הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו תנ"ג 64812-10-18

לפני
כבוד ה שופט מגן אלטוביה

בעניין:

המבקשות:

אימיונובייטיב טרפיס בע"מ

  1. Atamine Pty Ltd
  2. Link Traders (Aust) Pty Ltd

ע"י ב"כ עוה"ד ג'ין קלינהדלר, רן בן ארי ומיכאל גינסבורג

נגד

המשיבים:

  1. ד"ר מיכאל הר-נוי
  2. ד"ר מיכאל בישופ
  3. ד"ר דרלין אנט רימלה

משיבים 2 ו – 3 ע"י ב"כ עוה"ד עמוס פריד
4. דניאל גרונברג
5. Hoang Thu Har Noy
משיבים 1, 4 ו – 5 ע"י ב"כ עוה"ד רון ברקמן

פסק דין

לפני בקשה (מתוקנת) לאישור תביעה נגזרת (להלן: "בקשת האישור") נגד המשיבים בשם אימיונובייטיב טרפיס בע"מ (להלן: "החברה" ) במסגרתה נתבעים הסעד ים שלהלן (סעיף 72 לבקשת האישור) :

ביטול החלטות דירקטוריון החברה מיום 7.5.2018, מיום 26.9.2018, מיום 17.10.2018, מיום 1.11.2018, מיום 18.4.2019 וממועד בלתי ידוע בדבר התקשרות עם משיב 1 (להלן: "ד"ר הר נוי" או "המשיב") ומשיבה 5 בהסכמי העסקה ו/או תגמול.
צו המונע קבלת החלטות המנוגדות לזכות הווטו של מבקשת 1 מקום בו זו הופעלה.
צו מניעה נגד הענקת רישיון כלשהו בקניין הרוחני של החברה או שעבוד או משכון או כל העברה או דיספוזיציה אחר בנכסי החברה, אלא בהסכמה של כל הדירקטורים או רוב בעלי המניות שלה.
צו האוסר על גיוס כספים על בסיס נכסיה של החברה בישות כלשהי שאינה החברה עצמה אלא בהסכמת כל הדירקטורים או רוב בעלי המניות של החברה.
צו המורה לחברה ליתן חשבונות ולספק פרטים בדבר השימושים אשר נעשו בכספי החברה הבת מאז החלטת בית המשפט מיום 16.7.2018 ולחייב את המשיבים לשפות את החברה בגין כל שימוש בכספיה שנעשה שלא כדין.
צו המורה לחברה להתיר לב"כ המבקשות להשתתף (ללא זכות הצבעה) בכל ישיבות הדירקטוריון ואסיפות בעלי המניות של החברה עד למינוי דירקטוריון בהרכב חלופי.
צו המורה על פיטורי משיבים 1, 4 ו – 5 מדירקטוריון החברה ומינוי דירקטורים אחרים תחתיהם.
צו המורה למשיבים 1, ו – 5 למסור פרטים בדבר התקשרות החברה עם המשיב ועם המשיבה 5 בהסכמי העסקה ו/או בהסכמים אחרים להענקת זכויות, במישרין ו/או בעקיפין.
צו הצהרתי על בטלותו של כל הסכם כאמור בסעיף ח שלעיל, שלא התקבל בהתאם להוראות חוק החברות (בדבר עסקאות עם בעל שליטה ובעל עניין) ואשר לא אושר בהתאם להוראות תקנון החברה.

משיבים 2 ו – 3, רופאים אזרחי ארה"ב, אשר שימשו כדירקטורים בחברה מטעם ד"ר הר נוי עד להחלפתם במשיבים 4 ו – 5, אינם מתנגדים לבקשת האישור אולם הם מבהירים כי אינם צריכים ליטול חלק בהליך מאחר והם "צדדים זרים" שאין בידם לקיים אף אחד מהסעדים הנתבעים בכתב התביעה הנגזרת.

משיבים 1, 4 ו – 5 מתנגדים לבקשת האישור.

רקע

החברה עוסקת בפיתוח חיסונים ל מחלות סרטן שונות .

ד"ר הר נוי (המשיב 1 – להלן המשיב ) המשמש כמנכ"ל החברה, הוא היזם והמדען הראשי של החברה, דירקטור ובעל 1 9% מהון המניות המונפק של החברה. בהתאם להוראות סעיף 43B ל תקנון החברה (נספח ז לבקשת האישור) ד"ר הר נוי זכאי למנות 3 דירקטורים בעוד המבקשות בעלות 71% מהון המניות המונפק של החברה, זכאיו ת למנות 2 דירקטורים מטעמן (סעיף43A לתקנון החברה). בהתאם , ד"ר הר נוי הוא בעל השליטה בחברה.

לשלמות התמונה יובהר, כי זכותו של ד"ר הר נוי למינוי 3 דירקטורים עומדת לו כל עוד מחזיק הוא בשיעור העולה על 15% מהון המניות המונפק של החברה וככל ששיעור אחזקותיו יפחת מ – 15% הוא יהיה זכאי למינוי דירקטור אחד בלבד.

משיבים 4 ו -5 הם אחיו ואשתו של המשיב 1 ומשמשים כדירקטורים בחברה.

מטענות המבקשות, עולה כי בין המבקשות לבין המשיב התגלע סכסוך באשר לאופן ניהול ענייני החברה ובמיוחד אופן גיוס כספים הדרושים להמשך פעילות החברה. לטענת המבקשות ד"ר הר נוי נמנע מלגייס כספים באמצעות החברה כדי שלא לדלל את שיעור מניותיו ולאבד את שליטתו בדירקטוריון החברה, ובמקום זאת הוא פועל לגייס כספים באמצעות חברת בת שייסד תוך עקיפת ההסדרים הקבועים בתקנון החברה באשר לחלוקת הכוחות בדירקטוריון החברה במקרה של גיוס כספים והנפקת מניות נוספות של החברה באמצעות חברת בת שייסד.

יחד עם כתב התביעה הנגזרת הגישו המבקשות בקשה לפיצול סעדים.

עוד ולשלמות התמונה יצוין, כי המבקשות הגישו בקשה לסעד זמני לעיכוב ביצוע החלטות דירקטוריון החברה מיום 17.10.2018 ו – 26.9.2018. בדיון מיום 12.11.2018 נדחתה הבקשה לסעד זמני והנימוקים לדחיית הבקשה לסעד זמני ניתנו בהחלטה מיום 6.12.2018.

טענות המבקשות

בסמוך לשנת 2018 הקים המשיב חברת בת בדל אוור ארה"ב - Mirror Biologics, Inc. (להלן: "מירור"), אליה העביר את כל זכויות הקניין הרוחני של החברה. בהסתמך על הקניין הרוחני שהועבר למירור גייס המשיב כספים למירור במקום לגייס כספים לחברה.

המשיב עשה שימוש שלא כדין בכספים של חברת הבת של החברה Immunocare Therapies Ltd (להלן: "חברת הבת") ואף חתם על הסכמים בין החברה לבין חברת הבת מבלי לקבל את האישור הנדרש לכך בהתאם לקבוע בחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות").

כל הפעולות שנעשו על ידי המשיב כמפורט בסעיפים א ו – ב שלעיל, נתמכו על ידי המשיבים 2 ו – 3 ולאחר מכן על ידי משיבים 4 ו – 5.

