרה הנוכחי הוסכם בין הצדדים על משמעות שונה וייחודית למונח "דעת מכרעת" - וכי זו הייתה כוונת הצדדים בהסכם בעלי המניות .

ב. טענת הנתבעים בעניין ברירת המחדל הקבועה בחוק החברות
לדברי הנתבעים, מוליכה לשון סעיף 2.4 להסכם בעלי המניות כברת דרך נוספת בהתחקות אחר אומד דעת הצדדים. זאת, כאשר בוחנים את לשון הסעיף לא כעומדת בפני עצמה - אלא בהשוואה להסדר ברירת המחדל הקבוע בחוק החברות, שהיה קבוע עוד קודם לכן, לטענתם, בפקודת החברות.
בחינה זו מגלה, לטענת הנתבעים, עד כמה מדובר בהסדר ייחודי השונה מהותית ובאופן מובהק מהסדר ברירת המחדל אותו בחרו הצדדים שלא לאמץ.

הנתבעים היפנו להוראת סעיף 107 לחוק החברות בו נקבע "ההחלטות בדירקטוריון יתקבלו ברוב רגיל; היו הקולות שקולים יהא ליו"ר הדירקטוריון קול נוסף, והכל אם לא נקבע אחרת בתקנון".
לדברי הנתבעים, ההסדר אותו קבעו הצדדים בסעיף 2.4 להסכם שונה מהותית מהסדר ברירת המחדל הקבוע ב סעיף זה.
סעיף 2.4 קובע "כיו"ר הדירקטוריון יכהן אחד משלושת הדירקטורים מטעם קרור. ליו"ר הדירקטוריון תהיה דעה מכרעת, למעט בנושאים הבאים:
2.4.1 ..."
סעיף 2.5 קובע " בכל מקרה שבו בנושאים בהם לא חלה הדעה המכרעת יהיה שוויון בהצבעה או רוב שאינו כולל שישה דירקטורים של החברה לפחות – יפנו הצדדים , על פי דרישת אחד הדירקטורים , להכרעת בורר שיקבע על ידם בהסכמה ..."

הנתבעים טענו כי ברירת המחדל הקבועה בסעיף 107 לחוק החברות מעניק ה ליו"ר הדירקטוריון את
היכולת להכריע רק במצב של שוויון קולות. אולם , ללא כל סייג בדבר הנושאים בהם יכול היו"ר
להפעיל את הקול המכריע.
לעומת זאת, ההסדר אותו קבעו הצדדים בסעיף 2.4 להסכם שונה מהותית – הסדר ברירת המחדל קובע, כאמור, תנאי מקדמי של שוויון קולות בהצבעה - בעוד שההסכם אינו קובע תנאי מקדמי; הסדר ברירת המחדל קובע כי ליו"ר הדירקטוריון יהיה "קול נוסף" - בעוד שההסכם קובע כי ליו"ר הדירקטוריון תהיה "דעה מכרעת".
הסדר ברירת המחדל אינו מגביל את הנושאים לגביהם יחול הקול הנוסף של יו"ר הדירקטוריון - בעוד שההסכם מגביל עד מאוד את כוחו, וקובע כי יוחרגו מתחולת הדעה המכרעת 12 נושאים מ הותיים בחיי החברה או שעניינם התקשרות עם בעל עניין בחברה.

טענות אלה אינן תומכות במסקנת הנתבעים בדבר קיומו של הסדר ייחודי בהסכם בעלי המניות -המקנה משמעות שונה למונח "דעה מכרעת" מהמשמעות ה מקובלת שלו, כפי ש נדונה ונקבעה לעיל .
זאת, שכן סעיף 107 אינו הסעיף הרלוונטי החל על החברה.
החברה התאגדה בשנת 1994, לפני תחילתו של חוק החברות, ולכן ההוראה הרלוונטית החלה עליה היא הוראת סעיף 368(ב) לחוק החברות.
סעיף זה החל על חברות שהתאגדו לפני תחילתו של חוק החברות, קובע: "יראו תקנון של חברה שהתאגדה לפני תחילתו של חוק זה כאילו נכללה בו הוראה ולפיה ליו"ר הדירקטוריון לא יהיה קול נוסף, כאמור בסעיף 107, אלא אם כן נקבע בתקנון אחרת, וזאת כל עוד לא שונה התקנון לפי סעיף 20" .
כלומר, כדי שליו"ר הדירקטוריון של החברה במקרה הנוכחי יהא קול נוסף במקרה של שוויון, כפי שנקבע בסעיף 107, צריך תקנון החברה להסדיר זאת במפורש .
הסדר זה נעשה על ידי הצדדים במסגרת סעיף 2.4 (בעקבותיו אף שונה התקנון).
ברירת המחדל אינה אם כן הוראת סעיף 107 כפי שטענו הנתבעים .
ברירת המחדל של ה חברה במקרה הנוכחי היא כי ליו "ר הדירקטוריון אין קול נוסף במקרה של שוויון. מהסדר זה ביקשו אכן הצדדים לסטות – ולהקנות ליו"ר הדירקטוריון קול מכריע במקרה של שוויון.
אי ציון המילים "היו הקולות שקולים" – אינו משנה , כאמור, את משמעות המונח "דעה מכרעת". אין בו כדי להצביע על כוונת הצדדים לסטות מהמשמעות המקובלת של המונח.

אין גם מקום לטענת הנתבעים בדבר ההבדל בין "קול נוסף" לבין " דעה מכרעת" - שכן, כפי שכבר הובהר לעיל, אין למעשה הבדל בין המונחים (ראה לעניין זה את הקביעה בפסק דין בית חרושת לאריגה).

יתרה מזאת, קריאה כוללת של סעיף 2.4 וסעיף 2.5 מצביעה על כוונתם הברורה של הצדדים להקנות ליו"ר הדירקטוריון דעה מכרעת במקרה של שוויון.
סעיף 2.4.1 מפרט נושאים שונים בהם לא מוקנית ליו"ר הדירקטוריון "דעה מכרעת".
סעיף 2.5 מבהיר כי בכל מקרה בו בנושאים בהם לא חלה דעה מכרעת, יהא שוויון בהצבעה או רוב שאינו כולל שישה דירקטורים – יפנו הצדדים על פי דרישת אחד הדירקטורים להכ רעת בורר.
המילים "שוויון בהצבעה" מתייחסות לשני הסעיפים וקושרות בין הדעה המכרעת - לבין שוויון בהצבעה.

מאחר וסעיף 107 לחוק החברות אינו הסעיף הרלוונטי החל על החברה – הרי שאין גם מקום לטענת הנתבעים כי עיגון ההסכם בתקנון מלמדת על כוונתם הברורה של הצדדים להתנות על הסדר ברירת המחדל הקבוע בחוק, כלומר, הוראות סעיף 107.
ההסדר בתקנון הוא מתן זכות "דעה מכרעת" ליו"ר הדירקטוריון במקרה של שוויון קולות - בהתאם להוראת סעיף 368(ב) לחו ק החברות , כפי שהנושא הוסדר על ידי הצדדים בסעיף 2.4 להסכם בעלי המניות.
הדבר עולה במפורש מנוסח תיקון התקנון עליו הוחלט באסיפת בעלי המניות מיום 9.1.2006 , בהתאם לסעיף 8.1 להסכם בעלי המניות .
לאחר התיקון קובעת תקנה 98 לתקנון החברה : " החלטות של ישיבות הדירקטוריון תתקבלנה פה אחד או ברוב דעות, וליושב ראש האסיפה לא יהיה קול נוסף או מכריע ליו"ר הדירקטוריון תהיה דעה מכרעת, למעט בנושאים הבאים:
(1)..."
נוסח זה תומך אף הוא באופן ברור בקביעה לעיל, לפיה ביקשו הצדדים להסדיר בתקנון הוראה המקנה ליו"ר הדירקטוריון דעה מכרעת במקרה של שוויון קולות .

מקובלת עלי לחלוטין בהקשר זה עמדת התובעות, לפיה הותרת המילים "החלטות של יו"ר הדירקטוריון תתקבלנה פה אחד או ברוב דעות", מלמדת על כוונת הצדדים להעניק ליו"ר סמכות להכריע במקרה של שוויון.
כל פרשנות אחרת תרוקן מתוכן את הרישא – אם דעת יו"ר הדירקטוריון היא דעה כופה או קובעת הרי שאין כל משמעות לקביעה לפי החלטות הדירקטוריון תתקבלנה פה אחד או ברוב דעות.
לא מדובר, כפי שטוענים הנתבעים, ברישא המהווה הוראת מסגרת אלא בחלק בלתי נפרד מההוראה הכוללת של תקנה 98.

ג. טענת הנתבעים לפיה נלמד אומד דעת הצדדים משימור הסדרי הניהול על פי הסכם 94'
בתצהירו התייחס רודב, כפי שפורט לעיל, להסכם שנת 1994 שהוא הסכם בעלי המניות בחברה אשר הוקמה לצורך רכישת פעילות תפוד.
לדבריו, כוונת הצדדים להעניק לקרור זכויות עודפות בניהול החברה באה לידי ביטוי ב- 4 הסדרים מהותיים שנקבעו בהסכם:
מינוי מנכ"ל;
מינוי יו"ר דירקטוריון;
קבלת החלטות בדירקטוריון בנושאים מרכזיים בחיי החברה המפורטים בהסכם (כגון: השקעה או רכישה במסגרת הפעילות השוטפת מעל 1 מיליון דולר; התקשרות עם בעל עניין; צירוף משקיע ; מכירת העסק; הקצאת מניות; שעבוד נכס מהותי מנכסי החברה וכל עניין המחייב החלטה מיוחדת של האסיפה הכללית);
קבלת החלטות בדירקטוריון בנושאים אחרים;

ההסכם קבע, לדבריו, כי בקבלת החלטות בדירקטוריון בנושאים שאינם מפורטים ברשימת הנושאים – תהיה ליו"ר הדירקטוריון שימונה מטעם קרור דעה מכרעת על פי הפירוש אות ו נותנים הנתבעים למונח.
עוד נאמר על ידי רודב, כי עיון בהסכם שנת 2005 מעלה כי הוא מבוסס בבירור על הסכם שנת 1994 בהתאמות המינימאליות הנדרשות.
בחינת הוראות ההסכם מצביעה, לדבריו, על כך שהצדדים ביקשו לשמור על הזכויות העודפות שהוקנו לקרור בהסכם 1994 לגבי ניהול החברה - ולא לשנות מ- 4 ההסדרים המהותיים אשר פורטו לעיל.
רודב אף הצהיר כי הבהיר לתופאפ את זכויות היתר של קרור עובר למיזוג וכי לא היה מוכן לכך שבמסגרת העסקה, תאבד קרור איזה מבין הזכויות העודפות שהיו לה עובר לביצוע העסקה.
לדבריו, הופתע לשמוע את פרשנות התובעות לסעיף הדעה המכרעת לפיה הזכות חלה רק במצב של שוויון בהצבעה.

בסיכומים טענו הנתבעים כי טענת התובעות לפיה הדעה המכרעת חלה רק במצב של שוויון קולות על פי הסכם שנת 94' וכי היא מוסיפה לחול רק במצב של שוויון קולות גם על פי הסכם שנת 2005 – חרף השינוי בהרכב הדירקטוריון – עומדת בסתירה ברורה לכוונת הצדדים לשמר את מאזן הכוחות כפי שהיה.

כדי לבחון את טענות הנתבעים באשר למאזן הכוחות על פי הסכם 1994 – יש לחזור ולעיין בכתב ההגנה שהוגש על ידי הנתבעים.
מכתב ההגנה עולה כי עמדת הנתבעים היא כי על פי הסכם 1994, אותו ביקשו לשמר, הוקנתה ליו"ר הדירקטוריון דעה מכרעת, ללא תנאי של שוויון קולות.
עם זאת, הובהר על ידם כי מאחר ולכל אחד מבעלי המניות היה ייצוג שווה בדירקטוריון - הרי שלדעה המכרעת הייתה חשיבות פרקטית רק במקרים של שוויון בהצבעה.
זכות היו"ר לדעה מכרעת הבטיחה כי במצב זה עמדת נציגי קרור היא שתכריע את החלטות הדירקטוריון בנושאים בהם חלה הדעה המכרעת (סעיף 124 לכתב ההגנה).

