הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו תנ"ג 40597-01-18

לפני
כבוד ה שופט מגן אלטוביה

המבקש:

שלמה וולפנר
ע"י ב"כ עוה"ד תומר ברם

נגד

המשיבים:

1.כימיקלים לישראל בע"מ
2.מפעלי ים המלח בעמ
3.יהושע(שוקי) גולד
4.אשר גרינבאום
5.דני חן
ע"י ב"כ עוה"ד רן שפרינצק, אריק ברנאייזן ושירה ירום

פסק דין

לפני בקשה לאישור תביעה נגזרת (להלן: "בקשת האישור") לפי הוראות סעיף 198 לחוק החברות, התשנ"ט -1999 (להלן: "חוק החברות").

רקע

כימיקלים לישראל בע"מ (להלן: "כיל") מחזיקה במלוא הון המניות הרגילות המונפק של מפעלי ים המלח בע"מ (להלן: "החברה" או " מי"ה").

סמוך לשנת 2000 ובתקופה שלאחר מכן שימשו משיבים 3 – 5 כמנכ"לים של החברה (להלן: "המנהלים"). משיב 3 שימש כמנכ"ל החברה מיום 1.12.2000 עד ליום 31.12.2003, משיב 4 שימש כמנכ"ל החברה מיום 1.1.2004 עד ליום 31.12.2007 ומשיב 5 שימש כמנכ"ל החברה מיום 1.1.2008 עד ליום 2.10.2013.

במשך שנים רבות משנעת החברה אשלג מסדום לאילת באמצעות משאיות הנעות על כביש הערבה (90).

בשנת 2002 פנתה נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ , המופקדת על סלילה ואחזקת הכבישים הבינעירוניים בישראל (להלן: "מעצ") אל החברה, במכתב מיום 8.5.2002 בו טענה כי אשלג זולג ממשאיות החברה הנעות על כביש הערבה ופוגע בגשרים על הכביש. כן הודיעה מעצ כי היא עומדת לשקם את הגשרים ותאלץ לדרוש מהחברה את הוצאות השיקום. בסמוך החלה בין הצדדים חליפת מכתבים במסגרתם דחתה החברה את טענות מעצ.

לאחר מעלה מ – 6 שנים, ביום 8.12.2008 הגישה מע"צ לבית המשפט המחוזי בבאר שבע תביעה נגד החברה (ת"א 5351/08) בה תבעה לחייב את החברה לשלם לה 38,100,000 ₪ (להלן: "תביעת מעצ").

כ – 4 שנים לאחר הגשת תביעת מעצ הגישה מעצ בקשה לצו מניעה זמני "אשר יאסור על מי"ה להפר את תקנות 85 (א) (4), 85 (א) (6) ו – 81 בתקנות התעבורה, תשכ"א – 1961 (להלן: "תקנות התעבורה") שעניינן הובלת מטען כשהוא ארוז היטב ואינו מתאבך או נשפך אל מחוץ לרכב".

ביום 29.1.2012 ניתנה החלטת כבוד השופט שלמה פרידלנדר (מחוזי ב"ש) בבקשת מעצ לצו מניעה זמני, במסגרתו ניתן צו מניעה זמני האוסר על החברה להוביל אשלג באופן שהאשלג עולה על גובה דפנות ארגז המשאית.

ביום 5.9.2017 ניתן פסק הדין בתביעת מעצ (להלן: "פסק דין מעצ") ובו חויבה החברה לשלם למעצ סך של 20,231,312 ₪.

פרסום אודות פסק דין מעצ ניתן בדוחות הכספיים של כיל ברבעון השלישי של שנת 2017.

יצוין, כי על פסק דין מעצ הוגש ערעור על ידי החברה (ע"א 8409/17). ביום 16.12.2019 הגישו המשיבים הודעה לבית המשפט כאן, ממנה עולה כי בין החברה לבין מעצ התנהל הליך גישור במסגרתו הגיעו הצדדים להסדר גישור המסיים את כל המחלוקות ביניהם. ביום 11.12.2019 ניתן להסדר הגישור תוקף של פסק דין. עוד הודיעו המשיבים כי הסכום הסופי אותו חויבה החברה לשלם למעצ על פי הסדר הגישור נמוך משמעותית מהסכום שנפסק לחובת החברה בפסק דין מעצ.

המבקש מחזיק במניות כיל, ובעקבות הפרסום של כיל אודות פסק הדין בתביעת מעצ ביקש לעיין במסמכי תביעת מעצ שבבית המשפט. במכתב מיום 16.10.2017, ועוד בטרם הגיעו החברה ומעצ להסדר הגישור, דרש המבקש מהחברה להגיש נגד המנהלים תביעה לפיצוי החברה בגין הסכום בו חויבה החברה בפסק דין מעצ. במכתב מיום 17.12.2017 הודיעה החברה למבקש כי דירקטוריון החברה דן בדרישת המבקש והחליט לדחות אותה. מכאן התביעה הנגזרת והבקשה לאישור תביעה נגזרת בה תובע המבקש לקבוע כי המנהלים הפרו את חובותיהם על פי דין כלפי החברה וכיל וכי החברה זכאית לפיצוי כספי בסך 20,231,312 ₪ בתוספת כל ההוצאות שהיו לה במסגרת ההליכים המשפטיים שניהלה מול מעצ, ולקבוע כי החברה זכאית לפיצוי כספי בגובה מלוא הנזק וההוצאות שייגרמו לה כתוצאה מהגשת תביעה נוספת על ידי מעצ בגין אירועים נשוא בקשת האישור.

טענות המבקש:

בבקשת האישור טוען המבקש כי עניינה של הבקשה "בהפרה מתמשכת של הוראות הדין ונהלי מי"ה בתחום הובלת מטענים, שנעשתה על ידי מי"ה, תחת ניהולם של המשיבים 3-5". עוד טוען המבקש כי מדובר בהפרה "שנעשתה באופן מופגן על ידי מי"ה, למרות התראות ואזהרות למכביר שניתנו לה במשך שנים רבות על ידי מע"צ".

כן, טוען המבקש כי "במשך שנים רבות מי"ה הובילה אשלג מסדום לאילת תוך זליגת אשלג ממשאיותיה, באופן שמהווה הפרה ברורה של הוראות תקנות התעבורה ונהלי מי"ה. הזליגה התרחשה כתוצאה מהעמסת המשאיות כך שגובה ערימת האשלג עולה על גובה דפנות המשאית. בנוסף במשאיות שהובילו את האשלג הושאר פתח בחלק האחורי של ארגז המשאית שאף הוא איפשר את זליגת האשלג".

מוסיף המבקש וטוען בבקשת האישור כי "במשך שש וחצי שנים הוחלפו מכתבים רבים בין מע"צ למי"ה בנושא. למרות שמע"צ הציגה בפני מי"ה והמשיבים 3-5 הוכחות ברורות בדמות בדיקות מעבדה בדבר אחריות האשלג לנזק שנגרם לגשרים, מי"ה דחתה על הסף ובאופן סתמי את דרישות מע"צ והמשיכה בהפרת הוראות הדין ונהלי מי"ה. חמורה במיוחד העובדה כי במהלך אותן שש וחצי שנים מי"ה לא טרחה לבחון את טענות מע"צ והסתפקה בבדיקה ויזואלית של הגשרים".

עוד טוען המבקש כי למרות הגשת תביעת מעצ לא חדלה החברה מלהפר את הוראות הדין ונהליה, והיא המשיכה להוביל אשלג באופן שגרם לזליגתו מהמשאיות, ורק בעקבות מתן צו המניעה הזמני מיום 29.1.2012 שינתה החברה את אופן הובלת האשלג.

לטענת המבקש, רק קרוב לעשור לאחר פנייה ראשונה של מע"צ בנושא ולאחר שנגרמו לגשרים נזקים כבדים, מי"ה נקטה בשתי פעולות פשוטות שמנעו את זליגת האשלג.

בבקשת האישור מצביע המבקש על סעיף 6.2.9 לנוהל עבודה של החברה "שקילת משאיות", הקובע: "יש להקפיד כי משאיות תהיינה מכוסות על מנת למנוע פיזור החומרים לקרקע בעת השינוע. משאית אטומה לא תורשה לצאת משערי המפעל". בכך, לטענת המבקש יש כדי ללמד "שמיה הכירה בזמן אמת באיסור החוקי להוביל אשלג תוך זליגתו מהמשאיות". מוסיף המבקש וטוען כי מר אבי שחר ז"ל, מנכ"ל מפעלי תובלה, הודה בתצהירו מיום 31.10.2011 ובחקירתו בדיון מיום 25.1.2012 שהחברה עברה על תקנות התעבורה הנוגעות לאופן הובלת מטעני תפזורת, וכך הוא מצטט מהתצהיר האמור: "בתמונות בהן נראית ערימת מטען שלכאורה גובה הקצה שלה חורג מגובה דפנות הארגז מופנית תשומת הלב לכך שהחלק החורג לכאורה, הינו רק הקצה המרכזי (פנימי) של ערימת המטען. כאשר חלקיה של ערימת החומר הקרובים לדפנות הארגז נמוכים משמעותית מדפנות הארגז".