החברה זקוקה לכספים שאם לא כן "קיים חשש שהיא על סף חדלות פירעון". למרות זאת, המשיב מונע גיוס כספים לחברה ודילולו מתחת ל – 15% כדי להמשיך ולשמר את שליטתו בחברה. עוד מוסיפות המבקשות, כי הן מעוניינות בגיוס כספים נוספים לחברה באמצעות משקיעים אחרים או באמצעותן. עוד בהקשר לגיוס כספים לחברה, טוענות המבקשות כי המשיב מתעקש לגייס כספים ממר בארט בלבד בדרך של הלוואות בעלים המירות אשר על פי תנאיהן לא תהיינה המירות לעולם ולא תוחזרנה.

כל הפעולות שלעיל, מהוות הפרה של חובות האמונים וחובות הזהירות של המשיבים ואף הפרה של חובת ההגינות של בעל שליטה בחברה.
עוד טוענות המבקשות כי על פי תקנון החברה הוקנתה להן זכות ווטו, ופעולות המשיבים המפורטות לעיל, נעשו למרות השימוש שעשו המבקשות בזכות הווטו תוך הפרה של הוראות תקנון החברה ופגיעה בזכות הווטו של המבקשות.

עוד טוענות המבקשות, כי הן "מעוניינות בכך שהר נוי ימשיך לעבוד בחברה ויפתח את מוצריה. זאת הסיבה שעד היום הן השקיעו בחברה מיליוני דולרים רבים, ומוכנים להמשיך להשקיע בה. כל דרישתם היא לשקיפות מלאה, לכיבוד הסכמים, לכך שהפעילות תבוצע במסגרת החברה, ובכך תשיא רווחים לחברה ולכל בעלי מניותיה, ולא תבוצע במסגרת חברה אחרת, המיטיבה רק עם הר נוי ואולי עם משקיעים נוספים אשר הר נוי הביא לשם, תוך הברחת עיקר נכסיה של החברה אל אותה חברה אחרת".

גם במסגרת הבקשה וגם במסגרת הסיכומים, העלו המבקשות טענות לעניין עברו של המשיב, אולם לא מצאתי שיש בטענות האמורות רלבנטיות להכרעה בבקשת האישור, ועל כן, לא אפרטן.

טענות משיבים 1, 4 ו – 5

בשנת 2013 פנה מר פרד בארט (להלן: "בארט"), בעל השליטה במבקשת 1 (להלן: "המבקשת") אל ד"ר הר נוי לצורך השקעה בחברה העוסקת בפיתוח וייצור תרופות אימונותרפיות לטיפול בסרטן ומחלות זיהומיות. לאחר משא ומתן במסגרתו התחייבה המבקשת להשיג לחברה מימון שיספק את כל צרכיה עד להנפקתה לציבור הסכימו הצדדים להקצות למבקשת 60% מהון המניות המונפק של החברה בתמורה ל 1,000,000 $ בלבד, תוך "דילול אגרסיבי של יתר בעלי המניות".

נוכח התחייבותה של המבקשת למימון פעילות החברה, הוסכם כי יוכנסו שינויים בתקנון החברה אשר יבטיחו וישקפו את מעמדה של המבקשת כבעלת הרוב בחברה. כך הוקנתה למבקשת זכות וטו בנוגע להחלטות מסוימות. מנגד, הוסכם כי ד"ר הר נוי ינהל את החברה בדרך של מינוי 3 חברי דירקטוריון לעומת 2 חברי דירקטוריון מטעם המבקשת. זאת, כל עוד מחזיק ד"ר הר נוי למעלה מ – 15% ממניות החברה.

בפועל ועד לתחילת הסכסוך בין הצדדים לא עשה ד"ר הר נוי שימוש בזכותו למינוי 3 דירקטורים ולמעשה נוהלה החברה על ידי בארט אשר פעל לגייס כספים לטובת פעילות החברה באמצעות חברת בת בה כיהן בארט כדירקטור יחיד. בשל אופן התנהלות זו לא היה בקופת החברה כסף נזיל והיא התנהלה "על סף חדלות פירעון באופן קבוע" בשל התחייבויות ארוכות טווח של מאות אלפי דולרים בצירוף חובות בהיקפים משמעותיים לעורכי הדין שטיפלו בזכויות הקניין הרוחני של החברה.

בארט לא הצליח לגייס את מלוא הכספים שהיו דרושים לפעילות החברה ופרויקטים של פיתוח שניהלה החברה "הגיעו למצב של קיפאון". כך בשנת 2013 נדרשה החברה ל 30 מיליון דולר על מנת להשלים את שלבים 2 ו – 3 של הניסויים הקליניים שביצעה, אולם המבקשת גייסה סך של 21 מיליון דולר בלבד במהלך תקופה של 5 שנים.

על רקע הקשיים האמורים, הגה ד"ר הר נוי תכנית אסטרטגית לקידום החברה כדי לחלץ אותה מהקיפאון אליו נקלעה. במסגרת התוכנית האמורה ביקש ד"ר הר נוי למזג את החברה ואת חברת הבת, לפעול להזרמת כסף נזיל לקופת החברה ולגייס הנהלה מקצועית ומיומנת לרבות דירקטוריון מקצועי ומנכ"ל. אלא שבארט סיכל את כל יוזמותיו של ד"ר הר נוי ובהעדר שיתוף פעולה מצד בארט הפעיל ד"ר הר נוי את זכויות השליטה שהוקנו לו בתקנון החברה, מינה שני דירקטורים מטעמו בעלי מומחיות בתחום עיסוק החברה.

משאיבד את השליטה בחברה החל בארט באמצעות המבקשת, לנקוט במהלכים "אגרסיביים ופסולים" בניסיון להשיג בחזרה את השליטה בחברה, ומשמהלכים אלה לא צלחו החלה המבקשת לפעול לייבוש מקורותיה הכספיים של החברה "במטרה להביאה אל סף חדלות פירעון ולהשתלט על נכסיה" ולצד זאת החלו בארט והמבקשת לנקוט בהליכי סרק משפטיים לרבות בקשות לסעד זמני שנמחקו או נדחו בהמשך, במטרה לעכב את יכולתה של החברה לגייס כספים ולהשתלט על נכסיה לאחר שתגיע לחדלות פירעון.

בקשת האישור המתוקנת שהגישו המבקשות כוללת "בליל אינסופי של טענות מטענות שונות אשר ברובן המכריע נטענו באופן בלתי ברור, סתמי וכוללני מבלי להציג את הפירוט העובדתי והמשפטי המינימאלי המתחייב לגביהן.

בהעדר שיתוף פעולה מצד בארט, ההחלטה על הקמת מירור היא החלטה ניהולית לגיטימית ומחויבת המציאות, לאחר היוועצות עם עורכי הדין של החברה, לקידום חלופה אשר אינה מצריכה שיתוף פעולה ואינה כפופה לזכות הוטו של המבקשת. ההחלטה על הקמת מירור אשר תוחזק בבעלות מלאה של החברה, לתוכה יגויס ההון הנדרש לקידום פעילות החברה, נדונה בישיבת דירקטוריון החברה מיום 26.9.2018 והתקבלה ברוב קולות. מוסיפים המשיבים וטוענים כי זכות הוטו של המבקשת אינה חלה במקרה של החלטה על הקמת חברת בת בבעלות מלא ה של החברה וההחלטה בעניין זה תקבלה בדירקטוריון החברה כדין ולטובת החברה.