אין ללמוד מדברים אלה על הודאה של הנתבעים כי הדעה המכרעת שהייתה נתונה ליו"ר הדירקטוריון לפני המיזוג עם תופאפ - נועדה להכריע במצבים של שוויון בלבד, כפי שטענו התובעות.
כל מה שנאמר הוא כי המשמעות הפרקטית של הדעה המכרעת הייתה בפועל ב מקרה של שוויון בהצבעה.
עם זאת, אין מקום לטענת הנתבעים כי בהסכם 1994 הוענקה ליו"ר הדירקטוריון דעה מכרעת, בבחינת דעה קובעת שאיננה מותנית בשוויון קולות, גם אם שני הדירקטורים האחרים מטעם קרור אינם מסכימים לעמדתו.
מסקנה זו נובעת באופן ברור וחד משמעי מהפרוטוקולים שקדמו להסכם ולדברים שנאמרו בהם.
בפרוטוקול קרור מיום 10.5.94 (הנוסח המלא צורף כנספח 1 לסיכומי התובעות) – נדונה רכישת נכסי תפוד.
במסגרת הדיון העלה הדירקטור עמוס מנור ז"ל את החשש ממצב של שותפות של החברה לישראל עם חברה משפחתית ( יבולים ש. שרון בע"מ ).
בהמשך נאמר על ידו "כמו כן, הייתי רוצה שלכל יו"ר מטעם קרור שימונה יהיה קול מכריע".
בסופו של דבר הוחלט כי תוקם וועדה בת שלושה חברים לניהול מו"מ עם יבולים אשר תכלול את ה"ה עמוס מנור, אקי שביט ועתליה טורנר.
"וועדה זו תיפגש עם שרון ויהיה לה מנדט: ראשית – להבטיח בתקנה או בהסכם מכניזם של היפרדות; שנית – מכניזם של קבלת החלטות במקרה של שוויון דעות על מנת לאפשר המשך פעילות החברה" .
כבר מפרוטוקול זה עולה בבירור כי כוונתה של קרור הייתה לקבל קול מכריע במקרה של שוויון ולא דעה מכרעת במובן דעה קובעת. זו אף הסמכות שניתנה לוועדת הדירקטוריון , כאשר הובהר בהחלטה כי המנגנון נדרש על מנת לאפשר המשך פעילות החברה . כלומר , מניעת מצב של "דד לוק" בגין שוויון בהצבעה.
למחרת דיון זה, ביום 11.5.94, התכנסה אותה וועדה שמ ונתה על ידי דירקטוריון קרור, על מנת לקבוע מנגנון של קבלת החלטות במקרה של שוויון דעות בדירקטוריון.
התרתי את הגשת הפרוטוקול בעקבות בקשה שהוגשה על ידי התובעות בהחלטה מיום 23.5.17.
במסגרת החלטה זו נקבע כי הפרוטוקול רלוונטי לטענת הנתבעים לפיה יש בו כדי להעיד על כוונת הצדדים בהסכם שנת 2005.
עמוס מנור ז"ל הבהיר באותה ישיבה כי כאשר העסק הוצג על ידי הדירקטוריון הובן יחס אחזקות של 51% (קרור) מול 49%(שרון) כפשוטו: "רוב לקרור ואספקה עם כל המשתמע ממנו על פי פקודת החברות לרבות רוב גם בדירקטוריון ורוב באסיפה הכללית של בעלי המניות ".
לדבריו, ההצעה הנוכחית שונה משמעותית מהבנה זו.
בהמשך הוסיף "אומנם מציעים זכות לקול כפול ליו"ר הדירקטוריון שיהיה בקונסטלציה הנוכחית איש מקבוצת חברה לישראל תוך שהוא מנוע מלהפעיל את כוחו הכפול בשורה של עניינים כמפורט ברשימה".
עמוס מנור ז"ל גם הבהיר כי זכות ההכרעה דרושה, שכן בהיות יבולים בעלי מקצוע בענף תפוחי האדמה ממילא תהיה להם עדיפות בניהול המשותף של החברה ופעילותיה.
ההתייחסות ל"קול כפול" בדיון, במסגרת ההסמכה שניתנה לוועדת הדירקטוריון יום קודם לכן, הינה בהכרח ל"קול מכריע" במקרה של שוויון – שהוא בגדר " מכניזם של קבלת החלטות במקרה של שוויון דעות".

אין לקבל את טענת הנתבעים בסיכומים, לפיה אין באמירה בודדת המיוחסת לאחד הדירקטורים של קרור דאז, עמוס מנור ז"ל, כדי ללמוד על כוונת הצדדים בהסכם שנת 2005.
לא מדובר באמירה בודדת אלא בשתי ישיבות אשר דנו, בין היתר, במתן קול מכריע במקרה של שוויון.
זכות זו כונתה פעם "דעה מכרעת" פעם "קול כפול" פעם "קול מכריע" ופעם "מנגנון של קבלת החלטות במקרה של שוויון" .
אולם, ברור שהכוונה בכל אחד מהמונחים האלה הייתה ל"דעה מכרעת" במקרה של שוויון .

אין גם כל מקום לטענת הנתבעים לפיה לא ניתן ללמוד מהפרוטוקול מיום 11.5.94 על כוונת הצדדים בהסכם שנת 2005.
הנתבעים עצמם טענו כי הסכם 94' וכוונת הצדדים כפי שעולה מפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון בשנה זו - מלמדים על כוונת הצדדים בהסכם בעל המניות שנכרת בשנת 2005.

טענה נוספת שהעלו הנתבעים בעניין הפרוטוקולים הייתה כי היה על התובעות להעיד את שרון , אשר היה נוכח בישיבה , ו כי בתצהירו של שרון אין התייחסות לישיבה שהתקיימה ביום 11.5.94.
אינני רואה כל מקום לטענה זו.
מדובר בפרוטוקול של קרור שנערך על ידה. והדברים הרלוונטיים הנלמדים מהפרוטוקול נאמרו על ידי דירקטור מטעם החברה לישראל בדירקטוריון קרור - עמוס מנור ז"ל ולא על ידי שרון .

אין גם מקום לטענת הנתבעים כי מדובר בדיון אשר עבר מ"זכות לקול כפול" ל "זכות לדעה מכרעת".
השימוש במונחים נעשה במעורב ואין ספק כי הכוונה הייתה למכניזם של קבלת החלטות במקרה של שוויון דעת .
בין אם מכניזם זה כונה "דעה מכרעת" על ידי י. נאמן בישיבה מיום 10.5.94 ובין אם כונה בישיבה שהתקיימה ביום 11.5.94 במונחים "קול כפול" ו-"זכות הכרעה" – הרי שהמשמעות היא זהה, כלומר, סמכות להכריע במקרה של שוויון.

התוצאה היא כי אין מקום לטענת הנתבעים לפיה נקלטה להסכם שנת 2005 זכות יו"ר הדירקטוריון לדעה מכרעת על פי פרשנות הנתבעים – כפי שהיה בהסכם שנת 1994.
ההסדרים שנקלטו בהסכם 2005 זהים בעיקרם להסדרים שהיו קיימים בין הצדדים בהסכם שנת 94': מיניו מנכ"ל החברה על ידי קרור; מינוי יו"ר דירקטוריון מטעם קרור ; דעה מכרעת במקרה של שוויון קולות והסדר ספציפי בעניין 13 נושאים שהם נושאים מרכזים בחיי החברה.
בעניין אחרון זה בלבד נעשתה התאמה מפורשת לעובדת צירוף בעל מניות נוסף לחברה ומינוי שני מנהלים מטעמו. זאת, על ידי קביעה בעניין רוב נדרש של שישה דירקטורים לשם העברת הנושאים לבורר במקרה של שוויון בהצבעה.

לאור הקביעות לעיל, אין מקום לטענת הנתבעים לפיה לא היה צורך לעשות שינוי כלשהו ברישא של סעיף 2.4 לגבי הנושאים שאינם נכללים ברשימה , שכן המונח " דעה מכרעת" אינו כ ולל תנאי מוקדם כלשהו של שוויון בהצבעה.
אילו הסכימו הצדדים לשנות מהמשמעות המקובלת והרגילה של המונח, היה הדבר אמור לקבל ביטוי מפורש במו"מ שהתקיים לקראת כריתתו של הסכם בעלי המניות או בהסכם עצמו.

ד. שאלת הסכמת הצדדים בעניין "הדעה המכרעת" לקראת כריתת הסכם שנת 2005
כאמור, היה צורך להגיע להסכמה ברורה על מנת לשנות את המובן המקובל של המונח "דעה מכרעת" ולהתייחס לכך במפורש בהוראת סעיף 2.4 להסכם.
לגרסתו של רודב, אותה לא קיבלתי, המונח "דעה מכרעת" על פי הסכם שנת 94' הוא למעשה "דעה קובעת", אולם הייתה לו משמעות מעשית רק במקרה של שוויון – שכן הדירקטוריון מנה שלושה דירקטורים מטעם קרור ושלושה דירקטורים מטעם שרון .
ברור שלא זה המצב כאשר הדירקטוריון מונה שמונה דירקטורים כפי שהוסכם במסגרת המיזוג בין קרור, שרון ותופאפ.
המשמעות המעשית של קבלת פרשנות הנתבעים למונח, מביאה למעשה לתוצאה לפיה לשני הדירקטורים שמונו מטעם תופאפ - אין כל זכות הצבעה עצמאית או יכולת הצבעה לגבי כל החלטות הדירקטוריון.

מקובלת עלי עמדת התובעות, כי אם נקבל את פרשנות הנתבעים התוצאה היא שכוונת הצדדים הייתה לא לאפשר לתופאפ יכולת השפעה כלשהי בכל הח לטות הדירקטוריון – אלה שמנויות ברשימה שבסעיף 2.4 לגביהן לא חלה " הדעה המכרעת" ואלה שלא מנויות בסעיף 2.4 לגביהן חלה "הדעה המכרעת".
פרשנות זו אינה סבירה ואין מקום לקביעה כי זו הייתה כוונת הצדדים.
קביעה לפיה "דעה מכרעת" היא הקניית זכות הכרעה ליו"ר הדירקטוריון במקרה של שוויון קולות -מאפשרת לכל בעלי המניות בחברה השתתפות פעילה בקבלת החלטות בחברה בנושאים שוטפים, שאינם מנויים בסעי פים 2.4.1 – 2.4. 12 להסכם בעלי המניות.
כפי שטענו התובעות צירוף דעה של כל אחת מבעלי המניות בחברה – יוצרת רוב בדירקטוריון: במקרה של מחלוקת בין שרון לתופאפ – קרור מהווה את לשון המאזנים שכן הצטרפותה למי משרון או תופאפ (שישה או חמישה דירקטורים בהתאמה) מביאה ליצירת הרוב הנדרש בדירקטוריון של חמישה דירקטורים ומעלה.
כך, גם במקרה של מחלוקת בין קרור לתופאפ הצטרפותה של שרון תיצור את הרוב הנדרש.
בקונסטלציה זו יש אכן מקום ורלוונטיות להצבעת שני הדירקטורים מטעם תופאפ.
פרשנות הנתבעים מאיינת למעשה את אפשרותם של הדירקטורים מטעם תופאפ להצביע באופן עצמאי בדירקטוריון, או להשפיע בדרך כלשהי על הניהול השוטף של החברה אליה התמזגו ואשר הוקצו לה 26% ממניותיה.

לכוונה כזו של הצדדים אין כל ראייה.
פורת ויהושע העידו באופן מפורש כי לקחו חלק במו"מ לקראת חתימת הסכם בעלי המניות.
שניהם העידו כי מעולם לא הייתה כוונה להקנות ליו"ר הדירקטוריון סמכות מכרעת וכי מעולם לא דובר על כך ולא הוסכם על כך.
שניהם אף העידו כי במסגרת השיחות בין הצדדים, עובר לחתימת הסכם בעלי המניות, לא נטען על ידי קרור ולא על ידי רודב אף לא ברמז כי ברצונם שליו"ר הדירקטוריון תהיה סמכות הכרעה בלעדית -תוך התעלמות מעמדת יתר הדירקטורים למעט בנושאים שפורטו בסעיף 2.4.
כוונת הצדדים הייתה שבכל נושא, למעט בנושאים המנויים בסעיף, במקרה של שוויון קולות בהצבעה בדירקטוריון, ליו"ר הדירקטוריון תהיה דעה מכרעת על מנת למנוע מצב של "דד לוק".
עדות זו הינה עדות סבירה והגיונית והיא אף עולה בקנה אחד עם המשמעות המקובלת והרגילה של המונח "דעה מכרעת".
גם רודב העיד כי היה מעורב במו"מ . לדבריו, הוא לא היה מוכן לכך שבמסגרת העסקה קרור תאבד איזו מבין הזכויות העודפות שהיו לה עובר לביצוע העסקה.
רודב לא העיד כי הבהיר בדרך כלשהי את פרשנותו למונח "דעה מכרעת" או כי התקיים דיון כלשהו בנושא בינו לבין נציגי תופאפ .
מעדותו אף עולה בבירור כי הנושא לא נידון.
"הנושא הוצג לתופאפ בתחילת המגעים וכלל לא היה על הפרק במהלך המו"מ".

מתצהירי כל הצדדים עולה כי פרשנותה של קרור וטענתה כי מדובר ב"דעה מכרעת", שהיא בבחינת דעה קובעת ללא תנאי מוקדם של שוויון בקולות , אף לא נשמעה במהלך כל השנים עד לשנת 2015.
מאחר ומדובר בפרשנות שהיא, כאמור, חריגה לחלוטין ויוצאת דופן באופן מוחלט – אין אלה לחזור ולציין כי על מנת שהפרשנות החריגה תהיה מקובלת על שני הצדדים - היה מקום לקיים דיון בנושא לפני כריתת הסכם שנת 2005 ולתת לכך ביטוי ברור וחד משמעי באותו הסכם - דבר שלא נעשה.
לכן, טענתו של רודב לפיה "מה שהיה הוא שיהיה" – מתייחסת למצב שהיה על פי הסכם שנת 94, בהתאם לפרשנות המונח "דעה מכרעת" באותו הסכם , כמפורט לעיל.
פרשנות זו מתיישבת גם עם התכלית העסקית של הסכם בעלי המניות.
לחברה נוספה בעלת מניות חדשה אשר הוקצו לה 26% מהמניות.
קיים אכן היגיון בכך שהצדדים הסכימו להעניק לקרור, שהיא בעלת המניות הגדולה ביותר, זכויות יתר.
אולם, פרשנות לפיה ליו"ר הדירקטוריון ניתנה הסמכות להכריע גם במקרה בו לא יהיה שוויון בהצבעה ללא התחשבות בעמדת יתר הדירקטורים – אינה סבירה והיא תרו קן, כאמור, מתוכן את תפקידם של יתר חברי הדירקטוריון בחברה בכל הנושאים שלא נמנו בסעיף 2.4.
כל הקביעות לעיל, נכונות לגופן, ללא קשר לטענת הנתבעים לפיה לא נעשה שימוש בפועל בזכות ל"דעה מכרעת" על פי פרשנותם במשך 20 שנה.

די היה בכל האמור לעיל על מנת להגיע למסקנה חד משמעית לפיה פרשנות המונח "דעה מכרעת" בסעיף 2.4 להסכם בעלי המניות היא "דעה מכרעת" במקרה של שוויון.
עם זאת, אתייחס לשתי סוגיות נוספות אשר הועלו על ידי הצדדים.

