הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו 29

התובע
זאב גרוס
ע"י ב"כ עו"ד לירון כהנא, עו"ד איריס דובקין

נגד

הנתבע
דוד טרטקובר
ע"י ב"כ עו"ד יו תם וירזנסקי-אורלנד, עו"ד אייל סתיו

פסק דין

בפניי מונחת תביעת התובע למתן צו מניעה קבוע, אשר יאסור על הנתבע, מר דוד טרטקובר (להלן: "טרטקובר"), במישרין ו/או בעקיפין, להעתיק ו/או להציג בפומבי ו/או לפרסם ו/או לעשות שימוש מפר אחר כלשהו ביצירות שלטענת התובע, מר זאב גרוס (להלן: "גרוס"), הינן פרי יצירתו שלו .
בהתאם דרש, כי ינתן צו המורה לטרטקובר להסיר את היצירות מכל פלטפורמה שהיא, לרבות בדרך של איסוף הספרים בהם מוצגות היצירות, הסרת היצירות מאתר האינטרנט של טרטקובר והסרת סרטונים בהם נעשה שימוש ביצירותיו, מבלי שנתקבלה רשותו לכך.
מעבר לאמור, נתבקש צו המורה לטרטקובר להשיב לגרוס את היצירות מושא התביעה אשר לטענת גרוס הינן פרי יצירתו ונלקחו ממנו ללא רשות.
ועוד ובנוסף התבקש צו למתן פרטים וחשבונות, כולל הכנסות, מהשימוש שנעשה ביצירות; ולחייב את גרוס לשלם לטרטקובר פיצוי בסך (מוערך) של 300,000 ₪ בגין ההפרות שביצע, לטענתו, ביצירות נשוא התביעה או לחילופין פיצוי סטטוטורי בסך 100,000 ₪ בגין כל הפרה.

הרקע להגשת התביעה
תערוכה במוזיאון תל אביב, אשר התקיימה בין החודשים יוני – אוקטובר 2016, ואשר הוקדשה ליצירותיו של טרטקובר הולידה המחלוקת מושא התובענה. לגרסת גרוס, במהלך ביקורו בתערוכה של טרטקובר במוזיאון תל אביב, הוא גילה להפתעתו, כי שלוש יצירות שלו מוצגות בתערוכה כיצירותיו של טרטקובר. לטענתו, טרטקובר נטל ללא רשות את היצירות שלו והציג אותן כיצירותיו הוא, תוך הפרת זכויותיו ומבלי שנתן לו קרדיט על דרך של ציון שמו כיוצר היצירה.
בסמוך לאחר הגילוי האמור פנה גרוס אל טרטקובר ודרש, כי ינתן לו הקרדיט הראוי ביצירת היצירות המוצגות . בעקבות פנייתו, דאג טרטקובר כי תתווסף על המדבקה שמתחת ליצירות הרלבנטיות המוצגות בתערוכה הרישום: " בהשתתפות זאב גרוס". גרוס לא הסתפק בכך וחזר ופנה אל טרטקובר בדרישה, כי יצויין שיצירת היצירות נעשתה בשותפות עמו. אכן, בסמוך לאחר מכן, שונתה המדבקה ומתחת ליצירות המוצגות בתערוכה נרשם " בשותפות עם האמן זאב גרוס" (נספחים 5 ו-6 לכתב התביעה). לטענת גרוס, בכך הודה טרטקובר כי מדובר לכל הפחות ביצירות משותפות, אף כי עמד על דעתו הן בעדותו בפני והן בסיכומי טענותיו, כי מדובר ביצירות שלו ולא ביצירות משותפות.

בעקבות אירוע זה, ערך גרוס בירורים נוספים, וגילה, לטענתו, כי טרטקובר הפר במספר הזדמנויות נוספות את זכויותיו, כך למשל כאשר כלל בספרו " טרטקובר" תמונות של עשר יצירות שהינן לטענתו, פרי יצירתו שלו (של גרוס), מבלי שקיבל רשותו (ראו התמונות בנספח 19 לתצהיר גרוס המוצגות בסעיף 33 לפסק הדין, וכן עדותו של גרוס עמ' 163 לפרוטוקול). שלושת היצירות אשר הוצגו בתערוכה במוזיאון תל אביב נמנות על 10 היצירות המופיעות בספר. עוד נטען , כי טרטקובר הגדיל לעשות וכלל הסבר על יצירות אלה, בתערוכה נוספת ב-2010 כשהוא מציג אותן כיצירותיו (נספח 8 לכתב התביעה). יצירות אלו גם מוצגות באתר האינטרנט של טרטקובר (נספח 10 לכתב התביעה) ובסרט "טרטקובר" (נספח 9 לכתב התביעה), שהוקרן באמצעי תקשורת שונים, לרבות ב-youtube, והן מוצגות כיצירותיו של טרטקובר, מבלי שניתן לו, לגרוס, הקרדיט המתאים כיוצר היצירות, לטענתו .

העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת
גרוס עבד בשנות ה-90 כדפס בבית הדפוס "אלי מאיר" (להלן: "בית הדפוס"). במקביל פעל גרוס לאורך השנים כיוצר ואמן ולא אחת הציג יצירותיו בתערוכות. את השכלתו האומנותית רכש במסגרת לימודים ב"מכון אבני לאומנות".

טרטקובר הוא יוצר ואמן מוכר, מרצה, חתן פרס ישראל לעיצוב וידוע בעבודתו כמעצב כרזות. בשנת 1997 פנה טרטקובר אל בית הדפוס בו עבד גרוס כדפס, על מנת שידפיס עבורו את היצירה שהכין לקראת כנס בנושא "שלושים שנות כיבוש", אשר התקיים בסמוך לאחר מכן במועדון "צוותא" בתל אביב. (להלן: "צוותא"). היצירה הינה כרזה (להלן:"הכרזה") (ראו נספח 2 לכתב התביעה), אשר כללה צילום ידוע שצולם על ידי צלם לשכת העיתונות הממשלתית אילן ברנר, שצילם את יצחק רבין, משה דיין ועוזי נרקיס, בעודם פוסעים לתוך העיר העתיקה בירושלים, ועל הצילום הוסיף טרטקובר אלמנטים אומנותיים פרי יצירתו והם: פס ירוק ושלושה איקסים אדומים, כאשר בתחתית הכרזה וכחלק ממנה הוסף כיתוב, בעברית ובאנגלית, "שלושים שנות כיבוש 1967- 1997".
אין חולק כי הכרזה המודפסת על גיליון לבן הינה יצירה מוגנת, פרי יצירתו של טרטקובר.

הכרזה

6. כפי שצויין לעיל, היצירות מושא התביעה הן עשר יצירות, אשר שלוש מהן הוצגו במוזיאון תל אביב במסגרת התערוכה של טרטקובר . כל עשר היצירות מופיעות בספר יצירותיו של טרטקובר, כמפורט לעיל. (היצירות מושא התביעה צורפו כמוצג 19 לתצהירו של גרוס ומוצגות בסעיף 33 לפסק הדין.) היצירות הינן הדפס של הכרזה על הדפסי מקלטורים שונים . לתיאור היצירות אתייחס בהמשך.

7. המושג מקלטורים - מתייחס לגיליונות נייר טיוטה המשמשים את הדפס בבית הדפוס, על מנת לווסת ולאזן את הצבעים במכונת הדפוס לקראת ההדפסה המוזמנת. המדובר בגיליון נייר המועבר במכונת הדפוס בין ההדפסות, לפני ההדפסה האמיתית, כדי לנקות שיירי הדפסה קודמת, לכוון צבע ולשמור על טון אחד. בדף גיליון נייר שכזה, המשמש כמקלטור נעשה בדרך כלל שימוש חוזר, במובן זה שיכול שימצאו עליו שכבות של הדפסות של עבודות של לקוחות.

גרסת גרוס
8. גרוס הציג עצמו כאמן, אשר במהלך השנים יצר יצירות אומנות רבות, תוך שימוש בטכניקות שונות ובמקביל עבד כדפס אופסט בדפוס "אלי מאיר". לדבריו, לאורך שנות עבודתו בבית הדפוס, וכבר בשנות ה- 80, אסף מקלטורים ולאחר מכן יצר באמצעותן את יצירותיו. לטענתו, כאשר עסק בהכנת מכונת הדפוס לקראת הדפסה מוזמנת, נהג הוא לאסוף ולמיין בקפידה מקלטורים, בהתאם לנושאים רלוונטיים שעניינו אותו כנושאי אומנות, ומבחינתו המדובר במארג יצירתי שאסף המתכתב עם הנושאים או התערוכות אותן תכנן לבצע, בנושא הכיבוש, עבורן הם נועדו.
לטענתו, כל המקלטורים מושא התובענה מכוונות מטרה והוא השקיע באיסופם במיונם ובעריכתם מאמץ והשקעה כדי ליצור תוכן ומשמעות לתערוכות אותן תכנן וכי אין המדובר במקלטורים אשר שימשו אותו לצורך יצוב הצבעים במכונת הדפוס, אלא יוצרו ונאספו ונשמרו במיוחד ובנפרד כחלק מההליך היצירתי שלו .
כך הצביע גרוס על מקלטורה שהינה הדפס של תכנית אדריכלית ובה מצוין שמות רחובות – שד' ירושלים, שדרות משה דיין; ומקלטורה שהינה הדפס של ציורים מהחיים בגטו מספרו של ניצול שואה; ומקלטורה של תמונות שונות ממלחמת ששת הימים וכדומה. לדבריו, אסף מקלטורים אלה מאחר וראה בהם פוטנציאל לשלבם במסגרת יצירותיו.

9. לגירסתו, בשנת 1997 פנה טרטקובר אל בית הדפוס כדי לקבל שירותי הדפסה של הכרזה שהכין לכנס בנושא "שלושים שנות כיבוש", כמתואר לעיל. לדבריו, במהלך ההכנות להדפסת הכרזה על רקע לבן, נולד אצלו הרעיון לשלב את הכרזה של טרטקובר עם חלק מהמקלטורים אותם אסף מבעוד מועד. לדידו, הוא קיבל את הסכמתו של טרטקובר להדפסת הכרזה על גבי המקלטורים שאסף מבעוד מועד, ולטענתו גם יצר אותם, ואף הסביר לטרטקובר במה הדברים אמורים. בהמשך להסכמתו של טרטקובר הוציא גרוס את המקלטורים שאסף ואשר סבר שהם מתאימים להדפסה של הכרזה עליהם, והדפיס עליהם את הכרזה שיצר טרטקובר.

10. התוצאה היתה שבאותו מפגש הודפסה הכרזה על רקע לבן, בהתאם לבקשה המקורית של טרטקובר, ולטענת גרוס, הודפסו בסך הכל כ- 100 עד 150 עותקים של הכרזה על גבי סוגים מסוגים שונים של מקלטורים, בשילובים שונים אותם אסף , כאשר לטענתו המדובר ביצירות שכל כולן שלו, והכל בהמשך לרשות שקיבל מטרטקובר להדפיס את הכרזה על מקלטורים שאסף. לטענתו, טרטקובר התלהב מן התוצאה ואף הציע לו להציג היצירות במסגרת התערוכה במועדון "צוותא" (להלן:" צוותא").
גרוס חזר וטען כי היצירות הנ"ל, שבפועל הינן הדפסת הכרזה של טרטקובר על מקלטורים שונים, הינם בבחינת יצירות שכל כולן שייכ ות לו.