כדי למשוך משקיעים למירור הוחלט בישיבת דירקטוריון החברה מיום 26.9.2018 על הענקת רישיון שימוש בלעדי למירור, למעט בתחום סרטן המעי הגס המוקנה באופן בלעדי לחברת הבת. אלא שהמבקשת הודיעה כי היא מפעילה את זכות הווטו בעניין זה ולמרות שהצדדים חלוקים בשאלה האם זכות הוטו של המבקשת חלה על הענקת רישיון שימוש בלעדי, נמנעה החברה מלפעול על פי ההחלטה האמורה, ובמקום זאת, בישיבת דירקטוריון החברה מיום 17.10.2018 הועלת להצבעה הצעה להעניק למירור רישיון שימוש לא בלעדי בקניין הרוחני של החברה. הצעה זו אושרה ברוב קולות. אלא שגם ביחס להחלטה זו הודיע בארט כי המבקשת מפעילה את זכות הוטו המוקנית לה, אף שביחס להענקת רישיון שימוש לא בלעדי אין למבקשת זכות וטו. לעניין זה טוענים המשיבים כי סעיף 64A.2 לתקנון החברה מתייחס במפורש לרישיון שימוש בלעדי. ממילא הוא אינו חל על רישיון שימוש לא בלעדי. לכך יש להוסיף כי הענקת רישיון שימוש לא בלעדי אינו מוציא נכס מהחברה. אחרי הכל טוענים המשיבים כי הדיון לעניין התייתר לפי שבסופו של דבר ההחלטה האמורה לא יצאה אל הפועל ובישיבת דירקטוריון החברה מיום 18.4.2019 הוחלט להעניק למירור רישיון הפצה בלעדי.

לעניין זכות ההפצה, טוענים המשיבים כי אין מדובר בעניין מהותי או הוצאה של נכס מהחברה ועל כן זכות הוטו של המבקשת אינה חלה.

ההסכם עם מירור לעניין ההפצה נחתם כדין על ידי מוסדות החברה המוסמכים לאחר שההחלטה על ההתקשרות האמורה התקבלה בישיבת דירקטוריון בהשתתפות נציג המבקשת ועורכי הדין של החברה.

מאחר והמבקשות אינן משמשות כדירקטור במירור או בחברה הן אינן זכאיות לעיין במסמכי מירור. כבעלות מניות בחברה זכאיות המבקשות לעיין במסמכי החברה ובהתאם להוראות סעיף 185 לחוק החברות. מוסיפים המשיבים וטוענים כי בארט פועל בחוסר תום לב נגד טובת החברה ועל כן ובהתאם להוראות 265 (ב) לחוק החברות רשאית החברה למנוע מהמבקשת או מבארט לעיין במסמכי החברה. מכל מקום, תביעה לעיון במסמכי חברה אינה עילה לתביעה נגזרת.

נוכח טענת המבקשות לפיה לכאורה תשלומים המשולמים לעורכי הפטנטים של החברה על חשבון חוב שכר טרחה בסך 600,000 $ משולמים שלא כדין, הועמד מלוא החוב לפירעון מידי, ורק לאחר משא ומתן בין ד"ר הר נוי לעורכי הפטנטים הוסכם כי חלף הדרישה לפירעון חוב מידי יוטל שעבוד על הקניין הרוחני של החברה לטובת עורכי הפטנטים.

ההחלטה על שעבוד הקניין הרוחני של החברה לטובת עורכי הפטנטים, היא פעולה לגיטימית והכרחית המצויה במסגרת סמכויותיו ושיקול דעתו של דירקטוריון החברה אשר אישר זאת כדין, ולמבקשת אין זכות וטו בעניין זה.

הוראות ההסכמים בין החברה לחברת הבת אינם מגבילים שימושים של החברה בכספים שהועברו לה מחברת הבת. לפיכך, אין למצוא פסול בהוצאה הכספית שהוציאה החברה בהגנה על הפטנטים שבבעלותה או במימון ההוצאות המשפטיות של החברה או הדירקטורים שלה שנגרמו עקב הליכי הסרק שנקטו המבקשות. באשר להוצאות המשפטיות הנטענות להיות אישיות, הרי שעל פי תקנון החברה ניתן לשפות חברי דירקטוריון על הוצאות משפטיות שנגרמו להם בשל פעילותם במסגרת החברה. עוד מוסיפים המשיבים, כי טענות לעניין השימושים שנעשו בכספי חברת הבת עומדות לטובת חברת הבת וממילא אינן יכולות לשמש עילה לתביעה נגזרת.

המבקשות ובארט הם שמנעו גיוס כספים לחברה באופן שחייב את הקמת מירור. בנוסף המבקשות ובארט סירבו לשתף פעולה עם ד"ר הר נוי לשינוי מבנה החברה במטרה למשוך משקיעים, ניהלו הליכי סרק משפטיים כדי למנוע גיוס הון לחברה והעניקו לחברה הלוואות המירות תוך תיאום הצבעה בין בארט לבין בעל השליטה במבקשת 2. משסוכלה תוכניתו של ד"ר הר נוי למזג את החברה עם חברת הבת לא נותרה ברירה אלא לקדם את הקמתה של מירור אשר תוחזק בבעלות מלאה של החברה – האם, עמה ייחתמו הסכמים בנוגע למוצרי החברה, לתוכה יגויס הון והיא זו שתונפק.

לחברה לא נגרם כל נזק מגיוס כספים במסגרת מירור. אדרבא, לאחר הקמת מירור פעל ד"ר נוי ועודנו פועל לגיוס כספים לצורך פעילותה של החברה.

ד"ר הר נוי היה נכון לוותר על זכותו למנות את מרבית חברי דירקטוריון החברה. כך, הציע תוכנית לפיה תתמזגנה החברה וחברת הבת באופן שהיה מדלל את אחזקותיו מתחת ל – 15%, הוא היה נכון להגיע להסכמות שיקדמו את טובת החברה תוך העברת השליטה בחברה לידי דירקטוריון עצמאי, הוא הציע לוותר על כל זכויותיו העודפות בחברה במסגרת תוכנית ארוכת טווח לניהול החברה ומימונה. אלא שבארט סירב לכל הצעותיו של ד"ר הר נוי ובמקום זאת דרש להעביר לידיו את השליטה בחברה בתמורה להזרמה של 1,000,000 $ בלבד, באופן שהיה מוביל לקריסתה הכמעט וודאית של החברה. מוסיפים המשיבים וטוענים כי לד"ר הר נוי אין כל שאיפה לשמר בידיו את השליטה בחברה "לשם שמיים" ופעולותיו לא נועדו לטובתו האישית אלא לטובת החברה בלבד. ד"ר הר נוי אינו מעוניין לרכז בידיו את כל הסמכויות הקשורות בניהול החברה אלא להיפך.

לא נחתמו כל הסכמי העסקה בין החברה לבין ד"ר הר נוי או גב' הר וי.