ה(1) טענת התובעות לפיה אין בסיס לטענת הנתבעים כי סוכם שמעמדם עובר לעסקת המיזוג ישמר
מאחר וכבר קבעתי כי הוראות הסכם שנת 2005 שימרו אכן את הוראות הסכם שנת 94', וכי על פי הסכם שנת 94' חלה " הדעה המכרעת" במקרה של שוויון בלבד - אין למעשה צורך לדון בטיעון זה של התובעות ובטיעון הנגדי של הנתבעים בדבר הגורם לכניסתה של תופאפ לחברה.
לגופו של עניין, אינני רואה מקום לטענות שני הצדדים בהקשר זה.
טענת התובעות בדבר הכפלת שווי החברה בשנת 2016 לעומת שוויה בעת המיזוג –הינה במהותה טענה חשבונאית שבמומחיות.
הסכומים שצוינו על ידי התובעות בסיכומים אינם בגדר חוות דעת מקצועית, שיש בה כדי להצדיק קביעה לפיה הצטרפות תופאפ גרמה להכפלת שווי החברה.
מנגד – אין גם מקום להכרעה בנושא זה שהוא , כאמור , נושא שבמומחיות , על סמך עדותו של רודב בדבר הפקטורים המרכזיים מהם נבע הגידול ברווח לאורך השנים.

טענת התובעות בעניין הערכת שווי התומכת בהקצאה של 49% ממניות החברה לתופאפ – המצביעה, לדבריה, על שינוי דרמתי בחברה הממוזגת – אינה רלוונטית שכן בסופו של דבר לא התקבלה חוות הדעת וההקצאה נעשתה בשיעור של 26% בלבד.
מנגד – אינני רואה גם כל מקום לטענת הנתבעים לפיה האינטרס הראשון במעלה במיזוג היה של תופאפ וכי קרור ושרון לא "יצאו מגדרם" ברצונם לבצע את העסקה.
הנתבעים טענו כי יש ללמוד מכך על מעמדה הנחות של תופאפ בהשוואה למעמד קרור ושרון בחברה.
בתמיכה לטענה זו היפנו התובעים, כאמור, למייל ששלח מאירי לרודב ביום 12.4.05 בו תוארה התרשמותו מדברי נציגי תופאפ לפיה "לסיכום קטע זה, מאופן הדיבור וממראה עיניים, נראה לי שאנחנו הברירה היחידה שלהם".
מדובר בהתרשמות סובייקטיבית שהיא בגדר עדות שמיעה שקיבלה ביטוי במייל, כאשר כותב המייל עצמו – לא זומן לעדות .

התוצאה העניינית הרלוונטית היחידה היא כי לאחר המיזוג מונה החברה שלושה בעלי מניות בשיעור אחזקות ובזכות למנות דירקטורים כפי שצוין לעיל.

ה(2) טענת הנתבעות כי פרשנות התובעות תרוקן מתוכן את "הדעה המכרעת"
בסיכומים טענו הנתבעים כי פרשנות התובעות תהפוך את "הדעה המכרעת" לאות מתה.
בהקשר זה חזרו הנתבעים על טענתם, לפיה לא הייתה לשאלה הפרשנית נשוא המחלוקת בתיק חשיבות מעשית כאשר דירקטוריון החברה מנה שישה דירקטורים, כאשר כל צד מינה שלושה דירקטורים.
ככל שהיו מתגלעים חילוקי דעות בדירקטוריון בין נציגי שרון לבין נציגי קרור – היה נוצר שוויון קולות בו גם לשיטת התובעות חלה הדעה המכרעת של יו"ר הדירקטוריון.
עם שינוי הרכב הדירקטוריון המונה היום שמונה דירקטורים – הרי שהסבירות לשוויון קולות בהצבעה הינה אפסית עד שלא קיימת בכלל.
על מנת שיתקיים שוויון נידרש בהכרח שנציגי מי מהצדדים לא יצביעו באותו אופן.
ההסתברות לתרחיש כזה, לטענת הנתבעים, הינה אפסית.
צוין על ידם מאז שנת 2005 ועד למועד הגשת הסיכומים התקיימו עשרות דיוני דירקטוריון ולא אירע ולו מקרה אחד בו היו הקולות שקולים.
עוד נאמר, כי מאז פרוץ המחלוקת ועד למועד הגשת התצהירים – התקיימו למעלה מ- 15 ישיבות דירקטוריון במסגרתן הצביעו הדירקטורים שמונו על ידי שרון ועל ידי תופאפ באופן עקבי כאיש אחד.
הנתבעים טענו כי אין כל יסוד לטענת התובעות כי גם בהרכב הדירקטוריון הנוכחי ייתכן מצב בו יהיה שוויון בדירקטוריון.
אומנם, כפי שטוענות התובעות, חייב כל דירקטור על פי דין לפעול ולהצביע לטובת החברה ולא לפי עמדת בעל המניות שמינה אותו – אך אין בכך כדי להועיל לתובעות.
הניסיון מלמד כי בעולם העסקי דירקטורים שמונו על ידי בעל מניות מסוים, נוטים לראות את טובת החברה באותו אופן ואף לקיים ביניהם דיונים מוקדמים ולהגיע להבנה לגבי הצבעתם בישיבה.
נטען גם כי העובדה שבעת המו"מ לא צפו הצדדים אפשרות של שוויון קולות – נלמדת גם מהוראות סעיף 2.5 להסכם הקובע רוב מיוחס של שישה דירקטורים.
כמו כן, טענת התובעות כי מצב של שוויון קולות אפשרי כאשר חלק מהדירקטורים אינם מתייצבים לישיבה - מתייחסת למקרים שקדמו לפרוץ המחלוקת בהם נציגי שרון לא השתתפו בישיבה או הגיע נציג אחד בלבד מטעמם.
לסיכום נטען כי הרכב הדירקטוריון הנוכחי הופך את פרשנות התובעות למייתרת לחלוטין את הזכות ל"דעה מכרעת" והופכת אותה לאות מתה.

אינני רואה מקום לטענות אלה של הנתבעים.
כפי שקבעתי לעיל, פרשנות הנתבעים הופכת לאות מתה את זכותם של הדירקטורים להשתתף ולהשפיע על קבלת החלטות בנושאים שלא נמנו בסעיף 2.4 , שכן לפי פרשנות הנתבעים - מוקנית ליו"ר הדירקטוריון מטעם קרור דעה קובעת ללא התחשבות בדעות יתר הדירקטורים.
אין , כאמור, מקום להעדיף פרשנות חריגה שלא הוכח כי סוכם עליה והיא אף לא קיבלה ביטוי מפורש בהסכם. זאת, במיוחד כאשר קבלת הפרשנות של "דעה מכרעת" במובן דעה קובעת - מביאה בפועל למצב בו דירקטורים נותרים ללא זכות הצבעה, והם אינם יכולים לפעול לטובתה של החברה תוך מילוי החובות המוטלות עליהם כדירקטורים על פי הדין.

יתרה מזאת, העובדה כי הצדדים צפו שוויון גם במבנה הדירקטוריון הנוכחי (מבלי להידרש לאפשרויות הטכניות השונות להיווצרות השוויון) – עולה באופן חד משמעי מנוסח סע יף 2.5.
הסעיף לא קבע רק דרישת רוב מיוחס של שישה דירקטורים אלא התייחס במפורש לפני כן ל"שוויון בהצבעה".

התוצאה מכל האמור לעיל היא כי יש לקבל את פרשנות התובעות להוראת סעיף 2.4 להסכם בעלי המניות.

4. טענות התובעות בעניין קיפוח
א. מסגרת הדיון בטענות הקיפוח
טענות התובעות בעניין הקיפוח התפתחו במהלך ניהול התיק.
בכתב ההגנה אשר הוגש על ידי תופאפ כנגד תביעת קרור נטען כי קרור ורודב מנעו מהתובעות להנות מבעלותן בחברה: הם סיכלו את הליך מכירת המניות לצד ג' ומונעים בכל דרך חלוקת דיבידנד.
נטען כי התנהלות זו מנוגדת לדין; להסכם בעלי המניות ו לכללי תום הלב וכי היא מהווה קיפוח אסור כמשמעו בסעיף 191 לחוק החברות.

בכתב התביעה אשר הוגש על ידי התובעות התבקש בית המשפט, כאמור, ליתן צו להסרת קיפוח במסגרתו תוכלנה התובעות למכור את מניותיהן בחברה בהתאם להסכמות אליהן יגיעו עם רוכש המניות, לרבות בעניין מכירה משותפת של המניות.
כמו כן, התבקש בית המשפט לשלול מקרור ומרודב את זכויות היתר שהוענקו להם במסגרת הסכם בעלי המניות, לאור השימוש לרעה שה ם עוש ים בהן על מנת למנוע מהתובעות לממש את קניינן .
מהאמור לעיל, עולה בבירור כי טענות הקיפוח של התובעות התייחסו לשני נושאים בלבד - מכירת המניות וחלוקת דיבידנד.

בכתב התשובה טענו התובעות כי הנתבעים ממשיכים לקפח את התובעות.
בשלב זה הועלתה טענה נוספת, לפיה קיים חשש כי הנתבעים משפיעים על החברה באמצעות מנכ"ל החברה בעניין אי חלוקת הדיבידנד.
כמו כן, נטען כי רודב ממשיך לעשות בחברה כבשלו: כך, למשל, עשה רודב שימוש ב"דעה המכרעת" על פי פרשנותו כדי להחליט מה תהיה עמדת החברה בסכסוך המשפטי בין הצדדים.
עוד טענו התובעות כי הנתבעים עושים שימוש לרעה בהסכם השאילה, הסכם שנועד לטובת שרון ולצרכי דת, אך ורק לצורך הגנתם בפני התביעה.
התובעות טענו כי גם התנהלות זו מהווה קיפוח בעלי המניות.

כבר נקבע על ידי לעיל כי אין לדון במסגרת פסק הדין בעילות קיפוח המתייחסות להסכם השאילה או לקבלת רולינג מרשויות המס בקשר להסכם זה.

יש לציין כי הנתבעים לא ביקשו באופן מפורש, במסגרת הבקשה למחיקת כתב התשובה, למחוק את טענת הקיפוח בגין שימוש ב"דעה מכרעת" על ידי רודב לעניין עמדת החברה בסכסוך המשפטי בין הצדדים – טענה אשר הופיע ה לראשונה בכתב התשובה , ואף לא את הטענה שנכללה בסעיף 145 לכתב התשובה - לעניין החשש בדבר השפעת הנתבעים על החברה באמצעות המנכ"ל.

לגופו של עניין, אין מקום לטענות אלה כטענות המהוות בסיס לעילת קיפוח.
בסיכומים התייחסו התובעות לעניין השימוש ב"דעה המכרעת" על ידי רודב לגבי עמדת החברה בסכסוך המשפטי , כדוגמא לפרשנות "המעוותת והתמוהה" לסעיף 2.4 להסכם בעלי המניות.
בפרשנותו של סעיף 2.4 – הכרעתי לעיל.
מחלוקת בין בעלי מניות בדבר פרשנותו של מונח בהסכם בעלי המניות ופעולה של בעל מניות אחד על פי פרשנותו למונח המצוי במחלוקת , גם אם בסופו של דבר נקבע כי פרשנות זו אינה נכונה, אינם מהווים בסיס לטענה של קיפוח.

אין גם מקום לטענת התובעות בסיכומים כי קופחו בגין העובדה שהנתבעים גרמו לתפוגן להפוך לעושת דבריהם באמצעות מנכ"ל החברה בעניין חלוקת הדיבידנד.
כפי שצוין לעיל, בכתב התשובה נטען כי "קיים חשש" שהנתבעים משפיעים על החברה באמצעות המנכ"ל.
הבעת חשש אינה בסיס לטענה של קיפוח.
אין כל הסבר כיצד הפך אותו חשש שהובע בכתב התשובה לקביעה פוזיטיבית בסיכומים ואף לא היותה כל תשתית ראייתית לטענה זו בתצהירי התובעות .

התוצאה מכל האמור לעיל היא, כי יש לבחון בפסק הדין רק את טענות הקיפוח אשר הועלו על ידי התובעות בכתב התביעה.

ב. דיון בטענות הקיפוח לגופן
- טענת הקיפוח המתייחסת לסיכול מכירת מניות התובעות
לטענה זו אין עוד מקום משניתנה ההחלטה בעניין זכות הסירוב הראשון ביום 14.6.16.
דחיית טענתה של קרור במסגרת אותה החלטה - לפיה רכשה חלק ממניות תפוגן אשר בבעלות תופאפ – אינה מהווה בסיס לטענת התובעות בדבר קיפוח.
בהקשר זה מקובלת עלי גם טענת הנתבעים כי אין תשתית ראייתית, ולו ראשונית , לטענת התובעות בדבר מצגים כלשהם שהוצגו לצד ג' על ידי הנתבעים .

- טענת הקיפוח המתייחסת לחלוקת דיבידנד בחברה
בכתב התביעה טענו התובעות כי מאז שנת 2005 נמנעו הנתבעים מחלוקת דיבידנד בסכום משמעותי או מקביעת מדיניות חלוקת דיבידנד - חרף דרישתם. זאת, למרות קיומם של רווחים משמעותיים לחברה.
התובעות ציינו כי עד שנת 2013 לא חולק דיבידנד כלל.
בגין שנת 2012 ו- 2013 חולק דיבידנד של 5 מיליון ₪ בלבד לכל אחת מהשנים.
נטען כי בשנת 2014 הרוויחה החברה מעל 20 מיליון ₪ ויתרת הרווחים הראויים לחלוקה עמדה על סכום של למעלה מ- 74 מיליון ₪, אולם הנתבעים פעלו על מנת למנוע חלוקת דיבידנד.
אי חלוקת דיבידנד והחלוקה המזערית נעשתה בהעדר שיקול עסקי שיצדיק את אי החלוקה.
המשך הטיעון התייחס לדיונים שהתקיימו במאי 2015 בעניין חלוקת הדיבידנד – אליהם אתייחס בנפרד.
התובעות היפנו להוראות הקבועות בסעיף 191 לחוק החברות ולפסיקה בעניין הימנעות מחלוקת דיבידנד בחברה פרטית.
התובעות ציינו כי הפסיקה הכירה בכך שאי חלוקת דיבידנדים המביאה לחלוקה לא שוויונית של רווחי החברה - תהווה קיפוח בעלי המניות.
בהקשר זה נטען על ידי התובעות, בין היתר, כי קרור והאורגנים מטעמה פועלים לקבלת רווחים מהחברה בדרך של דמי ניהול ושכר למנכ"ל החברה, תוך שהם מונעים מהתובעות קבלת דיבידנד . בכך הם יוצרים חלוקה בלתי שוויונית ובלתי הוגנת של רווחי ומשאבי החברה.
על טענה זו לא חזרו התובעות בסיכומים.

