הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו 29

מספר בקשות: 4 ו-8
לפני
כבוד ה שופטת חנה פלינר

הנתבעת/ המבקשת

קוסט פורר גבאי את קסירר
ע"י ב"כ עוה"ד ירון קוסטליץ, שמחה אלבחרי ו מיכל מן

נגד

התובעת/ המשיבה

שיפקה בערבה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רפי שפטר

החלטה

לפניי בקשה שהגישה המבקשת- הנתבעת (קוסט פורר גבאי את קסירר) לסילוק התביעה על הסף בהתאם לתקנות 100(1) ו-101(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "המבקשת" ו- "התקנות" בהתאמה). הבקשה מושתת על מספר נימוקים עיקריים: (1) טענת התיישנות ושיהוי; (2) טענת העדר עילת תביעה אישית; (3) טענת "מעקף" של תיק הפירוק.
להלן תמצית התביעה וקורותיה, בטרם אפנה לבקשה גופה.

הצדדים לתביעה ותמציתה

ביום 28.3.2012 התקשרה חברת שיפקה בערבה בע"מ (להלן: "המשיבה") בהסכם השקעה עם חברת י.ג פרץ פיתוח ותשתיות בע"מ (להלן: "החברה" ו "הסכם ההשקעה", בהתאמה). החברה הוקמה בשנת 2011 ועסקה במתן שירותי בנייה לגופים שונים בישראל. עם הקמתה מיזגה לתוכה את פעילות השותפות י.ג פרץ גינון ופיתוח (להלן: " השותפות"). בעקבות החתימה על הסכם ההשקעה שילמה המשיבה לחברה סך של 3,000,0000 ₪ (להלן: " ההשקעה") שהוזרמו כהלוואת בעלים והוקצו לה 30% מהון מניותיה של החברה. בכתב התביעה נטען כי הסכם ההשקעה נערך בהתאם לשווי החברה, כפי שעלה מטיוטות הדו"חות הכספיים של החברה לשנת 2011 (ראו סעיף 3.5 להסכם ההשקעה). הדו"חות הכספיים הלא מבוקרים לשנת 2011 צורפו כנספחים להסכם ההשקעה, ונערכו על ידי המבקשת.

בסעיף 2.3 לכתב התביעה מפרטת המשיבה וטוענת כי ההשקעה בוצעה על פי שווי החברה שהתבסס על דו"חות כספיים של החברה והשותפות לשנת 2011 לפיהן שווי החברה עומד על עשרה מיליון ₪ והרווח הנקי מסתכם בסך של 2,554,000 ₪ והון עצמי בסך זהה. טיוטות דו"חות אלו הוכנו כאמור ע"י המבקשת (נספחים 6א-6ב לכתב התביעה), השוו לדו"חות עצמם נספחים 7א-7ב לכתב התביעה.

בסעיף 2.4 לכתב התביעה נטען כי בחודש מרץ 2014 נקלעה החברה ל"בור פיננסי" בדמות הפסדים בני עשרות מיליוני שקלים והחברה סיימה את שנת 2013 בהפסד גבוה של 32 מיליון ₪. בעקבות דו"ח שהוגש לבורסה ביום 1.5.14 ע"י אחת מבעלות המניות בחברה (בשרשור), עולה כי נמצאו טעויות בדו"חות הכספיים של החברה לשנת 2012 ולחודשים ינואר-ספטמבר 2013. הטעויות נגעו לאופן ההכרה בהוצאות ובהכנסות במספר פרוייקטים , ראו העתק הדיווח שצורף כנספח 10 לכתב התביעה. בעקבות גילוי זה נטען כי המבקשת תיקנה לאחור טעויות ברישום ההכנסות בדו"חות הכספיים של החברה לשנת 2012.