על רקע מחלוקת בין ד"ר הר נוי למשיבים 2 ו – 3 באשר להצעתו של בארט להעברת השליטה בחברה לידיו בתמורה לסך של 1,000,000 $ בלבד, ובהתאם לזכותו על פי תקנון החברה, הודיע ד"ר הר נוי על סיום כהונתם של משיבים 2 ו – 3 כדירקטורים מטעמו. מוסיפים המשיבים וטוענים, כי אפילו היו תומכים משיבים 2 ו – 3 בהצעתו של בארט לא היה בכך כ די לקבל את הצעת בארט מאחר ושלילת זכויותיו של ד"ר הר נוי כמייסד החברה מחייבת את אישור ד"ר הר נוי.

הדוחות הכספיים של החברה אושרו כדין על ידי דירקטוריון החברה, ד"ר הר נוי לא הטעה את רואי החשבון של החברה לחשוב כי הדוחות אושרו טרם אישורם או בכל דרך אחרת. רואי החשבון ביקשו להעמיק את עבודת הביקורת בחברה נוכח טענותיו של בארט בשבר שימוש לא ראוי כביכול בכספי חברת הבת ונוכח העלות הנוספת טרם אושרה העמקת הביקורת המבוקשת.

בארט והמבקשות ידעו על עברו של ד"ר הר נוי ובכל זאת הסכימו להצטרף לחברה ואף הסכימו להעניק לד"ר הר נוי אץ השליטה בחברה, ללמדך שלא הייתה בהרשעת ד"ר הר נוי בשנות ה – 90 כדי למנוע מד"ר הר נוי לשמש נושא משרה ודירקטור בחברות ציבוריות.

עילות התביעה אינן מצדיקות הגשת תביעה נגזרת, לפי שרובן מתייחסות לפגיעה לכאורה בזכויות המבקשות כבעלי מניות ובעלות זכות ווטו וקיפוח זכויותיהן.

בענייננו, בעלי המניות בחברה לא ניזוקו באופן שווה ואין טענה לירידת ערך מניות החברה. על כן, לא מתקיימות הנסיבות החריגות המאפשרות להגיש תביעה נגזרת במקרה של פגיעה בזכויות בעלי המניות בחברה.

תביעה נגזרת נועדה לטובת החברה, אלא שמלבד העובדה שעילות התביעה ברובן הן של המבקשות ולא של החברה, לא נגרם לחברה כל נזק לפי שבניגוד לטענת המבקשות לא הועבר שום נכס של החברה לידי צד שלישי כלשהו.

אשר לדרישת תום הלב, טוענים המשיבים כי ההליך כאן הוא "סיבוב שני" לאחר שהליך קודם בו נקטו המבקשות נמחק בהמלצת בית המשפט תוך חיובן בהוצאות. ההליך הקודם נשען על עובדות כוזבות באשר לשיעורי אחזקתו של ד"ר הר נוי בחברה. כך פעלו המבקשות גם במסגרת ההליך כאן כאשר הגישו בקשה לסעד זמני המבוססת על תמונה עובדתית חלקית ומסולפת תוך הצגת מצג שווא לפיו מדובר בתביעה רגילה בעוד הן מגישות תביעה נגזרת. עוד מוסיפים וטוענים המשיבים כי המבקשות הסתירו מבית המשפט את העובדה שהשימושים שעושה החברה בכספי חברת הבת עליהם הם מלינים הם אותם השימושים שעשתה החברה בכספי חברת הבת כאשר בארט שלט בחברה ושימש כדירקטור יחיד בחברת הבת.

ועוד. בארט "מעורב עד צוואר בחברה אחרת (Noxapharm) המתחרה באופן ישיר בעסקי החברה" כאשר החברה המתחרה עוסקת אף היא בחיפוש מרפא למחלת הסרטן תוך שימוש באותה טכנולגיה של הפיכת תאי סרטן "קרים" ל "חמים" תוך שימוש בתאי מערכת החיסון. בארט משמש כדירקטור בחברה המתחרה מבלי ש דיווח על קשריו אלה ולא ביקש את אישור החברה. יתר על כן, בארט צירף אליו משקיעים של החברה כדי שישקיעו בחברה המתחרה. בכך יש כדי לעורר חשש שבארט מנסה להוביל את החברה לחדלות פירעון כדי להשתלט על קניינה הרוחני ולהעבירו לחברה המתחרה.

טענות התשובה של המבקשות:

התביעה הנגזרת נועדה למנוע מד"ר הר נוי המנצל את כוחו על מנת לפגוע בחברה ובבעלי מניותיה, תוך שהוא מעדיף את האינטרסים שלו, למרות שהמבקשות הפצירו בו שיאפשר גיוס כספים בחברה, מאחר וכספי השקעתן הם העומדים בסיכון. אלא שד"ר הר נוי לא הסכים לגיוס כדי שלא לדלל את אחזקותיו באופן שהיה גורם לו לאבד את שליטתו הבלעדית בחברה. טעם זה של שימור השליטה בחברה "הוא ללא ספק לא לגיטימי ואינו כדין בנסיבות העניין". טענה זו סומכות המבקשות על האמור בתצהירו של ד"ר מיכאל בישופ.

המבקשות דוחות את טענת המשיבים לפיה כל זכויות הקניין הרוחני נשארות בידי החברה. לטענתן, טענה זו של המשיבים אינה מתיישבת עם טענתם לפיה באמצעות מירור הם מגייסים כספים. לטענת המבקשות, "לא יכול להיות ספק, כפי שמציג משיב 1 במסמכי גיוס הכספים של MBI ... כי ל – MBI ישנם נכסים, והם קניינה הרוחני של החברה, אשר הועבר אל MBI שלא כדין ".

אשר לשעבוד הקניין הרוחני לטובת עורכי הפטנטים, טוענות המבקשות כי באותה העת היו בקופת החברה 5 מיליון דולר ובמקום לשלם לעורכי הפטנטים 600,000 דולר היא שיעבדה את הקניין הרוחני לטובתם. לטענתן, ההסבר היחיד לכך הוא "שהייתה מזימה נוספת כלשהי שהגה המשיב 1. בין אם בסופו של יום יצאה אל הפועל ובין אם לא – לא יכול להיות לכך כל הסבר הגיוני אחר ".

המבקשות דוחות את טענות המשיבים כאילו סיכלו ניסיונות לגיוס כספים. לטענתן, התנגדותן להמשיך ולהעמיד לחברה הלוואות המירות, אשר לעולם לא תיפרענה, נוכח התנהלותו של ד"ר הר נוי, אינה סיכול של גיוס כספים. מוסיפות המבקשות וטוענות כי ההליכים המשפטיים ננקטים רק נגד ד"ר הר נוי והדירקטורים מטעמו ומטרתם הגנה על החברה.

המשיבים לא צירפו אסמכתא להוכחת טענתם לפיה מירור מוחזקת בבעלות מלאה של החברה, ועל כן, טענה זו של המשיבים היא טענה שקרית.

המבקשות דוחות את טענת המשיבים לפיה בארט "שקוע עד צוואר בחברה מתחרה". לטענתן, מדובר בטענה משוללת כל יסוד.

דיון

מכתבי הטענות שהגישו הצדדים עולה כי למרות שהמבקשות מחזיקות ביחד ב – 71% מהון המניות המונפק של החברה, בפועל נשלטת החברה על ידי ד"ר הר נוי מכוח הוראות תקנון החברה המקנה לו זכות למינוי 3 דירקטורים המהווים רוב בדירקטוריון, כל עוד הוא מחזיק ב – 15% ממניות החברה לפחות. עוד עולה כי על פי הוראות תקנון החברה הוקנתה למבקשת 1 זכות וטו ואשר ביחס להיקפה ו/או פרשנותה חלוקים הצדדים.