בכתב ההגנה נאמר על ידי הנתבעים כי במשך למעלה מ- 20 שנה מחזיקות קרור ושרון יחד במניות החברה, כאשר בשנת 2005 הצטרפה גם תופאפ כבעלת מניות.
במשך כל אותן שנים לא התעוררו מחלוקות בין בעלי המניות בתפוגן.
ההחלטות בדירקטוריון, לרבות בהתייחס לחלוקת דיבידנד , התקבלו פה אחד ועל דעת נציגי התובעות בדירקטוריון.
כעת, בפעם הראשונה בה מתעוררת מחלוקת מהותית בין בעלי המניות "זועקות" התובעות לקיפוח.
הובהרו הסיבות לאי חלוקת דיבידנד עד לשנת 2011 וצוין דיון שהתקיים בעניין זה בישיבת הדירקטוריון ביום 23.2.11.
כמו כן, פורטו חלוקות שונות של דיבידנד בין השנים 2006 ל- 2009.
נטען כי אף אם הייתה החברה נמנעת מלחלק דיבידנד במשך השנים, הרי שלא היה בעובדה זו כשלעצמה כדי לבסס טענת קיפוח.
עוד נאמר על ידי הנתבעים, כי במסגרת ניסיון התובעות לייצר מציאות אשר תתאם מקרים שהוכרו בפסיקה כקיפוח – נטען על יד ן כי קרור והאורגנים מטעמה פועלים לקבל רווחים בדרך של דמי ניהול ושכר למנכ"ל החברה , שהוא בעל מניות בקרור. בכך, טענו התובעות, הם יוצרים חלוקה בלתי שוויונית ובלתי הוגנת של משאבי ורווחי החברה.
הנתבעים הבהירו כי מאירי, מנכ"ל תפוגן, מכהן כמנכ"ל במשרה מלאה החל משנת 98' בגין שירותיו לחברה הוא זוכה לשכר. בחלק מעלותו נושאת החברה, כאשר בפועל קרור אף מסבסדת חלק משכרו.
התובעות לא העלו מעולם כל טענה לפיה נפל פגם בתשלום שכר זה.
נציגי התובעות בדירקטוריון החברה אף אישרו במשך השנים את תשלום שכרו של המנכ"ל, הן לגבי התשלום המשולם באמצעות קרור והן לגבי הבונוס השנתי המשולם ישירות למאירי על ידי החברה.
בהקשר זה הפנו הנתבעים לישיבת דירקטוריון מיום 11.1.11 ולישיבת דירקטוריון מיום 12.3.15 - במסגרתה אושר תשלום בונוס שנתי למאירי בגין תוצאות שנת 2014 .

באשר לטענה כי מדובר בבעל מניות בקרור – הרי שהמצב לאשורו הוא כי אחזקתו של מאירי במניות קרור הייתה זניחה – 546 מניות בשווי של 35,000 ₪ שגם אותן מכר לאחרונה.
לכן, נטען, אין כל דרך בה ניתן לראות שכר זה כתשלום לקרור או כדרך להוצאת רווחים מהחברה על ידי קירור.

על ה טענה בדבר קבלת רווחים היוצרת חלוקה בלתי שוויונית, כפי שהועלתה בכתב התביעה, לא חזרו התובעות במסגרת הסיכומים.
נותרה אם כן הטענה הכללית של התובעות לפיה קרור והאורגנים מטעמה מקפחים את התובעות, שכן הם נמנעים מחלוקת דיבידנד .
לטענת התובעות בדבר קיפוח בגין אי חלוקת דיבידנד – אין כל בסיס.
בע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון חביב (להלן: "פסק דין פרט") דן בית המשפט העליון, כב' השופטת חיות (כתוארה אז) , בהימנעות מחלוקת דיבידנד כקיפוח.
הובהר, כי השאלה האם ובאילו נסיבות הימנעות מחלוקת דיבידנד עלולה לעלות כדי קיפוח, טרם זכתה לדיון ממצה בפסיקתו של בית המשפט העליון.
השאלה מעוררת קושי לא מבוטל שכן היא מכוונת כלפי החלטות החברה בדבר רווחיה.
"החלטות מסוג זה נטועות בלב שיקול הדעת המסור למנהלי החברה. משכך נמנע בית המשפט בדרך כלל מלהתערב בהם בהתאם לכלל "אי ההתערבות" הנוהג בדיני החברות . כלל זה משמיע לנו כי אל לו לבית המשפט להתערב בענייניה הפנימיים של החברה ולהחליף את שיקול הדעת של מנהליה בשיקול דעתו שלו... לכך, יש להוסיף כי, ככלל, אין לבעלי המניות בחברה זכות קנויה לקבל דיבידנד וסעיפים 306 ו- 307 לחוק החברות קובעים לעניין זה כי "לבעל מניה הזכות לקבל דיבידנד או מניות הטבה, אם החליטה על כך החברה" וכי "החלטת החברה על חלוקת דיבידנד תתקבל בדירקטוריון החברה" אלא אם נקבע אחרת בתקנון" (סעיף 9 לפסק הדין).

בפסק דין פרט נקבע כי סוגיה מרכזית המתעוררת בעת בחינת קיומו של קיפוח קשורה באופי יה של החברה הרלוונטית ובשאלה האם מדובר בחברה ציבורית או בחברה פרטית.
זאת בין היתר, שכן בעלי מניות מיעוט בחברה פרטית חשופים יותר לניצול לרעה של כוח הרוב בהשוואה לבעלי מניות מיעוט בחברה ציבורית.
בעלי מניות הרוב בחברות פרטיות מצויים בעמדה נוחה יותר לכפות את רצונם על בעלי מניות המיעוט. פגיעות זו באה לידי ביטוי גם ואולי בעיקר בכל הנוגע לחלוקת דיבידנד.
בהקשר זה הובהר, כי מנקודת ראות בעלי השליטה בחברה פרטית לא קיים במקרים רבים תמריץ " חזק" להורות על חלוקת דיבידנד, שכן לרוב הם נושאים במשרות שונות בחברה ונהנים מרווחיה בדרך של משכורות ותנאים מלווים.
ראה דיון בעניין זה בסעיף 10 לפסק דין פרט).

בפסק דין פרט נדון מקרה של חברה פרטית שבעלי השליטה המחזיקים יחד ב- 60% ממניותיה, הם אחים הפועלים בתיאום מלא בכל ענייני החברה.
המשיב החזיק ב- 40% ממניות החברה ונטל על עצמו התחייבויות שונות כאשר הצטרף לחברה , על פי בקשת בעלי השליטה.
לא הייתה מחלוקת באותו עניין כי מאז שהצטרף המשיב לחברה בשנת 89' ועד למועד הגשת התביעה בשנת 2005 - נמנעה החברה באופן שיטתי מחלוקת דיבידנד למעט חלוקה מינורית בשנת 2002.
כמו כן, סורב המשיב לבקשות שונות להעסקתו על ידי החברה.
הצעה שהועלתה על ידה במטרה לאפשר לו ערוץ להפקת טובת הנאה מהשקעתו נדחתה.
שני האחים בלבד הם אלה שנהנו מרווחי החברה בדרך של תשלום משכורות והטבות נוספות.
נקבע בפסק הדין כי מפני המשיב נחסמה הדרך להפיק רווח כלשהו מהשקעתו בחברה.
לכך הצטרפה העובדה שנשללה זכות העיון שלו במסמכי החברה.
עוד נקבע, כי הימנעותם השיטתית של האחים בעלי השליטה מחלוקת דיבידנד בחברה לאורך 20 שנה; המשכורות הנדיבות והתנאים הנלווים ששולמו להם יחד עם יתרת הרווח הבלתי מח ולקת של החברה; סירוב האחים בעלי השליטה להעסיק את המשיב בחברה ושלילת זכויותיו לעיון במסמכי החברה – יש בהם , בייחוד בהצטברם, כדי לעורר חשש ממשי שמא ענייניה של החברה מתנהלים על ידי בעלי השליטה באופן המקפח את המשיב.

תמיכה עקרונית באפשרות לפיה, בנתונים מסוימים, הימנעות מחלוקת דיבידנד עשויה בכל זאת לעלות כדי קיפוח, ניתן למצוא לדברי כב' השופטת חיות בע"א 2718/09 גדיש קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט (להלן: "פסק דין גדיש").
בפסק דין גדיש נקבע כי בדרך כלל אין בהחלטת חברה להשקיע את רווחיה בפעילות נושאת רווח חלף חלוקת דיבידנד לבעלי מניות, כדי להקים עילת תביעה בגין קיפוח.
"שאם לא כן, תופקע הסמכות לקבוע את המדיניות העסקית של החברה מידי מנהליה. יחד עם זאת, טענה שעניינה אי חלוקת דיבידנד, עשויה, בהצטרפם לגורמים נוספים בעלי משקל משמעותי, להוביל למסקנה כי החברה נוהלה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות או של חלקם ...
ההחלטה שלא לחלק דיבידנד הינה נסיבה שבהצטרפה לאירועים אחרים – כגון, מכירת שליטה חובלת או עסקאות בעלי עניין בלתי הוגנות עשויה לתמוך בטענת קיפוח " (סעיף 28 לפסק הדין).

במקרה שלפניי, אין כל נתונים או מאפיינים שיש בהם יחד או בהצטברם כדי להביא לקביעה לפיה אי חלוקת דיבידנד או חלוקת הדיבידנד כפי שנעשתה בחברה במהלך השנים - מהווה בגדר קיפוח.
אינני רואה צורך להידרש לסכומי הדיבידנד שחולקו בפועל במהלך השנים ; לטענות התובעות כי חלוקות מסוימות היו חשבונאיות בלבד ונעשו על מנת לקבל מענקי השקעה ממרכז ההשקעות, או לטענותיהן בעניין חלוקת דיבידנד הקשורה לירידה בקו האשראי.
מקובלת עלי לחלוטין עדותו של רודב, שלא נסתרה, לפיה התקבלו ההחלטות בחברה בכל הנוגע לחלוקת דיבידנד בישיבות הדירקטוריון - מבלי שהועלו על ידי התובעות טענות כלשהן במהלך 20 שנה.
מקובלת עלי גם עדותו כי הטענה בדבר קיפוח עלתה לראשונה עם פרוץ הסכסוך בין הצדדים בעניין פרשנות זכות הסירוב הראשון על פי הסכם בעלי המניות, שהחל למעשה לאחר שהתובעות ניהלו מו"מ והגיעו להסכמות עם צד ג'.

הסכמת התובעות שהתקבלו בעניין חלוקת הדיבידנד במהלך השנים, עולה מהפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון אשר צורפו כנספח 14 לתצהירו של רודב.
מפרוטוקול ישיבת דירקטוריון של החברה מיום 29.3.06 עולה כי נציגי התובעות פורת ויהושע השתתפו בישיבה.
באותה ישיבה עידכן רודב את המשתתפים כי לפי חוק החברות חברה רשאית לחלק דיבידנד אם מתקיימים שני תנאים מצטברים - מבחן הרווח ומבחן הפרעון.
כמו כן, הבהיר רודב כי מבחינת מבחן הרווח ניתן לחלק דיבידנד מתוך יתרת העודפים בדוחות הכספים האחרונים, או מתוך יתרת העודפים שנצברו בשנתיים האחרונות - הגבוה מביניהם.
לאחר שהתקיים דיון ולאחר שהדירקטוריון מצא כי מתקיימים שני התנאים לחלוקת הדיבידנד, הוחלט לחלק דיבידנד בסכום של 3.75 מיליון ₪ לבעלי המניות.
לא נרשמה התנגדות כלשהי מטעם התובעות במהלך הישיבה.
רודב אף עדכן את המשתתפים כי בהתאם לדרישות מרכז השקעות וכתנאי לקבל מענקים, יש להגדיל את ההון הנפרע ואת ההון הרשום של החברה וכי יש לזמן אסיפה מיוחדת כדי לבצע פעולות אלה.

בישיבת דירקטוריון שהתקיימה ביום 16.4.06 דווח על החלטת האסיפה הכללית להגדיל את ההון הרשום ולהקצות מניות כנגד תשלום במזומן בסך של 3.75 מיליון ₪ - שהוא למעשה סכום הדיבידנד שאושר בישיבה הקודמת.
גם בישיבה זו השתתפו פורת ויהושע ואין כל אינדיקציה להתנגדות מצדם לקבלת ההחלטה.

בישיבת דירקטוריון מיום 29.9.06, בה השתתפו פורת ויהושע , עדכן רודב פעם נוספת את החברה באשר למבחנים על פיהם רשאית חברה לחלק דיבידנד.
לאחר שהתקיים דיון הוחלט לחלק דיבידנד בסכום של 1.029 מיליון ₪.
במקביל הוחלט לקצות, כנגד תשלום במזומן, 1.029,000 מניות רגילות של החברה, כאשר לאחר אותה הקצאה יעמוד ההון המונפק של החברה על 5.47 מיליון ₪.
גם בפרוטוקול זה לא נרשמה התנגדות של נציגי התובעות.

החלטות נוספות בדבר חלוקת דיבידנד והיוון רווחים מיתרת רווח בלתי מחולקת להון מניות נפרע - כנגד הקצאת מניות בסכום זהה, התקבלו בישיבות דירקטוריון מיום 22.4.09 ומיום 17.11.09 .
בישיבות אלה השתתפו פורת ויהושע ולא נרשמה התנגדות מטעמם.

