הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו 12

ועדת עררים לפי חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל – 1970

בראשות כב' השופטת (בדימוס) זהבה אגי – יו"ר הוועדה
עו"ד עמנואל סלע – חבר ועדה
עו"ד אמנון סבח – חבר ועדה

העורר

1. א. ק. נושא ת.ז. XXXXXX381
ע"י ב"כ עו"ד ג'אדה חליחל

נגד

משיבים

הרשות המאשרת לפי סעיף 10 לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל – 1970
באמצעות המוסד לביטוח לאומי – המחלקה המשפטית
ע"י ב"כ עו"ד רועי הררי

פסק דין

הערר
זהו ערר על החלטת הרשות המאשרת כמשמעותה בסעיף 10 של חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה תש"ל-1970 (להלן ובהתאמה "הרשות המאשרת"; "חוק התגמולים"), לפיה נדחתה תביעתו של א.ק (להלן-"העורר") להכיר בו כנפגע פעולת איבה בעקבות פגיעה במהלך אירוע בו נפגע משני קליעי רובה, הכל כפי שיתואר להלן.

הנסיבות בתמצית
ביום ששי, תאריך 11/9/2009 שעה 18:00 לערך לקראת כניסת השבת, ירדו שנו צעירים יהודים לרחוץ במעיין השילוח. אחד מהם אפרים טבנס [להלן – "טבנס"] , חייל בשירות סדיר נשא עמו את נשקו הצבאי רובה מסוג M16. חברו אלון קליי [להלן – "קליי"] היה בעברו הצבאי חייל בצנחנים. כשסיימו והיו בדרכם חזרה לכיוון העיר העתיקה ארע חיכוך מסוים שמהותו לא הובהרה לפרטי הפרטים בין החייל או רובהו לאחד מילדי שכונת סילואן. חיכוך זה שבנסיבות רגילות היה ככל הנראה מסתיים ללא אירועים מיוחדים, הביא לכך שהתפתחה תקרית בין שני הישראלים לחלק מתושבי השכונה.
העורר, שהינו ערבי תושב הכפר סילואן שבמזרח ירושלים, שהה בביתו כאשר התחילה התקרית ואולם בהמשך יצא מביתו והשתתף בה. במהלך התקרית נפגע העורר משני קליעים שנורו מרובהו של טבנס. קליע אחד פגע בברך רגל שמאל והשני בירך רגל ימין.
ואולי לא למותר לציין כי לשני הישראלים הייתה חזות חרדית (ומטעם זה, ועוד בטרם הובהרה לעורר זהותם המדויקת של הישראלים הם כונו על ידו "המתנחלים") והאירוע היה באחד מימי ששי של חודש הרמדאן, וכל זה על רקע חיכוכים בין תושבי שכונת סילואן לתושבי שכונת עיר דוד.
(התקרית שתוארה לעיל תכונה להלן: "האירוע " או " פעולת האיבה".)
העורר הגיש תביעה לרשות המאשרת וביקש להכיר בו כנפגע איבה במשמעות החוק. תביעתו עברה מספר גלגולים ובסיכומו של דבר, בתאריך 19/3/2017 הודיע המשיב כי הכיר באירוע כפעולת איבה אך דחה את תביעת העורר בנימוק שמתקיים הסייג לזכאות כקבוע בסעיף 1(3) סיפא של חוק התגמולים הקובע:
"פגיעת איבה" –
(1) ...
(2) ...
(3) פגיעה מנשק שהיה מיועד לפעולת איבה של כוחות אויב, או פגיעה מנשק שהיה מיועד נגד פעולה כאמור אף אם לא הופעל, למעט פגיעה שנפגע בה אדם בגיל 18 ומעלה כשהוא מבצע פשע או עבירה אחרת שיש בה זדון או רשלנות פושעת; (הדגשה לא במקור)"
להבהרת התמונה נוסיף ונציין כי שני בניו הקטינים של העורר, שהיו נוכחים באירוע , הוכרו כנפגעי איבה בשל הפגיעה הנפשית שנפגעו מכך שהיו נוכחים בפגיעות הירי שנפגע אביהם.

השאלה המשפטית
המשיב הכיר באירוע כפעולת איבה במשמעות חוק התגמולים, ואין מחלוקת שהעורר נפגע מירי במהלך האירוע. לפיכך השאלה המשפטית המונחת לפתחנו היא האם מתקיים הסייג בסעיף 1(3) סיפא לחוק התגמולים השולל, בנסיבות המנויות בסעיף, את זכאותו של העורר לתגמול. בענייננו המשיב עונה על השאלה בחיוב ואילו העורר עונה על כך בשלילה. זו מהות הערר.
על מנת לתת מענה משפטי למחלוקת יש לדון בסוגיה בשני שלבים:
השלב הראשון – קביעת העובדות
השלב השני – יישום העובדות על יסודות סעיף 1(3) סיפא לחוק התגמולים.