בסעיף 2.6 לכתב התביעה נטען כי בשל ההפסדים האדירים החברה קרסה והייתה לחדלת פירעון – ביום 22.4.14 ניתן כנגדה צו פירוק זמני וביום 2.12.14 ניתן צו פירוק קבוע (נספחים 11 לכתב התביעה). כך, ותוך שנתיים מיום החתימה על הסכם ההשקעה נ מחקה השקעת התובעת בחברה; בסעיף 8 לכתב התביעה פירטה המשיבה את הנזק שנגרם לה לשיטתה וטענה בס"ק 1 כי "הנזק ... הוא בגובה השקעתה בחברה, בסך 3,000,000 ₪ ... שהרי אלמלא ממצאי ביקורת הנתבעת של דו"חות 2011, אשר הצביעו על רווח של למעלה מ-2,500,000 ₪, כמו גם על הון עצמי בסכום זהה, התובעת לא היתה נכנסת להשקעה במניות הנתבעת ובהתאמה היתה נמנעת בעדה ירידת השקעתה בסך 3,000,000 ₪ לטמיון"; בס"ק 2 כי הסכם הרכישה שיקף שווי של 10 מיליון ₪ בהסתמך על דו"חות 2011 וכי אילו הדו"חות היו משקפים את מצבה האמיתי של החברה לא היה למשיבה עניין "להיכנס להשקעה בחברה" והיה נמנע הפסדה וראו גם הקשר הסיבתי הנטען בסעיף 9 לכתב התביעה .

לאור האמור לעיל הוגשה כאמור תביעה כספית על סך של 3,387,438 ש"ח המה ווה את סכום ההשקעה שירד לטימיון, בתוספת ריבית, הפרשי הצמדה והוצאות. התביעה הוגשה כנגד המבקשת, כרואי החשבון אשר הכינו את טיוטות הדו"חות הכספיים אשר צורפו להסכם ההשקעה ועליהם הסתמכה היא (כך נטען) עובר לביצוע ההשקעה. עיל ת התביעה הנטענת היא עוולת הרשלנות – בין היתר נטען כי המבקשת חבה חובת זהירות כלפי המשיבה כמשקיעה פוטנציאלית; כי נגרם נזק בדמות ההשקעה וכי קיים קשר סיבתי בין המחדל (הטעות בדו"חות) לבין הנזק (אובדן ההשקעה).

זה המקום לציין כי התביעה הכספית הוגשה בעקבות תביעה למתן חשבונות שנוהלה בפנ יי במסגרת הליך ת"א 55155-08-15 שיפקה בערבה בע"מ נ' קוסט (להלן: "התביעה למתן חשבונות"). במסגרת התביעה למתן חשבונות עתרה המשיבה לקבל לידיה ניירות עבודה וראיות ביקורת ביחס לביקורת שערכה המבקשת.

ביום 14.2.17 התייצבו לפני הצדדים בתביעה למתן חשבונות, ובסיום הדיון ניתנה החלטתי כדלקמן:
" התובענה הוגשה והוכתרה כ-"מתן חשבונות". לאחר עיון בכתבי הטענות, סברתי כי אין מקום להגיש את התובענה כתביעה למתן חשבונות אשר לה יש כללים מיוחדים, וראו למשל: רע"א 127/83 אורי בר לב' ואח' נ' פנינה לויזון, ע"א 127/95 מועצת הפירות ייצור ושיווק נ' מהדרין בע"מ.
תביעה למתן חשבונות הינה תביעה דו שלבית, כאשר בשלב הראשון יש צורך להוכיח יחסים מיוחדים בין הצדדים, דבר שעל פניו לא מתקיים במקרה הנדון. כמו כן, התביעה למתן חשבונות נועדה על מנת לאפשר לתובע לכמת את תביעתו. במקרה הנדון, כבר למקרא כתב התביעה, עולה שהתביעה הוגשה על מנת להעריך את סיכויי עילת התביעה בעוד שכימות התביעה כלל אינו מהווה בעיה, שכן לשיטת התובעת נגרם לה נזק של 3,000,000 ₪. לכן, על פניו, אין מדובר בתביעה למתן חשבונות במובנה הקלאסי. גם אין לקבל את הטענה שמדובר בתובענה למסירת מסמך. בעניין זה, ראו אסמכתאות שצוטטו היום ע"י ב"כ הנתבעת. מעבר לכך, גם באסמכתאות אליהן הפנתה התובעת, רע"א 3184/16, אזי החלטה זו ניתנה בנוגע להליך גילוי מסמכים שנדרש בתיק אזרחי של רשלנות. זוהי הדרך שאכן על התובעת לפסוע בה, ככל שסוברת היא שקיימת לה עילת תביעה כנגד הנתבעת. על התובעת להתכבד ולשלם את האגרה הנדרשת, לשטוח את טענותיה המבססות את עילת התביעה כבר בכתב התביעה או אז רשאית היא להגיש בקשות מקדמיות ובקשות לגילויי מסמכים ושאלת מסירת ניירות עבודה של רואה חשבון תתברר במסגרת זו ולא במסגרת נפרדת של הליך עצמאי.
ב"כ התובעת הפנים את הערותיי, ומשכך הנני מורה על מחיקת התובענה.