בישיבה דירקטוריון שהתקבלה ביום 23.2.11 בה השתתפו, בין היתר, פורת ויהושע - התקיים דיון במדיניות הדיבידנדים של החברה.
הוחלט, לאור המחויבות לבנק איגוד והדרישה לקבלת אישור מראש לחלוקת דיבידנד , כי עם הירידה בקו האשראי לסכום של 5 מיליון ₪ - ייערך דיון נוסף עם הבנק להסרת התנאים הפיננסיים והמגבלות על משיכת כספים . עם קבלת השינוי יערך דיון מחדש בנושא.
לא צוינה התנגדות מטעם פורת או יהושע להחלטה זו.

בישיבה שהתקיימה ביום 20.2.12 בה השתתף פורת - נערך דיון בחלוקת דיבידנד.
"הוחלט כי לאור האתגרים בפעילות השנה, רמת ההשקעות ואי הוודאות בהתפתחות השווקים נדחה הדיון בנושא הדיבידנד לשנה הבאה".
ביולי 2012 הוחלט פעם נוספת על היוון רווחים מיתרת רווח בלתי מחולקת כנגד הקצאת מניות בסכום זהה.
ישיבה זו התקיימה ללא התכנסות וההחלטה הייתה החלטה בכתב, כאשר חתימתם של יהושע ופורת מופיעה על גבי הפרוטוקול.

בישיבה שהתקיימה ביום 25.12.12 בה השתתפו פורת ויהושע - עדכן רודב כי ניתן להניח שעם אישור הדוחות הכספיים לשנת 2012 תתקבל גם החלטה של חלוקת דיבידנד בסכום של 5 מיליון ₪.
חלוקת סכום זה עדיין תאפשר שמירה על אי כניסה לחובות משמעותיים בחודשים אפריל – יולי 2013.

בישיבה שהתקיימה ביום 21.2.13 בה השתתף פורת - התקיים דיון בנושא חלוקת הדיבידנד.
לאור התוצאות הטובות; העמידה במבחני החלוקה וביכולת העמידה בהתחייבויות החברה, הוחלט על חלוקת דיבידנד בסכום של 5 מיליון ₪, שתבוצע ביום 25.2.13.
בישיבה שהתקיימה ביום 12.3.14 בה השתתף פורת - נערך דיון בנושא חלוקת הדיבידנד והוחלט לערוך את הדיון שנית לקראת הדיון בדוחות החצי שנתיים של שנת 2014.
בישיבה שהתקיימה ביום 14.8.14 בה השתתפו פורת ויהושע - נסקרה פעילות החברה במהלך יולי אוגוסט 2014.
נדונו היתרות הכספיות ותזרים המזומנים של החברה והוחלט על חלוקת דיבידנד בסכום של 5 מיליון ₪ ביום 1.9.14.

בישיבה שהתקיימה ביום 17.5.15 בה השתתפו הולצמן , חליפו של רון שרון , ופורת – העלה רודב את בקשתו של פורת לדון בחלוקת דיבידנד.
הוחלט כי מאירי, מנכ"ל החברה, יכין את הנתונים הנדרשים לדיון בנושא כולל תחזית רווחים ותזרים מזומנים, רווחים הראויים לחלוקה, עדכון תכנית השקעות וכן כל נתון נוסף הנדרש לדיון מסודר בנושא.
הוחלט כי הנושא ידון בישיבת הדירקטוריון הבאה שתכונס לא יאוחר מחודש ימים ממועד הישיבה.

מכל הפרוטוקולים לעיל עולה אכן במפורש, כפי שהעיד רודב, כי במשך מספר רב של שנים התקבלו בדירקטוריון החלטות על חלוקת דיבידנד בדרכים שונות וכי במהלך כל התקופה לא הועלתה על ידי התובעות טענה כלשהי, לא במהלך הישיבות ולא בפנייה לאחר מכן, בקשר לקיפוח הנובע מאי חלוקת דיבידנד.

הישיבה הבאה היא הישיבה שהתקיימה ביום 11.6.15 – אליה אתייחס בסעיף הבא .
יש להבהיר גם בסעיף הנוכחי, כי לעניין חלוקת הדיבידנד - אין מקום לקביעה לפיה שימוש רודב ב"דעה המכרעת" על פי פרשנותו במהלך ישיבה זו – מהווה קיפוח בעלי מניות כפי שטענו התובעות.

התוצאה מכל האמור לעיל, היא כי אין כל בסיס לטענת התובעות בכתב התביעה לקיפוח בגין אי חלוקת דיבידנד.

5. בקשת התובעות ליתן סעד המצהיר כי החברה החליטה על חלוקת דיבידנד בסך 35 מיליון ש"ח
כפי שכבר ציינתי מספר פעמים במהלך פסק הדין, התבקש בית המשפט להצהיר כי החברה החליטה כדין בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 11.6.15 ובאסיפת בעלי המניות מיום 18.6.15 – על חלוקת דיבידנד בסך של 35 מיליון ₪ ולהורות לחברה לחלק את הדיבידנד.

א. המסגרת הנורמטיבית
לפני שאדון באירועי ישיבת הדירקטוריון מיום 11.6.15, יש להתייחס למסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לשם קבלת החלטה בחברה בעניין חלוקת דיבידנד.

סעיף 307 לחוק החברות קובע "החלטת החברה על חלוקת דיבידנד תתקבל בדירקטוריון החברה, ואולם החברה רשאית לקבוע בתקנונה כי ההחלטה תתקבל באחת מהדרכים האלה:
(1) באסיפה הכללית, לאחר שתובא בפניה המלצת הדירקטוריון; האסיפה רשאית לקבל את ההמלצה או להקטין את הסכום אך לא להגדילו;
(2) בדירקטוריון החברה לאחר שהאסיפה קבעה את סכום החלוקה המרבי;
(3) בדרך אחרת שנקבעה בתקנון, ובלבד שניתנה הזדמנות נאותה לדירקטוריון לקבוע, בטרם תבוצע החלוקה, כי החלטה אינה חלוקה אסורה;"

תקנון החברה צורף לתצהירי הצדדים.
בתקנון נקבע כי התקנון הכלול בתוספת השנייה של פקודת החברות [נוסח חדש] התשמ"ג – 1993 לא יחול על החברה.
סעיף 57 לתקנון החברה, בפרק הנושא את הכותרת "אסיפות כלליות", מפרט את תפקידי האסיפה הכללית הרגילה. בין היתר, נקבע כי תפקידי האסיפה "להכריז על דיבידנדים".
סעיף 115 לתקנון החברה, בפרק הנושא את הכותרת "דיבידנדים וקרנות", קובע "החברה רשאית באסיפה כללית להכריז על דיבידנדים ובלבד שלא יעלו על השיעורים שהציעו הדירקטורים".
סעיף 118 באותו פרק קובע "הכרזת הדירקטורים על סכום רווחי החברה נטו תהא מכרעת ".
סעיף 119 קובע "הדירקטוריון יוכל, לפני שימליץ על כל דיבידנד שהוא, להפריש מרווחי העסקים
כל סכום שימצא לנכון בתורת קרן שמורה... או בשביל דיבידנדים מיוחדים... ולכל מטרות אחרות... וכן יוכל הדירקטוריון להשקיע את הסכומים שהופרשו, כאמור, בכל השקעות... כפי שימצא לנכון...".

מהוראות אלה עולה כי על פי תקנון החברה רשאית האסיפה הכללית להכריז על דיבידנד לאחר שתובא בפניה המלצת הדירקטוריון ובשיעור שלא יעלה על השיעורים שהציעו הדירקטורים.
לאור זאת, מקובלת עלי עמדת הנתבעים לפיה ניתן לקבל באסיפה הכללית החלטה על סכום לחלוקת דיבידנד - רק אם התקבלה בעניין זה החלטה או המלצה בדירקטוריון.

ההוראה החוקית הרלוונטית לעניין חלוקת דיבידנד לבעלי מניות היא ההוראה הקבועה בסעיף 302(א) לחוק החברות " החברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מהחברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן – מבחן יכולת הפרעון)".

בפסק דינו של כב' השופט ברנר בפר"ק 3421-01-15; 38141-09-10 קליר נ' כונס הנכסים הרשמי; מלרג הנדסה וקבלנות בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (להלן: "פסק דין מלרג") נדונה בקשה למתן הוראות, בגדרה התבקש בית המשפט לחייב חלק מהמשיבים בתשלום כספים בגין חלוקות אסורות של דיבידנד שבוצעו בחברה.
הבקשה הייתה הן להשבת כספי הדיבידנד שחולקו והן להטלת חיוב אישי בגובה חובות החברה, בטענה שהחלוקות האסורות הביאו לקריסת מלרג.
המבקש הוא בעל תפקיד אשר מונה על ידי נושי מלרג לשם מיצוי הזכויות שלה ושל נושיה – בהתאם להסדר נושים של מלרג.
יש לציין כי מלרג הייתה חברה ציבורית.
הבקשה התייחסה לשלוש חלוקות דיבידנד שביצעה מלרג, כאשר המשיבים כיהנו כדירקטורים במועדים שונים במהלך ביצוע החלוקות.
בפרק "דיון והחלטה" – הבהיר כב' השופט ברנר את המבחנים הקבועים בסעיף 302(א) לחוק החברות , כאשר המחלוקת הייתה לגבי העמידה במבחן יכולת הפרעון.
הובהר, כי מטרת מבחן יכולת הפרעון היא להבטיח שהחלוקה לא תפגע ביכולתה של החברה לעמוד בחיוביה כלפי נושיה. כלומר, התכלית היא הגנה על הנושים.
עוד נקבע "הדירקטורים הם שומרי הסף שתפקידם להגן על הנושים מפני רצונם הטבעי של בעלי המניות לקבל דיבידנד, גם כאשר הדבר עלול לפגוע בסופו של דבר בנושים. מנגד – יש לזכור כי הדירקטורים מונו לתפקידם על ידי בעלי המניות, וקיים חשש שמכוח מצב דברים זה הם יבקשו לגמול טובה לבעלי המניות שמינו אותם לתפקידם. משכך, מטיל עליהם הדין חובה אישית במקרה שלא ביצעו כהלכה את תפקידם כשומרי הסף" (סעיף 86 לפסק הדין).
עוד נאמר, כי מבחן יכולת הפרעון הוא מבחן הסתברותי שאינו דורש וודאות או חשש ברמה של קרוב לוודאי .
די בקיומו של חשש סביר בדבר יכולת העמידה בחבויות על מנת שהחלוקה תהיה אסורה.
"ודוק: מבחן יכולת הפרעון בהקשר של חלוקה אסורה עניינו בשאלה האם החברה עלולה להימצא במצב של חדלות פרעון תזרימי, קרי, בהעדר יכולת לשלם את חבויותיה בהגיע מועד קיומם, ואין עניינו בחדלות פרעון מאזנית כמשמעה בסעיף 258(3) לפקודת החברות... הקיימת רק כאשר כלל חובותיה של החברה עולים על כלל נכסיה. משמע, גם אם החברה לא צפויה להימצא בחדלות פרעון מאזני, כלומר, יש לה עודף נכסים על פני התחייבויות, אסור לה לחלק דיבידנד אם יש חשש שתקלע עקב כך למצב של חדלות פרעון תזרימית, שלא תאפשר לה לפרוע את חובותיה השוטפים בהגיע זמן פרעונם" (סעיף 88 לפסק הדין).
הסנקציה המוטלת על דירקטורים בגין חלוקה אסורה, חלוקה שאינה מקיימת אחר מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון, קבועה בסעיף 311 לחוק החברות .
"בוצעה בחברה חלוקה אסורה יראו כל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר בכך את חובותיו לפי סעיפים 252, 253 או 254, לפי העניין, לחברה אלא אם כן הוכח אחד מאלה:..."
סעיף 252 קובע כי נושא משרה חב חובת זהירות.
סעיף 253 קובע כי על נושא משרה לפעול ברמת מיומנות בה היה פועל נושא משרה סביר וכי עליו לנקוט באמצעים סבירים לשם קבלת מידע בנוגע לכדאיות הפעולה המובאת לאישורו.
סעיף 254 קובע כי נושא משרה חב חובת אמונים לחברה ינהג בתום לב ויפעל לטובתה.

במסגרת פסק הדין בחן בית המשפט את השאלה האם המשיבים קיימו את חובתם ויישמו את מבחן יכולת הפרעון בטרם החליטו על כל חלוקה וחלוקה.
"מבחן יכולת הפרעון מחייב את הדירקטורים לבצע הערכה של שווי החבויות הצפויות של החברה מחד, ושל שווי נכסיה מאידך.
הבדיקה אינה תחומה בזמן, קרי, תחום התפרשותה הוא מכאן ועד עולם...
החוק איננו מציין כיצד יש ליישם את מבחן יכולת הפרעון, אך אין חולק שבין השאר, נדרשים הדירקטורים לנתח את תזרים המזומנים של החברה בהתבסס על התחזיות העסקיות שלה ועל התקציב הרב שנתי שלה על פני תקופה ארוכה, כדי לוודא שיש בתזרים כדי לפרוע את כל החבויות הידועות של החברה".