באשר לפניות מעצ לחברה, טוען המבקש בבקשת האישור, כי כבר בחודש אוקטובר 2002 הייתה בידי החברה "הוכחה מדעית" לנזק שנגרם לגשרים על ידי האשלג שזלג מהמשאיות שהובילו אשלג. בבקשת האישור מפרט המבקש את חליפת המכתבים בין מעצ לבין החברה וטוען כי "לא ניתן להתכחש לכך שהכתובת הייתה על הקיר וכי מי"ה פספסה שלל הזדמנויות שעמדו בפניה למנוע את הנזק שעתיד היה להיגרם לה". מוסיף המבקש וטוען, כי המנהלים קיבלו התראה מוקדמת בת 6 וחצי שנים על כוונת מעצ לנקוט בהליכים משפטיים נגד החברה בגין נזקים שאשלג גורם לגשרים ועל כך שהתנהלות החברה חורגת מהוראות הדין ונהליה, והיה "מצופה מגוף סביר, בוודאי חברה עתירת משאבים דוגמת מי"ה, לקיים בדיקה יסודית בדבר טענות שהופנו כלפיה על ידי מע"צ". בהקשר זה מתבסס המבקש על חקירתו של אינג' סמיון קוגן, מהנדס אזרחי ראשי בחברה, ממנה עולה כי לכאורה בניגוד לתצהירו של מר עדי וינוגרד, סמנכ"ל לוגיסטיקה, החברה לא הקימה צוות "פורמאלי" לבדיקת הגשרים בכביש הערבה, אף שהוא עצמו מונה לבדוק את הגשרים, והוא אכן בדק את הגשרים בכביש הערבה והשווה את מצבם לגשרים אחרים בארץ. לטענת המבקש, החברה שכרה מומחים לבחינת טענות מעצ רק לאחר הגשת תביעת מעצ אף שהבעיה הייתה ידועה בחודש מאי 2002 לכל המאוחר.

בבקשת האישור, טוען המבקש כי החברה יכולה הייתה למנוע את זליגת האשלג ממשאיותיה בעלות זניחה עבורה, המהווה חלק קטן בלבד , שבריר, מגובה הסכום אותו היא חויבה לשלם למעצ וההוצאות שנגרמו לה בהליכים המשפטיים מול מעצ. בהקשר זה מצביע המבקש על תצהירו של מר אבי שחר לפיו לאחר מתן צו המניעה הזמני, הקפידה החברה שטרקטור "ישטח" את ערמת האשלג על המשאיות היוצאות באופן שהאשלג לא בלט מעל גובה דפנות ארגז המשאית.

אשר לעילות התביעה. טוען המבקש בבקשת האישור כי "לאור התנהלות הנתבעים 3-5, כפי שתוארה בהרחבה לעיל, ונוכח קביעות בית המשפט המחוזי הנכבד בבאר שבע, עומדות לחברה עילות תביעה ממשיות כלפי הנתבעים 3-5", כדלהלן:

הפרת חובת הזהירות של נושאי משרה, כמשמעותו בסעיפים 252 ו – 253 לחוק החברות, ובכלל זה חובת הפיקוח על עובדי החברה ומחדל בנקיטת צעדים שימנעו. לעניין זה טוען המבקש בבקשת האישור:
"לא יכול להיות ספק כי אחריותם של נושאי המשרה (הנתבעים 3-5) להפרת הוראות הדין ונהלי מי"ה על ידי מי"ה ועובדיה, שנמשכה לפחות שש וחצי שנים טרם הגשת תביעת מע"צ (ככל הנראה הרבה למעלה מכך שכן כבר בשנת 2002 הגשרים בדרום הארץ סבלו מנזקים כתוצאה מהצטברות אשלג) ושלוש שנים נוספות לאחר הגשת תביעת מע"צ, הינה אחריות ברורה וישירה.

דומה שהנתבעים 3-5, בכובעם כנושאי משרה בנתבעת 2, מנכ"לים ו/או דירקטורים בנתבעת 2 שאף כיהנו בתפקידי מפתח בקבוצת כיל (כל אחד בהתאם לתפקידו), הובילו את ביצוע הפרות הדין ואי קיום הנהלים או לכל הפחות שימשו 'חותמת גומי' בלבד, ללא שנעשתה על ידם בחינה מהותית של הפעילות שבוצעה על ידי מי"ה במשך שנים רבות, תוך הפרת הוראות הדין החלות על הובלת האשלג ואי קיום נהלי מי"ה, כל אחד בהתאם לתפקידו בזמנים הרלבנטיים לתובענה.

כאמור לעיל, כבר בשנת 2002 מע"צ פנתה אל מי"ה בדרישה להפסיק להוביל אשלג תוך זליגתו ממשאיותיה. בין השנים 2002-2008 קיבלה מי"ה אינספור הזדמנויות לבחון את טענות מע"צ, לחדול מהפרת הוראות הדין ולצמצם מאוד את הנזק שצפוי היה להיגרם למי"ה (נזק שאכן נכגרם לה). במקום לעשות את המוטל על הנתבעים 3-5 כנושאי משרה (במיוחד לאור תפקידם ומעמדם הרם במי"ה) הם העדיפו לטמון את הראש בחול בצורה שמפרה באופן ברור את החובות החלות עליהם, ככל הנראה מתוך תקווה שמישהו אחר יתמודד עם הנזק שהם יצרו.
הנתבעים 3-5 נהגו כנושאי משרה בלתי סבירים ו/או בלתי מיומנים. הם זנחו את חובתם כלפי החברה, תוך הפרת החובה העיקרית והבסיסית ביותר שלהם כלפי החברות בהן כיהנו כנושאי משרה – החובה לפקח ולמנוע מחברה הנמנית על קבוצת כיל להפר את הוראות הדין ונהליה. פעולותיהם ומחדליהם כאמור מהווים, בין היתר, אדישות או פזיזות או עצימת עיניים, שאפשרו את האירועים נשוא בקשת האישור".

הפרת חובת אמונים של נושאי משרה בחברה כמשמעותו בסעיף 254 לחוק החברות. לעניין זה טוען המבקש בבקשת האישור כי "מובן שיש בהימנעות מנקיטה בצעדים אותם היו חייבים המשיבים לבצע בכובעם כנושאי משרה משום הפרה חמורה של חובת האמונים. מתן יד להתנהלות קלוקלת, אם בשתיקה או בקריצה בידי מי מנושאי המשרה, כמוה כביצוע אותן העבירות בידי אותם נושאי המשרה בעצמם".

הפרת חובת הזהירות המגיעה כדי רשלנות לפי סעיפים 35 ו – 36 לפקודת הנזיקין.

הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. ההוראות שהופרו הן הוראות החוקים שנזכרו לעיל אשר נועדו למנוע נזק מהחברה ובעלי מניותיה.

בבקשת האישור, טוען המבקש כי התנהלות המנהלים מחייבת את העברת נטל ההוכחה ונטל הבאת הראיות לכתפיהם וכי על המנהלים להוכיח כי מעשיהם ומחדליהם היו סבירים וכי הנזקים שנגרמו לחברה לא נגרמו בגללם.

תשובת המשיבים

בתשובתם מיום 10.6.2018 טוענים המשיבים כי בקשת האישור הוגשה ביום 17.1.2018 בעוד הנזק הנטען לגשרים בכביש הערבה התגבש כבר בשנת 2002 ולכל המאוחר בעת הגשת תביעה מעצ ביום 8.12.2008. משכך לכל המאוחר כבר בשנת 2015 התיישנו כל עילות התביעה נגד המנהלים.

לטענת המשיבים, המנהלים לא הפרו את חובותיהם כלפי החברה.

עוד טוענים המשיבים, כי בקשת האישור או התביעה הנגזרת, נסמכות על פסק דין מעצ, אולם המנהלים לא היו צד לתביעה ובפסק דין מעצ לא נקבע כל ממצא ביחס לאופן התנהלות המנהלים. לפיכך, ומאחר והחברה היא ישות משפטית נפרדת ממנהליה ועובדיה, למעט מקרים חריגים שהמקרה כאן אינו נמנה עליהם, לא חלה על נושאי משרה ועובדי חברה אחריות אישית בגין הסכום שנפסק לחובת החברה.

עוד נטען בתשובת המשיבים כי הסכסוך בין החברה למעצ התגלע לראשונה בשנת 2002, עת טענה מעצ כי החברה גורמת נזק לגשרים בכביש 90. אולם, מעצ לא הציגה ראיות המבססות את טענותיה והיא הגישה את תביעתה רק לאחר למעלה משש שנים, בשנת 2008. החברה בחנה את טענות מעצ והכחישה את אחריותה לנזקים הנטענים ואף הצביעה על גורמים אחרים לנזקים שנגרמו לגשרים בכביש 90, בהם רשלנות מעצ בתכנון, בניה ותחזוקת הגשרים. במסגרת תביעת מעצ חלקה החברה על טענות מעצ והצדדים הגישו לבית המשפט ראיות וחוות דעת מומחים בעניינים שבמחלוקת, בהם הגורמים לפגיעה בגשרים על כביש 90. בפסק דין מעצ קבע בית המשפט כי היו גורמים נוספים שעשויים היו לגרום לנזק לגשרים בהם הרשלנות של מעצ וגורמי טבע וסביבה. עוד טוענים המשיבים כי:

"אף שלא עלה בידי מע"צ להוכיח כי דווקא האשלג שהובילה מי"ה גרם לנזק מסוים ומובחן כלשהו, ולטענת מי"ה בנסיבות אלו לא הוכח קשר סיבתי בין פעולות מי"ה לבין הנזק והיה צריך לדחות את התביעה כולה, קבע בית המשפט כי הצדדים נושאים באחריות לנזקי הגשרים בחלקים שווים. משכך, חייב בית המשפט את מי"ה במחצית מעלות שיקום הגשרים, בסך של 20,231,312 ₪".