לגבי ההוצאות – אין ספק כי הנתבעת נדרשה להגשת כתב הגנה ואף התייצבה לדיון היום. ככל שבכך יסתיימו ההליכים המשפטיים בין הצדדים, סבורני כי לאור ההסכמה שניתנה, אין מקום להטיל הוצאות. עם זאת, ככל שיוגש הליך נוסף יהיה מקום לחייב בהוצאות נוספות שאינן תלויות להוצאות שיוטלו, אם יוטלו בהליך הבא, אם בדרך של קיזוז אם בדרך הוספה בסכום של 10,000 ₪".

כשנתיים ומחצה לאחר מתן פסק הדין בתביעה למתן חשבונות הוגשה התביעה כספית שבפניי, המבוססת כאמור על עוולת הרשלנות. יש לציין כי כתב התביעה נתמך בין היתר בחוות דעת מומחה, ראו נספח 18 לכתב התביעה.

המבקשת הגישה כתב הגנה בתביעה הכספית והעלתה שורה של טענות מקדמיות, אותן כללה גם בבקשתה זו. בנוסף ולגופו של עניין טענה המבקשת שלא נפלו טעויות בדו"חות הכספיים לשנת 2011, וממילא המשיבה הסתמכה על טיוטות בלבד; נטען כי המשיבה לא הסתמכה על תוצרי הביקורת של המבקשת ואין קשר סיבתי בין ההשקעה לדו"חות; נטען כי עבודת הביקורת שערכה המבקשת נעשתה בהתאם לתקני הביקורת המקובלים בישראל; לחילופין נטען כי אין לזקוף את מלוא אובדן ההשקעה לחובת המבקשת.

בקשה מס' 4- לסילוק התביעה על הסף

במסגרת הבקשה מתבקש ביהמ"ש לסלק את התביעה על הסף בשל היעדר עילת תביעה אישית, התביעה התיישנה ואין להחיל את סעיף 15 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), ניסיון לעקוף את הליך הפירוק, חוסר תום לב ושימוש לרעה בהליכי משפט. לחילופין, בשל שיהוי רב של כשנתיים וחצי מאז מחיקת התביעה למתן חשבונות (14.2.2017) .

לטענת המבקשת, הנזק שנתבע נובע מירידת ערך החברה ושווי מניותיה בהתבסס על מלוא הסכום אותו השקיעה ה משיבה ברכישת הון המניות של החברה (סעיף 8.1 לכתב התביעה) ובמצב כזה כל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה ולכן לא קמה לבעל המניות עילת תביעה אישית אל א נזק משני המשקף את נזקי החברה. המבקשת מפנה לע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ פ"ד נא(2) 311, 326 (להלן: "עניין מגן וקשת") ולע"א 3506/09 צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון (פורסם במאגרים המשפטיים, ביום 4.4.2011) (להלן: "עניין צאייג"). משכך, טוענת המבקשת כי ה משיבה לא תהא זכאית לסעד המבוקש על ידה , גם אם תוכיח את כל הנטען בתביעה.

עוד טוענת המבקשת כי שעה שעסקינן במצג הסכם של החברה (סעיפים 3, 3.5.1 להסכם ההשקעה נספח 2 לכתב התביעה) הרי שבעל הדין הישיר והנכון לתביעת המשיבה הוא החברה שהאחריות לנתוני הדו"ח מוטלת עליה ועל נושאי המשרה בה ומפנה לע"א 8548/06 אינדיג נ' פרמייר קלאב בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, ביום 31.8.2008, פסקה 13) וכי נמנעה ממנה האפשרות לשלוח הודעה לצד ג' כנגד החברה.