ההליכים בבתי הדין לעבודה (האזורי והארצי)
בישיבת הוועדה ביום 17/10/2012 התברר כי העורר הגיש תביעה גם למוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל") בבקשה להכיר בו כמי שזכאי לקצבת נכות כללית לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי"). משנדחתה תביעתו ע"י המל"ל בטענה שמתקיים הסייג הקבוע בסעיף 326 א' לחוק הביטוח הלאומי פנה העורר לבית הדין האזורי לעבודה בירושלים. בהחלטת הוועדה דנן מיום 17/10/12 נקבע:
"הובהר כי עובדות ערר זה קשורות באופן ישיר לתיק אחר המתנהל בבית הדין האזורי לעבודה בירושלים. התיק נמצא בשלבים סופיים...
ההליך בבית הדין האזורי מתייחס לאותו אירוע שבפנינו, ואין ספק כי העובדות שיוכרעו באותו תיק עשויות להיות להן השלכה ישירה או עקיפה על הליך זה..."
אשר על כן, כל עוד התנהלו ההליכים בבתי הדין לעבודה הסכימו הצדדים להשהות את הדיון בפני ועדה זו עד שתינתן הכרעה בבתי הדין לעבודה. וכבר כאן יובהר שהצדדים כמו גם הוועדה לא התייחסו לתוצאות ההליך בבית הדין לעבודה ככזה שיביא לתוצאה של 'השתק פלוגתא' במשמעות הדין אלא מדובר בהסכמה דיונית להמתין לקביעות עובדתיות של בית הדין לעבודה מהטעם ש "... העובדות שיוכרעו באותו תיק עשויות להיות להן השלכה ישירה או עקיפה על הליך זה..."
שני הליכים התקיימו בבתי הדין לעבודה. ההליך הראשון היה בבית הדין האזורי לעבודה בירושלים (ב"ל 11932-07-10, פסק דין מיום 2/10/2014, פורסם ב 'נבו') אשר בו, אחרי ניתוח עובדתי ומשפטי מעמיק, אימץ בית הדין האזורי את עמדת המל"ל ופסק שמתקיים הסייג השולל מהעורר את זכאותו לתגמול. העורר ערער לבית הדין הארצי לעבודה ובתאריך 30/6/2016 ניתן פסק דין. (עב"ל 19940-11-14) פורסם ב'נבו')
בית הדין הארצי בפסק דינו נמנע מלהיכנס לעובי הקורה ומפאת חשיבותו של פסק בדין לטענות הצדדים נביא אותו כאן כלשונו:

פסק דין
במהלך הדיון בערעור בית הדין הציע לב"כ המוסד כי בנסיבות העניין המיוחדות שלפנינו המוסד יסכים כי הערעור יתקבל ויבוטל חלק מפסק דינו של בית הדין האזורי הדן בסעיף 326 ל חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: החוק)
ב"כ המוסד הודיעה כי היא מקבלת את המלצת בית הדין.
...
משהסתיימו ההליכים בבתי הדין לעבודה חודש ההליך בפני וועדה זו, והצדדים סיכמו טענותיהם בכתב. בפתח הדברים נעיר כי סיכומי העורר השתרעו על פני 50 (חמישים !!!) עמודים ולפיכך נציין כי בהתאם להלכה הפסוקה לא נתייחס לכל טענות הצדדים ונסתפק באותם קטעים וראיות אותם מצאנו רלוונטיים להכרעה.