בתשובתם טוענים המשיבים, כי החלטת כיל שלא לתבוע את המנהלים חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי, ובהתאם על בית המשפט להימנע מלדון או להתערב בהחלטה זו. חברי דירקטוריון כיל שאינם נגועים בניגוד עניינים החליטו פה אחד שלא לתבוע את המנהלים ומאחר והמנהלים אינם דירקטורים בחברה או בכיל ושניים מהם אף פרשו מעבודה בקבוצת כיל, הם בבחינת צד שלישי והתערבות בהחלטה זו של דירקטוריון כיל ביחס לתביעת צד שלישי צריכה להיות רק במקרה חריג שבחריגים. טענה זו סומכים המשיבים על ההלכה שנקבעה בע"א 4857/16 אפרים מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ ואח' (פורסם באתר בית המשפט העליון) (להלן: "עניין מנשה").
כיל והחברה העניקו למשיבים כתבי פטור ושיפוי, ועל כן, אין תוחלת לתביעה נגד המשיבים, לפי שאפילו יחויבו המשיבים בסכום התביעה הנגזרת, תיאלץ החברה לשפותם.

בתשובתם טענו המשיבים כי מדובר בבקשה מוקדמת נוכח ערעורים שהגישו גם מעצ וגם החברה, אלא שבינתיים וכפי שפורט לעיל הוכרעו הערעורים בהסדר גישור , ועל כן, איני רואה צורך לפרט את טענות המשיבים בעניין זה.

לגופה של בקשת האישור טוענים המשיבים כי סיכויי התביעה הנגזרת קלושים ועל כן, הגשת התביעה הנגזרת לא תהיה לטובת החברה. עד למתן פסק הדין בתביעת מעצ הייתה מחלוקת עובדתית ומשפטית כנה ואמיתית בין מעצ לבין החברה הן באשר לאופן הובלת האשלג והן באשר לגורמים לנזק שנגרם לגשרים בכביש 90. בנסיבות אלה המענה של החברה לפניות מעצ, לאחר היוועצות עם גורמים משפטיים ומקצועיים היה סביר. אין לייחס למשיבים אחריות רק משום שלאחר שנים רבות דחה בית המשפט חלק מטענות החברה.

מוסיפים המשיבים וטוענים בתשובתם:

"למעשה, אפילו נבחן את התנהלות נושאי המשרה ב"מבחן התוצאה"..., נגלה כי התנהלותם האחראית של נושאי המשרה, כל אחד בתקופתו, הביאה לכך שבסופו של דבר חויבה מי"ה בפסק הדין בסכום נמוך בהרבה מדרישות הפיצוי של מע"צ לפני הגשת התביעה, ומהסכום שהיה על מי"ה להוציא על מנת לשנות את אופן הובלת האשלג בהתאם לדרישת מע"צ. בנסיבות אלו, ברור כי סיכויי התביעה נגד נושאי המשרה, אם תוגש, קלושים".

עוד טוענים המשיבים כי סיכויי התביעה הנגזרת "קלושים" נוכח הקושי הראייתי של החברה בשל חלוף הזמן הרב ממועד התרחשות האירועים עליהם מבוססת בקשת האישור. מסמכים רבים הנוגעים לעניין לא נמצאים בידי החברה ובעלי תפקידים רלוונטיים אינם עובדים עוד בחברה או בחברות קשורות.

באשר לטובת החברה. טוענים המשיבים כי הגשת תביעה נגזרת נגד נושאי משרה בחברה לאחר שסיימו את תפקידם, בגין אירועים שהתרחשו לפני הרבה מאוד שנים, בסכום של עשרות מיליוני ₪, עלולה לפגוע באמון עובדי החברה וביחסי העבודה בחברה. עוד טוענים המשיבים, כי התביעה הנגזרת עלולה להרתיע את נושאי המשרה בחברה המכהנים והפוטנציאליים מלפעול על פי שיקול דעתם מחשש שיהיו חשופים לתביעת עתק מעין זו.

לטענת המשיבים, המבקש הגיש את הבקשה שלא בתום לב. זאת משום שמיהר להגיש את בקשתו על אף שפסק הדין בתביעת מע"צ עוד לא היה חלוט. לכך יש להוסיף כי המבקש ברר מתיק תביעת מעצ מסמכים באופן סלקטיבי והציג אותם באופן מטעה. ועוד. בתביעה הנגזרת התייחס המבקש לכל המשיבים באופן כולל מבלי לפרט את אופן התנהלות של כל אחד מהמנהלים או העילות הקונקרטיות כלפי כל אחד מהמנהלים.
טענות התשובה בסיכומי המבקש

במענה לטענות המשיבים טוען המבקש בסיכומיו כי יש לדחות את טענת ההתיישנות, משום שמרוץ ההתיישנות מתחיל מהמועד בו "היה למבקש "כוח תביעה". עוד טוען המבקש כי הנזק לחברה נוצר רק בסוף שנת 2017 עם תשלום הסכום שנפסק בפסק דין מעצ. עד אז הן למבקש לכיל ולחברה לא היה "כוח תביעה" כלפי המנהלים. מוסיף המבקש וטוען, כי יחד עם טענת ההתיישנות טענו המשיבים כי מדובר בתביעה מוקדמת ומדובר בטענות סותרות.

בסיכומיו חוזר המבקש וטוען כי בפסק דין מעצ נקבע במפורש כי החברה הפרה את החוק במשך שנים ארוכות באופן מודע ובמתכוון וכי "הפרות הדין התרחשו למרות שפע של התראות ששלחה מעצ לחברה במשך 6.5 שנים, במהלך כהונת המשיבים 3-5 כמנכ"לים של החברה. לטענתו, החברה והמנהלים זלזלו בהתראות מעצ, ועד להגשת תביעת מעצ לא טרחו לבדוק אותן. פסק הדין בתביעת מעצ קובע באופן מפורש כי הנזק לגשרים נגרם כתוצאה מזליגת אשלג ממשאיות החברה שנמשכה שנים ארוכות, בניגוד מוחלט לתקנות התעבורה.

במענה לטענות המשיבים באשר להחלת כלל שיקול הדעת העסקי על החלטת החברה שלא לתבוע את המנהלים, טוען המבקש בסיכומיו, כי החלטת החברה מיום 4.12.2017, שלא להגיש תביעה נגד המנהלים חסרת הנמקה, נגועה בניגוד עניינים, נסמכה על מידע "חסר ביותר, מגמתי ומוטה" וכללה דיון "רדוד ושטחי באופן קיצוני", תוך התעלמות מדברי עו"ד דוד חודק בדבר העניין האישי של חלק מדירקטוריון כיל, ועל כן לטענת המבקש, כלל שיקול הדעת העסקי אינו חל על ההחלטה האמורה. עוד טוען המבקש כי יש לדחות את ניסיון המשיבים להסתמך על פסק הדין בעניין מנשה. לטענתו, בשונה מעניין מנשה בו נדונה החלטת דירקטוריון חברה בעניין הגשת תביעה נגד צד שלישי זר, בענייננו מדובר בהחלטת דירקטוריון החברה בעניין הגשת תביעה נגד "גורמים הקשורים וקרובים לכיל". לביסוס טענתו זו, מצביע המבקש על העובדה שכלל המשיבים מיוצגים על ידי אותו בא כוח, אף שבין כיל והחברה לבין המנהלים יש ניגוד אינטרסים.

במענה לטענת המשיבים באשר לכתבי הפטור והשיפוי, טוען המבקש, כי כתבי הפטור והשיפוי אינם "מוחלטים או גורפים", ועל כן, אין בהם כדי להצדיק את דחיית בקשת האישור. לעניין זה נסמך המבקש על פסק הדין בתנ"ג 10466-09-12 רמי אוסטרובסקי ואח' נ' נוחי דנקנר ואח'. עוד טוען המבקש בסיכומיו כי תקנון כיל מתיר לכיל ליתן כתבי פטור ושיפוי לנושאי משרה בכיל בלבד, בעוד המנהלים כיהנו כנושאי משרה בחברה, ועל כן "אין כאן כל פטור מטעם כיל", ויש בספק הכבד בדבר קיום הפטור כדי להצדיק התעלמות מכתבי הפטור בשלב בקשת האישור והותרת הדיון בהם לשלב התביעה.

לטענת המבקש, קבלת בקשת האישור משרתת "באופן מובהק" את טובת כיל והחברה. מוסיף המבקש כי על כיל והחברה להפסיק לדאוג ל"חברים" ולהעביר מסר חד וברור – "קבוצת כיל מקיימת את הדין". עוד מוסיף המבקש כי "לא מדובר בעסקה כושלת או בהשקעה מאכזבת במהלך העסקים הרגיל. עסקינן בהפרות דין שנמשכו שנים על גבי שנים, בגינן חייבת להיות מוגשת תביעה נגזרת". לטענת המבקש, "אם לא תתקבל בקשת האישור, הדבר יהווה מסר לפיו הפרות דין כדאיות ורווחיות".

בהתייחסו לטענת המשיבים לפיה מדובר בסכסוך עסקי בין החברה לבין מעצ, טוען המבקש בסיכומיו כי "פעילות בלתי חוקית היא "לא סכסוך עסקי", וכי הנזק שנגרם לחברה ולכיל תחת ניהול המנהלים הוא תולדה "של הפרות הדין שנמשכו במשך שנים ארוכות ובוצעו במודע" על ידי המנהלים. מוסיף המבקש וטוען כי אין כל מערכת יחסים עסקית בין החברה למעצ.