11. אכן בסמוך לאחר אותו מפגש בבית הדפוס, התקיים כנס ב"צוותא", שנושאו היה " שלושים שנות כיבוש". באותו כנס הציג טרטקובר את הכרזה נשוא הדיון כשהיא מודפסת על רקע לבן ולצידה, כך טוען גרוס, הוצגו יצירותיו, שהן אותן יצירות המשלבות את הכרזה שיצר טרטקובר עם מקלטורים שונים, אותם אסף, מיין ובחר בקפידה , כמפורט לעיל. (ראה תמונות מהצגת היצירות בכנס בצוותא - נספח 9 לתצהיר גרוס, וסעיף 48 לפסק הדין להלן)
בעדותו ציין גרוס, כי בסמוך לאחר סיום הכנס ב"צוותא" ביקש ממנו טרטקובר עותקים מהיצירות שאותן יצר (הכרזה כשהיא מודפסת על שילוב מקלטורים) ואכן הוא נענה לבקשה ובעת שביקר מאוחר יותר את טרטקובר בביתו נתן לו כשלוש עד ארבע יצירות שיצר (כרזת טרטקובר מודפסת על מקלטורים) (ראה עמ' 49 לפרוטוקול מיום 23.10.18).

גרוס לא ציין איזה יצירות מהיצירות מושא התובענה נתן לטרטקובר, אך ציין כי זוכר הוא בוודאות שמסר לטרטקובר יצירה אחת אשר הוצגה במסגרת הכנס בצוותא והצביע על אחת מהתמונות המוצגת בנספח 9 לתצהירו , ו היא תמונה של הכרזה כשהיא מודפסת על שכבות של הדפסות על מקלטור, ביניהם שכבת דפוס ובה נראית לוחית רישוי של כלי רכב. (יובהר כי יצירה זו אינה נמנית על היצירות מושא התביעה.)
גרוס גם לא ידע לקשר את היצירות שהוצגו בצוותא (נספח 9 לתצהירו) כיצירות המוחזקות ברשותו של טרטקובר והמוצגות בספרו של טרטקובר. על פניו המדובר ביצירות שונות, למעט יצירה אחת ובה מופיעה הכרזה כשהיא מודפסת על מקלטור שבו שכבה אחת של הדפס של תוכנית אדריכלית.

12. לטענת גרוס, בדיעבד, כעבור שנים רבות ולאחר ביקור מקרי בשנת 2016 בתערוכת טרטקובר במוזיאון תל אביב, התברר לו כי טרטקובר נטל , ללא רשותו, לפחות עשר היצירות המופיעות בספרו. גרוס לא ידע לומר בוודאות מתי נטלו היצירות להערכתו הן נטלו במעמד הדפסתן בבית הדפוס. כאשר עומת, בחקירה נגדית, עם הטענה כי טרטקובר לקח 30 יצירות בסיום העבודה בבית הדפוס, השיב גרוס כי הדבר נעשה שלא בידיעתו ו/או רשותו ומבלי ששם לב לכך .
גרוס חזר וטען, כי היצירות הינן תוצר של מאמץ והשקעה יצירתית שלו , הבאים לידי ביטוי בשילוב המקלטורים אותם אסף ויצר עם הכרזה של טרטקובר, כאשר השימוש שעשה בכרזה של טרטקובר היה בידיעתו ובהסכמתו של טרטקובר.

יצויין כבר עתה, כי גרוס הצהיר בתצהירו (סעיף 23 לתצהיר), כי על אף שיצר להערכתו כ- 100 – 150 יצירות, לא נותרו בידיו היצירות וכי למעט אחת כולן אבדו לו.

גרסת טרטקובר
13. מנגד, טען טרטקובר, כי אין לראות בגרוס כיוצר ובעל זכויות יוצרים ביצירות הנדונות. אשר לתהליך היצירתי, טען גרוס כי הגיע לבית הדפוס כדי להדפיס את היצירה שלו ואז התוודע לראשונה לגרוס, אשר הועסק כדפס באותה עת בבית הדפוס. לטענתו, יחסיו עם גרוס התמצו ביחסי לקוח מול עובד שכיר בבית הדפוס, לשם קבלת שירותי הדפסה ליצירה שלו.
לגרסת טרטקובר, כמפורט בתצהיר עדותו, במהלך הביקור בבית הדפוס, עלה בראשו הרעיון להדפיס חלק מן העותקים של הכרזה על גבי מקלטורים, כפי שגם עשה בעבר, וזאת בנוסף לעותקים שהודפסו על גיליונות נייר לבנים.
לדידו, מטרת הרעיון היתה להמחיש את נוכחות הכיבוש וחילחולו לכל תחומי החיים, כאשר המחשה זו באה לידי ביטוי עת הודפסה הכרזה על מקלטור שבו מודפסת שכבת הדפס של תכניות בניה המתייחסות למבנה המצוי בשדרות ירושלים פינת משה דיין, וכן שכבה נוספת של הדפס ציורי זיכרון של ניצול שואה הכוללים תמונות מהגטו (ראו נספח 11 לתצהיר גרוס, יצירה מתוך היצירות המוחזקות אצל טרטקובר).

14. טרטקובר טען, כי המדובר ביצירות שהן כולן שלו ומעורבותו של גרוס מסתכמת בביצוע עבודות הדפוס, בהיותו דפס בבית הדפוס.
אשר לטענת גרוס בדבר תרומתו היצירתית הנובעת מעצם מיון המקלטורים והתכתבותם עם הכרזה, טען טרטקובר כי המקלטורים עליהם נערמות שכבות של הדפסים מהדפסות קודמות, מהווים צבר אקראי של דימויים שהודפסו האחד על גבי השני והתוצאה המתקבלת הינה מקרית ותלויה לחלוטין בשכבות של ההדפסות ואין לראותן כיצירה אומנותית.

15. לטענתו, לא נתן הסכמה כי גרוס יעשה שימוש בכרזה ויצור עמה יצירות חדשות. כדבריו, הדפסות אלו של היצירה הוצגו לראשונה ב"צוותא", במסגרת כנס מחאה נגד הכיבוש, שנערך בשנת 1997. לדבריו, מאז ועד היום, יצירה זו בהדפסותיה השונות הוצגה על ידו בשלל פרסומים בארץ ומחוצה לה, בתערוכות, כתבי עת, ספרים, עיתונות וכדומה, כך שזכתה להכרה רחבה בקרב ציבור שוחרי התרבות והאומנות, כמו גם בקרב הציבור הכללי, כיצירה של טרטקובר.

16. הוסיף טרטקובר וציין, כי במשך כל התקופה שמאז הדפסת היצירות בבית הדפוס בו עבד גרוס, ובמשך קרוב לשני עשורים, לא שמע מגרוס או מי מטעמו דבר בענין זה או בכל ענין אחר וגם לא שמע טענות שיש לגרוס זכויות ביצירות שהדפיס.

17. אין חולק, כי לראשונה טען גרוס טענותיו כלפי טרטקובר רק בקיץ 2016, בעת שהוצגו יצירותיו של טרטקובר בתערוכה במוזיאון תל אביב, טענות אשר הובילו להגשת כתב התביעה הנדון . לדברי טרטקובר, צורת פנייתו של גרוס, במהלך הצגת התערוכה במוזיאון תל-אביב, ודרישתו התוקפנית להוסיף את שמו כיוצר של היצירה, היתה מאיימת למדי ובשל הלחץ שהפעיל עליו גרוס בנדון ומטעמי כפיה, נאות הוא להוסיף את שמו של גרוס לכיתוב בתערוכה לצד הצגת יצירותיו.
בדברים אלו ביקש טרטקובר לדחות את טענת גרוס ולפיה עצם הסכמתו להוסיף את שמו של גרוס לצד היצירות שהוצגו בתערוכה כהסכמה לכך שגרוס שותף ביצירת היצירות. טרטקובר חזר וטען, כי מדובר ביצירותיו שלו וכי הוסיף את שמו של גרוס כשותף ליצירת היצירות רק מאחר וחש מאוים מצד גרוס.

השאלות השנויות במחלוקת
18. השאלות העיקריות העומדות לדיון הינן אלו-
האם ניתן להעניק למקלטורים, אשר שימשו רקע להדפסת הכרזה, ביצירות מושא התביעה, הגנת זכות יוצרים?
האם היצירות מושא התביעה הינן יצירות נגזרות מוגנות, במנותק מיצירתו של טרטקובר (הכרזה), המודפסת עליהן?
אם כן למי זכויות היוצרים בהן? לגרוס? לטרטקובר?
האם קיבל גרוס הסכמתו של טרטקובר ליצור יצירות נגזרות מהיצירה שלו לרבות הסכמה כי כל הזכויות ביצירות הנגזרות יהיו רק של גרוס?
האם מדובר ביצירה משותפת?
ככל שיקבע כי מדובר ביצירות מוגנות אותן יצר גרוס - האם קיבל גרוס את הסכמת המעביד כי הזכויות יוותרו בידיו כיוצר?
ככל שימצא כי לגרוס זכויות יוצרים ביצירות, האם קמה לטרטקובר הגנת המפר התמים?
דיון
19. הדיון הנדון מעורר מחלוקות משפטיות הנוגעות ללב ליבם של דיני זכויות היוצרים. ובפרט לשאלה האם יש לראות ביצירות מושא התביעה "יצירות" עצמאיות, נגזרות מיצירת הכרזה שנעשתה על ידי טרטקובר, בבחינת מקוריותו של היוצר? ולמי הזכויות בהן?

הצדדים נמצאו חלוקים ביניהם במישור העובדתי בנושאים מהותיים, בין השאר בשאלה כיצד נוצרו היצירות מושא התביעה, כיצד מצאו את דרכן לידי טרטקובר. האם המדובר ביצירותיו של גרוס בלבד אותן נטל טרטקובר מידי גרוס מבלי לקבל רשותו, או שמא המדובר ביצירותיו של טרטקובר אשר הודפסו באופן טכני בלבד, ללא השקעה יצירתית , על רקע של מקלטורים שונים על פי הרעיון של גרוס? של טרטקובר? ואולי המדובר ביצירה משותפת או נגזרת?
חלוף השנים ניכר על פניו והצדדים התקשו לדלות מזיכרונם פרטים מדויקים אודות אופן יצירת ו/או הדפסת היצירות והשתלשלות הדברים לאחר מכן.

בטרם אצלול לבחינת העובדות ראיתי לנכון לסקור מקרוב את הפן המשפטי שמעוררת מחלוקת זו.

המסגרת הנורמטיבית
20. כאמור, ההפרות הנטענות נוגעות לאירוע התערוכה במוזיאון תל אביב שם ניכס טרטקובר לעצמו שלוש יצירות מתוך עשר יצירות מושא התביעה , לגביהן טוען גרוס כי הן קניינו הרוחני. לצד זאת, נטען להפרות נוספות במדיות שונות, ספר, וידאו, אינטרנט.