בתשובתה טוענת המשיבה כי סילוקה של תביעה על הסף מהווה אמצעי קיצוני הננקט רק כאשר להליך אין תוחלת; כי טענת המבקשת להיעדר עילה מופרכת מעיקרה, מאחר שבענייננו, הנזק שנגרם ל משיבה הוא נזק ייחודי שנגרם אך ורק ל משיבה (ולא לבעלי מניות נוספים) בגין מחדל המבקשת ולכן יש תחולה לחריג הקבוע בעניין מגן וקשת. במילים אחרות, טוענת המשיבה כי רק בשל התרשלות ה מבקשת בבקרה על דו"חות 2011 השקיעה ה משיבה בחברה ; כי יש למנות את תקופת ההתיישנות מחודש מאי 2014 עת בה התגלו הטעויות הנטענות בדו"חות החברה לשנת 2011 (סעיף 2.7 לכתב התביעה); כי העניין אינו נוגע ליתר הנושים ואינו מהווה ניסיון מעקף לתיק הפירוק; כי כבר במסגרת התביעה למתן חשבונות הובהר במפורש כי בכוונת המשיבה להגיש תביעה כספית כנגד ה מבקשת (פרוטוקול הדיון מיום 14.2.2017 , עמ' 1 שו' 25); כי לתביעה צורפה חוות דעת שארך זמן להכינה ולכן יש לדחות את טענת השיהוי וכי משלוח הודעה לצד ג' לא היה מועיל בדבר מאחר שהחברה בהליכי פירוק ולא ברת גבייה.

בתגובה לתשובה חוזרת המבקשת על בקשתה ומוסיפה וטוענת כי אין בעובדה שהמשיבה היא היחידה שהשקיעה בחברה כדי להפוך את הנזק שנגרם לה לנזק ייחודי ; כי המשיבה לא הוכיחה כי מתקיים חריג כלשהו המאריך את תקופת ההתיישנות וכי המשיבה לא העלתה טענה עובדתית המסבירה מדוע לא יכלה לדעת על הטעויות כבר בסמוך למועד ההתקשרות בהסכם ההשקעה .

מסגרת נורמטיבית
סילוק על הסף

תקנה 100 לתקנות קובעת באילו מקרים יכול ביהמ"ש למחוק תביעה על הסף וראו הנימוק המפורט בסעיף קטן 1 הרלוונטי לענייננו:
"100. בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, לצוות על מחיקת כתב תביעה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, על יסוד אחד הנימוקים האלה:
(1) אין הכתב מראה עילת תביעה;"

תקנה 101 (א) (3) לתקנות מרחיבה את שיקול דעתו של ביהמ"ש וקובעת כי ביהמ"ש רשאי לדחות על הסף תובענה מחמת "כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע".

ההלכה לעניין סילוק על הסף ברורה וידועה, וראו רע"א 8524/10 טיב טעם הכרמל תעשיות (2002) בע"מ נ' פרימיוס קלאס בע"מ (31.1.11) [פורסם במאגרים]: " סילוקה של תביעה על הסף, מבלי לבררה לגופו של עניין, מהווה אמצעי קשה. משכך, נפסק לא אחת כי השימוש בסמכות להורות כן שמור למקרים חריגים, בהם ברור הוא כי אין כל אפשרות, ולו קלושה, כי יעלה בידי התובע לקבל את הסעד לו הוא עותר בהתבסס על העובדות להן טען (ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים בע"מ נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ ([פורסם בנבו] , 4.6.2007))".

לאור הלכה זו, נבחן את טענות המבקשת בבקשתה, על פי נושאים.

התיישנות

חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: " חוק ההתיישנות") קובע בסעיף 6 כי ההתיישנות מתחילה ביום שבו "נולדה עילת התובענה"; סעיף 5 לחוק ההתיישנות קובע כי הזמן להתיישנות בתביעה שאינה במקרקעין הוא 7 שנים; סעיף 15 לחוק ההתיישנות קובע כי במצב בו נדחתה תביעה באופן שלא מונע מתובע להגיש תביעה חדשה בשל אותה עילה אזי "לא יבוא במנין תקופת ההתיישנות הזמן שבין הגשת התובענה ובין דחייתה "; סעיף 8 לחוק ההתיישנות קובע כי במידה שנעלמו מהתובע עובדות המהוות את עילת התובענה "מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלו".