באשר לעובדה שהמנהלים לא נתבעו בתביעת מעצ, טוען המבקש בסיכומיו: "תביעת מע"צ הוגשה בגין הפרות הוראות הדין על ידי מי"ה, במטרה לקבל פיצוי עבור הנזק שגרמה התנהלות מי"ה במשך שנים ארוכות (תחת ניהול המשיבים 3-5) לגשרים בדרום הארץ, יחד עם סעד הצהרתי כי מי"ה אחראית לנזקים שנגרמו לגשרים נוספים בדרום הארץ. אין ולא הייתה למע"צ כל סיבה לנקוט בהליכים נגד נושאי משרה במי"ה. הרי ברור שאין כל קושי לגבות את סכום פסה"ד ממי"ה.
החלטת מע"צ לתבוע רק את מי"ה חסרת כל נפקות לענייננו. אחריות נושאי המשרה לא עניינה את מע"צ וכלל לא הועמדה למבחן במסגרת תביעת מע"צ. מי"ה (וכיל) היא זו שספגה את מלוא הנזק, בעוד שהאחראים האמיתיים להפרות הדין שבוצעו ע"י מי"ה יצאו ללא פגע".

כן טוען המבקש כי הוא פועל בתום לב ולטובת החברה וכיל ולביסוס טענה זו מציין המבקש כי המשיבים ויתרו על חקירתו.

סיכומי המשיבים

בסיכומיהם, חזרו המשיבים על עיקר טענותיהם שלעיל, וככל שיידרש אוסיף ואפרטן במסגרת הדיון.

דיון

סעיף 198 לחוק החברות, קובע:
"(א) תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב".

על תכלית הליך התביעה הנגזרת, ראו פסקה 27 לפסק הדין של כבוד השופט י' דנציגר בעניין מנשה.

ככל שמדובר במבחן "טובת החברה", יש לבחון את התועלת בעצם הגשת התביעה הנגזרת. שיקול עיקרי בעניין זה הוא סיכויי התביעה הנגזרת להתקבל, לפי שאם סיכויי התביעה הנגזרת קלושים, עצם ניהול התביעה יגרום לחברה הוצאות משפט ובזבוז משאבים הכרוכים בניהול תביעה חסרת תוחלת.

במסגרת התשובה לבקשת האישור והסיכומים מטעמם, העלו המשיבים מספר טענות הנוגעות לסיכויי התביעה הנגזרת נגד המנהלים, בהן, התיישנות התביעה, קיומם של כתבי פטור ושיפוי וסיכויי הטענות נגד המנהלים להתקבל.

התיישנות התביעה הנגזרת

לטענת המשיבים, ממכתבי מעצ משנת 2002 עולה כי הנזק לגשרים בכביש הערבה נגרם עוד קודם למשלוח המכתב. לחילופין טוענים המשיבים כי גם אם חלק מהנזק המשיך להיגרם גם לאחר שנת 2002, אזי עילות התביעה ביחס לכל אחד מהמנהלים התגבשו לכל המאוחר עם סיום כהונתו כמנכ"ל החברה, וככל שמדובר במר דני חן, אזי יש להתייחס רק לעילות שנוצרו עד להגשת תביעה מעצ, דהיינו 2008.

המשיבים דוחים את טענת המבקש, לפיה עד למתן פסק דין מעצ לא היה בידי כיל או החברה או המבקש "כוח תביעה". לטענתם, לא הייתה כל מניעה עובדתית או משפטית שהחברה תגיש הודעות צד שלישי נגד המנהלים בסמוך להגשת תביעת מעצ כך שכוח התביעה התגבש לכל המאוחר בשנת 2008. מוסיפים המשיבים וטוענים, כי למועד התגבשות כוח התביעה של המבקש (מועד פרסום פסק דין מעצ) אין כל נפקות לעניין ההתיישנות, לפי שבעניינו מבוקש להגיש תביעה נגזרת בשם החברה וכיל בעילות תביעה של החברה, ולא תהיה לתביעה נגזרת כל תוחלת שכן היא תדחה על הסף מחמת התיישנות עילות התביעה של החברה נגד המנהלים.

אשר לטענת המבקש בדבר תחולת הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), טוענים המשיבים כי המבקש העלה טענה בעניין זה באופן סתמי וללא "ראשית ראיה" לכך שנעלמו מכיל או מהחברה העובדות המהוות את עילת התביעה. המשיבים מוסיפים כי במועד הגשת תביעת מעצ, לא הייתה כל "בעיית נציג" בחברה, שכן המנהלים לא כיהנו כדירקטורים בכיל ובעת הגשת תביעת מעצ שניים מהם כבר סיימו את תפקידם גם בחברה. לפיכך, לטענת המשיבים, לא הייתה כל מניעה כי כיל תחליט להגיש נגדם תביעה באותו מועד, אילו מצאה לנכון לעשות כן.

לבסוף טוענים המשיבים כי בענייננו, מתקיימות התכליות של דיני ההתיישנות המצדיקות שלא להזדקק לתביעה הנגזרת, ואפילו לא התיישנה התביעה הנגזרת יש לדחותה מחמת השיהוי הרב בהגשתה.

בסיכומי התשובה מטעמו, דוחה המבקש את טענת המשיבים, לפיה תביעת מעצ הוגשה בגין נזק שנגרם לפני שנת 2002. לטענתו, הפרות הדין של המנהלים נמשכו עד לשנת 2012 והנזק לגשרים הלך והחמיר במהלך כהונות המנהלים אשר "התעלמו בצורה בוטה וגסה מהתראות חוזרות ונשנות של מע"צ ומנכ"ל משרד התחבורה בדבר הובלת אשלג בניגוד לדין".

המבקש דוחה את טענת המשיבים, לפיה כבר במועד הגשת תביעת מעצ היה בידי החברה וכיל כוח התביעה. לטענתו, "המשיבים לא טרחו להציג אסמכתא כלשהי לדיון שהתקיים אצל המשיבה 1 או המשיבה 2 העוסק באפשרות לתבוע את משיבים 3-5 על הנזקים שהם גרמו למשיבות 1-2".

סעיף 2 לחוק ההתיישנות, קובע כי בית משפט לא יזדקק לתביעה שהתיישנה. סעיף 5 לחוק ההתיישנות, קובע כי התקופה שבה מתיישנת תביעה שאינה במקרקעין היא 7 שנים. סעיף 6 לחוק ההתיישנות, קובע כי תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה.

עניינה של התביעה הנגזרת אינו במקרקעין ועל כן תקופת ההתיישנות החלה עליה היא בת 7 שנים.

בע"א 165/83  יתרו בוכריס נ' דיור לעולה בעמ ואח' (פורסם בנבו) (להלן: "עניין דיור לעולה"), התייחס בית המשפט לתכליתם של דיני ההתיישנות, וכך נקבע:

"...דיני ההתיישנות באים ליצור איזון עדין בין האינטרס של המזיק הפוטנציאלי לבין האינטרס של הניזוק הפוטנציאלי, תוך שמירה על אינטרס הציבור כולו. הגינות כלפי המזיק משמעותה מחייבת להגיע לזמן, שבו יוכל המזיק לשחרר עצמו מסכנתה של תביעה. אין לדרוש ממנו שמירת ראיות לזמן בלתי מוגבל, מה גם שבמשך הזמן הדברים אובדים ונשכחים (ראה ע"א 522/77, בעמ' 17). הגינות כלפי הניזוק משמעותה אפשרות הניתנת לו להכין תביעתו כראוי ולתבוע על נזקו. האינטרס הציבורי הוא, שזמנו המוגבל של בית המשפט יוקדש לטיפול בבעיות ההווה, וכי בתי המשפט לא יעסקו בעניינים שאבד עליהם הכלח".

בהתחשב בתכליות חוק ההתיישנות כמפורט בעניין דיור לעולה, נראה כי אין זה נכון להתלות את תחילת מירוץ ההתיישנות ביחס לעילות הנטענות נגד המנהלים, בסיום ההליכים המשפטיים שניהלה מעצ נגד החברה. במיוחד כך מקום שלא היה למנהלים השפעה על ניהול תביעת מעצ.

בבקשת האישור ובכתב התביעה מתייחס המבקש בהרחבה רבה לאופן התנהלות החברה בשנים 2002 – 2012 בקשר עם הובלת האשלג על כביש הערבה. לטענת המבקש, המנהלים אשר כל אחד מהם כיהן כמנכ"ל החברה בחלק מהתקופה האמורה, פעלו במעשה או במחדל תוך הפרת הדין ונהלי החברה ובתוך כך זלג ממשאיות החברה אשלג אשר פגע בגשרים על כביש הערבה.

מטענות אלה של המבקש, נראה כי עילות התביעה ביחס לכל אחד מהמנהלים התגבשו בכל פעם שמשאית יצאה משערי החברה וזלג ממנה אשלג בתקופה בה כיהן כמנכ"ל. בהתאם, נראה כי עילות התביעה נגד מר יהושע (שוקי) גולד התגבשו לכל המאוחר ביום 31.12.2003, לגבי מר אשר גרינבאום התגבשו עילות התביעה לכל המאוחר ביום 31.12.2007. באשר למר דני חן, מקובלת עליי טענת המשיבים, לפיה עילות התביעה נגדו התגבשו ביום הגשת תביעת מעצ, אף שהוא המשיך לכהן כמנכ"ל החברה עד שנת 2013. זאת, משום שהתביעה הנגזרת מוגבלת אך ורק למעשים של החברה עד למועד הגשת תביעת מעצ.