21. על פי הוראת סעיף 77 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח – 2007 (להלן: "החוק" או " החוק החדש"), יחולו הוראות חוק זה במלואן על יצירה שנוצרה שישה חודשים לאחר פרסומו של החוק ברשומות, קרי, לאחר יום 25.5.2008 (להלן: "יום התחילה").
חוק זה ביטל, ביחס ליצירות שנוצרו לאחר יום התחילה, את תחולתו של חוק זכות יוצרים, 1911 (להלן: "החוק הקודם"), בארץ ישראל; את דבר המלך על חוק יוצרים, 1911 (הטלתו על ארץ ישראל), 1924; וכן את פקודת זכות יוצרים (משנת 1924) (להלן: "פקודת זכות יוצרים") למעט סעיפים 3ב עד 3ה (כל אלו יחד ייקראו להלן: "הדין הקודם").

22. סעיף 78 לחוק קובע, כי החוק יחול גם על יצירות שנוצרו לפני יום התחילה, במגבלות שנקבעו בסעיף. בין אלה, נקבע בס"ק (ב), כי ניתן להחיל את החוק לגבי יצירה שנוצרה לפני יום התחילה, ובלבד שזכות היוצרים הייתה מוגנת גם לפי הוראות הדין הקודם.
בס"ק (ג) נקבע, כי בכל הנוגע להגנה מפני הפרת זכות היוצרים והזכות המוסרית, תחולנה הוראות הדין הקודם על יצירה שנוצרה לפני יום התחילה, ובלבד שגם על פי הוראות החוק החדש מדובר בהפרת הזכויות.
מכאן, שהטוען להפרה של זכות היוצרים והזכות המוסרית על יצירות שנוצרו לפני יום התחילה, נדרש להוכיח קיומה של הפרה הן על פי הדין הקודם הן על פי החוק החדש.

23. זכות יוצרים – מהי?

סעיף 1 (1) לחוק הקודם הכיר בזכות יוצרים:
"לגבי כל יצירה מקורית ספרותית, דרמטית, מוזיקלית ואמנותית".
(הדגשה שלי ר.ב.)

בענייננו המדובר ביצירה אומנותית וסעיף 1 לחוק מגדיר יצירה אומנותית כך:
"לרבות רישום, ציור, יצירת פיסול, תחריט, ליטוגרפיה, מפה, תרשים, יצירה אדריכלית, יצירת צילום ויצירת אמנות שימושית ובכלל זה ( Typeface);
(הדגשה שלי ר.ב.)

סעיף 4 (א)(1) לחוק קובע כי :
"(א) זכות יוצרים תהא ביצירות אלה:
(1) יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי;
.......
(הדגשה שלי ר.ב.)

"המקוריות" מהווה בסיס עיקרי על מנת לזכות יצירה בהגנת זכויות יוצרים. דרישת המקוריות הוכרה כדרישת סף לקיומה של זכות יוצרים ביצירה, עוד קודם לחוק החדש. לכאורה דרישה מובנת, שהרי בהעדר מקוריות, אין זכות ביצירה. (ראו ע"א 513/89 אינטרלגו נ' Exin Lines Bros. S.A, פ"ד מח (4) 133, 164 (1994) (להלן: "פרשת אינטרלגו"), ראו עוד אודות ההלכות הנוגעות ליסודות אשר בבסיס דרישת המקוריות, מיכאל בירנהק "דרישת המקוריות בדיני זכויות יוצרים ושליטה תרבותית" עלי משפט ב 347, 352-355 (2002); ע"א 7996/11 סייפקום בע"מ נ' עופר רביב (ניתן ביום 18.11.2013) (להלן: " פרשת סייפקום"); ע"א 8485/08 The FA Preimier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט (ניתן ביום 14.3.2010) (להלן:"פרשת המועצה להסדר ההימורים בספורט"); ע"א 1248/15 Fisher Price Inc. נגד דורון יבוא ויצוא בע"מ (ניתן ביום 31.08.17) (להלן: " פרשת פישר פרייס")).

מן האמור לעיל עולה, כי ניתן לראות ביצירת אומנות כיצירה המוגנת בזכות יוצרים, הן על פי הדין הקודם והן על פי החוק החדש.

ההכרה בזכות היוצרים כפופה לעמידה בשתי דרישות המנויות בסעיף 4(א)(1) לחוק, כפי צוטט לעיל והן: דרישת המקוריות ו דרישת הקיבוע.

על דרישת המקוריות אומר כב' השופט רובינשטיין בפרשת פישר פרייס כי:
"דרישת המקוריות היא הדרישה העיקרית על מנת לזכות יצירה בהגנת זכות יוצרים, היא "לב לבו של חוק זכות יוצרים " (פרשת אינטרלגו, עמ' 169); הדבר בחינת פשיטא: אם אין מקוריות, זכות ביצירה מנין?"

דרישת המקוריות נבחנת על פי שלושה מבחנים עיקריים מצטברים– מבחן ההשקעה, מבחן היצירתיות ו מבחן המקור. (אשר הוגדר לראשונה על ידי כב' השופט דנציגר בפרשת סייפקום, פסקה 12). המדובר במבחנים אשר אינם משלימים זה את זה, במובן זה שלא ניתן לפצות על היעדר יצירתיות באמצעות הוכחת השקעה רבה, ולהיפך.

24. על פי המבחן הראשון – מבחן ההשקעה – יש לבחון האם היוצר השקיע עמל מסוים ביצירה. בהקשר זה נפסק כי די בהשקעה מינימאלית של משאב אנושי כלשהו – זמן, עבודה, כישרון, ידע וכיוצא באלו – כדי לעמוד בדרישת מבחן ההשקעה. ואולם, אין די בדרישה זו מבלי להוכיח קיומה של יצירתיות.
ראו פרשת אינטרלגו שם קובע השופט שמגר :
"קניין רוחני עוסק במאטריה שהיא כר למימוש שאיפות האדם, אך היא גם תחום שבו מפתחים את שאיפותיו ואופקיו העתידיים. על כן יש חשיבות רבה לא רק למתן תגמול על השקעה אלא גם למידת ההגבלה על התפתחות עתידית שמתן הזכות עשוי לגרור בעקבותיו" (שם, בעמ' 165)

ואכן, המבחן העיקרי המכריע את הכף הוא מבחן היצירתיות, מאחר ובעקרון קל להרים את הנטל להוכיח שהושקעו משאבים בפיתוח היצירה (ראו פרשת סייפקום, בפסקה 14).

25. על פי המבחן השני – מבחן היצירתיות – יש לבחון האם היצירה תורמת למטרה החברתית שבבסיסן של זכויות היוצרים, היא העשרת עולם היצירה. במסגרת מבחן זה יש לעמוד על איכות וטיב ההשקעה ולא על כמותה (ראו פרשת אינטרלגו ופרשת המועצה להסדר ההימורים בספורט).
אולם, היצירתיות הנדרשת אינה גבוהה במיוחד, ובלבד שתהא מינימלית. היצירתיות אינה חייבת להיות חדשנית ביחס ליצירות קיימות; די ביצירתיות מועטה ואף חסרת ערך כדי לספק את תנאיו של מבחן זה (ראו פרשת סייפקום, בפסקה 13, פרשת אינטרלגו, בעמ' 173).
הבחנה נוספת עליה עומד בית המשפט, אשר יכולה לתרום ליישומו של מבחן היצירתיות, הינה שהוא לא מתמקד בתוצר המוגמר, אלא דווקא בתהליך הכנתו, ובוחן מהי מידת היצירתיות שנפח המחבר או המלקט ביצירתו בשלבי גיבושה. (ראה השופט ג'ובראן בפרשת המועצה להסדר ההימורים בספורט).

26. המבחן השלישי - מבחן המקור, שעל פיו "מקורהּ של היצירה יהיה ביוצר וכי זו לא תהיה מבוססת על יצירה אחרת" (ענין סייפקום, בפסקה 12). וכפי שנקבע "מקורי קרי עצמאי" (ראו דברי כבוד השופט דנציגר בפסקה 13 בפרשת סייפקום ובהתייחס לדברי השופט רובינשטיין בע"א 3422/03 Krone AG נ' ענבר פלסטיק משוריין , פ"ד נט(4) 365,378 (2005) (להלן: "פרשת ענבר")).

27. המבחנים הנ"ל אינם יוצרים רף גבוה בפני המבקשים להגן על יצירותיהם. מבחן ההשקעה דורש הוכחה של השקעה מינימאלית של משאב אנושי כלשהו ואולם, אין די בה. האפשרות כי השקעה ניכרת ביצירה תפצה על העדרה של יצירתיות, באופן אשר יענה על דרישת המקוריות ויקים הגנה על היצירה נדחתה בפרשת אינטרלגו.
מבחן היצירתיות והמקוריות מורכב יותר וטרם גובשה נוסחה אחידה להתגבשותה. כפי שצוין לעיל, מבחן היצירתיות אינו מציב רף גבוה במיוחד עבור היוצר ולעיתים יהיה די ביצירתיות מועטה ואף חסרת ערך (ראו פרשת סייפקום). לצד זאת, אין להתייחס בביטול לדרישת היצירתיות.
אומר על כך בית המשפט העליון, מפי כב' השופט ג'ובראן בפרשת המועצה להסדר ההימורים בספורט כי :
"מן הפסיקה עולה בבירור, כי היותה של היצירה עצמאית ולא מועתקת איננה הופכת אותה בהכרח למוגנת, וגם כאשר המחבר או המלקט הם המקור ליצירה – ייתכן ודרישת היצירתיות לא תתמלא. אכן, יצירה העושה שימוש רק באלמנטים כלליים ואינה מתבססת על יצירה קודמת, תעבור את מחסום המקוריות בחוק, בקלות יחסית (ראו עניין אינטרלגו, בעמ' 173). ואולם מאידך גיסא, היצירה חייבת לשאת בחובה חותם כלשהו – גם אם לעיתים מזערי – של המחבר או המלקט. היא חייבת להיות "פרי עמלו הרוחני של היוצר" (עניין אינטרלגו, בעמ' 378) ולשקף למצער "רמה נמוכה ביותר של ביטוי אישי" ( רע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1) 251, 257 (1993) (להלן: עניין גבע). ראו גם ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון, פ"ד נד(3) 817, 830 (2000) (להלן: עניין קימרון)."

במילים אחרות הגנת זכויות יוצרים לא תוענק אפילו ליצירות שאינן מועתקות, כאשר התוצר הסופי עושה שימוש בדברים מובנים מאליהם, מוכרים ופשוטים הנמצאים בתחום הציבורי (public domain), כמו בעיגול או בקו פשוט. (עניין אינטרלגו, בעמ' 171).

28. ניתן לסכם ולומר, כי הן מבחן היצירתיות והן מבחן ההשקעה הינם תנאים הכרחיים למתן הגנת זכויות יוצרים, אך כל אחד מהם כשלעצמו איננו מהווה תנאי מספיק לכך. המדובר במבחנים מצטברים ומקבילים, ועל המבקש להגן על יצירתו, להראות את התקיימות שניהם. בעיקרון, מאחר שמבחן ההשקעה איננו מעורר ברגיל קשיים בצליחתו, מבחן היצירתיות ומבחן המקור הם שיכריעו בסופו של דבר האם יצירה עומדת בדרישת המקוריות בחוק ואם לאו.