הפסיקה קובעת כי הנטל להוכיח קיום אחד מהחריגים המאריכים את תקופת ההתיישנות מוטל על כתפי התובעת ועליה להוכיח "..קיומן של העובדות המצדיקות חריגה" (ע"א 34/88 רוטנברג רייס נ' עזבון אברמן פ"ד מד(1) 278, 283.

בעניין ההתיישנות טוענת המבקשת כי יש למנות את מניין הזמנים החל מיום 28.3.2012 הוא מועד כריתת הסכם ההשקעה ולכן התביעה שהוגשה ביום 10.9.2019 התיישנה, ראו גם דברי ב"כ המבקשת בפרוטוקול מיום 14.6.2020 עמ' 2 שו' 13-20 לפיהם "מלאכת ההתיישנות קלה". מנגד, טוענת המשיבה כי רק לאחר קריסת החברה בחודש 04/2014 בדקה המשיבה ומצאה טעויות מהותיות בדו"ח הכספיים לשנת 2011 ומשכך יש למנות את הזמנים החל מחודש 05/2014- הוא המועד בו נודע למשיבה (התובעת) העובדות המהוות את עילת התביעה- כך שהתביעה דנן לא התיישנה.

עוד חלוקים הצדדים בשאלה האם יש לעצור את מירוץ ההתיישנות בשל סעיף 15 לעיל , ובמילים אחרות, האם התקופה שבין מועד הגשת התביעה למתן חשבונות (31.8.2015) לבין ההחלטה למחיקתה (14.2.2017) תבוא במניין הימים לספירת ההתיישנות אם לאו .

בעניין האחרון סבורה אני, בזהירות המתחייבת, כי אכן מירוץ ההתיישנות נעצר, וזאת גם אם המשיבה לא התייחסה לעניין זה בתשובתה לבקשה (וראו דברי בא כוחה בדיון בעמ' 3 שו' 25-27). מפנה אני ללשון סעיף 15 "...והתובענה נדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה" (הדגשה שלי) ולפסק הדין מיום 14.2.2017 שקובע כי ".. ככל שסוברת היא (הכוונה למשיבה- התובעת) שקיימת לה עילת תביעה כנגד הנתבעת. על התובעת להתכבד ולשלם את האגרה הנדרשת, לשטוח את טענותיה המבססות את עילת התביעה כבר בכתב התביעה..." (פרוטוקול מיום 14.2.2017, עמ' 2 שו' 30-31) ובהמשך ".. ככל שיוגש הליך נוסף יהיה מקום לחייב בהוצאות נוספות שאינן תלויות להוצאות שיוטלו, אם יוטלו בהליך הבא..."(שם, עמ' 3 שו' 8-9).

עיננו הרואות, דרכה של המשיבה להגשת תביעה לא נחסמה; התביעה למתן חשבונות נמחקה בהמלצת בית המשפט ולא לגופו של עניין, אלא בשל המסגרת הפרוצדוראלית שלא התאימה לבירור הסכסוך; איני סבורה שמדובר בסיטואציה בה התביעה הראשונה "נכשלה בשל סיבות התלויות בתובע" (וראו האסמכתאות הנזכרות בסעיפים 37-38 לבקשת המבקשת).

בנוסף ולחילופין, ומבלי לקבוע מסמרות, סבורה אני כי יש מקום למנות את מניין ההתיישנות מהמועד הנטען של גילוי הטעות (חודש אפריל – מאי 2014 או בסמוך לכך), ולא ממועד כריתת הסכם ההשקעה. על פניו נראה כי המשיבה לא ידעה ולא יכולה היתה לדעת על הטעות בדו"חות, שכן החברה עצמה או מי מטעמה הודיעו על גילוי הטעות רק בשנת 2014. משכך דומה כי מתקיימים היסודות שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות, והמשיבה ציינה עניין זה כבר בכתב תביעתה – ראו סעיף 2.5 לכתב התביעה.

כך או כך, סבורה אני כי לא ניתן להכריע בשאלת ההתיישנות בשלב מקדמי זה של ההליך ויש לערוך בירור קונקרטי (אם לעניין תחולת סעיפים 8 ו-15 לחוק ההתיישנות, ככל שהמבקשת תעמוד על טענות אלו) ולהמתין עד לתום ההליך. מסקנתי זו ניתנת לנוכח המחלוקת העובדתית באשר למועד תחילת ההתיישנות, ומשכך אין לנקוט בסעד הדחייה הקיצוני ויש לברר את התביעה לגופה, ראו בעניין זה רע"א 107/14 נתן נתנזון נ' דניאל גבאי (פורסם במאגרים המשפטיים, ביום 29.5.2014).