אוסיף, כי הכימות הכספי של הנזק שנגרם לגשרים במסגרת פסק דין מעצ, אינו חלק מעילת התביעה, ואפילו אניח לטובת המבקש שלא ניתן היה להגיש תביעה כספית נגד המנהלים מבלי הנתון של עלות שיקום הגשרים, נתון זה היה בידי מעצ והחברה עם הגשת כתב התביעה, כבר בשנת 2008. יתרה מכך, יש להניח, הגם שלא הוצגה תשתית ראיתית בעניין זה, כי כי"ל רשמה בספריה הפרשה בקשר עם תביעת מע"צ . סכום ההפרשה יכול היה לשמש בסיס להערכת כי"ל את הנזק.

טענת המשיבים לפיה כבר עם הגשת כתב התביעה היה בידי כיל והחברה כוח התביעה נגד המנהלים, מקובלת עליי.

טענת המבקש, לפיה המשיבים לא הציגו ראיה לקיום דיון בדירקטוריון כיל או החברה בקשר עם האפשרות להגיש תביעה נגד המנהלים, אינה יכולה להועיל לו. לפי שהמבחן לקיום כוח התביעה אינו בהפעלתו אלא בעצם קיומו. בהתאם, אפילו יימצא שדירקטוריון החברה או כיל לא דן באפשרות הגשת התביעה נגד המנהלים סמוך להגשת תביעת מעצ, אין בכך כדי לדחות את תחילת מירוץ ההתיישנות מקום שכוח התביעה נגד המנהלים כבר התגבש לכאורה בידי החברה וכיל.

מצב דומה בו גורם שלישי מבקש לתבוע בשם החברה, נדון בע"א 5017/92 מרכז הארגזים בע"מ (בפירוק ובכינוס) נ' יצחק עוזר (פורסם בתקדין) (להלן: "עניין עוזר"). נקבע שם כי מירוץ ההתיישנות יתחיל מקום שגורם בעל כוח להניע את "גלגלי התביעה" "שידו לא הייתה במעל" ידע או היה עליו לדעת על הנסיבות המקימות את עילת התביעה. בענייננו, נראה כי בתקופה בה הוגשה תביעת מעצ דירקטוריון החברה או כיל ידע או היה צריך לדעת על הגשת תביעת מעצ ותוכנה ולא הייתה לו כל מניעה מעשית או משפטית להגיש תביעה או הודעת צד שלישי נגד המנהלים. לפיכך, יש להתחיל את מירוץ ההתיישנות לכל המאוחר בסמוך להגשת תביעת מעצ.

כאמור תביעת מע"צ הוגשה ביום 8.12.2008 ובהתאם לאמור לעיל, לכל המאוחר ביום זה החל מירוץ ההתיישנות בתביעה נגד המנהלים. לפיכך, נראה כי התביעה הנגזרת שהוגשה ביום 17.1.2018, בחלוף למעלה מ – 9 שנים התיישנה.

על אלה, אוסיף, כי גם התכלית הגלומה בדיני ההתיישנות מחייבת את דחיית התביעה הנגזרת מחמת התיישנותה. ראשית, מדובר במעשים שלכאורה נעשו לפני כ – 15 שנים וההגינות מחייבת שבחלוף תקופה ארוכה שכזו ישוחררו המנהלים שפרשו מכהונתם לפני שנים רבות, מסכנת תביעה בגין פעילותם כמנכ"לים של החברה. כך גם אין לדרוש מהמנהלים לשמור ראיות למשך תקופה כזו ארוכה. בהקשר זה, לא מקובלת עליי טענת המבקש כאילו בשל ההליכים המשפטיים בהם הייתה מעורבת החברה, אין קושי להמציא את הראיות והמסמכים הרלבנטיים. המנהלים לא היו צד להליכים המשפטיים ובהתחשב בשנים הרבות שחלפו מאז כהונתם, יש להניח שיהיה בידם קושי למצוא עדים ומסמכים הנוגעים לפעילותם ואופן התנהלותם הקונקרטית גם אם חלק מהמסמכים מצויים עדיין בידי החברה או כיל . משעה שתפתח חזית בין המנהלים לכיל, הסתמכות המנהלים על מסמכים המצויים בידי כיל יכול ותהא מוקשית. זאת מבלי להטיל דופי במשתמע מטוהר הליכי הגילוי והעיון הנדרשים. עם זאת רק ברור הוא שריחוק השנים יקשה על המשיבים האמורים להשיג ראיות ועדים כאמור

ראוי להדגיש כי לא הרי החברה כנושאי המשרה. דהיינו, אפילו נמצא שהחברה באמצעות עובדיה פעלה תוך הפרת הדין, אין זה מתחייב שכך ייקבע ביחס לכל אחד מהמנהלים. לחברה ולכיל היה מספיק זמן ומספיק הזדמנויות למצות את הדין עם המנהלים בתקופה שלאחר הגשת תביעת מעצ כאשר הייתה קיימת אפשרות שיינתן פסק דין נגד החברה, ומשהחברה לא עשתה כן במשך 7 שנים לאחר הגשת תביעת מעצ, אין לאפשר לה לעשות זאת כעת. כאמור, המעשים עליהם מלין המבקש נעשו בתקופה שבין השנים 2002 ועד 2008, דהיינו מדובר בעניינים שאבד עליהם הכלח והאינטרס הציבורי מחייב שלא לשוב ולהתעסק בעניינים אלה, גם בהתחשב בהיקף הנזק הנטען (עניין שאף הוא מוטל בספק נוכח הסדר הפשרה אליו הגיעו מעצ והחברה). במיוחד כך, בהתחשב בהליכים המשפטיים שהתנהלו בין מעצ לבין החברה וכיל, במסגרתם ניתן צו שמנע את המשך זליגת האשלג בכביש הערבה והחברה ומעצ הגיעו להסדר גישור שסיים את המחלוקות ביניהם.

נוכח כל אלה, נראה כי קיים סיכוי גדול שהתביעה הנגזרת תדחה מחמת התיישנות, ובמצב דברים זה, טובת החברה מחייבת את דחיית בקשת האישור.

סיכויי הטענות נגד המנהלים להתקבל

טענת המבקש, לפיה במשך שנים רבות הובילה החברה אשלג מסדום לאילת "באופן שמהווה הפרה ברורה של הוראות תקנות התעבורה" או כי מדובר "בפעילות בלתי חוקית", אינה מקובלת עליי ככל שמדובר במנהלים. קביעה לפיה אדם עבר עבירה, נעשית רק במסגרת הליך פלילי על פי הוראות חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982, ובכלל זה ההוראה שבסעיף 26 לחוק, הקובעת כי "באין הוראה אחרת בחוק זה לא יידון אדם בפלילים אלא בפניו". אין חולק שלא הוגש כתב אישום נגד החברה או המנהלים והם לא עמדו למשפט פלילי, ועל כן, אין לקבל את המצג או הרושם שמנסה המבקש לייצור, כאילו המנהלים הורשעו בביצוע איזו שהיא עבירה.

גם את טענת המבקש כאילו "לא מדובר בעסקה כושלת או בהשקעה מאכזבת במהלך העסקים הרגיל. עסקינן בהפרות דין שנמשכו שנים על גבי שנים", אין לקבל. כפי שיפורט להלן, גם אם אין מדובר בעסקה בין מעצ לבין החברה, הובלת האשלג היא לב הפעילות העסקית השוטפת של החברה, וביחס לעניין זה, אין מקום לבחון את תוצאות החלטות מנהלי החברה מהסוף להתחלה, אלא לבחון אותן בזמן אמת וכפי שיפורט, בזמן אמת ספק אם יש מקום להטיל דופי באופן התנהלות מנהלי החברה.

מבקשת האישור והנספחים שצורפו לבקשה ולתשובות המשיבים, עולה כי במשך שנים רבות מובילה החברה אשלג מסדום לאילת באמצעות משאיות הנעות על כביש הערבה (90). בשנת 2002 פנתה מעצ אל החברה, במכתב מיום 8.5.2002 (נספח 18 לבקשת האישור), שזו לשונו:

"הנני להודיעכם בגלל שהמשאיות המובילות את החומרים בגין פוספטים פוטסיום מלחים וכו' ... לא מכסים את המשאיות, דבר זה גורם לפיזור החומרים על הכביש אשר במשך הזמן עם ירידת הגשמים ורטיבות שבאויר מביאים לתקיפת הבטונים בגשרים בגשרונים ובמעבירי מים.

אנו עומדים לשקם את כל הבטונים שנפגעו מהנ"ל אשר יעלו כסף רב ושנאלץ לדרוש מכם ההוצאות".

מעצ פנתה אל החברה במכתב נוסף מיום 20.10.2002 (נספח 19 לבקשת האישור), שזו לשונו:

"לכבוד מר שוקי גולד מנכ"ל מפעלי ים המלח
א.נ
הנדון: פגע כימי בגשרים בכביש הערבה, בעקבות הובלת אשלגן כלורי, ממפעלי ים המלח לנמל אילת

במסגרת סיוריי בדק בגשרים בכביש הערבה, שנערכו על ידנו בינואר 2002, נתקלנו בתופעה של הצטברות נטיפי מלח מסוימים על הגשרים, ובאותם אזורים סימני הרס ותקיפת קונסטרוקציית הגשר.

תוצאות הבדיקה היו חד משמעיות: הגורם העיקרי לתופעות ההרסניות הנו אשלגן כלורי (פותסיים) – חומר המובא ממפעלי ים המלח לנמל אילת.

מבדיקות מעמיקות שנעשו על ידנו לאלמנטי הגשר, התגלו תהליכים חמורים של החלשות הבטון והתפרקותו ובמקביל קורוזיה מוגברת של ברזל הזיון.