אין הגנה על רעיון
29. כלל בסיס נוסף הנוגע להגנה על יצירות באמצעות זכות יוצרים – נוגע להבחנה בין רעיון לבין ביטוי. עקרון בסיסי בדיני זכויות יוצרים הוא כי הרעיון העומד בבסיס יצירה לא יהיה מוגן על ידי הזכות וכי ההגנה תינתן רק על דרך ביטויו.
כלל זה מעוגן בסעיף 5 לחוק הקובע כי:
"זכות יוצרים ביצירה כאמור בסעיף 4 לא תחול על כל אחד מאלה, ואולם על דרך ביטוים תחול זכות היוצרים:
רעיון...".

על ההבחנה בין יצירה לרעיון עמד בית המשפט העליון (כבוד השופט ברק (כתוארו אז) בעא 23/81 הרשקו נ' אורובוך מב(3)749 (להלן:" פרשת הרשקו") ואין לי אלא להביא דברים מפי אומרם:
"אימתי נאמר שהועתק רעיון, ואימתי נאמר שהועתק יישום של רעיון? (ב) לדעתי, אין לקבוע מראש מסמרות, מתי מדובר ברעיון ומתי מדובר ביישומו, אלא הכול תלוי בנסיבות: אותה מערכת עובדות יכולה להיחשב לעניין אחד רעיון ולעניין אחר יישום של רעיון. בהיבט רחב אין קיים שום דבר מקורי, אלא כל המצאה או "רעיון" הם פיתוח של המצאה או "רעיון" קודמים; השאלה בכל מקרה היא, אם בפועל הוסיף פלוני משהו מקורי משלו ל"רעיון" או ל"יישום" קודם (ואז עבודתו תהיה מוגנת, אף על-פי שאת היסודות לעבודתו המקורית הוא שאב ממקור אחר), או שהוא העתיק בדרך מוסווית מה שעשה אחר, בלי שבפועל הוא יצר משהו מקורי משלו; כשאנו בוחנים יצירה, שלגביה טוענים הפרה של זכות יוצרים, השאלה היא אך זאת, האם יצירה זו היא ביטוי של רעיון או העתקה של ביטוי שהופיע במקום אחר. אימתי נאמר שהועתק רעיון, ואימתי נאמר שהועתק יישום של רעיון? (ב) לדעתי, אין לקבוע מראש מסמרות, מתי מדובר ברעיון ומתי מדובר ביישומו, אלא הכול תלוי בנסיבות: אותה מערכת עובדות יכולה להיחשב לעניין אחד רעיון ולעניין אחר יישום של רעיון. בהיבט רחב אין קיים שום דבר מקורי, אלא כל המצאה או "רעיון" הם פיתוח של המצאה או "רעיון" קודמים; השאלה בכל מקרה היא, אם בפועל הוסיף פלוני משהו מקורי משלו ל"רעיון" או ל"יישום" קודם (ואז עבודתו תהיה מוגנת, אף על-פי שאת היסודות לעבודתו המקורית הוא שאב ממקור אחר), או שהוא העתיק בדרך מוסווית מה שעשה אחר, בלי שבפועל הוא יצר משהו מקורי משלו; כשאנו בוחנים יצירה, שלגביה טוענים הפרה של זכות יוצרים, השאלה היא אך זאת, האם יצירה זו היא ביטוי של רעיון או העתקה של ביטוי שהופיע במקום אחר. אכן, מידת המקוריות, הנדרשת להגנה על יצירה לפי דיני זכות יוצרים, משתנה אף היא ממקרה למקרה ויכולה היא להיות מועטת ואפילו חסרת ערך. כך, למשל, בעניין bleistein v. Donaldson 250at[10] (1903) . Lithographing co אמר השופט holmes: Personality always contains something unique. It expresses" its singularity even in handwrithing, and a very modest Man's alone. That something he may copyright unless there is grade of art has in it something irreducible which is one ."a restriction in awords of the act .13כך, למשל, בעניין bleistein v. Donaldson 250at[10] (1903) . Lithographing co אמר השופט holmes: Personality always contains something unique. It expresses" its singularity even in handwrithing, and a very modest Man's alone. That something he may copyright unless there is grade of art has in it something irreducible which is one ."a restriction in awords of the act .13"

הבחנה זו, עליה עמדה הפסיקה לאורך הדרך, מבוססת על התפיסה לפיה מתן הגנה על רעיונות בלבד תסכל את אחת המטרות המרכזיות של דיני זכויות היוצרים – עידוד היצירה והותרת די "חומר גלם" בידי נחלת הכלל [ראו: טוני גרינמן "זכויות יוצרים" כרך א 75 (מהדורה שנייה, 2008) (להלן: "גרינמן")].
הכלל בדבר היעדר הגנה על רעיון, אלא על דרך ביטויו בלבד משיק גם לכלל לפיו עובדות כשלעצמן אינן מוגנות.
ניתן לסכם נקודה זו ולומר, כי בקביעת קיומה של זכות יוצרים, קיימת חשיבות רבה להבחנה בין רעיון לבין ביטוי והיא נוגעת גם לדרישת המקוריות העומדת בבסיס ההגנה על יצירות באמצעות זכויות יוצרים.

30. כלל זה בא לידי ביטוי גם כאשר מדובר ביצירות לקט ונקבע כי יצירות כאמור יהיו מוגנות רק ככל שהבחירה והסידור של חומרי הגלם – שהם בגדר עובדות לא מוגנות – יענו על דרישת היצירתיות ואין די בקיומה של השקעה.
ובלשון הוראת סעיף 4 (ב) לחוק :
" לעניין סעיף קטן (א) מקוריות של לקט היא המקוריות בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים בו".

הוראה זו אשר נכנסה לחוק זכויות יוצרים החדש, בפועל לא חידשה הלכות. אשר לאלמנט "הבחירה", גם בעבר יחסו בתי המשפט יצירתיות על בסיס אופן בחירת המידע ואולם אומר על כך בית המשפט העליון (דברי השופט ג'ובראן במועצה להסדר ההימורים בספורט):
"... אין בסעיף זה החמרה בדרישת המקוריות. יצירתיות בבחירה של הנתונים הינה חלופה ולא תנאי מצטבר לדרישת המקוריות בסידור הנתונים (ראו לעניין זה דברי הסבר להצעת חוק זכות יוצרים, התשס"ה-2005, ה"ח 196, 1120 וההפניה שם לסעיף 10(2) להסכם "טריפס" (TRIPS))..."

הפסיקה שנדרשה לסוגיה זו, עוד קודם לחקיקת החוק החדש סברה, כי גם כאשר תוכנו של הלקט איננו מוגן בזכויות יוצרים – מפאת היותו מורכב מרעיונות, עובדות, חדשות וכד' – ומותר כשלעצמו לשימוש הכלל, אין משמעות הדבר שלא ניתן להגן כלל על יצירה זו, ככל שימצא בה מקוריות – [ראו פרשת קימרון] שם נקבע כי :
"העובדה כי "אבני הבניין", שהיו החומר שביד היוצר במלאכתו, הן נחלת הכלל, אין לה ולא כלום לשאלה אם קמה לו זכות יוצרים ביצירתו".

הגנת זכויות יוצרים תוענק במקרים אלה על צורת העיבוד של הפריטים המלוקטים והאופן שבו הם מוצגים בו, ולא על הפריטים עצמם. מילויה של דרישת המקוריות בחקיקה, באה לידי ביטוי בבחינת המאפיינים החיצוניים לתוכן הלקט, אופן בחירת הנתונים ביצירה ולחלופין אופן סידורם ועיצובם בה.
"אם כי כידוע אין זכות יוצרים ברעיון גרידא, יכולה זכות יוצרים לחול על צורת עריכה או עיצוב מיוחדת... ואין נפקא מינה ש"החומר הגלמי" להרכבת הלוחות הוא נחלת הכלל"
(ראו פרשת אחימן, בעמ' 261).

"ראינו שליקוט ועריכה עשויים לבוא בגדרה של "יצירה ספרותית", כמשמעה בחוק, וכי השאלה אם קמה זכות יוצרים ביצירה נבחנת לפי מידת המקוריות שבה"
(ראו פרשת קימרון, בעמ' 831).

בפרשת קימרון – עסק בית המשפט בשאלה, האם פענוחה של מגילה עתיקה באמצעות הרכבה, מיקום וסידור של כמאה קרעים שלה, השלמת החלקים החסרים ופיצוח התוכן הכתוב בה, מקנים לעוסק במלאכה זו זכויות יוצרים בטקסט השלם. פסק הדין התמקד באותו מקרה במקוריות שבתהליך פענוח המגילה (ראו לעיל לגבי חשיבות בחינת תהליך הכנת היצירה) והדגיש, ששחזור הטקסט יכול היה להתבצע בדרכים שונות, וכי השלמת החלקים החסרים במגילה הייתה פרי מחשבתו של החוקר ולא מחויבת מן החלקים הקיימים.
הפרמטרים בהם השתמש בית המשפט ביישום מבחן היצירתיות היו בקיאותו, מומחיותו ודמיונו של החוקר-המלקט, בקובעו:
"אין לנתק את רובדי היצירה זה מזה, ויש לראות בהם מלאכת יצירה אחת. בחינתה של המלאכה, על כל רבדיה כיצירה שלמה אחת, מגלה מקוריות ויצירתיות שאינן מוטלות בספק. עבודתו של קימרון לא הייתה אפוא מלאכה טכנית, ’מכנית‘, כמו עבודת כפיים פשוטה שתוצאותיה ידועות מראש. ’שאר הרוח שלו, ’הנשמה היתרה‘ שנתן בקרעי המגילה, שהפכו את הקרעים לטקסט חי, לא היו בגדר השקעה של משאבים אנושיים גרידא, בבחינת ’יזע‘, במשמעות של ‘The sweat of man’s brows’. היו אלה פירותיו של תהליך שבו השתמש קימרון בבקיאותו, במומחיותו ובדמיונו, הפעיל שיקול-דעת ובחר בין חלופות שונות" (שם, בעמ' 833).

ואולם, מן הראוי לחזור ולהדגיש, כי לא די בהשקעה לצורך הוכחת מקוריות ויש צורך בהוכחת יצירתיות. יש ויקבע כי "יצירת לקט" לא תהא מקורית דיה ולכן לא תזכה בהגנה (ראו: עניין המועצה להסדרת ההימורים בספורט, בפסקאות 54-51).

יצירה משותפת
31. סעיף 1 לחוק זכויות יוצרים קיימות אף חלופות נוספות להגדרת היצירה נשוא התביעה:
"יצירה משותפת" – יצירה שנוצרה בידי כמה יוצרים במשותף ולא ניתן להבחין בחלקו של כל אחד מהם ביצירה"

יצירה נגזרת
32. סעיף 16 לחוק מגדיר יצירה נגזרת כדלקמן:
"עשיית יצירה נגזרת היא עשיית יצירה מקורית המבוססת באופן מהותי על יצירה אחרת, כגון תרגום או עיבוד".