על רקע יחסי הכוחות שלהלן, מלינות המבקשות על החלטות ופעולות שביצעו המשיבים במסגרת ניהול ענייני החברה כמפורט להלן:

קבלת החלטה על ייסוד מירור וייסודה בניהול בלעדי של ד"ר הר נוי בניגוד לווטו שהטילו המבקשות.

מידור המבקשות ממידע אודות פעילותה של מירור.

ניסיון להעביר למירור רישיון בלעדי לשימוש בקניין הרוחני של החברה בניגוד לווטו שהטילו המבקשות.

קבלת החלטה על שעבוד הקניין הרוחני של החברה, המוערך במיליוני דולרים, לטובת עורכי הפטנטים של החברה בגין חוב בסך 600,000 דולר בלבד שהייתה חייבת החברה לעורכי הפטנטים, וביצוע דיספוזיציה בנכסים מהותיים של החברה (הקניין הרוחני) במסגרת ישיבת דירקטוריון מיום 1.11.2018 בדרך של הענקת שעבוד של הקניין הרוחני של החברה לעורכי הדין המטפלים בפטנטים מטעמה, בניגוד לטובת החברה תוך העדפת מרמה.

תשלום הוצאות משפטיות אישיות של המשיבים מכספי חברת הבת בניגוד להוראות הסכמים שנכרתו בין החברה לחברת הבת (להלן: "ההסכמים הבין חברתיים").

"ניסיון לגייס כספים בהתבסס על נכסי החברה, בכל ישות שהיא שאיננה החברה עצמה, ובכך הברחה של הנכסים שלה ופגיעה וקיפוח של כל בעלי המניות שלה".

ניסיון לתקן את ההסכמים הבין חברתיים באופן רטרואקטיבי על מנת להרחיב את השימושים אשר החברה רשאית לעשות בכספי החברה הבת.

בבקשה לאישור תביעה נגזרת, יש לבחון את טענות הצדדים בראי הוראות סעיף 198 (א) לחוק החברות הקובע כדלהלן:

"תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב".

מהוראות סעיף 198 (א) לחוק החברות, עולה כי במקום שהוכח כי התובע הנגזר פועל בתום לב והתביעה (מבחינת סיכוייה להתקבל), וניהולה (מבחינת עלויותיה והשפעתה על היחסים הכלכליים של החברה עם הנתבע הנגזר ובכלל) הן לטובת החברה תאושר התביעה הנגזרת. מכאן שכדי לאשר או שלא לאשר את התביעה הנגזרת נדרש:
לבחון את סיכויי כל אחת מהעילות עליהן סומכות המבקשות את התביעה הנגזרת להתקבל.
לבחון את סיכויי כל אחד מהסעדים הנתבעים במסגרת התביעה הנגזרת להתקבל.
לבחון האם ניהול התביעה ומתן הסעד הנתבע יהיה לטובת החברה בה יבט של עלות תועלת והיחסים בין החברה לבין המשיבים ובכלל.
לבחון האם המבקשות פועלות בתום לב ובין היתר לבחון האם נקיטת המבקשות בהליך זה נעשתה מתוך דאגה לטובת החברה או שמא מדובר בניסיון לנצל את ההליך להגשמת יעדים שאינם נוגעים לטובת החברה אלא למאבקי שליטה בין בעלי המניות.

נציין כי ביום 19.7.2020 הסכימו המבקשות להצעת המשיבים לפיה כל הצדדים מוותרים על חקירות נגדיות אך שומרים על טענותיהם.

הרקע להגשת בקשת האישור

בסעיפים 23 – 2 לבקשת האישור טוענות המבקשות כי ד"ר הר נוי הציג בפני בארט אפשרות שהוא יקים חברה חדשה עם שותפים חדשים ובמידת הצורך תעביר החברה לחברה שתוקם רישיון שימוש בזכויות הקניין הרוחני שלה ובכך "הלכה למעשה" יועברו עיקר נכסיה של החברה אשר "הושגו ונשמרו הרבה הודות למימון המבקשות, לישות חדשה, אשר תישלט באופן בלעדי על ידי משיב 1".
בסמוך עתרו המבקשות לצווי מניעה זמניים בהליך משפטי קודם שהתנהל בפני כבוד השופטת רות רונן. בהמלצת בית המשפט הסכימו הצדדים שצווי המניעה יוחלפו בהצהרות לפרוטוקול מטעם ד"ר הר נוי, לפיהן כל עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה ובכלל זה כל עסקה למתן רישיון שימוש כלשהו בקנין הרוחני של החברה והחברה הבת לרבות פטנטים הרשומים על שם החברה וכל קנין רוחני אחר שלה, תינתן לחברי הדירקטוריון הודעה 10 ימים מראש בטרם כינוס ישיבה לדיון בעסקה כאמור. בנוסף הצהיר ד" ר הר נוי כי החברה תשתמש בכספיה ובכספי חברת הבת רק בהתאם לשימושים המותרים לפי ההסכמים בין החברה לחברת הבת. הסכמות הצדדים קיבלו תוקף של החלטה ביום 16.7.2018 (נספח י"ג לכתב התביעה הנגזרת).

לטענת המבקשות, לאחר ההסכמות האמורות וההחלטה מיום 16.7.2018 החל ד"ר הר נוי לבצע את תוכניתו ובין היתר, הועלה לדיון בדירקטוריון החברה נושא הקמת חברת בת שד"ר הר נוי ישמש בה כדירקטור מטעם החברה כאשר ד"ר הר נוי הבהיר כי במצב הנוכחי החברה אינה אטרקטיבית למשקיעים ועל כן, נדרשת פלטפורמה חדשה לגיוס הון למימון פעילות החברה. עוד הועלתה לדיון הצעה להעביר לחברת הבת שתוקם רישיון בלעדי לשימוש בקניין הרוחני של החברה (נספח ט"ז לכתב התביעה הנגזרת). עוד קודם לכן, ביום 23.9.2018 , הודיע בארט כי הוא מטיל וטו על ההחלטות להקים חברת בת ולהעביר אליה רישיון שימוש בלעדי בזכויות הקניין הרוחני של החברה (נספח טו לכתב התביעה הנגזרת). בישיבת דירקטוריון החברה מיום 17 .10.2018 עמדה על סדר היום הצעה להעניק למירור רישיון לא בלעדי לשימוש בקניין הרוחני של החברה (נספח י"ז לכתב התביעה הנגזרת). ביום 16.10.2018 הודיע בארט כי הוא מטיל וטו על הנושא של הענקת רישיון לא בלעדי לשימוש בקניין הרוחני של החברה למירור (נספח י"ח לכתב התביעה הנגזרת). כעולה מפרוטוקול הישיבה מיום 17.10.2018 עולה כי התקבלה החלטה כמוצע בהתנגדותו של בארט (נספח י"ט לכתב התביעה הנגזרת). עוד עולה מפרוטוקול הישיבה האמורה כי הוחלט לשעבד לטובת עורכי הפטנטים את הקניין הרוחני של החברה להבטחת חוב בסך 600,000 $ כאשר בארט הצביע נגד.