המחלוקת בשאלת קביעת העובדות ומשמעות פסקי הדין בבתי הדין לעבודה (האזורי והארצי)
הצדדים חלוקים בשאלת ההשלכה של פסיקות בתי הדין לעבודה על התיק אשר בפנינו, על העובדות שנקבעו בהם ועל משמעויותיהן המשפטיות.
כבר כאן נציין כי העורר בסיכומיו לא דייק במספר נקודות חשובות. כך כאשר טען (סע' 9 פסקה שנייה בסיכומיו) כאילו "... בשל זהות השאלות העומדות להכרעה (התנהגות פלילית המצדיקה שלילת גמלה) סוכם כי ההליכים בתיק דנן יעוכבו עד לאחר הכרעת בית הדין האזורי לעבודה בתביעת נכות כללית". כפי שניתן לראות בהחלטת הוועדה מיום 17.10.2012 מטרת העיכוב הייתה אך ורק להמתין לקביעת העובדות אך לא לעניין יישום העובדות על סעיפי החוק השוללים זכאות לגמלה, שהרי ברור לכל שמדובר בדברי חקיקה שונים.
כך אנו דוחים את עמדת העורר (סע' 16 לסיכומיו) כאילו "... לקביעת בית הדין הארצי נפקות ממשית וישירה על החלטת הרשות בעניינו של המערער", וכך אנו דוחים את טענתו (ס' 18 לסיכומים) כאילו בית הדין הארצי לעבודה "...קבע באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי המערער לא ביצע פשע..." כך גם אנו דוחים את טענת העורר (סע' 19 לסיכומים) כאילו "... המשיב לא פעל בהתאם להחלטה שיפוטית מחייבת והתעלם לחלוטין מפסק הדין של בית הדין הארצי, מהווה אף בזיון בית משפט המחייבת הטלת הוצאות". לעניין זה העורר לא טרח להבהיר הכיצד, לטענתו, יכול פסק דין של בית הדין הארצי לעבודה להוות החלטה שיפוטית מחייבת כלפי הרשות המאשרת לפי חוק התגמולים שהיא גוף נפרד ועצמאי? לתהייה זו לא מצאנו מענה בטיעוני העורר. וכך בסוגיות נוספות בהן לא נרחיב כאן.
כאמור לעיל, על מנת לתת מענה משפטי למחלוקת יש לדון בסוגיה בשני שלבים:
השלב הראשון – קביעת העובדות
השלב השני – יישום העובדות על יסודות סעיף 1(3) סיפא לחוק התגמולים.
לטענת העורר קביעת בית הדין הארצי לעבודה מהווה מעשה בית דין ו/או 'השתק פלוגתא' במובן זה שמשבוטל בבית הדין הארצי אותו חלק בפסק דינו של בית הדין האזורי המתייחס להחלת הסייג שבסעיף 326א' לחוק הביטוח הלאומי , הרי שלא ניתן להסתמך על הממצאים העובדתיים שנקבעו בו (בדגש על הממצאים שהתייחסו למעורבות העורר באירוע), ומכאן שלא הוכחה מעורבותו באירוע ברמה המצדיקה יישום הסייג הקבוע בסעיף 1(3) של חוק התגמולים.
מנגד, תמצית טענת הרשות הינה כי "...שאלות עובדתיות ומשפטיות הנוגעות לאירוע עצמו לא נדונו כלל בפסה"ד [של בית הדין הארצי – הוועדה], ואין כל קביעה ולו ברמז כי העורר לא ביצע עבירה כלשהי" .
כפי שמציין גם העורר בסיכומיו, התנאים לקיום 'השתק פלוגתא' המקים מחסום דיוני לבעל דין המבקש לשוב ולהתדיין בשאלה עובדתית שכבר נדונה בין בעלי הדין בהתדיינות קודמת, כפי שנקבעו בפסק הדין ע"א 1041/97 אבי סררו נ' נעלי תומרס בע"מ , פ"ד נד(1) 642 [להלן – "פס"ד ססרו"] , הינם כדלקמן:
19.1.הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.
19.2.קוים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית-המשפט ביחס לאותה פלוגתא.
19.3.ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית-המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהיעדר הוכחה.
19.4.ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה.
לאור עקרונות אלו, אנו סבורים כי לא ניתן להחיל בענייננו את הדוקטרינה של 'השתק פלוגתא' ובוודאי שלא חל בענייננו 'השתק פלוגתא' במשמעות של העדר מעורבות פלילית של העורר באירוע האיבה כפי שנטען על ידו בסיכומיו . וננמק:

20.1 התנאי הראשון לקיומו של 'השתק פלוגתא' הינו כי הנושא הנדון הוא אותו נושא מבחינה עובדתית ומשפטית. גם בהינתן שהמחלוקת העובדתית בהליכים שהתקיימו בבתי הדין לעבודה ובענייננו הינה זהה, הרי שהמחלוקת אינה זהה מבחינה משפטית. לאמור: בעוד שהשאלה המשפטית בבתי הדין לעבודה הייתה קיומם או העדרם של ה תנאים להחלת הסייג שבסעיף 326א' בחוק הביטוח הלאומי , הרי שבדיון בפנינו השאלה המשפטית עוסקת בהחלת הסייג שבסעיף 1(3) בחוק התגמולים, והתנאים בשני הסעיפים אינם זהים על אף חפיפה מסוימת ביניהם.
20.2 התנאי השני לקיום השתק פלוגתא הוא שהדיון התקיים בין אותם צדדים או חליפיהם, ולצד שנגדו מועלית טענת ההשתק היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה פלוגתא. במקרה שלנו אין זהות בין הרשות המאשרת שהינה צד להליך כאן לבין הביטוח הלאומי שהיה צד בהליכים בבתי הדין לעבודה, וזאת למרות שהרשות המאשרת מיוצגת על ידי הלשכה המשפטית של הביטוח לאומי. הייצוג לכשעצמו אינו יוצר זהות בין הצדדים.
20.3 התנאי השלישי לקיום 'השתק פלוגתא דורש כי הפלוגתא הסתיימה בבית המשפט בפסק דין חלוט, בהכרעה מפורשת או מכללא באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהיעדר הוכחה, לאמור: נדרש לא רק שהנקודה העובדתית, שנטענה, הועמדה במחלוקת בערכאה עליה מבקשים להסתמך, אלא גם נדרש שפסק הדין מבליט, במפורש או מכללא, שאמנם נפלה שם הכרעה לגביה. נדרשת קביעה בממצא עובדתי חיובי להבדיל מממצא של חוסר הוכחה. זה לא המצב בענייננו שהרי פסק הדין בבית הדין הארצי התקבל מבלי שהיה כלל דיון בשאלות העובדתיות. ביטול אותו חלק בפסק דינו של בית הדין האזורי הדן בהחלת הסייג הקבוע בסעיף 326א' לחוק הביטוח הלאומי אינו יכול להיחשב כקביעת ממצא פוזיטיבי שהעורר לא היה מעורב במעשה פלילי כפי שסבור בא כוח העורר בסיכומיו. אדרבא, בפסק דינו של בית הדין הארצי לא נקבע, אפילו ברמז, שהעובדות שנקבעו בבית הדין האזורי לא היו מקובלות על בית הדין הארצי. בפסק דינו של בית הדין הארצי נכתב: "... בנסיבות העניין המיוחדות שלפנינו..." כאשר הכוונה הייתה לפציעה הקשה של העורר ולא לעובדות שבבסיס האירוע.