באשר ללוחות הזמנים בהגשת התביעה דנן והשיהוי הנטען- אין חולק כי התביעה למתן חשבונות נפתחה ביום 31.8.2015 ונמחקה ביום 14.2.2017 וכי התביעה דנן נפתחה כשנתיים וחצי (10.9.2019) לאחר שנמחקה התביעה הקודמת וכחמש וחצי שנים מתחילת הליך פירוק החברה (04/2014). לטענת המבקשת "שיהוי עצום זה" מצדיק את סילוק התביעה על הסף בשל זניחת התביעה ומפנה בהקשר זה ל תא (ת"א) 2515-06-15 אדמונית - חברה לגינון בע"מ נ' מכון וינגייט לחינוך גופני וספורט (פורסם במאגרים המשפטיים, ביום 1.8.2016) (להלן: "עניין אדמונית" ); עוד טוענת המבקשת כי שינתה מצבה לרעה- נגרם לה נזק רב והיעדר יכולת להגיש בשלב זה תביעת צד ג' נגד החברה וכן נזק ראייתי באיתור מסמכים בשל חלוף הזמן.

מנגד, טוענת המשיבה כי אין בסיס לטענת השיהוי זאת מאחר שלא זנחה את תביעתה וכבר במסגרת פרוטוקול הדיון מיום 14.2.2017 הובהר כי בכוונת המשיבה להגיש תביעה כספית; כי הטענה לעניין הנזק הראייתי נטענה "מן השפה לחוץ" וללא תמיכה בתצהיר.

לאחר ששקלתי את הדברים סבורה אני כי דין הבקשה לעניין השיהוי- להידחות. ראשית, לדידי אין המדובר בפרק זמן ארוך וקיצוני המצדיק את מחיקת התביעה ואי בירורה לגופה ופגיעה בזכות המשיבה בגישה לערכאות. שנית, לא הוכח נזק ראייתי אך טענה זו תהיה שמורה למבקשת בהליך העיקרי; שלישית, רצונה של המשיבה בהגשת תביעה נוספת היה ידוע לצדדים כבר במסגרת הדיון בתביעה למתן חשבונות ביום 14.2.2017 וראו דברי ב"כ המשיבה- "אני מודיע לחברי שבמקרה כזה אנחנו נגיש תביעה כספית..." (עמ' 1, שו' 25-26) כך שלא ניתן לומר שהמבקשת הופתעה עת הוגשה נגדה תביעה שכזו, ויכלה היא לפעול לשם שמירת המסמכים הנדרשים, שכן התביעה למתן חשבונות הוגשה רק בחלוף שלוש שנים מיום חתימת הסכם ההשקעה וכשנה לאחר קריסת החברה.

מכל הטעמים הללו יש לדחות את טענת ההתיישנות והשיהוי.

באשר לטענת היעדר העילה האישית-

בעניין שבכותרת מפנה המבקשת לעניין מגן וקשת וטוענת כי במצב בו בעלי המניות ניזוקים באותה מידה לא קמה לבעל המניות עילת תביעה אישית וכי המדובר בנזק משני המשקף את נזק החברה . וכך נקבע בין היתר בעניין מגן וקשת: "בית- המשפט אימץ את העיקרון הנקוט במשפט המקובל, ולפיו בעלי מניות אינו יכול לתבוע פיצויים לעצמו בגין נזק שנגרם לחברה מקום שאין לו נזק ישיר, ונזקו- אם נגרם כזה- משקף את נזקי החברה בלבד" (עמוד 320 לפסק הדין);... "מדובר במעריך מומחה חיצוני, שנתמנה במהלך הדברים הרגיל כנדרש לצורך המיזוג ועשה את מלאכתו (...) העובדה שההערכה אינה נראית למערערים, אינה מעמידה להם עילה נגד המשיבים בשל כך. אם התרשל המעריך במלאכתו או עשה אותה בחוסר מקצועיות, זכאית החברה לתבוע אותו, ולא בעלי מניותיה" (עמודים 320-321 לפסק הדין)"; ..."..בעיקרון כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה- בדרך כלל- לבעל מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה. לכלל הנ"ל חריגים מכמה סוגים, וביניהם, נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה או נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים, או נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט." (עמ' 326 לפסק הדין)".