המבקשות צירפו לכתב התביעה הנגזרת טיוטת תוספת להסכמים בין חברת הבת לבין החברה, לפיה הכספים המועברים מחברת הבת לחברה ישמשו לכל הוצאותיה של החברה ולא רק לניסויים קליניים (נספח כ"א). יצויין כי אין חולק שטיוטה זו לא השתכללה לחוזה מחייב.

תום לב

העובדה שהמבקשות מחזיקות בשיעור העולה על 70% מהון המניות המונפק של החברה, יש בה כדי לתמוך במסקנה שהמבקשות פועלות לטובת החברה, לפי שבדרך כלל טובת החברה מתמזגת עם טובתן כבעלות רוב המניות בחברה.

מטענות באי כוח הצדדים מיום 12.11.2018 במסגרת הדיון בבקשה לסעד זמני נראה, כי מבנה החברה והצורך בגיוס הון נוסף לפעילות החברה מקים חשש מובן מצד שני הצדדים. כך, גיוס הון בהיקף של עשרות מיליוני דולרים במסגרת החברה עשוי לדלל את אחזקות בעלי המניות ובתוך כך לגרום לכך שד"ר הר נוי ידולל אל מתחת לשיעור של 15% ממניות החברה ויאבד את הזכות למנות שלושה דירקטורים שהוקנתה לו בסעיף B43 לתקנות החברה. מנגד, גיוס הון בהיקף עשרות מיליוני דולרים במסגרת חיצונית לחברה (כמו מירור או חברת הבת) אליה יועברו זכויות שימוש או הפצה של הפטנטים והקניין הרוחני של החברה, תגרע מנכסי החברה ומזכות הווטו של מבקשת 1 ביחס להיבט ההוני וביחס לנכסי החברה . חשש זה אותו העלו באי כוח הצדדים במסגרת הדיון האמור, קרוב לוודאי הוא גורם לכל אחד מהצדדים לנסות למצוא דרכים לעקוף או לפרש את ההגבלות וההוראות הקבועות בתקנון החברה באופן העולה עם האינטרסים של כל אחד מהצדדים, ונראה כי ייסוד מירור על ידי ד"ר הר נוי, והניסיונות להקנות למירור זכויות שימוש או הפצה של הקניין הרוחני של החברה ההצעות לדיון בדירקטוריון וההחלטות שלכאורה התקבלו בדירקטוריון החברה כמו גם ההליך כאן הם חלק מהצעדים שנקטו הצדדים במסגרת מאבקי השליטה בחברה ובנכסיה. כך או כך ומבלי להטיל ספק באשר לתום ליבו של מי מהצדדים, ככלל הסדרת יחסי הכוחות בין בעלי המניות ומאבקי השליטה בחברה אינם עניין לתביעה נגזרת וככל שזכויות מי מהצדדים קופחו במסגרת ניהול ענייני החברה באופן שנגרם לו נזק מיוחד שלא נגרם לכלל בעלי המניות , פתוחה בפניו הדרך לנקוט בתביעה אישית בעילה של קיפוח.

אוסיף עוד כי סעיף 267 (א) לחוק החברות, קובע:

"היה לדירקטור יסוד סביר להניח שעומדת להתבצע פעולה של נושא משרה העלולה להוות הפרת חובה של נושא משרה, רשאי הוא, לאחר שפעל כאמור בסעיף 257 אם הנסיבות מאפשרות זאת, לפנות לבית המשפט בבקשה שיאכוף את החוב או ימנע את הפעולה; בית המשפט רשאי לתת צו שימנע את הפעולה או כל סעד אחר שייראה לו בנסיבות העניין".

ככל שלמי מהצדדים יש יסוד סביר להניח כי נושאי משרה בחברה מבצעים פעולה במעשה או במחדל המהווה הפרה של חובות האמון או חובות הזהירות המוטלות עליהם או עומדים לבצע הפרה כאמור (ואינני קובע מסמרות באשר מידת המעורבות של בית המשפט במקרה של הפרה צפויה) , רשאים הם לנקוט בהליך מתאים מכוח הוראות סעיף 267 לחוק החברות.

ייסוד מירור

המשיבים הבהירו כי מירור היא חברת בת של החברה (סעיפים 273.2 ו – 274 לתגובה מטעם ד"ר הר נוי לבקשת האישור) . כך גם עולה מסדר היום שנשלח לחברי דירקטוריון החברה לקראת ישיבת הדירקטוריון מיום 17.10.2018 (נספח י"ז לכתב התביעה הנגזרת). כאמור, הצדדים ויתרו על חקירת מצהירים מה גם שהמבקשים אינם חולקים על כך , נהפוך הוא הם קובלים על עצם הקמתה. במצב דברים זה, לא ברור מה תועיל תביעה נגזרת נגד המשיבים לפי שעצם הקמת מירור כחברת בת הנשלטת על ידי החברה אינו מזיק לחברה, בוודאי לא במידה המצדיקה הגשת תביעה נגזרת נגד המשיבים (כך אם אניח למשל כי בהקמת חברה רישומה ואחזקתה השוטפת גלומות הוצאות המוצאות על ידי החברה) .

משטענו הצדדים בהרחבה לעניין זכות הוטו של מבקשת 1 בקשר עם הקמת החברה ומהלכים נוספים שננקטו על ידי המשיבים, אוסיף, כי למעשה הצדדים אינם חלוקים על זכות הוטו של המבקשות, אולם נתגלעה ביניהם מחלוקת באשר לפרשנות או אופן יישום זכות הוטו הקבועה בסעיף A64 לתקנון החברה, שזו לשונו:

"The shareholders shall procure that the following resolution and actions may not be adopted or taken by the company without the prior vote in favor or written consent of at least one (1) Director appointed in accordance with Article 43A if such matter is brought before the Board, and any such act or transaction entered into without such vote in favor or written consent shall be null and void ab initio, and of no force effect:
64A.1 (a) sell, liquidate, dissolve, or wind-up the affairs of the company, (b) effect any IPO, (c) effect a restructuring, or (d) effect a merger or consolidation or any acquisition of the company by another entity by means of any transaction or series of related transactions (including, without limitation, any share purchase, reorganization, merger, or consolidation) in which fifty percent (50%) or more of the voting power or ownership of the company is transferred; or
64A2. effect a sale, lease, transfer, exclusive license or any other disposition of any material assets of the company (including creating a spin off), in a single transaction or series of related transactions"

אציין, כי סעיף B64 מתייחס להחלטות ופעולות הננקטות באסיפת בעלי המניות, ובמהות הוא מקנה למבקשות את זכות הוטו בעניינים זהים לאלה שפורטו בסעיף A64.

סעיפים A64 ו – B64 לתקנון החברה מקנים למבקשות זכות וטו בדירקטוריון ובאסיפה הכללית במקרים בהם מתקבלות החלטות הנוגעות למכירה או חיסול ענייני החברה, להנפקת החברה, לשינוי מבנה החברה, לביצוע מיזוג או איחוד או רכישה של החברה על ידי צד שלישי באופן ש – 50% או יותר מכוח ההצבעה או הבעלות על החברה מועבר או במקרים בהם מתקבלות החלטות לבצע מכירה, החכרה, העברה, הענקת רישיון בלעדי או כל דיספוזיציה בנכסים מהותיים של החברה לרבות בדרך של ספין אוף.