אנו דורשים:
א. עצירת המפגעים לאלתר, על ידי הובלה נאותה של הפותסיום.
ב. עבודת שיקום הגשרים תבוצע בקרוב ואנו נאלץ לדרוש את עלויות השיקום מכם.
ג. יצירת קשר להמשך טיפול.
מ.צ.ב
א. דו"ח מפגעים.
ב. אנליזה רנטגנוגרפית וכימית של דגימות מהגשרים".

החברה השיבה לפניית מעצ מיום 20.1.2002, באמצעות בא כוחה, במכתב מיום 31.10.2002 (נספח 20 לבקשת האישור), שזו לשונו:

"מרשתנו אינה מסכימה עם הטענות המובאות במכתבך שבנדון בענין הגורם לתופעות המתוארות בד"ח המפגעים המצורף אליו ובעניין האחריות לתופעות אלה.
לתופעות המתוארות במכתבך סיבות רבות שאינן דווקא חומר המובא ממפעליה של מרשתנו.
על הגשרים המתוארים ומצולמים במכתבך הנ"ל (ובנספחיו) עוברים מובילים רבים (שאינם מרשתנו) המשנעים חומרים כימיים ואחרים שמקורם לאו דווקא במפעליה של מרשתנו.
גם לאיתני הטבע תרומה משמעותית לתופעות המתוארות במכתבך שבנדון – גורם שאינו נזכר במכתבך על נספחיו.
מן הטעמים דלעיל – אין מקום לפנייתכם הנ"ל למרשתנו, ובנסיבות אלה נדחות הטענות המובאות בה".

רק לאחר כ – 4 שנים, פנה בא כחה של מעצ, עו"ד אילן שרקון, אל מנכ"ל החברה באותה העת, מר אשר גרינבאום, במכתב מיום 18.12.2006 (נספח 21 לבקשת האישור), שזו לשונו:

"בהמשך למכתבו של מנכ"ל משרד התחבורה דאז, מר סלמן בן ציון מיום 17.5.05, הריני לשוב ולהתריע לפניך על הנזקים המתמשכים הנגרמים מזה מספר שנים ברציפות לגשרים בכביש שבנדון בעקבות שנוע תוצרי מפעלי ים המלח לכיוון נמל אילת, והתפזרות חומרים כימיים שונים על המיסעה, על גבי הכביש.
מבדיקות מקיפות שנערכו על ידי ומטעם מרשתי עולה כי משאיות היוצאות ממפעלכם אינן סגורות ו/או מכוסות כראוי, דבר המאפשר לגרגירים של החומרים הכימיים השונים המובלים בתפזורת להשמט על המיסעה, ועל גבי כביש 90. על פני הדברים נראה כי מדובר ברשלנות ו/או בהפרת חובה חקוקה על ידכם, על כל המשתמע מכך.
חומרים אלה מחלחלים אט אט אל תוך מבנה הגשרים, גורמים לנזקים כבדים לבטון וכן לקורוזיה של זיון הבטון.
ויודגש מדובר בנזקים הנגרמים מדי יום ביומו, ואשר מצטברים לכדי פגיעה אנושה ובלתי הפיכה למבנה הגשרים, מה שבסופו של דבר, עלול אף להוות סכנה בטיחותית חמורה לכל המשתמשים בכביש שבנדון, ובגשרים שעליו.
בלית ברירה, וכדי למנוע אסונות, שאף עלולים לעלות בחיי אדם, מרשתי החלה לאחרונה בעבודות שיקום של גשר צין המצוי על הציר דנן. עלות השיקום עומדת על סך של כ – 4 מש"ח, לפני מע"מ.
כמו כן, בשל הפגיעה הקשה בגשרים והסכנה הבטיחותית הנובעת מכך, נדרשת מרשתי לתכנן ולהוציא לפועל את שיקומם של 7 גשרים נוספים בציר שבנדון, בעלות של כ – 85 מיליון ₪, ללא מע"מ.
כאן המקום לציין כי גם פעולות השיקום הננקטות כיום הינן מוגבלות ואינן יכולות להימשך ללא גבול, כך שככל הנראה ועל פי חוות דעת מקצועית שניתנו למרשתי בעוד כ – 10 שנים יהיה צורך לבנות את הגשרים מחדש!.
אשר על כן, ובהמשך לדרישותיה החוזרות ונישנות של מרשתי כלפיכם מן העבר בעניין זה, חברתכם נדרשת בזאת להעביר לידי מרשתי התחייבות לכיסוי כל עלויות שיקום הגשרים, לרבות החלפתם, במידת הצורך, וזאת בתוך 45 יום מהיום.
בלי שום קשר ובנוסף, נדרשת חברתכם לוודא ולהקפיד על סגירה מלאה וראויה של כל המשאיות מובילות החומרים ממפעליכם, על מנת למנוע המשך גרימת נזקים לגשרים ולכביש דנן. אבקש לציין כי מדובר בסכנת נפשות של ממש ועל כן נבקשכם להקפיד על כך באופן מיידי.
באם לא תתקבל ההתחייבות הנזכרת בסעיף 8 לעיל בתוך 45 יום מהיום, הרי שבכוונת מרשתי לפנות לערכאות המוסמכות ולמצות זכויותיה כלפיכם בהתאם להוראות כל דין".

במענה למכתב האמור, שלח בא כח החברה, עו"ד יוסף מ. קפלן, מכתב מיום 16.1.2007 (נספח 22 לבקשת האישור) שזו לשנו:

"מרשתנו דוחה את הטענות המובאות במכתבך.
כפי שצוין במכתבנו מיום 31.10.2002 לסמנכ"ל מע"צ לגשרים ומבנים, לתופעות המתוארות במכתבך, אם ועד כמה שקיימות (טענה המוכחשת), סיבות רבות שאינן דווקא חומר שמקורו במפעליה של מרשתנו. כידוע, כביש 90 הינו ציר תנועה המשמש לשינוע מטענים רבים ממקורות שונים.
בין היתר, גם לאיתני הטבע תרומה משמעותית לתופעות מסוג אלה המתוארות במכתבך שבנדון.
מבלי לגרוע מן האמור לעיל ורק על מנת לשים דברים על דיוקם, נציין כי משאיות היוצאות ממפעליה של מרשתנו מכוסות בכיסוי תקני, העונה על דרישות הדין בכל הנוגע להובלת מטענים בתפזורת.
מן הטעמים דלעיל אין ממש בטענות המובאות במכתבך שבנדון ואין מקום לקרישה המופנית למרשתנו".

במכתב "התראה טרם נקיטת הליכים משפטיים" מיום 11.10.2007 (נספח 23 לבקשת האישור), ביקש בא כוחה של מעצ התייחסות לטיוטת כתב תביעה אותה התכוונה מעצ להגיש לבית המשפט. במכתב תשובה מיום 15.11.2007 (נספח 24 לבקשת האישור) דחה בא כח החברה את טענות מעצ וחזר וציין כי "משאיות היוצאות ממפעליה של מרשתנו מכוסות בכיסוי תקני העונה על דרישות הדין בכל הנוגע להובלת מטענים בתפזורת". מכתב שתוכנו דומה נשלח אל מעצ ביום 28.5.2008 על ידי עו"ד יוסף מ. קפלן בשם כיל דשנים (נספח 25 לבקשת האישור). ביום 14.9.2008 שלח מנכ"ל מעצ, אינג' אלכס ויז'ניצר מכתב (נספח 26 לבקשת האישור) אל מנכ"ל כיל דשנים, מר דני חן, בו דרש לקבל התחייבות לכיסוי עלויות שיקום הגשרים בכביש הערבה ובנוסף ביקש לפעול באופן מיידי לתיקון הליקויים "וביצוע שיפורים בתהליכי שינוע תוצרי מפעלי ים המלח כך שהנזק ייפסק לאלתר". במכתב האמור הודיע מנכ"ל מעצ כי אם לא תפעל החברה בהתאם לדרישותיו באופן מיידי תפעל מעצ למיצוי זכויותיה לרבות פניה לערכאות משפטיות. במכתב תשובה מיום 25.9.2008 (נספח 27 לבקשת האישור) דחה מר דני חן את טענות ודרישות מנכ"ל מעצ.

רק ביום 8.12.2008 הגישה מעצ לבית המשפט המחוזי בבאר שבע תביעה נגד החברה (ת"א 5351/08) בה תבעה לחייב את החברה לשלם לה 38,100,000 ₪.

רק לאחר כ – 4 שנים מהגשת תביעת מעצ, בסמוך לשנת 2012 הגישה מעצ בקשה לצו מניעה זמני "אשר יאסור על מיה להפר את תקנות 85 (א) (4), 85 (א) (6) ו – 81 בתקנות התעבורה, תשכ"א – 1961 (להלן: "תקנות התעבורה") שעניינן הובלת מטען כשהוא ארוז היטב ואינו מתאבך או נשפך אל מחוץ לרכב".

ביום 29.1.2012 ניתנה החלטת כבוד השופט שלמה פרידלנדר (מחוזי ב"ש) בבקשת מעצ לצו מניעה זמני (נספח 17 לבקשת האישור).