זכות הגזירה והזכויות לגבי היצירה הנגזרת או המשולבת עדיין שייכות גם לבעל הזכות ביצירה המקורית, וזאת על פי הוראות סעיף 11 (6) לחוק החדש ועל פי סעיף 27 לדין הקודם , לאמור:
"עשיית יצירה אמנותית חדשה שיש בה העתקה חלקית של יצירה קודמת או שהיא יצירה נגזרת של יצירה אמנותית קודמת, וכן כל שימוש ביצירה החדשה כאמור, מותרים ליוצר של היצירה האמנותית הקודמת, גם אם אינו בעל זכות היוצרים בה, ובלבד שהיצירה החדשה אינה מהווה חזרה על עיקרה של היצירה הקודמת או חיקוי שלה." (ראו אורית פישמן אפורי, היצירה הנגזרת בדיני זכויות יוצרים (2005), עמ' 200-192).

מהדיון המשפטי אל עובדות המקרה כאן.
33. משבחנו את טיבה של דרישת המקוריות בחוק הישראלי ועמדנו על טיב מבחני היצירתיות וההשקעה ביצירות הזכאיות להגנה בכלל, ובלקטים בפרט – נעבור כעת לבחינת עובדות המקרה דנן ונבחן עד כמה תרומתו של גרוס ביצירות, כטענתו, עומדת במבחן ה"יצירתיות" ומבחן "ההשקעה", בהינתן המשקל היחסי שיש לתת לכל אחד מהם, כאשר עסקינן ביצירות המורכבות מכרזה (שהינה פרי יצירתו של טרטקובר) המודפסת על מקלטורים שונים, שבעיקרם הינם לקט של דימויים ויצירות של אחרים , גם אם הנתונים או חלקם בלתי מוגנים לכשעצמם. למי זכויות היוצר ביצירות החדשות הללו?

כדי לפשט ולהמחיש את הדיון ראיתי לנכון להציג תחילה את היצירות בפי הקורא, כפי שהובאו בפני (נספח 19 לתצהיר גרוס)

יצירה מס 1 – הכרזה על רקע שכבת הדפס אחת של תמונות קטנות על מקלטור :

יצירה מס 2 – הכרזה על רקע שתי שכבות של הדפסים על מקלטור. (האחת – הדפס של תוכנית אדריכלית והשניה הדפס של ציורים מתקופת השואה.)

יצירה מס 3 - הכרזה על רקע שכבת הדפס אחת של תמונות שונות מראשית קום המדינה, המודפסות על מקלטור.

יצירה מס 4 - הכרזה על רקע שלוש שכבות של הדפסים על מקלטור (שכבה אחת תוכנית אדריכלית, השניה - טקסט, והשלישית - תמונות.)

יצירה מס 5 - הכרזה על מקלטור ובו מספר שכבות של הדפסים - תוכנית אדריכלית ותמונות

יצירה מס 6 – כנ "ל

יצירה מס 7 - הכרזה על מספר שכבות של הדפסים: עמוד עיתון "קו התחבורה" והדפס תמונות המודפסים על מקלטור .

יצירה מס 8 – כנ"ל – על פניו אותה יצירה כמו יצירה - 7

יצירה מס 9 – דומה ל יצירה מספר 5

יצירה מס 10 – הכרזה מודפסת על מקלטור ובו שכבות שונות של הדפסים .

34. גרוס בעדותו בפני , כמו גם בכתב תביעתו (סעיפים 7-10 לכתב התביעה) טען, כי יש לו זכויות יוצרים במקלטורים הנובעים מעצם העובדה , כי השקיע מחשבה וזמן ב יצירת איסוף ומיון המקלטורים, במחשבה כי יעשה בהם שימוש יצירתי עתידי. בהתאם טען, כי השילוב של המקלטורים עם יצירתו של טרטקובר (הכרזה), הינו פרי מחשבה יצירתית שהשקיע באופן שההדפס שעל המקלטור יתכתב עם עם הכרזה. ובהינתן הסכמתו של טרטקובר לשלב המקלטורים עם הכרזה מהוות היצירות החדשות פרי יצירתו, לגביהן טען למקוריות יחודיות ואומנותיות ובהתאם טען , כי זכאי הוא להגנת זכות יוצרים ביצירות אלו .

כפי שתואר לעיל, טרטקובר הגיע לבית הדפוס כדי לקבל שירותי הדפסה של יצירתו "הכרזה" ותו לוא. בין אם היה זה הרעיון של גרוס להדפיס את הכרזה על דפי מקלטורים ששמר בצד, ובין אם היה זה רעיון של טרטקובר, הדפיס גרוס מספר רב של עותקים של הכרזה על רקע של מקלטורים שונים, וזאת בנוסף להדפסה אשר בוצעה על גיליונות נייר לבנים.
לטענת גרוס, טרטקובר התיר לו לעשות שימוש בכרזה לצורך יצירותיו ובהמשך באותו מעמד הדפיס על מקלטורים שונים אותם אסף כ- 100 עד 150 הדפסות של הכרזות.

35. האם המקלטורים עליהם הודפסה הכרזה, מושא התביעה, עונים על הגדרה של יצירה? מהי תרומתו האומנותית יצירתית, אם בכלל, של גרוס במקלטורים להם טען ו/או ביצירות שנוצרו ?
אך מובן כי בידי בית המשפט נתונה מלאכת ההכרעה בשאלה זו הכורכת בחובה שאלות שבעובדה ובמשפט, והיא האם ניתן ליחס לגרוס תרומה יצירתית כלשהי במקלטורים אשר שימשו להדפסת הכרזה של טרטקובר, גם בהנחה שגרוס מיין ואסף אותם? הכרעה שתעשה על בסיס עדו יות הצדדים באשר לגרסתם הנוגעת להליך היצירה עצמו, לרבות עיון בתוצר האומנותי שהתקבל והכל על בסיס ה פן המשפטי הרלבנטי.

טענת היצירתיות על פי גרוס
36. אין להתעלם מן העובדה, כי גרוס בעצמו התקשה להגדיר את תרומתו היצירתית. כאמור, תחילה טען כי היצירתיות שלו נובעת מעצם איסוף המקלטורים ומיונם כשהוא בחר לאסוף מקלטורים מיוחדים אשר חשב כי ישמשו אותו ביצירותיו. (ראה סע' 7-10 לכתב התביעה וכן עדותו של גרוס מיום 8.10.18 עמ' 51- 53, כמו כן עדותו מיום 23.10.18 עמ' 101 – שם טען כי השקיע מחשבה רבה ויצירתיות באיסוף ומיון המקלטורים.)
בהמשך, טען כי המקלטורים עצמם הם יצירות וטען, כי היצירה באה לידי ביטוי בהתכתבות התכנים שעל המקלטור עם הכרזה, וכי היכולת לבחור מקלטור אשר יתאים לתוכן הכרזה – מבטאת את תרומתו היצירתית. (ראה עמ' 91 לפרוטוקול מיום 23.10.18).
לצד זאת, אישר גרוס כי דפס בבית הדפוס אינו רוכש זכויות יוצרים בעבודות המודפסות עבור לקוחות ועל כן אין לו זכויות יוצרים בהדפסי השכבות הבודדים שמודפסים על המקלטורים, מאחר ואלה הן עבודות של הלקוחות.
בהמשך טען, כי גם העיבוד שנתן להדפסים של המקלטורים על היצירה הסופית מהווים עדות ליצירתו.

37. הכרזה על שכבה אחת של הדפס על מקלטור - כפי שהובהר בפתח הדברים לעיל, מקלטורים הינם גליונות נייר שבמהותם הינם גיליונות טיוטא או פסולת שכל מטרת ם הינה להכין את מכונת הדפוס להדפסה חדשה מבחינת כיוון הצבע או לספוג את שאריות הצבע מהדפסות קודמות.
בעיקרון, ללקוח ניתנת הגנת זכות יוצרים ביצירה שהובאה לדפוס , כך נתונה הגנת זכות יוצרים למשרד האדריכלים אשר ביקש, כי בית הדפוס ידפיס את תוכניות הבניה אותם יצר ושרטט , כך גם לצייר אשר צייר את ציורי הילדים וכך גם לצלם אשר תיעד אירועים שונים במצלמתו, אלא אם הוכח אחרת.
לפיכך, ככל שמדובר במקלטור עליו מודפסת שכבת דפוס אחת, יצירה אחת (כגון הדפס של תוכניות הבניה, כפי שניתן לראות ביצירות 2 ו- 3 בסעיף לעיל) יש לומר כי ליוצר היצירה – ללקוח של בית הדפוס- זכות היוצרים באותו הדפס שמופיע על המקלטור, גם בהינתן כי מדובר בגיליון פסולת ו/או טיוטה ואין לדפס בית הדפוס כל תרומה יצירתית ביצירת מקלטור שכזה.

מכאן קצרה הדרך למסקנה כי הדפסת הכרזה על שכבה אחת של הדפס על מקלטור אין בה תרומה יצירתית.
גם אם היה זה הרעיון של גרוס לשלב או להתאים מקלטור מסויים לכרזה אין ברעיון זה כדי להשתכלל ליצירתיות מעבר לעצם הרעיון שהרי אין במקלטור שכזה, עליו שכבה אחת של הדפס, אשר שימש רקע להדפסת הכרזה כל יצירתיות .

38. האם הדפסה של מספר שכבות של הדפסים על המקלטורים יכולים להחשב כיצירה?
השאלה התחדדה כאשר מדובר במקלטור ובו מספר שכבות של דברי דפוס, יצירות, של לקוחות. האם שכבות של הדפסים של יצירות של לקוחות, אחד על גבי השני, על דפי גיליונות המשמשים כגיליונות פסולת, מקלטורים, כמפורט לעיל, יכולים להחשב כיצירה?
חזרתי והפכתי בנדון והגעתי לכלל מסקנה, כי אין ב הדפס טכני של שכבות הדפסים על ניירות פסולת – מקלטורים - כל יצירתיות וכי מדובר בתוצר אקראי לחלוטין אשר נוצר בעקבות ההדפסים החוזרים ונשנים של דברי הדפוס שהודפסו על אותם גיליונות נייר משומשים, כחלק מתהליך כיוון מכונת הדפוס.
כאמור, על פניו ומעצם מהותם התוצר המודפס על גליונות נייר אלה הינו תוצר אקראי של הצטברות של שכבות של הדפסות ובהן דימויים שלקוחות בית הדפוס ביקשו להדפיס. לעיתים ימצא על מקלטור הדפס אחד של יצירה של לקוח ולעיתים ימצאו שכבות של הדפסות שונות. בהדפס אקראי זה של שכבות של הדפסים על טיוטת גיליון, המקלטור, אין כל יצירתיות. בהעדר כל השקעה ואו כוונה יצירתית ביצירת שכבות ההדפס , אין ליחס מקוריות שאיסוף הלקט המודפס מאחר ואין בהדפסה טכנית של שכבות הדפסה אלו כדי ללמד על מקוריות בבחירה או בסידור של הנתונים ביצירה. (בשונה מפרשת קמרון לעיל).
כאמור, הגנת זכות יוצרים תוענק על צורת עיבוד של הפריטים המלוקטים והאופן שבו הם מוצגים. המקוריות תבחן בבחינת המאפיינים החיצוניים ללקט אופן בחירת הנתונים ואופן סידורם ועיצובם.