העולה מן האמור הוא, כי לא ניתן להסתמך על ההכרעות העובדתיות שנקבעו בהליכים בבתי הדין לעבודה במסגרת הדוקטרינה של 'השתק פלוגתא'.

מאידך, אין להתעלם מהחלטת הוועדה כאן מיום 17.10.2012 ממנה עולה כי הצדדים הסכימו להמתין להכרעת בית הדין לעבודה מאחר ולעובדות שם עשויות לחול השלכות על ההחלטה בערר. הווה אומר, שהצדדים הסכימו להסתמך על העובדות שייקבעו על ידי בית הדין האזורי לצורך הערר כאן, גם מבלי שניתן להסתמך על דוקטרינת 'השתק פלוגתא'. שאחרת, לא היה טעם להשהות את הדיון בערר דנן עד לסיום ההליכים בבית הדין לעבודה. לכאורה, מכוח הסכמה זו ניתן היה 'לשאוב' להליך כאן את העובדות שנקבעו בבית הדין האזורי לעבודה, אלמלא בוטל פרק זה בפסק הדין על ידי בית הדין הארצי.

ואחרי שאמרנו מה שאמרנו, נקדים ונבהיר כי בעיקרם של דברים מקובלות עלינו הקביעות העובדתיות שנקבעו בהליך בפני בית הדין האזורי לעבודה, אך לא מכוח דוקטרינת 'השתק פלוגתא' ואף לא מכוח הסכמת הצדדים, אלא לאחר שבחנו בחינה מעמיקה את הראיות שעמדו גם בפני בית הדין האזורי והגענו לאותן מסקנות עובדתיות אליהן הגיע בית הדין.

קביעת העובדות הצריכות לענייננו:
להלן העובדות העולות מתוך הראיות שהוגשו והוכחו להנחת דעת הוועדה ואשר נחוצות להכרעה בענייננו:

ביום ששי 11.9.09 לקראת השעה 18:00 עלו טבנס וחברו קליי ממעיין השילוח בו טבלו קודם לכן , דרך הכפר סילואן לכיוון העיר העתיקה. לשניהם חזות חרדית. טבנס שהיה חייל בחופשה נשא עמו את נשקו האישי רובה M16.
היה כנראה מגע בין ילדים שהיו ברחוב, ביניהם ילדי העורר, לבין טבנס וקליי, שהתפתח להתקהלות ולצעקות.
העורר אשר שהה בביתו באותה עת, ולטענתו אף ישן, שמע את הצעקות ויצא מביתו לבדוק את פשרן.
באותה עת, הבחין אדם בעיר דוד בריצה של כ- 30-40 מקומיים לעבר שני הישראלים והודיע על כך למשטרה [ראה הודעתו של המודיע רומן]. גם המאבטח בעיר דוד שגב הרטוב ציין שראה את השניים עולים במעלה הרחוב ובעקבותיהם עלו כעשרה מתושבי הכפר.
במצלמות האבטחה נקלטו טבנס וקליי מתקדמים בעלייה לעבר עיר דוד כאשר הם הולכים לאחור – פניהם מול קבוצת תושבי המקום ובראשם העורר.
כבר באותה עת נכנסו טבנס וקליי לעמדת השומר בעיר דוד כדי לנתק מגע מהאירוע ובקשו מהמאבטחים להתערב להרגעת הרוחות, דבר המעיד על תחושת האיום שחוו.
טבנס וקליי המשיכו בעלייה לכיוון שער האשפתות, כפי שהעיד טבנס:
"התחלתי לעלות לכיוון העיר העתיקה רגיל עם הפנים קדימה, ואז שמעתי צעקות והסתובבתי כאשר אני הולך עם הפנים לכיוון ממנו באתי ואני רואה קבוצת ערבים גדולה מתחילה להקיף אותי ואת אלון, והם התחילו לאגף אותנו מכל הכיוונים מתקרבים אלינו במהירות תוך צעקות והנפות ידיים, מפגינים רצון ברור לתקוף אותנו. בשלב זה הרגשתי איום ישיר ומידי על שנינו.. המשכתי להתקדם כיוון הצומת בהליכה אחורנית מהירה במטרה לנתק מגע לכיוון שער האשפות.. ומפנה באזהרה את הנשק לכיוון כללי מטה אך תוך כדי הליכה ובגלל הלחץ יתכן והקנה עלה.. בשלב זה אני מקבל מכה חזקה מאד מאחור ואני קורס קדימה, תוך כדי שמירה על הנשק נצור וכלפי רוב התוקפים. בצורה מיידית זנקו עלי ארבעה עד שבעה ערבים והתחילו להוריד את הרצועה ממני מאחור.. מושכים לי את הנשק במטרה ברורה לחטוף לי את הנשק ולעשות בו שימוש כלפי.."