כב' השופט ברנר קבע כי אין להסתפק בבדיקת התזרים לתקופה של שנתיים בלבד, למרות שמטבע הדברים - ככל שהבדיקה מתייחסת למועד שהולך ומתרחק מעת עריכתה, הקושי להעריך את התזרים הצפוי הולך ומתגבר לאור קושי הטבעי לחזות את הנולד.
עוד נאמר, כי יש לתת את הדעת כי הבדיקה היא של מצבו הכלכלי האמיתי של התאגיד, מקורותיו והתחייבויותיו - להבדיל מביצועים חשבונאים גרידא, אשר רלוונטיים למבחן הרווח אך לא למבחן יכולת הפרעון.
"אגב בדיקת יכולת הפרעון ומעבר לבדיקת התזרים, נדרשים הדירקטורים להיות מודעים למצבה של החברה ונכסיה ולגלות בהם בקיאות, לבחון את מצבה הפיננסי הכולל של החברה לפקח על ההנהלה בבואה להעריך את שווי הנכסים ולוודא את נאותות הדיווח... שומה על הדירקטורים להביא בחשבון את כלל החבויות הקיימות כולל כאלה שמועד פירעונם רחוק"(סעיף 98 לפסק הדין).
הובהר, כי בחינת השאלה האם הדירקטורים יישמו את מבחן יכולת הפרעון נערכת על ידי בית המשפט על פי הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון.
בדיקה זו נדרשת, שכן אם ייקבע כי הדירקטורי ם לא קיימו את חובת הבדיקה יש בכך כדי להעביר אליהם את הנטל להוכיח כי ההחלטות היו סבירות וכי החלוקות לא הסבו לחברה נזק .
הבדיקה דרושה גם על מנת לבחון האם עומדת לדירקטורים הגנת הסתמכות בתום לב או הגנת שיקול הדעת העסקי (סעיף 97 לפסק הדין).
בית המשפט קבע כי הדירקטורים לא קיימו את הבדיקות הנאותות והטיל על המשיבים 1-4 לשלם לקופת נאמן ההסדר את סכומי החלוקה השנייה והשלישית.
(בסופו של דבר, ביום 4.12.17, לאחר הליכים שהתקיימו בבית המשפט העליון אושר על ידי כב' השופט ברנר הסדר פשרה שאושר על ידי אסיפת הנושים של החברה. זאת, תוך קביעה כי פסק הדין מיום 17.12.16 על קביעותיו יעמוד בעינו והאישור הוא אך ורק לגבי הסכום המופחת שישולם).

פסק דין זה דן אומנם בחלוקת דיבידנד על ידי חברה ציבורית, אולם הוראות סעיף 302(א) לחוק החברות חלות גם על חברה פרטית.
לכן, ניתן ללמוד על החשיבות של הליך קבלת החלטות בדבר חלוקת דיבידנד ועל האופן בו על הדירקטוריון לבחון את עמידת החברה במבחן הרווח ובמבחן יכולת הפרעון - מדוח ריכוז ממצאים בנושא חלוקת דיבידנד ורכישה עצמית של מניות (יוני 2015) שנערך על ידי מחלקת תאגידים, יחידת הביקורת של רשות ניירות ערך – למרות שדוח זה מתייחס כמובן לחברות ציבוריות .
דוח זה מתייחס לביקורת רוחב אשר נערכה על ידי הרשות בנושא חלוקת דיבידנדים במדגם שכלל שישה תאגידים מדווחים. במסגרת הביקורת נבחנו, בין היתר, תהליכי קבלת החלטות על חלוקת הדיבידנד.
בנוסף, בחן סגל הרשות את היקף הג ילוי שניתן בהתאם לחלוקה – בחינה שאינה רלוונטית לחברה פרטית.

מצאתי לנכון להתייחס בעיקר לאחת הסוגיות אשר עלו במסגרת הביקורת והיא "בחינת יכולת הפרעון באמצעות תזרים מזומנים חזוי שאינו בוחן את כלל החבויות הצפויות".
בדוח נאמר, כי על מנת לעמוד בהוראת סעיף 302 לחוק החברות על דירקטוריון החברה להביא בחשבון, במסגרת בחינת יכולת הפרעון, את מכלול העובדות בדבר מצבה של החברה ויכולתה לעמוד בחבויות הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומם.
הסעיף אינו מגביל את הבחינה לפרק זמן מסוים ואין הבחינה מתמצה בהכרח בבחינת תזרים מזומנים חזוי לתקופה של שנתיים בלבד.
מבדיקת הרשות עלה כי בחלק מהחברות הסתמך הדירקטוריון על תזרים מזומנים חזוי לתקופה של שנתיים לאחר מועד ואישור ביצוע החלוקה.
במסגרת הבדיקה לא בוצע מבחן משלים נוסף לתקופה שלאחר השנתיים שהוצגו במסגרת תזרים המזומנים החזוי.
לדעת סגל הרשות - חברה הצפויה להידרש לבצע פרעון משמעותי של התחייבויות לאחר שנתיים וחצי ממועד החלוקה, אינה יכולה להסתפק בבחינת יכולת הפרעון ל תקופה של שנתיים בלבד ולהתעלם מהשאלה כיצד תפרע התחייבויות בסמיכות לתקופה זו.

באותו סעיף התייחס סגל הרשות לטענות שונות שהועלו על ידי החברות בעניין זה.
בין היתר, הועלתה הטענה כי אין זה מעשי ואף לא מקובל בקרב החברות המובילות במשק הישראלי להכין תזרים מזומנים לתקופה העולה על שנתיים.

לאחר שנשמעו טענות החברות בעניין זה, חזר והבהיר סגל הרשות את עמדתו לפיה הבחינה הנדרשת לעניין יכולת הפרעון אינה מוגבלת ו היא צריכה להתבצע על פי נסיבות העניין הרלוונטיות לחברה.
אם החברה סבורה כי יש קושי להתבסס על תזרים מזומנים חזוי לתקופה העולה על שנתיים – עליה לבצע פעולות ומבחנים משלימים הבאים לבחון את יכולת הפרעון העתידית לאחר תקופת התזרים החזוי שנבחנה.
עוד הבהירה הרשות, בתשובה לטענת החברות בעניין חלוקה של סכום דיבידנד זניח או לא מהותי - כי חלוקה בהיקף נמוך אינה פוטרת את הדירקטוריון מאחריותו לבחינת יכולת הפרעון של החברה.

טענה נוספת אשר הועלתה על ידי החברות אליה התייחסה הרשות – כי המדיניות העסקית והחשבונאית הננקטת על ידי הדירקטוריון היא ש קולה ושמרנית וכי בתאריך ההחלטה על חלוקת הדיבידנד – לא היו סימנים המעידים על כך שהחברה לא תוכל להמשיך ולפעול באופן בו פעלה מזה עשרות שנים.
הרשות חזרה והבהירה "גם אם החברה בטוחה שהיא עומדת במבחן הפרעון אין הדבר פוטר את הדירקטוריון מאחריותו לבצע בחינה בפועל של יכולת הפרעון המתואמת לנסיבות העניין".

סעיף נוסף, אליו אתייחס בקיצור, דן באי התייחסות לאירועים וסיכונים, בעיקר חיצוניים לחברה , העלולים להשפיע לרעה על תוצאות הפעילות שלה.
בהקשר זה הועלתה על ידי החברות טענה, לפיה עודף הנכסים על ההתחייבויות מהווה כרית בטחון אשר אמורה לשמש את החברה לצורך התמודדות עם אירועי ם בלתי צפויים.
עמדתה של הרשות היא כי עודף נכסים על התחייבויות אינו תחליף לניתוח רגישות, שכן אין הוא מתמודד עם שינויים הנובעים מאירועים בלתי צפויים.

כל האמור לעיל פורט על ידי בהרחבה, על מנת להבהיר את חובת הבדיקה המהותית המוטלת על הדירקטוריון על פי הוראת סעיף 302(א) לחוק החברות - לפני שמתקבלת החלטה בעניין חלוקת דיבידנד.
מעבר למבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון בהם על כל חלוקה של דיבידנד לעמוד על פי הוראת סעיף 302 לחוק החברות – הרי שעל כל החלטה המתקבלת על ידי האורגנים המוסמכים של החברה, כולל החלטה בדבר חלוקת דיבידנד, צריכה להתקבל תוך עמידה בחובות ההתנהגות המוטלות על אורגנים אלה על פי החוק .
על נושאי משרה לקבל את ההחלטה לטובת החברה מבלי להפר את חובת הזהירות וחובת האמונים המוטלות עליהם, ובעל שליטה נדרש לעמוד בחובת ההגינות המוטלת עליו.
ראה לעניין זה ע"א 7735/14 ורדינקוב נ' אלוביץ ואח' (ל הלן: "פסק דין ורדינקוב").

מכל האמור עד כה, עולה בבירור כי כאשר מתבקש בית משפט ליתן סעד בדרך של הצהרה לפיה התקבלה החלטה על חלוקת דיבידנד כדין - אין בית המשפט יכול להסתפק בשאלת הקוורום של הדירקטורים ובשאלת הרוב בו התקבלה החלטה.
הדרך הראויה בעיני היא בחינת הליך קבלת ההחלטה על ידי הדירקטוריון - הן על פי החובה המוטלת על הדירקטורים לקיים בדיקה לעניין מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון - והן על פי חובות הזהירות והאמון המוטלות עליהם על פי חוק החברות, בהתאם לסטנדרט הביקורת הרלוונטי על החלטות עסקיות.
מדובר בשני מבחנים נפרדים.
יש להבהיר כי הבדיקה במסגרת בקשה למתן סעד הצהרתי אינה בדיקה לגופה של ההחלטה בעניין חלוקת הדיבידנד – אלה בדיקה של הליך קבלת ההחלטה .

ב. בחינת ההחלטה מישיבת הדירקטוריון מיום 11.6.15
* טענות התובעות באשר לזימונים; סדרי יום ופרוטוקול ישיבת הדירקטוריון
בשלב ראשון, יש להתייחס לטענות התובעות שהן למעשה טכניות במהותן.
בתצהירי התובעות נאמר כי ביום 13.5.15 שלח רודב לחברי הדירקטוריון זימון לישיבת דירקטוריון שתתקיים ביום 17.5.15.
פורת טען בתצהירו כי ביקש להוסיף נושא לסדר היום של הישיבה - חלוקת דיבידנד.
רודב השיב לו כי מאחר ומקדלונדס יסיימו ככל הנראה את ההתקשרות עם החברה אין מקום לדון בחלוקת דיבידנד באותה ישיבה.
פורת השיב לו כי הרלוונטיות בין שני הנושאים צריכה להתברר במהלך דיון שיתקיים בשאלת הדיבידנד.
בעניין זה צירף פורת את חלופת המיילים כנספח 19 לתצהיר.
מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 17.5.15 (נספח 20 לתצהירו של פורת) עולה כי למרות תשובתו של רודב במיילים לפיה אין מקום לדון בחלוקת הדיבידנד באותה ישיבה, הרי שבפועל העלה רודב במסגרת הישיבה את בקשתו של פורת לדון בחלוקת דיבידנד.
בשלב קודם של הישיבה סקר מנכ"ל החברה את פעילות החברה בין אפריל – מאי 2015 והתייחס גם לתחזית לרבעון השני של שנת 2015.
כמו כן, תואר הסיום הצפוי של ההסכם עם מקדנולדס בקווים כלליים.
בהמשך לתיאור זה נקבע "מאירי יכין ניתוח מלא של המשמעויות והחלופות של הפסקת ההסכם בסוף שנת 2015 והחומר ידון בישיבת הדירקטוריון הקרובה"(סעיף 4 לפרוטוקול).
בסעיף 7 לפרוטוקול, בו צוינה בקשתו של פורת לדון בחלוקת הדיבידנד – נאמר כי הוחלט "מאירי יכין את כל הנתונים הנדרשים לדיון בנושא כולל תחזית רווחיות ותזרים מזומנים, הרווחים הראויים לחלוקה, עדכון תוכנית ההשקעות וכן כל נתון נוסף הנדרש לדיון מסודר בנושא."
החלטה זו מתייחסת אכן לנתונים הרלוונטיים אותם על הדירקטורים לבחון לפני קבלת החלטה על חלוקת דיבידנד, הן לעניין מבחן הרווח ובעיקר לעניין מבחן יכולת הפרעון – כפי שפורט על ידי לעיל.

אינני רואה כל מקום לדבריו של פורת בתצהירו לפיהם אותה דרישה של העברת הנתונים לצורך דיון בחלוקת דיבידנד - הועלתה על ידי רודב בניסיון לסכל את חלוקת הדיבידנד (סעיף 44 לתצהיר).
אין ספק כי דרישה זו הינה דרישה ראויה אשר מתפקידם של כל הדירקטורים לשתף איתה פעולה.

בזימון לישיבת הדיקטוריון שנקבעה ליום 11.6.15, זימון החתום על ידי רודב, צוין כנושא על סדר היום "זימון אסיפה כללית שעל סדר יומה דוחות כספיים, מינוי מחדש של דירקטורים ומינוי רואה חשבון מבקר" וכן בנפרד, בסעיף 5, " חלוקת דיבידנדים".

פורת ויהושע טענו בתצהיר כי בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 11.6.15 ביקשו הד ירקטורים מטעם התובעות לכלול בסדר היום של האסיפה הכללית גם את נושא חלוקת הדיבידנד בהתאם ובכפוף להחלטה שתתקבל בדירקטוריון.
לדבריהם, רודב סירב בתוקף ובחוסר תום לב לכלול במסגרת סדר היום את נושא חלוקת הדיבידנד והחל בסדרה של תירוצים.
רודב דבק בסירובו להצביע על החלטה בנושא זה, והודיע, לטענתם, כי הוא מפעיל את "הדעה המכרעת" שנתונה לו לשיטתו ומוריד את הנושא מסדר היום.

לדברים אלה אין כל בסיס.
מקובלת עלי בעניין זה עדותו של רודב, כפי שפורטה בתצהירו.
רודב ציין כי עו"ד מוסאיוף, ה דירקטורית החליפה מטעם שרון (להלן: "עו"ד מוסאיוף"), ביקשה כי לסדר היום של האסיפה הכללית יתווסף נושא "חלוקת דיבידנד כפי שיאושר וככל שיאושר על ידי דירקטוריון החברה בגין רווחי העבר".
רודב ציין כי הביע התנגדות לדרישה זו, בין היתר , מכיון שלא ראוי לקבוע על סדר היום של האסיפה הכללית החלטה מותנית בעניין חלוקת דיבידנד.
לאחר שעו"ד מוסאיוף עמדה על כך שהצעתה תועלה להצבעה נערכה אכן הצבעה.
כלל הדירקטורים שמונו על ידי התובעות הצביעו בעד ההצעה ואילו הדירקטורים שמונו על ידי קרור הצביעו נגד ההצבעה.
ההצעה התקבלה ברוב של 5 דירקטורים אל מול 3 דירקטורים והוחלט לתקן את סדר היום על פי ההצעה.
בעניין זה היפנה רודב לפרוטוקול הישיבה אשר צורף כנספח 15 לתצהירו.
כבר בשלב זה יש לקבוע כי פרוטוקול זה הינו פרוטוקול הדיון עליו יש להסתמך לעניין אותה ישיבה.