מכאן, נראה כי סעיפים A64 ו – B 64 נועדו לאזן בין הכוח שהוענק לד"ר הר נוי, מייסד החברה, כבעל מניות וכבעל הזכות למנות את רוב הדירקטורים בדירקטוריון החברה לבין האינטרסים של המבקשות כמשקיעות וכמי שהחזיקו למעלה מ 70% מהון המניות המונפק של החברה מבלי שיש בכוחן להכווין את מהלכי החברה.

לטעמי, אפילו ניתן היה לפרש את הוראות סעיפים A64 ו – B64 לתקנון החברה כעמדת המשיבים, דהיינו שהקמת חברת בת אינו בגדר ההחלטות עליהן חלות הוראות הוטו שלעיל, ואיני קובע מסמרות בעניין זה מאחר וכאמור אין מקום לאשר תביעה נגזרת בעניין הקמת מירור, ספק רב אם שימוש בזכות זאת לצורך גיוס הון תוך עקיפת ההסדרים שנקבעו בתקנון החברה לרבות ההוראה בדבר דילול בעלי המניות בעת גיוס הון וביטול הזכות של ד"ר הר נוי למנות שלושה דירקטורים במקרה ששיעור אחזקותיו ירד מתחת ל – 15% מההון המונפק של החברה, מהווה שימוש בתום לב בזכות . לעניין זה יפה בכל הכבוד קביעת בית המשפט (כבוד השופט א' ברק, כתוארו אז) בבג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (פורסם בנבו) (שם, פסקה 5):

"משמעותה של החובה לקיים חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת היא, כי הצדדים ליחס החוזי חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל על בעלי חוזים הוגנים. אמת הדבר, אין הצדדים לחוזים מלאכים זה לזה, אך שוב אל להם להיות זאבים זה לזה ("נבל ברשות החוזה" כלשונות של השופט אלון בע"א 148/77 רוט ואח' נ' ישובה (בניה) בע"מ, פ"ד לג (1) 617, בע' 638). על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה, שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה. אכן, לולא היו הביטויים "אמון", "אמונה", ו – "נאמנות" תפוסים, ניתן לתאר את מערכת היחסים הנוצרת בין בעלי חוזה בעקבות סעיף 39 לחוק החוזים כיחסי נאמנות , כאשר בעל חוזה חייב לבצע את החוזה באמונה תוך הגשמת האמון שהצד האחר נותן בו. ..
...
סעיף 39 לחוק החוזים, מטיל את חובת תום הלב והביצוע בדרך המקובלת בכל הנוגע לקיומו של חיוב ולשימוש בזכות, נראה לי כי לביטויים "חיוב" ו "זכות" יש ליתן פירוש מרחיב, באופן שהם יכללו בחובם לא רק זכות, שכנגדה יש חובה, וחובה, שכנגדה יש זכות, אלא גם זכויות מהסוג של יכולת או כוח, וכן חירות וחסינות ...כך, למשל, אם בידי בעל חוזה נתון הכוח להביא את היחס החוזי לידי גמר – כוח, שכנגדו עומדת הכפיפות של הצד שכנגד – מן הדין הוא, כי השימוש בכוח זה ייעשה בדרך מקובלת ובום – לב..."

בדיון מיום 12.11.2018 במסגרת הבקשה לסעד זמני טען עו"ד בן ארי, ב"כ המבקשות, כי הקמת מירור והעברה של רישיון לא בלעדי לשימוש בקניין הרוחני של החברה כמוה כספין אוף spin off המקים למבקשת את זכות או כוח הוטו. לכאורה וככל שהועברו או יועברו למירור הנשלטת באופן בלעדי על ידי ד"ר הר נוי, זכויות שימוש בקניין הרוחני של החברה, גם אם לא כרישיון שימוש בלעדי, נראה כי אכן, מדובר ב 'ספין אוף' (העברה של נכסי החברה לידי בעל מניות) ובהתאם להוראות תקנון החברה הוקנתה למבקשות זכות וטו בעניין זה. לכך יש להוסיף כי העברת זכות שימוש לא בלעדית בקניין הרוחני של המבקשת לכאורה באה בגדרו של המונח " other disposition" וגם בעניין זה הוקנתה למבקשות זכות וטו.

לטענת המשיבים, בהליכים קודמים טען בארט במסגרת תצהירו כי המשיבים נקטו בדרך של הענקת זכות שימוש לא בלעדית שאינה כפופה לזכות הוטו של המבקשות ובכך יש כדי ללמד שהמבקשות ידעו שלא מוקנית להן זכות וטו במקרה של הענקת זכות שימוש לא בלעדית בקנין הרוחני של החברה . עוד טוענים המשיבים כי העובדה שבסעיפים A64 ו – B64 לתקנון החברה ננקטה לשון מפורשת של רישיון שימוש בלעדית, משמיעה שהצדדים לא התכוונו ליתן למבקשות זכות וטו במקרה של הענקת רישיון שימוש לא בלעדי.

במסגרת הדיון בבקשת אישור תביעה נגזרת אין בית המשפט נדרש להכריע באופן סופי בזכויות הצדדים אלא רק ברמה של "לכאורה" ועל כן, אף שאין לשלול או לדחות טענות אלה של המשיבים, נראה לכאורה כי בהתחשב בלשון סעיף A 64 ובתכליתו, הענקת רישיון שימוש לא בלעדי למירור מקום שהמבקשות הטילו וטו על הענקה כזו מהווה הפרה של הוראות תקנון החברה.

למרות האמור לעיל, הפרה של הוראות תקנון החברה נוגעת לזכויות המבקשות ולא בהכרח פוגעת בטובת החברה. סביר להניח שגיוס כספים במירור אם וככל שהיא מחזיקה או תחזיק בעתיד ברישיון לא בלעדי לשימוש בקניין הרוחני של החברה, לצורך קידום פעילותה של החברה הוא לטובת החברה. על כן, אפילו סבור אני שההחלטה על הענקת רישיון שימוש לא בלעדי למירור בניגוד להסכמתן של המבקשות, מהווה הפרה לכאורה של הוראות הוטו הקבועות בתקנון החברה, הגשת תביעה נגזרת בשם החברה תוצדק מקום שהוכח לכאורה כי הדבר מסב לחברה נזק, הפסד, או פוגע בטובת החברה בדרך אחרת. זאת לא הוכח ולו לכאורה. עוד אוסיף, כי מטענות הצדדים נראה כי ספק אם החברה העניקה למירור רישיון לא בלעדי לשימוש בקניין הרוחני שלה ואפשר שמדובר בזכויות הפצה שאיני רואה צורך במצב דברים זה להידרש למהותן.

ההחלטה על שעבוד הקניין הרוחני לטובת עורכי הפטנטים

מטענות הצדדים נראה כי אין מחלוקת שהחברה הייתה חייבת סך של 600,000 דולר לעורכי הפטנטים ותשלומים שוטפים. על חשבון החוב האמור שילמה החברה גם בתקופה בה נוהלה על ידי בארט. במצב דברים זה, הגשת תביעה נגזרת למניעה או הסרה של השעבוד על הקניין הרוחני של החברה, עליו ככל הנראה הוסכם בין ד"ר הר נוי לבין עורכי הפטנטים להבטחת פירעון החוב לעורכי הפטנטים, באופן שהשעבוד ימומש רק במקרה של פירוק החברה מבלי שלעורכי הפטנטים יש זכות לבקש את פירוק החברה, אינה לטובת החברה.