בהמשך מתאר טבנס את הירי: "אני יריתי בוודאות שלושה כדורים, אני כוונתי לפלג גוף תחתון של התוקף הקדמי זה שאחז במתפסים. "
אלון קליי, חברו של טבנס מסר בהודעתו במשטרה בערב האירוע: "האבא של הילדים החל לצעוק עלינו בעברית למה אפרים פגע בילד, אחרי שאפרים ענה לו שלא נגע בילד הערבי, החל לקלל אותנו ולהתקדם לעברנו אבל יותר לכיוון אפרים כי הוא כעס עליו. אני חצצתי בינם. הערבי החל לאיים ולקלל ואז הצטרפו אליו עוד ששה-שבעה ערבים, שחוץ מקללות החלו לשלוח ידיים ולדחוף ולבעוט בנו, קצת נסוגונו לאחור.. ואז הם החלו לרדוף ולהסתער עלינו וכשהיה איום ממשי אז אפרים ירה באוויר כדי להרתיע.."
קליי העיד כי כאשר טבנס הלך לאחור, אחד המקומיים עקף אותו ונתן לו מכה בגב. כשטבנס התכופף כדי לחמוק מן הפגיעה, הסתערו עליו 4-5 מקומיים אשר כנראה ניסו לחטוף את נשקו.
גם העורר העיד במפורש בהודעה שנגבתה ממנו: "הוא [טבנס] שם את הנשק...הוא הלך אחורה זה שירה בי ליד המדרכה, והשני באמצע המדרכה הולך. הילדים שלי נשארו אחורה, אני הולך והאנשים אחורה. שאלתי אותו אם יש לך בעיה תתקשר למשטרה, אסור לך לגעת בילד".
העורר היה מודע לכך שטבנס וקליי חשו מאוימים או בלשונו "היה בפחד", וגם לאחר שטבנס נפל, המשיך להתעמת אתו כפי שהעיד ב"הודעת חשוד" שנגבתה ממנו ביום 13.9.09: "המתנחל הולך אחורה ואני הולך לכיוון של המתנחל שנשק של המתנחל היה מכוון אלי, המתנחל הולך אחורה כלומר: הפנים שלו כלפיי, בערך ששה מטר. אחרי כמה פסיעות, המתנחל נופל כי הוא נתקל במדרכה מאחוריו ותוך כדי שהמתנחל הולך אחורה, אני אומר לו: למה עשית את זה ומבקש ממנו שיעצור כדי שאני אוכל לדבר אתו. כאשר המתנחל נפל, הוא קם ואז ירה בי כדור אחד, הוא היה בפחד כנראה הוא נפל".
שכן בעל המכולת מציין בהודעתו: "אני שמעתי את היהודי שיש לו נשק צועק: "אם מישהו מתקרב אני יורה בו לא מפחד" זה לא היה צעקה חזקה אבל זה היה דיבור".
על פי כל העדויות, המרחק בין טבנס וקליי וקבוצת האנשים המקומיים היה קצר: לפי עדות העורר 6 מטרים ולפי עדותו של קליי רק 1 מטר. מכל מקום, מדובר בקרבה רבה ביותר שיש בה פוטנציאל גבוה לסכנה, כשמול 2 אנשים שנסוגים והולכים לאחור, מתקדמת קבוצה של אנשים, ובראשם העורר, תוך כדי צעקות, איומים, תקיפה פיזית של טבנס וניסיון לחטיפת הנשק מידיו.

הוועדה ערה לכך שמידת הראיה הנחוצה להוכחת העובדות שבסיס הטענה המייחסת לעורר מעשה פלילי, גדולה יותר מאשר בתביעה אזרחית רגילה [ע"א 293/70 משה מורדוך נ' יחזקאל דעבול, פד כד(2) 811]. יחד עם זאת, ומאחר ועסקינן ברשות המאשרת לפי חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, שהיא רשות מנהלית, הרי שלצורך הקביעה באם התקיים המעשה הפלילי המיוחס לעורר, די בכך שהקביעה עומדת במבחן הסבירות המקובל במשפט המנהלי [ראה להשוואה: בל (נצרת) 1615/04 אמנה מסאלחה נ' המוסד לביטוח לאומי].