גם בהינתן עבודת מיון המקלטורים, כפי שהעיד על כך גרוס, ושילובם עם הכרזה על מנת ש"יתכתבו" עם תוכן הכרזה, אין בכך די כדי ללמד על יצירתיות, בהעדר השקעה יצירתית באופן סידורם ועיצובם של הדפסי המקלטורים , אשר שימשו כרקע לכרזה.

העיד על כך גם המומחה מטעם טרטקובר :
"מקלטורה אין לה רעיון, היא עבודה מוכנה שמישהו עשה אותה, זה שעושים בה שימוש חוזר לא הופך את התוצאה של השימוש החוזרה ליצירה....
(דיון 23.10.18, עמ' 147, ש' 17-20);

"...היא אקראית מכיוון שאתה לא יודע מה, אתה לא יודע מה תהיה התוצאה, מכיוון שהתוצאה עצמה היא אקראית. אני יכול לבחור, אני לא הבנתי או לא מקבל את מה ששמעתי כאן שאתה בוחר דברים ואתה יודע ע"י זה שאתה מצרף דבר לדבר מה תהיה התוצאה שלך. .."
(דיון 23.10.18, עמ' 132, ש' 20-24);

"...לפי דעתי ברגע שישנה הדפסה שהיא תוצאה אקראית של דבר על דבר, אתה לא יכול לתכנן מראש... בעיני המבחן ליצירה זה מה היוצר, החלטתו של היוצר... זה אולי אנשים לא מבינים, היוצר לא עובד עם היד הוא עובד עם הראש... בכל מקרה זה אף פעם לא דבר מקרי, אף פעם אתה לא אומר בוא נראה מה יצא. זה לא עובד ככה. זה תמיד פרי של תכנון או תמיד פרי של תוכן של כוונה. .. הצירוף של דימוי על דימוי הוא לא דבר שהוא יכול לחזות אותו, הוא אקראי לחלוטין."
(דיון 23.10.18, עמ' 133 ש' 4 – עמ' 134 ש' 1)

עוד הסביר המומחה כי לאף גורם, ובטח לבית הדפוס, לא יכולות להיות זכויות יוצרים במקלטורים:
"מבחינתי כל מקלטורה אין הבדל בכלל מה היא, היא מקלטורה שאין עליה זכויות יוצרים בטח לא לדפס, משום שהדפס הוא מבצע, אין לו שום חלק, לא בעבודה ולא ביצירתה. אין לו שום זכות עליה מהיותו פעם אחת איש טכני, פעם שניה מישהו שלחלוטין לא מעורב בעבודה, ביצירת העבודה שהוא מדפיס, ופעם שלישית מכיוון שהוא שכיר של בית דפוס, שלבית הדפוס עצמו אין זכויות על העבודה... זכויות על העבודה שייכות ליוצר ולא לבית הדפוס, אין בית דפוס שיש לו זכויות יוצרים על עבודת דפוס".
(דיון 23.10.18, עמ' 128, ש' 6-17).

המומחה אף ביקש לחדד את ההבחנה המהותית והחשובה בין מקלטור לבין קולאז':
"התייחסו אל מקלטורה כאל קולאז', אם אני זוכר נכון, קולאז' הוא דבר שונה לחלוטין ממקלטורה מכיוון שקולאז', הוא דבר, שימוש, הוא שימוש במרכיבים של עבודות שונות, של עבודות מודפסות, שמדביקים, המשמעות של המילה קולאז' בצרפתית זה הדבקה, קולה, הדבקה, מדביקים אותה בצורה מסויימת, בקומפוזיציה מסויימת, ויוצרים מחתיכות שונות, מפסיפס מסויים של עבודות, יוצרים משהו חדש. מקלטורה היא הליך לגמרי אקראי, שאין שליטה עליו לחלוטין למי שעושה את המקלטורה. השליטה, מה שקורה זה מכיוון שצבע הדפוס הוא צבע טרנספרנטי, שקוף, עבודה על עבודה מתקבלת מההדפסה, מהשקיפות מתקבל דימוי הוא לחלוטין אקראי ולא נתון לשליטתו של אף אחד."
(דיון 23.10.18, עמ' 129, ש' 10-22);

וכן ביקש לחדד את ההבחנה בין הדפסת משי הדפסת אופסט (בה הודפסו המקלטורות):
"אתה מדבר פה על טכניקה אחרת לחלוטין של הדפסה מכיוון שמדובר על הדפס משי, הדפס משי הוא הדפס אומנותי, הדפס אופסט הוא הדפס לא אומנותי. יש פה הבדל מהותי לחלוטין. אתה מערבב דברים שלא שייכים אחד לשני".
(דיון 23.10.18, עמ' 137, ש' 21-25)"

39. משנמצא כי לגרוס, בעת ששימש כדפס בבית הדפוס, אין כל שליטה ויכולת לדעת איזו יצירה תגיע לצורך הדפסה בבית הדפוס לא ניתן לראות במקלטורים אשר כאמור מהווים גיליונות נייר טיוטא להרצת המכונה כיצירה .
בהינתן האמור ובהינתן העובדה, כי גיליונות אלה (המקלטורים) נשמרים בצד לשימוש חוזר, כדי לשמש לצרכים שאינם מחייבים שימוש בגיליונות נייר נקיים, אין ליחס כל תרומה יצירתית בהליך הדפסה אקראי שכזה ויש לראות בכך פעולה טכנית אשר מביאה לתוצאה אקראית של ההדפס.

40. נשאלת השאלה האם יש ליחס יצירתיות לגרוס בהנחה שבמודע שילב בין מספר הדפסות. האם ניתן לראות בכך תרומה יצירתית או שמא תוצאת ההדפסים המופיעים על המקלטורים ה ינם הצטברות אקראית של יצירות של לקוחות ואין לדפס בבית הדפוס כל זכות בהם.
חזרתי והפכתי בעדותו של גרוס בניסיון למצוא הסבר מפיו הנוגע לתרומתו היצירתית בכל אחת מעשר העבודות מושא התביעה. שמא ניתן ליחס לו יצירתיות בשלבי הדפס ת שכבות הדפוס על המקלטורים. במובן זה, כי השקיע מחשבה ותכנון בביצוע ההדפסים השונים על המקלטורים כדי להגיע לתוצאה אומנותית כלשהי.
אלא, שגרוס חזר וסיפר כי כאשר הגיע טרטקובר לבית הדפוס כדי להדפיס את הכרזה, ה וא הציע לטרטקובר להדפיס את הכרזה על מקלטורים, אותם בחר מיין ושמר מבעוד מועד במגירה בצד, על מנת לעשות בהם שימוש עתידי ביצירותיו.
תשובתו החוזרת היתה, כי תרומתו באה לידי ביטוי באיסופם של המקלטורים וכי השקיע מחשבה באיסו ף מקלטורים שיכולים להתכתב עם יצירות שהתכוון ליצור הנוגעות לכיבוש, הפיגועים והחיים בארץ באותה תקופה.
לא נשמעה מפיו של גרוס כל גרסה, כי השקיע מחשבה ויצירתיות בעצם יצירת המקלטורים, אשר שימשו רקע להדפסת הכרזה, במובן זה כי עיצב ותכנן עיצובים שונים בהדפסים על המקלטורים, בבחינת מחשבה יוצרת.

כדברי גרוס (עמ' 104 לפרוטוקול ):
"... אני הסברתי שאני אספתי את הדברים האלה לאורך זמן, לתקופה ארוכה, ובחרתי בדיוק את מה שאני צריך לגבי התערוכות שהיו אצלי בהכנה, היתה לי שנת 1995, שנתיים לפני כן, אז התחלתי לאסוף דברים שאני מתכוון לעשות תערוכה על הנושא של הפיגועים, האיסו, הזה והעבודה הזאת נמשכה תשע שנים וב- 2004 הצגתי את התערוכה על הפיגועים."

ובהמשך בעמ' 105:
"אני לא רק אספתי ומיינתי אלא דאגתי, זאת אומרת שתכנים מסויימים שמאד מתכתבים עם הנושא של הכיבוש, מתכתבים עם הנשוא של הפיגועים שרציתי שיהיו שם והתכוונתי להדפיס עליהם, זאת אומרת לעשות קולאז' עם עיתונים, עם אותם מקלטורים, וכשהנתבע בא לדפוס ובא להדפיס את הכרזה שן, ראיתי שיש מצב שהעבודה שלו מתכתבת עם החומר שאני הכנתי."

מן האמור לעיל עולה, כי השקעתו של גרוס ביצירות מושא התביעה הסתכמה באיסוף המקלטורים על פי נושאים שעניינו ולכל היותר שילובם עם הכרזה באופן אקראי לחלוטין, גם אם היה בהם כדי להתכתב עם המסר שבכרזה.

כדברי גרוס:
"יש שם מחשב, ובתוך יש מגירות ושם החזקתי את המקלטורים האלה, ששמרתי אותם, בסביבות איזה 100 מקולטורים כאלה, וכשהגיע טרקטובר, להדפיס את העבודה שלו, אז תוך כדי עבודה, אני השתמשתי עם מקולטורים, א' הרצתי עם צבע כדי להגיע לצבע הנכון על נייר לבן, שבית הדפוס מקציב לו, וגם מספר מקולטורים שלא קשורים ליצירות שלי, ואז בא לי הרעיון לשלב את הסמל כאילו, של הכיבוש עם שלושת הגנרלים, יחד עם מקולטורים שמראים את היום יום יום שחולף ואחרי שביקשתי ממנו, הוא נתן לי, אין בעיה, הסברתי לו גם מה הכוונה שלי, והוצאתי אחרי שהרצתי את המקולטורים, זאת אומרת, את העבודה שלו, הכנסתי גם את המקולטורים, הוצאתי את המקולטורים הישנים"
(דיון 8.10.18, עמ' 42, ש' 16-27).

"ורק מקלטורים מסויימים הם מאוד שונים מבחירה שלי ואני לא יכול להתעכב על להתחיל לבחור תוך כדי עבודה את המקלטורים. אלה דברים שהכנתי וחשבתי עליהם הרבה לפני כן וחיכו אפילו מספר חודשים להדפסה שהתכוננתי לעשות גם;
כב' השופטת: אז תגיד לנו, אז איך, פשוט לקחת את המקולטורות והרצת הדפסות?
ת: הרצתי, כן, את המקלטורים ששמרתי הרצתי אותם וזה היה אמור להיות רק שלי ואני הנחתי אותם;
כב' השופטת: בצורה אקראית, לא מבחירה;
ת: את הבחירה עשיתי הרבה לפני כן;
כב' השופטת: עשית לפני כן; ת: הרבה לפני כן; כב' השופטת: אבל באותו מעמד אתה מכניס את כל;
ת: את כל המקלטורים שהיו לי;
כב' השופטת: באופן אקראי;
ת: כן, שראיתי שזה מתכתב עם זה והרצתי אותם. ושמתי אותם על שולחן העבודה, זה היה ערימה, זה משהו כזה, חבילה כזאת ..."
(דיון 23.10.18 עמ' 111 ש' 15 – עמ' 112 ש' 6)."