אוסיף, כי סברות המבקשות כאילו מדובר במזימה מצדו של הר נוי ללא כל בסיס ראייתי (סעיף 9 לסיכומי התשובה) , אינן מצדיקות הגשת תביעה נגזרת.

יצוין, כי בדיון מיום 12.11.2018 טען עו"ד בן ארי, כי המבקשות הציעו לד"ר הר נוי 1,000,000 $ לפירעון החוב לעורכי הפטנטים (שם, ע' 38) וככל שעניין זה עדיין רלבנטי ואין בהעברת הסכום האמור כדי לפגוע בזכויות הצדדים, על ד"ר הר נוי לפעול לפירעון החוב לעורכי הפטנטים כפי הצעת המבקשות, שאם לא כן, יש בכך משום שימוש בזכות שלא בתום לב והפרה של חובותיו כנושא משרה .

תשלום הוצאות משפטיות של המשיבים מכספים שהועברו לחברה מחברת הבת

לטענת המבקשות המשיבים השתמשו בכספים שהועברו מחברת הבת למימון הוצאות משפטיות א ישיות של המשיבים בניגוד להסכמים בין החברה לבין חברת הבת.

מקובלת עליי טענת המשיבים לפיה מדובר בתביעה של חברת הבת ולא של החברה בגין הפרה לכאורה של ההסכמים שנכרתו בינה לבין החברה , ותביעה כזו אינה עניין לתביעה נגזרת בשם החברה.

אשר לטענת המבקשות לעניין הניסיון של המשיבים לתקן את ההסכם בין החברה לחברת הבת על מנת להרחיב את השימוש בכספי חברת הבת. העובדה שמדובר בניסיון שלא התממש, מלמדת שלא נגרם נזק ממשי לחברה וממילא טענות המבקשות לעניין זה אינן צריכות בירור במסגרת תביעה נגזרת.

הסעד הנתבע

אשר לסעד הנתבע בסעיף א שלעיל . מתצהירו של ד"ר הר נוי עולה כי לא נכרתו בין ד"ר הר נוי ו/או משיבה 5 לבין החברה הסכמי העסקה חדשים, ועל כן, ומשהמבקשות ויתרו על חקירת מצהירים ולא צירפו ראיות לסתור, אין אלא לדחות את טענות המבקשות לעניין זה. משכך יש לדחות את הסעד הנתבע בסעיפים א, ח ו – ט.

אשר לסעד הנתבע בסעיף ב שלעיל. צו המונע קבלת החלטות המנוגדות לזכות הוטו של המבקשת נוגע ליחסים בין בעלי המניות. לכך יש להוסיף כי מדובר בסעד כללי שעל פניו נראה כי לחברה אין עילת תביעה לפי שזכות הוטו היא של בעל המניות ולא של החברה. על כן, יש לדחות את הסעד בסעיף ב.

אשר לסעד הנתבע בסעיף ג. גם כאן, אף שנראה שיש יסוד לטענות המבקשות כמפורט בסעיפים 36 – 40 לסיכומי המבקשות ( הגם שמדובר באירועים מאוחרים להגשת הבקשה) נראה כי העילות עליהן מבוסס הסעד הנתבע הן בעיקר עילות ו/או טענות של המבקשות כבעלות מניות . על כן, גם אם יש חוסר תום לב בהענקת רישיון בקניין הרוחני למירור או לכל גורם אחר במטרה לגייס כספים מחוץ למסגרת החברה כדי למנוע דילול של ד"ר הר נוי כבעל מניות כטענת המבקשות (סעיף 46 לסיכומי המבקשות ), אין מדובר בהכרח בפגיעה בחברה (סביר להניח שכנגד התחייבויות הנוגעות לקניין הרוחני של החברה יגויס הון לקידום הפעילות של החברה) אלא באפשרות פגיעה במבקשות כמשקיעות וברצון של המבקשות או בארט להשתתף בניהול ענייני החברה כפי שהיה קודם לפרוץ הסכסוך בין בארט לבין ד"ר הר נוי. טענת המבקשות לפיה התנהלותו של ד"ר הר נוי פגעה בכלל בעלי המניות ועל כן יש לדון בטענות המבקשות במסגרת תביעה נגזרת, אינה נראית לי בנסיבות העניין כאן, לפי שכאמור עיקר הפגיעה היא במבקשות וספק אם החברה תפגע מגיוס הון (עבורה) שלא במסגרתה ( כמובן שהדבר תלוי מה תנאי ההסכם שבין מירור והחברה בקשר עם העמדת ההון לרשות החברה.). אין מחלוקת שגם גיוסי הון קודמים נעשו באמצעות חברת בת שהעבירה כספים למימון פעילותה של החברה. משכך, איני מקבל את טענות המבקשות (סעיפים 70 – 83 לסיכומי המבקשות) . אין הצדקה להגשת תביעה נגזרת בשם החברה בסעד הנתבע בסעיף ג . הוא הדין באשר לסעד הנתבע בסעיף ד.

מטבע הדברים צו למתן חשבונות נגד החברה אינו יכול להינתן במסגרת תביעה נגזרת בשם ולטובת החברה, ועל כן, למרות שלטעמי למצער הדירקטורים מטעם המבקשות זכאים לקבל פרטים אודות השימושים שנעשו בכספי החברה וכל מסמך לו הם זכאים כקבוע בחוק החברות , אין הצדקה לאשר תביעה נגזרת ביחס לסעד הנתבע בסעיף ה.

צו המורה לחברה להתיר לב"כ המבקשות להשתתף בישיבות דירקטוריון החברה, אינו עניין לתביעה נגזרת בשם החברה, ועל כן, אין הצדקה לאשר תביעה נגזרת ביחס לסעד הנתבע בסעיף ו. הוא הדין ביחס לסעד הנתבע בסעיף ז.

טענות המשיבים לעניין ניגוד העניינים בו מצוי לכאורה בארט, מתייחסות למינוי של בארט לדירקטור בחברה אחרת (Noxapharm) בשלב שלאחר הגשת בקשת אישור ומכל מקום משהגעתי למסקנה שאין הצדקה לאישור תביעה נגזרת, הדיון בעניין זה התייתר.

סוף דבר

הבקשה לאישור תביעה נגזרת, נדחית.

בנסיבות העניין ובהתחשב בהסכמת הצדדים לוותר על דיון הוכחות, המבקשות ביחד ולחוד ישלמו למשיבים 1, 4 ו - 5 את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 26,000 ₪.

כאמור משיבים 2 ו – 3 לא התנגדו לבקשת האישור אולם ביקשו למחוק אותה ככל שהיא מופנית אליהם, לפיכך ומשהמבקשות לא פעלו למחוק את משיבים 2 ו – 3 ואלה נאלצו להשתתף בדיונים ולהגיש כתבי טענות, אני מחייב את המבקשות לשלם למשיבים 2 ו – 3 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 17,000 ₪.

מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים ותסגור את התיק.

ניתנה היום, ח' חשוון תשפ"ב, 14 אוקטובר 2021, בהעדר הצדדים.