כמו כן, מפנה המבקשת לעניין צאייג שם נדונה תביעה של בעל מניות כנגד רואה החשבון המבקר "השאלה המתעוררת בערעור זה היא אם קמה לבעל מניות עילת תביעה אישית כנגד רואה החשבון המבקר של הבנק, בגין רשלנותו הנטענת בגילוי מעילה בכספי הבנק, או שמא המסלול היחיד לתביעתו הוא מסלול התביעה הנגזרת ?" (סעיף 1 לפסק הדין). בעניין צאייג נקבע בין היתר: " ההלכה שנקבעה בפרשת מגן וקשת הייתה מאז ואילך לנקודת המוצא לבחינת סיווגן של עילות תביעה בדיני חברות. לפי אותה הלכה, עילת תביעה אישית קמה לבעל מניות מקום שבו הוא סובל מנזק אישי בלתי תלוי בנזקה של החברה. אולם, אם הנזק שנגרם לבעל המניות נובע מירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, אזי ככלל לא קמה לבעל המניות עילה לתביעה אישית. יחד עם זאת, לצד הכלל האמור, הוזכרו בפסק הדין בפרשת מגן וקשת מספר מצבים חריגים בהם עשוי נזק משני, אשר נגרם לבעל המניות אגב פגיעה בחברה, להקים עילת תביעה אישית: כאשר נפגעת זכות חוזית של בעל מניות; כאשר קיים הבדל בין הנזק שנגרם לבעל מניות מסוים או לקבוצת בעלי מניות לבין נזקם של בעלי מניות אחרים; ובמצבי קיפוח של בעלי מניות המיעוט (ראו: שם, בעמ' 326)".

כאן אציין כי בעניין צאייג נקבע שמדובר בנזק משני ולכן לא קיימת עילת תביעה ישירה. עם זאת נקבע שם, בכל הנוגע לטענות של בעל מניות בדבר מצג מטעה בחוות דעת כדלקמן: "השאלה באילו נסיבות קיומו של מצג מטעה בחוות דעתו של רואה החשבון המבקר יוביל למסקנה כי האחרון נהג ברשלנות שיש בה כדי להקים אחריות כלפי בעלי המניות, איננה מתעוררות בנסיבות המקרה שלפנינו וממילא אין צורך לקבוע בה מסמרות. יתכן שיש מקום לטענה כי תוכנה והיקפה של חובת הזהירות של רואה החשבון כלפי בעלי מניות החברה אינם חופפים לחובתו כאמור כלפי החברה. "

ומההלכה ליישומה. ראשית חשוב להזכיר כי מצויים אנו בשלב המקדמי של בקשה לסילוק על הסף; רק אם מסקנתי היא שגם אם כל האמור בכתב התביעה יוכח כנכון, עדיין לא תזכה המשיבה לסעד כלשהו, עליי להיעתר לבקשה. לפיכך, יש לבחון שוב את העילה הנטענת – עוולת הרשלנות שיסודה באותו מצג מטעה בטיוטת הדו"חות הכספיים. טענת המשיבה פשוטה בתכלית (ואין זה אומר שהוכחתה תהא קלה) – בשל אותו מצג מטעה בדבר מצבה הפיננסי של החברה, נאותה המשיבה להשקיע סך של שלושה מיליון ₪. השקעה זו ירדה לטימיון בשל אותו מצג מטעה, ולא בשל מעשה או מחדל כלשהו של המבקשת כלפי החברה.

מבלי לקבוע מסמרות, סבורה אני כי העילה המיוחסת למבקשת אינה נופלת בהגדרת "נזק משני" אלא מדובר בעילת תביעה ישירה ואישית. אין המדובר בנזק שגרמה המבקשת לחברה, בעקבותיו נפגעה המשיבה, אולי ההיפך הוא הנכון – בעקבות אותו מעשה או מחדל המיוחס למבקשת, הצליחה החברה לגייס משקיע בסכום של שלושה מיליון ₪. מדובר ב"נ זק" שנגרם אך ורק למשיבה ולא לכל בעל י המניות, שכן מדובר בעצם ביצוע ההשקעה בחברה.