ועוד חזר וציין כי הריץ את המקלטורים שהיו לו, שחשב שמתכתבים עם הכרזה, באופן אקראי. (עמ' 137 לפרוטוקול).

41. הדפסה שכזו על המקלטורים מגלמת לכל היותר רעיון מבחינתו של גרוס שעליו לא ניתן להגן. המדובר בפועל בהדפסת יצירה של טרטקובר על רקעים שונים של שכבות ההדפס על מקלטורים שהינם אקראים לחלוטין , הנעדרים כל מרכיב יצירתי.

כפי שהעיד מומחה טרטקובר :
"יש איזשהוא סוג של רקע שנוצר כתוצאה ממקלטורות שהוא אקראי לחלוטין, אחר כך יש עבודה מכוונת שבאה עליה ."

ובהמשך:
" השכבה האחרונה שהיא הדבר המכוון, וכל הרקעים תחתיה הם רקעים מתחלפים, סך הכל מדובר בסדרה, כאילו, שהמוטיב המרכזי בה הוא לא הרקע"
(דיון 23.10.18 עמ' 134- 136)

42. נמצא אפוא, כי תרומתו של גרוס היתה בעצם הרעיון שנתן לטרטקובר להדפיס את הכרזה על מקלטורים בעלי תכנים המדברים עם יצירתו של טרטקובר, ואולם הדבר מסתכם ברעיון שאין בו כדי להשתכלל לכדי תרומה יצירתית.
מכאן שהדפסת הכרזה על סדרה של מקלטורים שונים, כפי שנמצא ביצירות מושא התובענה, מבלי שהושקעה ביצירתם של המקלטורים כל יצירתיות אינה יכולה להעניק לגרוס הגנה ביצירות ובוודאי שאין לראות ביצירות מושא התביעה כיצירותיו של גרוס.
המדובר ביצירות נגזרות מן היצירה המרכזית - הכרזה , וזכויות היוצרים בהן שמור ות לטרטקובר (ראה סעיף 16 לחוק).

43. עיון ביצירות מושא התובענה מוסיף ומחזק המסקנה, כי על המקלטורים מושא היצירות נערמו באופן אקראי שכבות הדפס קודמות של דימוים של לקוח מהדפסה קודמת על דימויים של לקוח אחר וזאת באופן מקרי ולא מתוכנן .
גם אם בחלק מהמקלטורים, אשר שימשו רקע להדפסת הכרזה, נמצאים תכנים המתכתבים עם הכרזה, וגם אם הדפסת השכבות האחת על פני השניה תוכננה בחלק ה על ידי גרוס, כפי שטען כי שילב בין הדפס התוכנית האדריכלית לבין תמונות מספרו של ניצול שואה, על מנת ש"יתכתבו" עם המסר שבכרזה, אינם מהווים עדות לקיומה של יצירה, לקיומה של אותו "שאר רוח", כפי שאומר בית המשפט בפרשת קימרון, אלא מדובר במלאכה טכנית מכנית בלבד, המיישמת רעיון ותו לוא. לא היה בביצוע ההדפסים על המקלטורים מושא התביעה כל עיצוב או עדות להשקעה יצירתית.
משאין המקלטורים מושא היצירות עונים על דרישת היצירתיות אין לאיש זכות יוצרים בגיבוב של שכבות ההדפסים שעל המקלטורים, ובוודאי שלא לדפס בית הדפוס אשר אין לו כל זכות יוצרים באף לא אחד מההדפסים הבודדים אשר הובאו בפניו להדפסה.
בהחלט היה זה רעיון מקורי, גם אם היה זה רעיון של גרוס, אך אין ברעיון זה די בהעדרה של יצירתיות כדי להקנות לגרוס הגנת זכות יוצרים ביצירות .
החיבור בין הכרזה של טרטקובר לבין הדפסי המקלטורים הקשורים לנושא זה עונים על הגדרה של יצירה נגזרת והגנה ביצירות נגזרות אלו, מושא התביעה תינתן לטרטקובר, יוצר הכרזה.

44. שונה הדבר היה אילו היה גרוס מעיד ומצביע על השקעתו היצירתית ב עצם הפקת המקלטורים במובן זה שהשקיע מחשבה ותכנון יצירתי בעצם עיצוב יצירתי של שכבות ההדפס על המקלטורים. או אילו היה מוכיח, כי ביצע עיבוד כלשהוא של ההדפס שעל המקלטורה עם הכרזה בבחינת תרומה יצירתית לתוצאה החדשה אשר תוגדר כיצירה , יצירה נגזרת. הדפסה אקראית של שכבות דפוס, גם אם מתכתבות האחת עם השניה נעדרות יצירתיות למעט בסיס הרעיון ממנו נולדו.

לשם המחשת הדברים ראיתי לנכון להביא שלוש דוגמאות מיצירותיו של גרוס אותן צירף לתצהירו (תמונות 1-3 בנספח 2 לתצהירו של גרוס) , לגביהן ניתן ליחס יצירתיות בעצם ההשקעה העיצובית אשר עשה גרוס עם הדפסי המקלטורים.

כך למשל - תמונה 1 – בנספח 2 לתצהירו של גרוס

תמונה 2 - בנספח 2 לתצהירו של גרוס

תמונה 3- בנספח 2 לתצהירו של גרוס

כפי שניתן לראות יצירות אלו המבוססות על מקלטורים מקבלים תפנית אומנותית יצירתית בעצם עיצוב הדפסת המקלטורים. המדובר בשכבות הדפס של מקלטורים המשלבות עליהן עיבוד יצירתי של ההדפס שעל המקלטור, במובן זה שקיימת תרומה יצירתית בעצם העיצוב של ההדפסים, צורת זוית הנחתם, גזירתם וכו'. היצירתיות בעבודות אלו ניכרת בעליל מעצם העיצוב והעריכה של ההדפסים ו אין המדובר בשכבות אקראיות של הדפסים על מקלטורים.

לסיכום
45. לא נותר לי אלא לקבוע, כי ביצירות מושא התביעה (היצירות המופיעות בסעיף 33 לפסק הדין) גרוס לא תרם תרומה יצירתית בתהליך יצירת היצירות מושא התביעה.
אכן, גם אם היה זה הרעיון של גרוס להדפיס את הכרזה לא רק על גיליון ניר לבן, כי אם על רקע של מקלטורים שונים אשר יכול ים להוסיף מסר נוסף ליצירה , היה זה רעיון מקורי ואולם נעדר יצירתיות היכול לזכות אותו בהגנת זכות יוצרים.
הרעיון המופשט לכשעצמו אינו יכול ליהנות מהגנה משפטית ועל כן אין ליחס לגרוס כל תרומה יצירתית ובוודאי שאין לראות בגרוס כיוצר היצירות מושא התביעה .
משנמצא כי גרוס לא השקיע כל מחשבה יצירתית ביצירת המקלטורים, אשר שימשו רקע לסידרת היצירות מושא התביעה, וכי נמצא כי מדובר בהדפס אקראי שעל המקלטורים , אין לי אלא לדחות את טענותיו של גרוס כי היצירות מושא התביעה הינן יצירותיו.
טענתו, כי טרטקובר נטל ללא רשות את היצירות מבית הדפוס אינן מתיישבות עם העדויות שבאו בפני, ובפרט תמליל שיחת הטלפון בה נשמע טרטקובר מציין , כי בתום ההדפסה חילקו ביניהם את ההדפסות וגרוס לא שלל זאת. ככל שכן הכיצד לא הבחין גרוס לאורך השנים ובפרט בסמוך לאחר הדפסת היצירות בחוסרן של 30 יצירות, בהן מחזיק טרטקובר היום.
מעבר לנדרש ועל אף שאין באמור כדי להשפיע על התוצאה המשפטית ראיתי לנכון להביע תמיהתי הכיצד יוצר אומנותי המדפיס כ- 100 – 150 יצירות, כפי שטען גרוס, אינו מקפיד בשמירתן ומאבד את כולן, כפי שהצהיר גרוס בסעיף 23 לתצהירו.

האם מדובר ביצירה משותפת?
46. גרוס לא טען לשותפות ביצירות וחזר וטען כי מדובר ביצירות שלו בלבד. ואולם, על אף שלא טען לכך ראיתי לנכון לבחון אפשרות זו.
על יצירה משותפת נאמר -
"על מנת שיצירה תיחשב כמשותפת, אין הכרח שכל יוצר משותף יתרום ליצירה תרומה שווה לזו של חברו. די בתרומה יצירתית מהותית, אפילו היא שולית לעומת תרומתו או תרומותיהם של היוצר או היוצרים האחרים. עם זאת, ככלל, התרומה חייבת להיות בגדר ביטוי או חלק מביטוי בר הגנה, ולא רעיון."
(ראו טוני גרינמן, זכויות יוצרים, (מהדורה שניה) עמ' 475 )

במקרה דנן, בהעדר יחוס יצירתיות לגרוס ביצירת המקלטורים אין לראות ביצירות כיצירות משותפות לגרוס ולטרטקובר. המדובר, כאמור, ביצירתו של טרטקובר (הכרזה) אשר הודפסה על רקע שלגרוס אין כל חלק ביצירתו. הרעיון של גרוס להדפיס הכרזה על מקלטורים שונים, אשר הודפסו באופן אקראי מבלי שניתן ליחס להם כל יצירתיות, אינו משתכלל לכדי תרומה יצירתית ובוודאי שגם לא תרומה יצירתית משותפת ברת הגנה.
על מנת שיצירה תחשב כיצירה משותפת יש להוכיח כי היצירה חוברה מתוך כוונה ושיתוף פעולה של שני היוצרים.
אומר על כך המלומד טוני גרינמן (בספרו "זכויות יוצרים) עמ' 476:
"כאשר שני יוצרים חוברים יחדיו ליצור יצירה, אין מתעוררת, בדרך כלל, מחלוקת בדבר היותם יוצרים משותפים. חילוקי הדעות מתגלים לרוב כאשר יוצר, שהחל לבדו בחיבור יצירה, פונה לעזרתו של אחר, או כאשר אחר מצרף תרומה ליצירה שנוצרה בידי אחר ועברה בינתיים לבעלותו של בעל זכות יוצרים אחר. הן על-פי הדין האנגלי והן על-פי הדין האמריקני, במצב כזה, גם אם אותו אחר תורם ליצירה תרומה בת-הגנה, אין די בכך כדי שהיצירה תיחשב כיצירה משותפת. נדרשת, נוסף לכך, כוונה של שני הצדדים לכך. בהיעדר כוונה משותפת כזו, לא יזכה התורם המאוחר למעמד של יוצר ושל בעל זכות יוצרים משותף ביצירה, תהיה תרומתו חשובה ככל שתהיה."