בפסקה 9 להחלטה האמורה, המתייחסת לטענת השיהוי שהעלתה החברה, נקבע:

"מעצ לא סתרה את טענת מיה, המגובה במסמכים שצורפו לתצהיריה, כי הפרקטיקה של מיה בהובלת האשלג בכביש הערבה נמשכת מזה שנים רבות, לרבות בשנים שחלפו מאז הגשת התביעה. מעצ הייתה מודעת לכך; שהרי בעצמה חזרה והתריעה על כך. מעצ לא נתנה כל טעם מדוע התעוררה רק עתה, שנים רבות לאחר השתרשות המצב הקיים והתמדתו, ו – 3 שנים לאחר הגשת תביעתה, כדי לבקש צו-מניעה זמני.
אמנם, גם נזק 'חמור', ולא דווקא 'בלתי-הפיך', עשוי להצדיק צו מניעה זמני.... לפי טענות מעצ, המגובות בראיות מהימנות לכאורה, אכן נגרם בענייננו נזק חמור. כמו כן, מקובלת עליי טענת מעצ כי השיהוי עשוי להידחות מפני שיקולים אחרים, במיוחד בהקשר של נזק נמשך כבענייננו. לפיכך, לו היה ברור כי מיה מתנהלת באופן בלתי-חוקי כנטען – הייתי קובע כי אי חוקיות בעליל מטה את מאזן-הנוחות למתן הצו הזמני המבוקש; חרף השיהוי, וחרף הספק בשאלת הגורם העיקרי לנזקים. ...
אולם, לא אוכל לקבוע בשלב זה כי התנהלותה של מיה הנה בלתי חוקית בעליל, למעט בנקודה מסוימת שאינה הנקודה העיקרית; כפי שיבואר להלן".

בהמשך החלטתו התייחס בית המשפט לפרשנות תקנות התעבורה הרלבנטיות להובלת האשלג ומצא כי מדובר בסוגיה שטרם הוכרעה בפסיקה המחייבת בירור ראייתי של היבטים שונים העשויים להקרין על פרשנות תכליתית של התקנה. בהמשך , נקבע (שם פסקה 27):

"...שאלה זו אינה נוגעת, כמובן, רק למעצ ולמיה; אלא יש בה משום הסדרה שיפוטית של כל ענף הובלתם של חומרים בתפזורת. מובן כי אין מדובר בעניין טריביאלי, משום שקביעה כזו או אחרת עשויה לחייב שינויים לוגיסטיים אצל כל המובילים בישראל, בעלות של מיליונים רבים".

בית המשפט מצא כי הובלת אשלג בתפזורת כאשר מפלס החומר בשוליים נמוך מדפנות תא המטען של המשאית בעוד מפלס החומר במרכז תא המטען של המשאית גבוה מהדפנות, מפר את הוראה 85 (א) (6) לתקנות התעבורה ובהקשר זה נוטה מאזן הנוחות לטובת מתן צו מניעה זמני (שם, פסקה 34). בית המשפט דחה את טענת מעצ, לפיה באופן הובלת האשלג על ידי החברה יש הפרה של תקנה 85 (א) (4) לתקנות התעבורה (שם, פסקה 39).
בפסקה 46 להחלטת בית המשפט, נקבע:

" לגוף העניין, לא הוצגו ראיות מהימנות לכאורה כי מיה מפירה את תקנה 85 (א) (4), שעניינה חיזוק המכסה לארגז המשאית.
לפיכך לא יינתן צו מניעה זמני בגין הטענה להפרת התקנות בעניין חיזוק המכסה ובעניין זליגת האשלג.
אולם לא הייתה מחלוקת כי מיה מעמיסה את האשלג במשאיותיה באופן שמפלסו, במרכז הערימה, גבוה מדפנות הארגז. לפי פרשנות פשוטה של תקנה 85 (א) (6), שעניינה חריגת גובה המטען מגובה הדפנות – יש בכך משום עבירה.
כשמדובר בהפרה בעליל של תקנות התעבורה, העשויה להגביר את היקף זליגת האשלג, שהוא חומר כימי שפוטנציאל היזק בצדו – מאזן הנוחות, בהקשר ספציפי זה, נוטה למתן הצו.
לפיכך ניתן בזה צו מניעה זמני, עד החלטה אחרת, האוסר על מיה להוביל אשלג בכביש הערבה, בעצמה או באמצעות מי מטעמה, כאשר גובה המטען חורג מגובהן של דפנות המשאית, החל מיום 1.3.12.
הבקשה נדחית ברובה, ומתקבלת באופן חלקי, כמפורט לעיל".

ביום 5.9.2017 ניתן פסק הדין בתביעת מעצ ובו נקבע כדלהלן (שם, פסקה 51):

"המשאיות של מיה זלגו אשלג על הגשרים של מעצ, בהפרה של תקנות התעבורה וברשלנות.
אשלג, בצירוף לחות, גורם שיתוך (קורוזיה) לברזל שבבטון המזוין של הגשרים; זאת לצד גורמים נוספים כגון פחמון וכלורידים ממקורות אחרים. חדירותו של הבטון, אם כתוצאה מליקויי בנייה ותחזוקה ואם כתוצאה מבלאי רגיל, מאפשרת את חשיפתו של ברזל הזיון לשיתוך. השיתוך גורם להתרחבות ברזל הזיון המפוררת את הבטון שסביבו. כך הופך הבטון לחדיר יותר, וברזל הזיון – לחשוף יותר להמשך השיתוך, וחוזר חלילה.
גורם עוולתי לנזק חב גם בגין הגברת הנזק עקב תכונות של הדבר הניזוק (עקרון "הגולגולת הדקה"). לפיכך, מיה ומעצ חולקות בחבות בגין תהליך ההרס של הגשרים, שנגרם עקב המקבץ והסינרגיה של אשלג שזלג על הגשרים מן המשאיות של מיה, ליקויים בבניית הגשרים ותחזוקתם שבאחריות מעצ, וגורמי רקע הנעוצים בסביבה הגיאוגרפית והאקלימית של הגשרים ובבלאי הטבעי שלהם.
משהמדובר בנזק שאינו ניתן לחלוקה, יחלקו בו מיה ומעצ בחלקים שווים.
החלפתם של גשרי חיון, תחת שיקומם, נבעה גם משיקולים החורגים מאחריותה של מיה. לפיכך תישא מיה בעלות השיקום של גשרים אלה, לו בוצע תחת החלפתם.
מחצית מן העלות שבה נשאה מעצ בגין שיקומם בפועל של גשרי צין סייף ומשק, ומן העלות שבה הייתה נושאת לו שיקמה את גשרי חיון תחת החלפתם, עולה לסך 20,231,312 ₪, נכון למועד פסק הדין.
מיה תשלם למעצ את הסך האמור עד יום 15.10.17 (בשים לב לחגים), אחרת ייתוספו לו הפרשי הצמדה וריבית פיגורים כחוק ממועד פסק הדין.
ניתן בזה צו מניעה קבוע, האוסר על מיה לשנע אשלג באופן המאפשר זליגתו לכבישים ולגשרים.
ניתנת בזה הצהרה כי האשלג שזלג מן המשאיות מטעם מיה מהווה אחד הגורמים לנזק לגשרים שעליהם שינעה מיה את האשלג, ומטיל על מיה חבות בשיעור מחצית העלות של שיקום הגשרים הללו".

בהתייחסו להפרת הוראות תקנות התעבורה והפרת חובת הזהירות על ידי החברה, קבע בית המשפט (שם, פסקה 17):