יהושע ופורת טענו בתצהיריהם כי לאחר הישיבה העביר להם רודב פרוטוקול חלקי, חסר ומגמתי .
הם צרפו פרוטוקול אשר נרשם על ידי דירקטורים מטעם התו בעות והוא משקף, לדיבריהם, נאמנה את התנהלות הישיבה .
פרוטוקול זה צורף כנספח 23 לתצהיר.
רודב ציין בתצהירו כי ביום 15.6.15 שלח לחברי הדירקטוריון טיוטה של פרוטוקול הישיבה מיום 11.6.15.
בתגובה, וחלף מתן הערות לטיוטת הפרוטוקול כמקובל, שלח פורת מסמך הנחזה להיות פרוטוקול של ישיבת הדירקטוריון אותו ערכו, לטענתו, ישראל אדלר - שאינו דירקטור בחברה ועו"ד מוסאיוף (נספח 23 לתצהיר התובעות).
במייל תשובה (נספח 32 לתצהיר רודב) הבהיר רודב לפורת כי על פי הנהוג בחברה מזה שנים יו"ר הדירקטוריון הוא זה שאמון על עריכה והפצת הפרוטוקול.
לאחר מכן, ככל שלמי מהמשתתפים ישנן הערות לטיוטה הן מועברות להתייחסות היו"ר. לכן , התבקש פורת להעביר את הערותיו.
ביום 18.6.15 העביר פורת הערות (נספח 32 לתביעת התובעות).
רודב ציין בתצהיר ו כי הערות אלה אינן משקפות את מהלך הדברים בישיבה ולכן לא ראה מקום לקבל ן.

מעיון והשוואה בין הפרוטוקול אותו שלח פורת לרודב (נספח 23 לתצהירו), לבין הערות אשר הוספו בשלב מאוחר יותר על ידי פורת לטיוטת הפרוטוקול אשר נשלחה לו על ידי רודב (נספח 32 לתצהיר פורת) – עולה כי ישנו דמיון רב ביותר בין אותן הערות לטיוטת הפרוטוקול - לבין הפרוטוקול "העצמאי" אותו שלח פורת לרודב בשלב ראשון.
פרוטוקול נספח 23 לתצהיר התובעות נרשם, לטענתן, כאמור, על ידי ישראל אדלר שאינו דירקטור ועו"ד מוסאיוף.
אף לא אחד מהם הגיש תצהיר מטעם התובעות שיתמוך בטענה כי אכן הפרוטוקול נערך על ידם וכי הוא משקף את הנאמר בישיבה.
יתרה מזאת, הפרוטוקול אשר נערך על ידי רודב הינו פרוטוקול נרחב ומפורט ובוודאי שאין לראות בו פרוטוקול חלקי וחסר כפי שטענו התובעות.
הפרוטוקול מציין במפורש את בקשת התובעות להוסיף לסדר היום של האסיפה הכללית את חלוקת הדיבידנד על פי אישור מותנה ואת ההצבעה שהתקיימה.
מאירי סקר באותה ישיבה את השפעת סיום ההסכם עם מקדונלדס; את הירידה המיידית בתפוסת קו הייצור; את ההשפעה על הרווח הגולמי התפקודי בסכום של קרוב ל- 4 מיליון ₪ וציין כי הקיטון בתזרים המזומנים השנתי עומד על 2.8 מיליון ₪.
לאחר שהתקיים דיון הוסכם כי הניסיון שייצבר בשנת 2016 ייקבע את הכדאיות ואת רמת המחירים בהם על הנהלת החברה יהיה לשקול ניסיון להסכם חדש החל משנת 2017.
בפרוטוקול צוינו במפורש הדברים שנאמרו על ידי פורת והולצמן בעניין חלוקת הדיבידנד.
פרוטוקול זה מקובל עלי כפרוטוקול המשקף את הדיון בישיבה , כפי ששיקפו פרוטוקולים קודמים את דיוני הדירקטוריון ללא כל טענה מצד התובעות .

* האם קיימו הדירקטורים את הבדיקות המתאימות בעניין מבחן יכולת הפרעון לפני קבלת ההחלטה
במהלך הדיון שהתקיים ב דירקטוריון ביום 11.6.15, לאחר דיווחו של רודב על המבחנים הקבועים בחוק החברות בעניין חלוקת דיבידנד והתייחסותו לרווח בשנתיים שקדמו למועד הדוח הכספי ליום 31.3.15 (העומד על סכום של כ- 35 מיליון ₪ בניכוי דיבידנדים שחולקו בתקופה זו וליתרת הרווח בדוח הכספי הנ"ל העומדת על כ- 73 מיליון ₪) – הציע הולצמן , חליפו של הדירקטור שלמה שרון , על חלוקת דיבידנד של 35 מיליון ₪.
בשלב זה חזר והבהיר רודב כי למרות נתוני הרווח שצוינו על ידו - מבחן נוסף הוא מבחן יכולת הפרעון ומבחן זה נגזר מתחזיות החברה לגבי העתיד. הנהלת החברה התבקשה להכין הערכה ראשונית של היקף ההשקעות הנדרש והערכה ראשונית זו , אשר הופצה לחברי הדירקטוריון קודם לישיבה , עומדת על סכום של 62 מיליון ₪.
רודב ציין כי אי הבהירות לגבי המשך והיקף תכנית ההשקעות, אשר ישפיעו גם על תחזיות החברה לשנים הקרובות, מנע ה הכנת תחזיות רב שנתיות " ותחזית כזו נדרשת על מנת לוודא שהחברה תוכל לעמוד בחיוביה, כך שהיקף הדיבידנד לחלוקה יוכל להישקל בצורה רצינית".
במענה לשאלה של מאירי ציין רו"ח רונן יונה כי סך המזומנים שבידי החברה למועד הישיבה עומד על כ- 25 מיליון ₪.
רודב אמר כי כדי לשלם את הדיבידנד המוצע על ידי הולצמן יהיה על החברה ללוות כספים. יש להבין לפני קבלת ההחלטה את עלויות ותנאי המימון שי דרשו.
רודב הבהיר כי אינו מתנגד לחלוקת דיבידנד וכי אילו היה מוצע דיבידנד בסכום של מיליוני ₪ בודדים ניתן היה לאשרו מיד. אולם , לאור סכום החלוקה המוצע הגבוה הציע רודב לבקש מהנהלת החברה להכין תחזית רב שנתית, אשר תכלול גם את תכנית ההשקעות במספר חלופות וכן לפנות לבנקים ולגורמים אחרים לשם קבלת הצעות לגיוס הון , כולל עלויות ותנאים .
לאחר דיון בתוכנית ובתזרים המזומנים הנגזר ממנה - ניתן יהיה לקבל החלטה מושכלת באשר לגובה הדיבידנד אותו ניתן לחלק.

מנגד – עולה מפרוטוקול זה כי נאמר על ידי פורת שההון העצמי; היקף המאזן ויחסי החוב למאזן מאפשרים חלוקת דיבידנד של מחצית מהרווחים הראויים לחלוקה "ולא צריך כל תחזיות. מצבה הכלכלי של תפוגן חזק ולכן יש מקום לחלק דיבידנד".
יהושע ציין "מצבה של החברה בסדר, לחברה אין כל בעיה לגייס חוב ולכן אין שום סיבה שלא להנות מהמצב ".
כחלופה, עד לקבלת תחזיות מעודכנות הציע יהושע לחלק דיבידנד ביניים של 25 מיליון ₪ וכי היתרה תחולק לאחר קבלת תחזיות.
הולצמן ציין "תפקיד החברה הוא לדאוג להשאת ערך לבעליה ומאחר וקרור הינה חברה ציבורית הנהנית מעליית הערך של תפוגן ואילו שאר בעלי המניות הינם פרטיים אזי התשואה היחידה שבה בעלי המניות הפרטים יכולים להנות מפעילות תפוגן הינה ע"י חלוקת דיבידנד"

מיד לאחר מכן ביקשה עו"ד מוסאיוף להעלות להצבעה החלטה על חלוקת דיבידנד בסכום של 35 מיליון ₪.
רודב חזר וציין כי המבחן המרכזי לקביעת הסכום לחלוקה הוא מבחן יכולת הפרעון וכי הציפייה מהדירקטוריון היא שישקול וינתח את המצב על סמך תוכניות הנהלה.
עוד נאמר על ידו, כי חלוקת דיבידנד בסכום כה משמעותי , ללא בחינה עניינית של התחזיות והמצב , עלולה להביא ל כך שחלוקת הדיבידנד תהיה חלוקה אסורה.
בשלב זה, לאחר שעו"ד מוסאיוף דרשה לקיים הצבעה בעניין הדיבידנד - הפעיל רודב את זכות "הדעה המכרעת".
בהתאם לקביעות לעיל באשר לפרשנות הראויה של המונח "דעה מכרעת", לא הייתה לרודב הזכות
לקבוע כי לא תתקבל החלטה בדירקטוריון בעניין חלוקת הדיבידנד - תוך הפעלת זכות הדעה המכרעת לפי פרשנותו.
עם זאת, אין ספק כי רודב הוא שציין בפני חברי הדירקטוריון את כל השיקולים הרלוונטיים אותם היה עליהם לשקול בעת בחינת מבחן יכולת הפרעון - לפני שתתקבל החלטה על חלוקת דיבידנד, בין בסכום זניח ובין בסכום משמעותי ביותר של 35 מיליון ₪.

בתצהירי פורת ויהושע נאמר כי בישיבה שהתקיימה ביום 11.6.15 הציעו הדירקטורים מטעם התובעות, "לאחר שבחנו את מבחן הרווח וכושר הפרעון של החברה", לעלות להצבעה חלוקת דיבידנד בגובה 35 מיליון ₪ "פחות ממחצית הרווחים לחלוקה".
עוד נאמר על ידם, כי רודב התנגד לכך ובשלב מאוחר יותר הפעיל, כאמור, את זכות "הדעה המכרעת" .
התובעות טענו כי לאחר שיצאו הדירקטורים מטעם קרור מהחדר, בניסיון כושל לסכל את ההצבעה . לטענת התובעות, הועלתה ההצעה לחלוקה להצבעה ואושרה פה אחד על ידי כל הדירקטורים הנוכחים.

אין כל בסיס לטענת התובעות כי הדירקטורים מטעם התובעות קיימו הליך בחינה ראוי בדבר יכולת הפרעון של החברה.
שוב, יש להדגיש בהקשר זה כי קביעה זו מתייחסת להליך הבחינה ולא לשאלת יכולת הפרעון של החברה לגופה.

הנתונים אשר צוינו בתצהיר כבסיס לקבלת ההחלטה (סעיף 47 לתצהיר) הם: רווחים צבורים העולים על 70 מיליון ש"ח ; הון עצמי של 170 מיליון ש"ח ; 0 חוב ומזומן בסך 35 מיליון ש"ח בהתאם לדוח כספי ליום 31.12.14.
נתונים אלה הם נתונים כספיים הנכונים ליום הדיון בדירקטוריון והם רלוונטיים לעניין מבחן הרווח, אשר לגבי קיומו אין למעשה מחלוקת בין הצדדים.
לנתונים אלה התייחסו גם, כאמור, פורת, יהושע והולצמן בפרוטוקול.
חלוקת דיבידנד על יסוד טיעונים כגון: "יחס החוב למאזן"; "מצב כלכלי חזק"; "מצבה של החברה בסדר"; "אין סיבה שלא להנות מהמצב" ו"הנאת בעלי המניות הפרטיים מפעילות החברה" - אינ ה עומדת בחובת הדירקטורים לקיים דיון ראוי בעניין יכולת הפרעון של החברה לפני קבלת החלטה בדבר חלוקה .
ציון נתונים אלה אינו מצביע בדרך כלשהי על בחינת יכולת הפרעון של החברה על פי איזה מהקריטריונים שפורטו לעיל.