בנוסף ולחילופין, אזכיר כי על פי עניין מגן וקשת, גם אם מדובר בנזק משני עדיין יש חריגים לכלל זה. סבורה אני כי על מנת לקבוע אם מצויים אנו בכלל או בחריג, יש לשמוע ראיות ולקבוע מסקנות עובדתיות ומשפטיות על סמך החומר שיונח בפניי, ולא על יסוד הבקשה לסילוק על הסף והתגובות לה. משכך – בשלב זה של הדיון איני יכולה לקבוע שגם אם תוכח התביעה לא ינתן הסעד המבוקש, וכפועל יוצא יש לדחות את הבקשה לסילוק על הסף בפרק זה.

ניסיון לעקוף את הליך הפירוק

גם בעניין זה, בזהירות המתחייבת, איני סבורה שיש כדי להוביל לקבלת הבקשה לסילוק על הסף. בתביעת המשיבה החברה איננה כלל "שחקן"; המשיבה בחרה להפנות את כל חיציה למבקשת, והטענה מתמקדת בעניין נכונות טיוטת הדו"חות. תביעה שכזו לא יכולה להיות מוגשת למפרק כתביעת חוב. יתכן כי אם וככל שהחברה לא היתה נקלעת להליכי חדלות פירעון, המשיבה היתה בוחרת להגיש את התביעה הן כנגד החברה והן כנגד המבקשת. עם זאת, וככל שלכאורה יש למשיבה עילת תביעה ישירה כנגד המבקשת, אין מדובר בניסיון ל"עקוף" את הליכי הפירוק.

התוצאה

הבקשה לסילוק על הסף נדחית. המבקשת תשלם למשיבה את הוצאות הבקשה בסך של 7,500 ₪ תוך 30 יום, ללא קשר לתוצאות ההליך.

במסגרת החלטתי שניתנה בתום הדיון שהתקיים ביום 14.6.2020 קבעתי כי "... ככל שבקשה מס' 4 תידחה, אזי יינתנו הוראות גם להשלמת הליכים מקדמיים, הגשת תצהירים וחוות דעת והנתבעת תהיה רשאית לשקול שוב את עמדתה לעניין הגישור" (עמ' 5 שו' 19-21). ככל ורצון הצדדים לפנות להליך גישור יש להודיע על כך ללא דיחוי.

לאחר עיון בבקשה מס' 8 היא הבקשה לגילוי ועיון במסמכים; בתשובה ובתגובה לה עולה כי הצורך בבירור הבקשה התייתר (ראו: סעיף 4 לתגובה לתשובה- המסמכים הועברו ע"י המשיבה- התובעת ביום 11.6.2020). משאין חולק כי הצדדים הסכימו על גילוי הדדי (סעיף 4 לתשובה) מורה למבקשת להעביר את המסמכים ולענות על השאלון ללא דיחוי.

הצדדים ישלימו את ההליכים המקדמיים עד ליום 12.7.2020; תצהירי עדות ראשית מטעם התובעת יוגשו עד ליום 21.9.2020; תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעת יוגשו עד ליום 15.11.2020; יש להגיש עותק פיזי כרוך ומדוגל בד בבד עם הגשת התצהירים לתיק האלקטרוני. יש לצרף לתצהירים כל מסמך שברצון הצדדים להסתמך עליו ובלבד שגולה בגילוי המסמכים. חוות דעת יש לצרף לתצהירים. אם צד מבקש לזמן עד ללא תצהיר, עליו להגיש בקשה מתאימה המפרטת את תמצית העדות; מועדי הפנייה לעד וסיבת הסירוב ולתמוך בתצהיר לאימות העובדות. בקשה שכזו תוגש עד למועד שנקבע לכל צד להגשת תצהיריו והיא תועבר לתגובת הצד השני.

מזמנת את הצדדים לישיבת קדם משפט לאחר תצהירים שתתקיים ביום 1.12.2020 בשעה 10:00. המזכירות תקבע את המועד ביומני.

המזכירות תשגר את החלטתי לידיעת הצדדים ובאי כוחם ותסגור את בקשות מס' 4 ו-8 בתיק.

ניתנה היום, ז' תמוז תש"פ, 29 יוני 2020, בהעדר הצדדים.