העובדות שפורטו לעיל ואשר הוכחו להנחת דעת הוועדה אינן תומכות בגרסת העורר לפיה טבנס ירה בו "סתם כך". שוכנענו כי הירי לעבר העורר בוצע כאשר העורר התקדם באופן מאיים כלפי היורה וחברו, אשר היו בנסיגה לאחור, ומאחורי העורר חבורה של לפחות 6-7 מקומיים [ולפי גרסת המודיע – כמה עשרות] שהשתתפו גם הם בקריאות, צעקות, נפנופי הידיים, האיומים וניסיונות התקיפה. הירי נעשה אחרי שטבנס נפל או הופל במסגרת התקרית. אנו רואים חשיבות גדולה לעובדה שהעורר היה מודע היטב לכך שטבנס וחברו חשו מאוימים, נסוגו לאחור תוך כיוון הנשק לעברו ובכל זאת המשיך בעימות המילולי איתם . העורר היה מודע כי טבנס אוחז בנשק, ואף יצא בקריאת אזהרה שיבצע ירי אם לא ירפו, ובכל זאת המשיך במרדף אחרי טבנס וחברו, ואף היה שותף לניסיון ליטול מטבנס את נשקו.
בשולי הדברים יוער כי התיק נגד היורה –טבנס נסגר בנימוק של "הגנה עצמית". הערר שהגיש העורר נגד סגירת התיק נגד טבנס נדחה בהחלטה מנומקת של המשנה לפרקליט המדינה לעניינים פליליים. יש בכך לחזק את עמדת המשיב בדבר ייחוס התנהגות פלילית כלפי העורר, התנהגות שמפניה התגונן טבנס.
ועוד לאישוש המסקנה כי העורר היה מעורב בפעילות בעלת גוון פלילי עובר לאירוע הירי יאמר כי באישור על גרימת נזק כתוצאה מפעילות מלחמה/איבה נגד ישראל נרשם על ידי מפלג תשאול במשטרת ישראל ביום 28.4.10 באשר לנסיבות האירוע: "..במסגרת חקירה שבוצעה הוברר כי חייל צה"ל בחופשה ואזרח נוסף הותקפו בידי מספר תושבים מקומיים ובמהלך האירוע פתח החייל באש".
נותר לנו לבדוק באם בהינתן העובדות דלעיל, מתקיים בעורר הסייג להכרה בו כנפגע פעולת איבה כנקוב בסיפא לסעיף 1(3) לחוק התגמולים, דהיינו: האם הפגיעה בעורר ארעה שעה שהעורר ביצע פשע, או פעל בזדון או מתוך רשלנות פושעת.

בחינה נורמטיבית - יישום העובדות על הסייג שבסיפא של סעיף 1(3)
בענייננו- מאחר והמשיב הכיר באירוע כפעולת איבה, נותרה המחלוקת בשאלה האם אכן מתקיימים התנאים בסעיף 1 (3) סיפא לחוק התגמולים השוללים את זכאותו של העורר לתגמולים למרות שנפגע בפגיעת איבה.
סעיף 1 לחוק התגמולים מגדיר 3 חלופות לפגיעת איבה:
"פגיעת איבה" –
(1) ...
(2) ...
(3) פגיעה מנשק שהיה מיועד לפעולת איבה של כוחות אויב, או פגיעה מנשק שהיה מיועד נגד פעולה כאמור אף אם לא הופעל, למעט פגיעה שנפגע בה אדם בגיל 18 ומעלה כשהוא מבצע פשע או עבירה אחרת שיש בה זדון או רשלנות פושעת; (הדגשה לא במקור)
מהאמור לעיל עולה שסעיף 1(3) סיפא כולל סייג השולל זכאות של מי שנפגע במהלך פעולת איבה, וזאת כתוצאה ממאפיינים פליליים בהתנהגותו.
לטענת המשיב, הנסיבות הן כאלה בהן התנהגותו של העורר במהלך האירוע מכניסות אותו לסיפא של סעיף 1(3) לעיל, לאמור: בהתנהגותו ביצע פשע או עבירה אחרת שיש בה זדון או רשלנות פושעת.
לטענת העורר התנהגות העורר אינה מכניסה אותו לגדר הסייג ויש להכיר בו כנפגע איבה, כולל התגמול המתבקש.
בפתח הדברים נדגיש שוב כי הסייג בסעיף 1(3) בחוק התגמולים שונה מהסייג הקבוע בסעיף 326 א' בחוק הביטוח לאומי. בעוד שעיקרו של הסייג בסעיף 326 א' חל רק במקרה בו התובע זכות עבר עבירה מסוג פשע, הרי שהסייג בסיפא של ס' 1(3) בחוק תגמולים חל בנוסף לעבירה מסוג פשע, גם על עבירות אחרות בהן מתקיים יסוד נפשי של "זדון או רשלנות פושעת".
נציין כי לטעמנו צדק בית הדין האזורי לעבודה אשר קבע אחרי ניתוח הראיות והמצב המשפטי כי הו כחו היסודות העובדתיים של עבירת התקיפה, ומעורבותו של העורר בעבירת תקיפה העולה כדי פשע. כמו כן, הוכח להנחת דעת הוועדה כי הוכחו גם יסודות עבירת האיומים. בכל מקרה, בבחינת "המוסיף אינו גורע" הגענו למסקנה שבהתנהגותו של העורר שגרמה לנזק הגוף שנגרם לו התקיים היסוד הנפשי של רשלנות פושעת (כמשמעותה - יסוד נפשי של מחשבה פלילית, לפני ואחרי תיקון 39 לחוק העונשין (חלק כללי).