למסקנה זהה ניתן להגיע גם על יסוד קריאת הפרוטוקול המהווה, לטענת התובעות, את הפרוטוקול הנכון של הישיבה (נספח 23 לתצהירי התובעות).
בעניין מקדולנדס והשקעות בקו הייצור – נאמר על ידי רודב, לפי האמור בפרוטוקול זה, כי גם אם אין כוונה לב צע באותו שלב השקעות בסך 69 מיליון ₪ יתבקש המנכ"ל להמשיך לפעול לתכנון ביצוע השקעה וכי יהיה תכנון מסודר של הגבלת קו הייצור.
פרק ארוך בפרוטוקול מתייחס לדיון בחלוקת הדיבידנד – כאשר בפרק זה ישנו מלל תיאורי של הדברים שנאמרו, ורק לאחר מכן נערכו הדברים בצור ת פרוטוקול דיון.
בפרק עצמו נאמר כי היו"ר סקר את התוצאות הפיננסיות בהיבט של רווחי החברה ויתרות עודפים. לדבריו, העובדה שהחברה הולכת לבצע השקעות בעתיד והפסד הסכם מקדונלדס ישפיע ו על התחזית לשנים הקרובות "היקף הדיבידנד צריך לדעת היו"ר להיות תלוי ביכולת הפרעון של התחייבויות החברה".
צוינה על ידו אפשרות של השקעות נוספות בעתיד בסכום של 68 מיליון ₪.
הולצמן ביקש לעדכן נתונים כספיים וציין את מאזן החברה; ההון העצמי; המזומנים בקופה והעובדה כי לחברה 0 חוב. לאור זאת, ביקש לחלק מחצית מיתרת העודפים הצבורים בחברה כדיבידנד בסך של 35 מיליון ₪.
דירקטור נוסף מטעם קרור, מר רוני גת , ציין כי חלוקה בסכום זה אינה טובה לחברה ומביאה את הדירקטורים לנהוג בחוסר אחריות.
יהושע השיב כי גם לדעתו של אותו דירקטור סיום הסכם מקדולנדס טוב לחברה "ולכן אין חשש שהחברה לא תעמוד בהתחייבויותיה העתידיות".
גת השיב לו כי בהסתכלות חמש שנים קדימה לא ניתן יהיה להימנע מלבצע השקעות בחברה בסכום של 60 מיליון ₪.
יהושע ענה "החברה עובדת, המפעל עובד מייצר רווחים ולכן אין סיבה נראית לעין מדוע שלא לחלק לבעלי המניות..." .
גם בפרוטוקול זה צוינו דבריו של הולצמן בדבר תפקידה של החברה להשיא רווחים לבעלי המניות וכי על פי מבחני החלוקה אין מניעה מלבצע חלוקה.
פורת הוסיף כי אין מניעה כלכלית לבצע חלוקה והראיה לכך שבשנת 2007 כשמצב החברה היה קשה היה החזר של הלוואות בעליים.
רודב הבהיר פעם נוספת כי אין זה נכון לדעתו להיכנס לחוב כדי לחלק את הדיבידנד שהוצע , שכן הדבר יגרום לאילוצים בעניין יכולת קבלת החלטות עסקיות.
בהמשך נאמר על ידי רודב "במסגרת התחזית אורי צריך ללכת לבנקים ולמוסדיים ולבחון מולם באילו תנאים הם מוכנים להלוות לחברה ולבחון אם החברה יכולה לעמוד בכך במסגרת התחזית".
עו"ד מואסיוף ציינה כי בישיבה הקודמת ביקש היו"ר לדחות את חלוקת הדיבידנד ב גין החלטה בדבר השקעות ועניין מקדונדלס.
כיום כולם יודעים כי הסכם מקדונלדס מצוין לחברה וכי ההשקעה הנוספת הינה רק בסכום של 7.2 מיליון ₪.
לדבריה: "ביצוע רכישות עתידיות על ידי החברה או תוכנית לתכנון השקעות עתידיות – אין בה כדי לקבוע שהחברה אינה יכולה לעמוד במבחן יכולת הפרעון שלה.
ככל שהדירקטורים בוחנים את מצבת ההתחייבויות של החברה ומפעילים שיקול דעת וקובעים כי על פי הנתונים שבידיהם אין מגבלה ליכולת הפרעון, גם אם בדיעבד יהיה מי שיתקוף את החלוקה האמורה ויאמר שהייתה חלוקה אסורה עדיין תהיה לדירקטורים הגנה טובה."

נראה שאין אין צורך להסביר מדוע דברים אלה אינם עולים בקנה אחד עם חובות דירקטור לבחון את יכולת הפרעון של החברה , לפני קבלת החלטה על חלוקת דיבידנד.

בפרוטוקול צוין "לבסוף רודב מבקש מאורי להכין תחזית רב שנתית ויכלול בה גם נטילת חוב".
בפרוטוקול נאמר כי רודב מקריא מדף מוכן ומציין את זכותו "לדעה מכרעת" לעניין חלוקת הדיבידנד על פי סעיף 2.4 להסכם.
גם בפרוטוקול זה מצוינים דברי רודב, לפיהם, אילו היה סכום החלוקה קטן היה נותן את הסכמתו ליטול סיכון "אך ברגע שהסכום לחלוקה כה משמעותי מחיר הטעות יכול להיות גדול, ולכן נדרשת התחזית הרב שנתית".
לאחר מכן ביקשה עו"ד מוסאיוף לקיים הצבעה.
נאמר בפרוטוקול כי הדירקטורים של קרור יוצאים מן החדר.
עוד נאמר בפרוטוקול "מתקיימת הצבעה כל הדירקטורים הנוכחים מצביעים בעד חלוקה של 35 מיליון ₪".
גם מהמשך הפרוטוקול, הכולל את הדיון לפי דברי המשתתפים , עולה כי רודב חזר וציין את הצורך בתחזית רב שנתית ו את הצורך בקיום דיון רציני בחלוקת 50% מהרווח בדוח הכספי.
רודב ביקש מהמנכ"ל להכין תחזית רב שנתית, שתיקח את הדיבידנד בחשבון כדי שניתן יהיה לנהל דיון מסודר.
רודב אף ציין כי אם לא יהיו משאבים זו תהיה חלוקה אסורה וכי לא סביר לקבל החלטה כזו ללא תחזיות.

הדברים החוזרים אשר נאמרו על ידי רודב הן בפרוטוקול נספח 15 והן בפרוטוקול נספח 23 – הם אכן המבחנים הרלוונטיים שיש ל שקול לפני קבלת החלטה על חלוקת דיבידנד כדי להביא המלצה לאסיפה הכללית.
בחינה מושכלת ומיודעת לא נעשתה על ידי הדירקטורים מטעם התובעות.
לא די, כאמור, להתייחס לנתונים מאזניים ולמצבה של חברה נכון להיום - מבלי לערוך תחזית כלשהי כפי שחזר ודרש יו"ר הדירקטוריון.

מכל האמור לעיל, עולה באופן ברור כי לא נעשה דיון מעמיק במכלול העובדות בדבר מצבה של החברה וכי לא התבקשה תחזית כלשהי לשנים הקרובות תוך התייחסות, בין היתר, לא רק להשקעות המידיות -אלא גם להשקעות שייתכן ויהיה צורך לעשות אותן; לדרישות מרכז ההשקעות ולשאלת הצורך ללוות כספים כדי לשלם את הדיבידנד.
יש לכן לקבוע כי ההחלטה שהתקבלה בסופו של דבר על ידי הדירקטורים מטעם התובעות, לאחר שהדירקטורים מטעם קרור עזבו את הישיבה – אינה עומדת בחובה המוטלת על הדירקטורים לבחון את הוראות סעיף 302 לחוק החברות.

* האם ההחלטה לגביה מתבקשת הצהרת בית משפט – עומדת, לכאורה, במבחן שיקול הדעת העסקי
כפי שכבר הבהרתי קודם לכן, כדי שבית משפט ייתן סעד הצהרתי בדבר תוקפה של ההחלטה שהתקבלה על ידי הדירקטורים שנותרו בישיבה ביום 11.6.15, לאחר עזיבת הדירקטורים מטעם קרור, על בית משפט לבחון אם אותה החלטה הייתה ראויה להגנת כלל שיקול הדעת העסקי.
מדובר למעשה, באנלוגיה, בתמונת ראי של בחינת ההחלטה אשר הייתה נערכת על ידי בית משפט, אילו היה מתקיים הליך במסגרתו היו מועלות טענות כנגד הדירקטורים בגין קבלת ההחלטה בדבר חלוקת הדיבידנד .

בפסק דין ורדינקוב קבע בית המשפט העליון כי "המגרש המתאים" להפעלת ביקורת שיפוטית על החלטה בדבר חלוקת דיבידנד – אינו המגרש של אישור עסקאות עם בעל עניין.
(באותו מקרה נדונה בקשה לאישור תביעה נגזרת בגין החלטות לחלוקת דיבידנד שוטף שהתקבלו על ידי דירקטוריון בזק, בסמוך לאחר שהשליטה בה נרכשה על ידי המשיב 1) .
עם זאת, נקבע כי אין פירושה של מסקנה זו כי החלטה על חלוקת דיבידנד חסינה מביקורת שיפוטית.
ראשית, על כל חלוקה לעמוד במבחנים הקבועים בחוק לעניין חלוקת דיבידנד: מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון.
שנית, כמו כל החלטה המתקבלת על ידי האורגנים המוסמכים של החברה - גם החלטה בדבר חלוקת דיבידנד צריכה להתקבל תוך עמידה בחובות ההתנהגות המוטלות על פי חוק.
בעניין זה אף הובהר כי העובדה שמדובר, באותו מקרה, בחלוקה מותרת העומדת בתנאי החוק או בחלוקה שקיבלה את אישור בית משפט, אין פרושה כי מדובר בהחלטה החסינה מפני ביקורת שיפוטית.

בהמשך פורטו, בין היתר, חובות התנהגות המוטלות על נושאי משרה: חובת זהירות - הקבועה ב הוראות סעיף 252 (א) לחוק החברות וחובת אמונים – הקבועה בהוראות סעיף 254 לחוק החב רות;
כמו כן, צוינו הוראות חוק ספציפיות המפרטות מקרים המהווים הפרה של חובת האמונים.

בהקשר זה יש לזכור כי הסנקציה המוטלת על דירקטור בגין חלוקה אסורה, היא כי יראו אותו כמי שהפר את חובותיו לפי סעיפים 252, 253 או 254 לחוק החברות, אלא אם הוכיח את אחד התנאים הקבועים בסעיפי משנה (1) – (3) לסעיף 311 לחוק החברות.

בפסק דין ורדינקוב נערך דיון מעמיק בסטנדרט הביקורת על החלטות עסקיות .
לצורך ההחלטה בנושא שלפניי – די לציין בתמצית כי בית המשפט העליון עמד על שלושה סטנדרטים של ביקורת שיפוטית שהותוו בדיני החברות בדלוואר: כלל שיקול הדעת העסקי; כלל ההגינות המלאה וסטנדרט הביניים של בחינה מוגברת.
נקבע כי עקרונות שיקול הדעת העסקי מהווים כיום חלק מדיני החברות בישראל.
כלל זה יוצר לטובת הנתבע חזקה הניתנת לסתירה: החלטות עסקיות של נושאי משרה נהנות "מחזקת תקינות" המקנה להן "מעין חסינות" מפני תביעות בגין הפרת חובת זהירות.
אם לא עלה בידי התובע לסתור את חזקת התקינות - הרי שבית המשפט לא נדרש לתוכן ההחלטה לגופה אלא בודק את תהליך קבלת ההחלטה.

כלל שיקול הדעת העסקי יחול בהתמלא שלושה תנאים: ההחלטה התקבלה שלא תוך ניגוד עניינים; ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי) וההחלטה הייתה "מיודעת" לאחר עיון במסמכים ושקילת השיקולים הרלוונטיים.

נראה כי במקרה שלפניי לא הייתה ההחלטה זוכה להגנת כלל שיקול הדעת העסקי, כפי שסברה עו"ד מוסאיוף במהלך הדיון שהתקיים לפני קבלת ההחלטה, בדרך בה התקבלה.
הדיון שנערך לעיל לעניין שיקול הדעת אשר הופעל על ידי הדירקטורים מטעם התובעות ובחינת קיום מבחן יכולת הפרעון והקביעות בעניין זה – ישימות וחלות גם לעניין התנאי לפיו על ההחלטה להיות מיודעת לאחר עיון במסמכים ושקילת השיקולים הרלוונטיים.
מבחן זה איננו מתקיים, מכל אותם טעמים אשר פורטו בסעיף הקודם.

באשר לתנאי תום הלב הסובייקטיבי – הרי שגם בעניין זה קש ה להגיע לקביעה פוזיטיבית לפיה התקבלה ההחלטה בתום לב.

יש לזכור, כי המחלוקות בין הצדדים החלו עוד בפברואר 2015, בעניין ההצעה אותה הפנתה תופאפ לקרור לרכישת כלל מניותיה בתפוגן במסגרת הצעה משותפת של תופאפ ושל שרון.
כתב התביעה בעניין זה הוגש על ידי קרור ביום 1.6.2015.
המחלוקות בין הצדדים בעניין זכות הסירוב הראשון והסעדים שהתבקשו על ידי קרור פורטו בהחלטה מיום 14.6.2016 ואין צורך לחזור עליה ם.
כפי שעולה מתצהירו של פורת בהליך הנוכחי – בקשתו להוסיף את נושא חלוקת הדיבידנד על סדר היום של ישיבת הדירקטוריון הועלתה על ידו ביום 13.5.15 – לקראת ישיבת דירקטוריון אשר זומנה ליום 17.5.15.
כלומר, טענות התובעות כפי שהועלו בכתב התביעה מטעמן בעניין הדיבידנד, החלו למעשה לאחר שפרץ הסכסוך בין הצדדים בעניין זכות הסירוב הראשון והמחלוקות שהתגלעו במסגרת סכסוך זה.
בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 11.6.15 עשה יו"ר הדירקטוריון שימוש בדעה המכרעת, כאשר ברור כי בעניין זה קיימת מחלוקת בין הצדדים.
כעובדה, הדירקטורים מטעם קרור יצאו מהחדר בו התקיימה הישיבה והדירקטורים מטעם התובעות נשארו בחדר.

אינני רואה צורך להידרש לדיון בשאלה הפורמאלית האם בנסיבות העניין הסתיימה הישיבה אם לאו והאם הדירקטורים שנותרו מהווים קוורום כדין שדי בו כדי לקבל החלטה, כפי שהתיימרו הדירקטורים מטעם התובעות לקבל.
ההתנהלות במסגרתה, על רקע הסכסוך הקודם בין הצדדים והמחלוקת שהתגלעה לעניין הפרשנות של הוראת סעיף 2.4 להסכם בעלי המניות במהלך הישיבה – מתקבלת , לכאורה, החלטה פה אחד של הדירקטורים אשר העלו את ההצעה לחלוקה, על בסיס הנימוקים אותם פרטתי לעיל, מיד לאחר שהדירקטורים אשר התנגדו להצעה יצאו מהחדר – מעלה סימני שאלה משמעותיים ביותר באשר לתום הלב הסובייקטיבי של הדירקטורים אשר קיבלו את ההחלטה בפועל.

במכלול נסיבות אלה, התוצאה היא כי אין מקום למתן הסעד ההצהרתי אשר התבקש על ידי התובעות.

6. סיכום

משדחיתי את טענת הנתבעים בעניין פרשנות סעיף 2.4 להסכם בעלי המניות ומשדחיתי את בקשת התובעות לסעד הצהרתי בעניין ההחלטה בדבר חלוקת הדיבידנד ולאור התוצאות בהחלטה הקודמת – יישא כל צד בהוצאותיו.

ניתן היום, כ' סיוון תשע"ח, 03 יוני 2018, בהעדר הצדדים.