כאמור, גרוס לא תרם תרומה יצירתית ליצירות כי אם לכל היותר הציג רעיון שאומץ על ידי טרטקובר והיצירות הן כולן פרי יצירותיו של טרטקובר. בהינתן הכרעה משפטית זו אין ליחס כל משקל לדבר נכונותו של גרוס להוסיף קרדיט לגרוס מתחת לשלושת היצירות אשר הוצגו במוזיאון תל אביב.

האם מדובר ביצירה נגזרת
47. כפי שצויין לעיל סעיף 16 לחוק קובע כי:
"עשיית יצירה נגזרת היא עשיית יצירה מקורית המבוססת באופן מהותי
על יצירה אחרת, כגון תרגום או עיבוד."

כמו כן, קובע סעיף 27 לחוק כי:
"עשיית יצירה אמנותית חדשה שיש בה העתקה חלקית של יצירה קודמת או שהיא יצירה נגזרת של יצירה אמנותית קודמת, וכן כל שימוש ביצירה החדשה כאמור, מותרים ליוצר של היצירה האמנותית הקודמת, גם אם אינו בעל זכות היוצרים בה, ובלבד שהיצירה החדשה אינה מהווה חזרה על עיקרה של היצירה הקודמת או חיקוי שלה."

לפיכך, ניתן לראות ביצירות מושא התביעה כיצירות נגזרות של יצירת הכרזה, וזכות היוצרים ביצירות הנגזרות הללו, שמורה בלעדית לבעלים של זכות היוצרים ביצירה הראשונית שממנה נגזרו היציר ות החדש ות, אלא אם היוצר של היצירה הראשונית , טרטקובר, נתן הסכמתו לביצוע יצירה נגזרת שאז היצירה הנגזרת תיהיה של היוצר השני.
גם אם היצירה הנגזרת עומדת ברף הגבוהה של מקוריות, כלומר אם נמצאו בה רבדים עצמאיים מהיצירה המקורית שיש בהם יצירתיות מקורית, במקרה כזה תינתן הגנה לרכיבים אלו בלבד ולא על היצירה המקורית.

כפי שאומר טוני גרינמן בספרו (זכות יוצרים עמ' 212):
"זכות היוצרים ביצירה הנגזרת חלה רק על ההיבטים המקוריים שבה, ואין בה כדי לגרוע מזכות היוצרים הקיימת – אם היא עדיין קיימת – ביצירה המוקדמת."

במקרה דנן, משקבעתי כי ביצירות מושא התביעה אין ליחס לשכבות ההדפס שעל המקלטורים תרומה יצירתית, אין ליחס לגרוס את יצירת היצירות הנגזרות והגנת זכות יוצרים בסדרת יצירות נגזרות אלו תינתן לטרטקובר ורק לו.

48. לפיכך, גם מתייתר הדיון בשאלה - האם טרטקובר נתן הסכמתו לגרוס ליצור יצירות נגזר ות מהכרזה? שהרי, בהעדר תרומה יצירתית ביצירות החדשות, למעט הרעיון להדפיס הכרזה על רקעים שונ ים מרקע לבן, אין המדובר ביצירות נגזרות שלגרוס נתונה זכות היוצרים בהן . ואולם, כפי שהציג גרוס בתיק המוצגים שלו, עשה הוא בפועל שימוש לכאורה יצירתי בכרזה של טרטקובר.
כך ראיתי לנכון להפנות לתמונה מס' 2 בנספח 9 לתיק המוצגים של גרוס . לדברי גרוס תמונה זו מתעדת, כאמור, את ה כרזות שהוצגו בכנס ב"צוותא" בה הופיעו העבודות.

בתמונה זו ניתן לראות כי בכרזה שמופיעה במרכז התמונה נעשה שימוש בכרזה של טרטקובר כשהיא מודפסת על מקלטורה ועליה מוטבע הדפס של דף עיתון מוקטן בהטיה סיבובית.
ותמונה 1 לנספח 10 לתיק המוצגים של גרוס :

בתמונה זו ניתן לראות את הכרזה של טרטקובר כשהיא מודפסת על נייר לבן ועליה מוטבע עמוד ראשון של עיתון "מעריב" כשהוא מוקטן ומסובב באלכסון.

לגבי יצירות אלו ניתן לומר, כי גם כאן מדובר ביצירות נגזרות מיצירת הכרזה של טרטקובר, אלא שכאן, בשונה מהיצירות מושא התביעה, עדים אנו לתרומתו היצירתית לכאורה של גרוס , גם אם אינה משמעותית, אשר באה לידי ביטוי בעצם הטבעת הדפס מקלטור בעיצוב מתוכנן, לגביו ניתן לומר כי הושקעה מחשבה יצירתית הן מבחינת התוכן והן מבחינת העיצוב.

מכאן, ככל שקיבל גרוס הסכמתו של טרטקובר לעשות שימוש בכרזה יש לראות ביצירות כדוגמת שתי היצירות הנ"ל כיצירות נגזרות בהן תינתן לגרוס הגנת זכות יוצרים.
אלא שגרוס לא דרש דבר לגבי יצירות אלו.

טענות נגדיות שהעלה טרטקובר כנגד גרוס בדבר הפרת זכויות היוצרים שלו.
49. לגבי שתי היצירות הנ"ל נטען, כי גרוס מפר זכויותיו של טרטקובר מבלי שהוגשה תביעה שכנגד בנדון. לעניין זה ולמען לא תתעורר מחלוקת נוספת בין הצדדים, ועל אף שאינני נדרשת להכרעבה בסוגיה, על פניו סבורה אני כי קיימת עדות לכך שטרטקובר נתן לגרוס רשות לעשות שימוש בכרזה לשם יצירותיו. (ראה דבריו של טרטקובר בעמ' 7 לתמליל שיחת הטלפון אשר התנהלה בין גרוס לטרטקובר), שם אישר טרטקובר כי הם התחלקו בהדפסות. יתר על כן, אין חולק כי בסמוך לאחר מכן, ב כנס בצוותא, הוצגו יצירותיו של טרטקובר לצד לפחות יצירה נגזרת אחת של גרוס (תמונה 2 נספח 9 לתצהיר גרוס כפי שמוצג בסעיף 48 לעיל), מבלי שטרטקובר הביע כל תרעומת על השימוש שעשה גרוס ביצירתו, הכרזה.
ניתן להסיק מהתנהלות זו, ברמה הלכאורית של הדברים, את עצם דבר קיומה של הסכמה שנתן טרטקובר לגרוס לעשות שימוש בכרזה ליצירות הנגזרות שיצר (ראה היצירות בסעיף 48 לעיל).
אילו לא היתה ניתנת הסכמה זו, יש להניח כי טרטקובר היה יוזם בהליך משפטי להגן על זכותו ביצירה.

האם היצירות הנגזרות שיצר גרוס (כמפורט בסעיפים 48 לפס"ד) שייכות לגרוס או למעביד?

50. סעיף 34 לחוק זכות יוצרים קובע כי:
"מעביד הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה שנוצרה על ידי עובדו לצורך עבודתו ובמהלכה, אלא אם כן הוסכם אחרת."

כלל זה קבוע גם בסעיף 5 לחוק זכות יוצרים, 1911 אשר חל בתקופה בה הועסק גרוס כדפס בבית הדפוס. שם הנוסח קובע, כי יצירה אשר יצר עובד "תוך כדי עבודתו" אצל המעביד יהיה למעביד הבעל הראשון של זכות היוצרים, אלא אם הוסכם ההיפך.
על אף שאינני נדרשת להכרעה בשאלה זו מאחר והיצירות הנגזרות לעיל, אינן מושא לדיון בפני ראיתי לנכון, בשולי הדברים, לציין, כי שוכנעתי מן העדויות שבאו בפני, מפיו של גרוס ושל העד מטעמו (מר מיכה בר) , כי בית הדפוס התיר לגרוס לבצע הדפסות לצרכיו האומנותיים הפרטיים.
אמנם, עדותו של מר בר הינה עדות מפי השמועה ואולם, בהעדרו של בעל בית הדפוס אשר הלך לעולמו אין להתעלם לחלוטין מעדות זו גם אם ינתן לה משקל מופחת , המתיישבת עם העובדה כי גרוס ביצע הדפסות רבות בבית הדפוס לצרכי האומנות שלו.
כאמור, עניין זה אינו רלבנטי לענייננו וההכרעה בו ניתנה אגב אורחה מתוך תקווה כי התיחסות זו תיתר התדינות נוספת בין הצדדים .

השבת היצירות
51. כפי שנאמר לעיל, היצירות מושא התביעה אותן הדפיס טרטקובר בבית הדפוס הינן פרי יצירתו ועל כן המדובר ביצירות לגביהן זכאי טרטקובר להגנת זכות יוצרים. משכך, נעדר גרוס, בהיותו דפס בבית הדפוס, כל זכות או בסיס חוקי אחר לקבל לידיו יצירות אלו, אשר הודפסו בבית הדפוס לבקשת ועבור טרטקובר. בהעדר כל עדות למכר היצירות או העברתן במתנה המדובר ביצירותיו וקניינו הבלעדי של טרטקובר.

סוף דבר
52. גרוס אינו יכול ליהנות מהגנת זכויות יוצרים על המקלטורים שעליהם הודפסה יצירתו של טרטקובר בהעדר כל פעולה יצירתית מצידו. כך, גם אין לראות ביצירות הנגזרות מושא התביעה כיצירותיו של גרוס, בהעדר כל תרומה יצירתית בהדפסת יצירתו של טרטקובר על רקע של מקלטורים, המודפסים באופן טכני ואקראי בבית הדפוס.
גם אין לראות ביצירות מושא התביעה כיצירות משותפות בהעדר כל תרומה יצירתית מצד גרוס.
משהגעתי לתוצאה זו אינני נדרשת לטענות נוספות שהעלה גרוס בתביעתו שעניינן טענות בדבר עשיית עושר ולא במשפט אותן ביקש ליחס לטרטקובר.
כך גם אינני נדרשת לטענות הנגדיות שהעלה טרטקובר בדבר הפרתו של גרוס את זכויות היוצרים שלו, עת מציג את יצירותיו המודפסות על מקלטורים כעבודותיו.

יש להניח כי הצדדים שאינם משפטנים, התקשו לקבוע את הגבולות שבין תרומה יצירתית לרעיון יצירתי ועל כן ובתום לב, חילקו בפועל את העבודות ביניהם בתום הליך הדפוס אשר נעשה.
ואולם, משהתעוררה המחלוקת בחלוף שנים רבות לא היה מנוס כי אם להכריע בה.
זכות היוצרים ביצירות מושא התביעה נתונות לטרטקובר ולו בלבד.
בהינתן תוצאה זו אינני נדרשת לטענות הגנה שנטענו.

בהינתן כל האמור לעיל, לא נותר לי אלא לדחות את התביעה. שקלתי חיוב התובע בהוצאות ראליות ואולם, בהינתן השאלות אשר עמדו בלב המחלוקת ראיתי לנכון לחייב ה תובע בהוצאות הנתבע ובשכ"ט בא כוחו בסכום כולל של 25,000 ₪ בלבד.

ניתן היום, י"ד אייר תשע"ט, 29 במאי 2019, בהעדר הצדדים.

חתימה