עבירת התקיפה ועבירת האיומים
סעיף 378 ל חוק העונשין קובע מהי תקיפה "המכה אדם, נוגע בו, דוחפו או מפעיל על גופו כוח בדרך אחרת, במישרין או בעקיפין בלא הסכמתו, או בהסכמתו שהושגה בתרמית- הרי זו תקיפה; ולעניין זה, הפעלת כוח – לרבות הפעלת חום או חשמל , גז או ריח, או כל דבר, או חומר אחר, אם הפעילו אותם במידה שיש בה כדי לגרום נזק או אי נוחות.
סעיף 382 לחוק העונשין רואה בנוכחותם של שניים או יותר שחברו יחד לביצוע המעשה בידי אחד או אחדים מהם, תקיפה בנסיבות מחמירות המצדיקה כפל העונש.

סעיף 192 לחוק העונשין קובעתגרה [א/
תגרה [א/
את יסודות עבירת האיומים: " המאיים על אדם בכל דרך שהיא בפגיעה שלא כדין בגופו, בחירותו, בנכסיו, בשמו הטוב או בפרנסתו שלו או של אדם אחר במטרה להפחיד את האדם או להקניטו – דינו מאסר שלוש שנים". מכאן, שעבירת האיומים גם היא מסווגת כפשע.
איומים
איומים
לטעמנו, התקיימו בעורר היסודות הנדרשים להוכחת עבירת התקיפה, ולמצער עבירת איומים. הוכח כי העורר השתתף באופן פעיל בתקיפת טבנס וחברו ביחד עם קבוצה של תושבי הכפר. בנוסף, הוכח כי העורר התעמת מילולית עם טבנס וקליי, ועצם הליכתו בראש קבוצת תושבים מתלהמים, צועקים, מנופפים בידיהם, מקללים ומנסים לתקוף ולחטוף את נשקו של טבנס מקיימת גם את יסודות עבירת האיומים.

רשלנות פושעת
באשר ליסוד הנפשי של 'רשלנות פושעת' ביטוי זה (culpable negligence) היה אחד מסוגי היסוד הנפשי בעבירה הפלילית לפי חוק העונשין עובר לתיקון מס' 39 שתוקן בשנת 1994. וכך נכתב בעניין זה בע"פ 960/09 מרדכי אבני נ' מ"י :
"... בעבר, וטרם התיקון לחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וח לק כללי) התשנ"ד-1994 (ס"ח תשנ"ד, 358), אחד ההבדלים בין עבירת ההריגה לעבירת גרימת מוות ברשלנות היה נעוץ בדרגת הרשלנות. בעוד "רשלנות פושעת" אפיינה את עבירת ההריגה, "רשלנות רגילה" אפיינה את עבירת גרימת המוות ברשלנות..."
זאת ועוד. הפסיקה עושה שימוש בביטוי 'התרשלות רבתי', אך בד"כ אין הכוונה בביטוי זה לשיוך לעבירת הרשלנות שהיא יסוד נפשי שונה במהותו, אלא בא לתאר התנהגות שמשמעותה קלות דעת, שזה כבר יסוד נפשי של מחשבה פלילית.
וכך נקבע בחוק העונשין (שאחרי תיקון 39) היסוד הנפשי "המחליף" את הגדרת 'רשלנות פושעת'
סימן ב': היסוד הנפשי שבעבירה
מיום 23.8.1995
תיקון מס' 39
ס"ח תשנ"ד מס' 1481 מיום 23.8.1994 עמ' 351 ( ה"ח 2098)
הוספת סימן ב'

19. .....
מחשבה פלילית (תיקון מס' 39 התשנ"ד-1994)
מיום 23.8.1995
תיקון מס' 39
ס"ח תשנ"ד מס' 1481 מיום 23.8.1994 עמ' 351 ( ה"ח 2098)
הוספת סעיף 19
20. (א) מחשבה פלילית - מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולעניין התוצאות גם אחת מאלה:
(1) כוונה - במטרה לגרום לאותן תוצאות;
(2) פזיזות שבאחת מאלה:
(א) אדישות - בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות;
(ב) קלות דעת - בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען.

וכך נכתב בע"פ 467/09 עמרי זילברמן נ' מ"י (אחרי תיקון 39 לחוק העונשין):
"... בנסיבות העניין אין ספק כי מעשי המערער מהווים "התרשלות רבתי", שיש בה כדי להקים חזקה עובדתית בדבר התקיימותה של מחשבה פלילית של קלות דעת. התנהגות המערער, מהווה רשלנות פושעת...."

מכאן, את הביטוי "רשלנות פושעת" יש לפרש, לפני תיקון 39 לחוק העונשין, וגם אחריו, כיסוד נפשי של מחשבה פלילית, כקבוע בסעיף 20 בחוק העונשין, הכל כפי שהובהר לעיל.
ולצורך יישום העובדות למקרה שלפנינו, עלינו לקבוע האם התנהגותו של העורר נכנסת לגדר הסייג שבסעיף 1(3) של חוק התגמולים, בדגש על השאלה האם התנהגותו של העורר כללה יסוד נפשי של רשלנות פושעת.
נבחן את התנהגות העורר על רקע הנסיבות שלהלן:
אין מחלוקת שהאווירה הייתה מתוחה. היה עימות מילולי בין הצדדים, כולל איומים, נפנופי ידיים וחילופי קללות. מול 2 הישראלים החלה התקהלות של קבוצה מתושבי הכפר סילוואן, הישראלים החלו בנסיגה ברורה, עם פניהם לכיוון המתקהלים וגבם בכוון ההתקדמות, דבר המעיד על חשש ממשי מפני התנפלות המקומיים עליהם מאחור אם יפנו אליהם את הגב.
בשלב כלשהו, המקומיים הצליחו לאגף את טבנס ולהכותו מאחור והוא חש שמנסים לחטוף ממנו את נשקו ולעשות בנשק שימוש נגדם.
בנסיבות אלו, עצם העובדה שטבנס היה חמוש בנשק והנשק היה מכוון כלפי המתקהלים, היה צריך לגרום לעורר לזהירות כפולה ומכופלת.
על פי עדותו של העורר עצמו, טבנס נסוג לאחור, עם גבו לכיוון ההתקדמות ופניו לעבר העורר כשהנשק מכוון אל העורר. טבנס מזהיר שהוא יירה במי שמתקרב. העורר היה מודע לתחושת הפחד שחוו טבנס וקליי ולמרות זאת העורר המשיך להתקדם לעבר טבנס כשהוא מתעמת אתו מילולית.
עדותו של העורר כי רק רצה לדבר עם טבנס נשמעת לנו מיתממת. במקרה כזה היה עליו ראשית דבר להרגיע את האווירה ולדאוג לסילוקם מהזירה של שאר תושבי סילואן שעקבו אחרי הישראלים ויצרו בנוכחותם תחושת איום ממשית עליהם.
התנהגותם של טבנס וקליי הוכיחה כי לא מדובר בשני חמומי מוח שנכנסו לפאניקה. מדובר בחיילים (האחד – חייל בחופשה, השני היה בעברו חייל בצנחנים) כאשר נושא הנשק טבנס עבר הכשרה ובמועד התקרית היה בקורס מ"כים.
על רקע הנסיבות שהוכחו ופורטו לעיל, אנו סבורים כי התנהגותו של העורר התנהגות העורר הייתה מתריסה ו'הזמינה צרות' ולא יכול להיות ספק שבמצב דברים כזה התנהגותו של העורר עונה על מצב נפשי של 'פזיזות', בהיותה קלת דעת בנטלו על עצמו סיכון בלתי סביר של ירי לכיוונו.

סוף דבר:
אנו סבורים כי החלטת הרשות לדחיית תביעת העורר להכיר בו כנפגע פעולת איבה בדין יסודה, וזאת בהסתמך על הסייג הקבוע בסעיף 1(3) לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל-1970. הוכח להנחת דעתנו כי העורר נפגע בעת שביצע עבירה של תקיפה ו/או איומים כלפי טבנס וחברו, עבירות שכל אחת מהן עולה לכדי 'פשע'. בנוסף ולחילופין – התקיים בעבירות שעבר העורר היסוד הנפשי של 'רשלנות פושעת'.

לפיכך, דין הערר להידחות.
אין צו להוצאות.

המזכירות תשלח לצדדים עותק מפסק הדין.

ניתן היום 12.6.2019 בהעדר הצדדים.

___________________ _______________ ______________
זהבה אגי , שופטת בדימוס אמנון סבח, עו"ד עמנואל סלע, עו"ד
יו"ר הוועדה חבר וועדה חבר וועדה