"בדיון בצו המניעה הזמני נזהרתי מלקבוע כי מיה מפירה את חובות התעבורה לגבי הובלת אשלג, בטרם אשמע עוד ראיות בנושא זה. עתה, לאחר השמיעה והקריאה של הראיות והסיכומים, אני מאשרר את קביעתי בצו המניעה הזמני כי אסור לערום מטענים בתפזורת מעבר לגובה הדפנות. אני קובע גם נטל מוחלט של אי-זליגת מטענים בתפזורת מן המשאית; ולו על ידי הימנעות מכיסוי קמור ופתוח מאחור. לפיכך, זליגה של חומר מן המשאיות, תוך הפרה של האיסור או הנטל האמורים, באופן המזיק לדרך, למשתמשים בה ולמופקדים על תקינותה, מהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה [פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), סעיף 63], בניגוד לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: "תקנות התעבורה") [תקנה 86(1) לעניין הזליגה ותקנה 85(א)(6) לעניין אי-חריגה מגובה הדפנות]. זליגה כאמור מפירה גם את חובת הזהירות במסגרת עוולת הרשלנות [פקודת הנזיקין (נוסח חדש), סעיפים 36-35]; כמבואר להלן.
תקנה 86 בתקנות התעבורה, שכותרתה "הובלת חומר נשפך", קובעת כי "לא יוביל אדם ולא ירשה לאחר להוביל ברכב ... מטען אשר ממנו מתאבך אבק או נשפך חומר כלשהו". פשוטה של התקנה הוא כי האיסור – והאחריות – על זליגת חומר מהמשאית אל הכביש הם מוחלטים. כך גם לגבי תקנה 85(א)(6), הקובעת כי "לא יוביל אדם מטען ברכב... אלא אם כן... וכאשר ... גובה המטען בתפזורת אינו עולה על גובה דפנות הארגז של הרכב".
נציגי מיה אישרו כי חומר מובל אינו אמור לזלוג וכי המוביל אחראי בגין זליגה [פרוטוקול מיום 3.2.11, עמ' 3; והעדויות מטעם מיה שמעצ הזכירה בסיכומיה, כגון נספח ב' לתצהיר מר עדי וינוגרד מטעם מיה, הוראת עבודה 6.2.9 של אגף שינוע יבשתי במיה, הקובעת חובה מוחלטת להובלה אטומה למניעת פיזור חומרים. חרף מרכזיותו בהובלותיה – מיה לא מחריגה אשלג מנוהל זה, בשל בעיית ההתגיישות הנטענת]. מיה לא הצביעה על מקור כתוב כלשהו שלפיו מחוקק-המשנה, או המאסדר (הרגולטור), בישראל או במדינה אחרת, "עשו הנחות" כלשהן לצורך מניעת "אפקט מצנח" בכיסוי של ארגז המשאית, או התגיישות האשלג. אדרבא, מעצ הצביעה על מקורות כתובים ומוסמכים השוללים זאת [ת/15, מדריך להובלת מטענים ברכב של משרד התחבורה מיום 26.2.2014, עמ' 33; ת"י (תקן ישראלי) 6395 חלק 1 (דצמבר 2014), אבטחת מטענים ברכב מסחרי: שיטות ודרישות, מאת מכון התקנים הישראלי, באישור הוועדה הטכנית בהשתתפות מועצת המובילים והמסיעים בישראל וענף רכב לוגיסטי בצה"ל, פרק ד', לרבות נספח ב' לתקן, פרק ז' – עיגון מטענים בתפזורת, סעיף 7.1.3 וציורים 63 ו-65].
גם הפרשנות התכליתית מחייבת איסור מוחלט על זליגת חומרים בכלל, וכימיקלים בעלי פוטנציאל מזיק בפרט. פשוט שזליגת חומר ממשאית תוך כדי נסיעה עלולה לפגוע במכוניות שמאחור ולסכן את המשתמשים בדרך. הגם שאשלג אינו מוגדר בחוק כ"חומר מסוכן" – מדובר בחומר כימי, שבשילוב עם לחות – גורם תהליכים כימיים הרסניים. מדובר בפתיתים צבעוניים, שילדים עלולים להתפתות להכניס לפה. כאשר ערימת החומר מיתמרת מעל גובה הדפנות, רוח עלולה וצפויה לפזר את החומר אל מחוצה להן. כאשר הכיסוי פתוח מאחור, החומר עלול לזלוג מאותו פתח. לפיכך ערימת החומר המועמסת על ארגז המטען, שמלכתחילה יוצרת תלולית גבוהה יותר במרכזה, צריכה להיות משוטחת כך שהקצה העליון שלה לא יחרוג מגובה הדפנות, כפי שקבעתי בצו המניעה הזמני. כמו כן, הכיסוי של המטען שבתפזורת צריך להיות מהודק לדפנות המשאית מכל עבר, ולא רק מ-3 עברים.
מיה הוכיחה כי כיסוי קמור, המאפשר את בליטת התלולית של המטען בתפזורת מעל גובה הדפנות; וכיסוי שאינו מהודק לדפנות ופתוח מאחור, רווחים גם אצל מובילים אחרים בישראל ובמדינות אחרות. מעצ, מצדה, הוכיחה כי רווח גם הכיסוי השטוח, בגובה הדפנות, המתוח ומהודק לארבעתן. אני משער שהכיסוי הקמור הפתוח מאחור נפוץ מטעמי נוחות של המובילים. נראה שבדרך כלל די בכיסוי מעין זה כדי שהמטען שבתפזורת לא יזלוג מן המשאית. לו הייתה תופעה גורפת, בכל אתר ואתר, של זליגה מסיבית של מטענים בתפזורת על הכבישים תוך כדי נסיעה – חזקה שהנוהג הזה של חלק מן המובילים היה מופסק. אולם, למובילים אין זכות קנויה, מטעמי נוחות, לאפשר זליגה של חומרים מן המשאיות. המובילים צריכים לצפות, כמובן, את התופעה שהם נתקלים בה בפועל, כי כיסוי בלתי מהודק גורם לעתים לזליגת חומר [מיה צפתה זאת בפועל: עדות עדי וינוגרד, פרוטוקול עמ' 940-939]. הם גם צריכים לצפות כי זליגה כאמור של כימיקלים תגרום נזקים שונים, ובכללם – כי זליגת כלורידים, לרבות אשלג, בשילוב עם התופעה הטבעית של טל, תגרום נזק לבטון המזוין [כלעיל פסקה ‎7]. המובילים מצופים לציית לתקנות התעבורה שאוסרות זליגה כזו, ולמנוע אותה. זליגת כלורידים כאמור היא גם בבחינת "דבר העלול לגרום נזק בהימלטו" [פקודת הנזיקין, סעיף 38]. לפיכך, אם, בהקשר מסוים, הכיסוי הקמור הפתוח מאחור "לא עושה את העבודה" של מניעה מוחלטת של זליגת חומר – השימוש בו עולה כדי הפרת חובה חקוקה ורשלנות.
אני דוחה את טענת מיה כי בשים לב למדיניות האכיפה המשטרתית – יש להתיר לה הובלה של חומר בתפזורת כשהוא חורג מגובה הדפנות במרכזו, בנתון להיותו מכוסה ולכך שאינו נשפך מהן. טענות בדבר אי-אכיפה של איסור זה עשויות להיות רלבנטיות בהליך פלילי. אולם, משהנטל למנוע זליגת חומר הוא מוחלט – אין באי-אכיפה של האיסור, בהיעדר זליגת חומר, משום הגנה מפני תביעת נזיקין בגין הנזק שגרמה זליגת חומר.
אני דוחה גם את טענת מיה כי יש להתיר לה שימוש בכיסוי שאינו מהודק לכל הדפנות, בשל הצורך למנוע "אפקט מצנח" אם האוויר החודר אל מתחת לכיסוי לא יוכל להשתחרר מאחור, ובשל הצורך למנוע התגיישות של האשלג מחמת חוסר אוורור. טענות אלה לא זכו לגיבוי בשום מסמך מקצועי המסדיר הובלה של חומר בתפזורת. הן גם לא הועלו בכתב ההגנה של מיה. הן גם לא הועלו בעבר, לפני שנת 1995 שבה החלו להשתמש בכיסוי הקמור הפתוח מאחור [כעדות מומחה מעצ מר יפים אוסיצ'נסקי, פרוטוקול עמ' 386; שאושרה על ידי מר מאיר סגל ממיה, שם עמ' 1385]. נראה שהחשש הנטען מ"אפקט מצנח", ולגבי אשלג גם מהתגיישות, אינו מונע את ההובלה הרווחת במדינות רבות של מטענים בתפזורת בכלל, ושל אשלג בפרט, כשהם מכוסים בכיסוי שטוח ומהודק לכל הדפנות, או בקרוניות סגורות (גם באקלים חם, לרבות אירופה בקיץ) [חוות-הדעת מאת מר אוסיצ'נסקי, מיום 16.5.13 ומיום 26.2.14. גם עדי וינוגרד ממיה לא זכר שהובלה כך גרמה להתגיישות; פרוטוקול עמ' 933]. ניתן למנוע את כניסת האוויר לחלל הארגז מלכתחילה, על ידי כיסוי מהודק כאמור, ואז לא יהיה צורך בפתח לצורך יציאתו. כמו כן, ניתן למנוע התגיישות האשלג על ידי חומרים מעכבי-התגיישות [עדות עודד הראל ממיה, פרוטוקול עמ' 1460-1459], או על ידי אוורור האשלג על ידי מאוורר פנימי ("וונטה"), או על ידי חשיפתו לאוויר תוך כדי עצירות בדרך, במקום על ידי הותרת פתח אחורי בכיסוי המטען המאפשר נפילת אשלג מן המשאית אל הדרך. אפילו הושאר פתח אחורי בכיסוי, כיצד ימנע התגיישות של החומר ה"קבור" בעומק הארגז?! לסיכום, התרשמתי כי הטענות בדבר "אפקט המצנח" ובדבר ההתגיישות אינן מהותיות, ומדובר בגרסה כבושה שנוצרה לצורך ההליך [החשש מהתגיישות לא נזכר אפילו בתשובת מיה לבקשת מעצ לצו מניעה זמני, בעיצומו של ההליך].
לא נסתרה טענת מיה כי התופעה של זליגת אשלג ממשאיותיה אינה מודגמת בכביש 6, הודות לאיכותו. אולם, קיומה של התופעה בכביש 90 אינה מחייבת בהכרח ייחוס למהמורות שבו. ייתכן שהיא נובעת ממאפיינים אחרים של הדרך. מכל-מקום, את חובות התעבורה יש לקיים בהתחשב בתנאי הדרך; וחובתה של מיה לארוז את האשלג כך שלא יזלוג אינה פוקעת בכבישים שאינם ברמתו של כביש 6.
מיה גם לא הצביעה על חובה חוקית מוחלטת של מעצ לוודא שלא יהיו מהמורות בכבישים, בכל דרגה שהיא. איכותם של כבישים ציבוריים כרוכה בהקצאת משאבים ציבוריים, המצויה בשיקול דעתן ה"חזק" של רשויות ציבור. אין בכך כדי להתיר מפגעים בדרך ציבורית, ומובן כי רשויות ציבור אינן חסינות מאחריות בגין הזנחה של חובותיהן במתן השירות לציבור. אולם מיה לא הוכיחה כי המהמורות הנטענות עולות כדי מפגעים בכבישי מעצ, מן הסוג החורג מסטנדרט זול אך מצוי של סלילה ותחזוקה, שהינו בגדר "סיכון רקע" למשתמשים בדרך.
לאור המקובץ, אני סבור כי הוכח שמיה גרמה נזק לגשרים שמעצ מחויבת לתחזוקתם ולתיקונם; על ידי אשלג שנמלט ממשאיותיה, והצפוי לגרום נזק בהימלטו; וזאת תוך הפרה של חובות חקוקות ושל חובת הזהירות, אשר חייבו את מיה לנקוט שיטת הובלה ואריזה הרמטיות מכפי שנקטה".

מהשתלשלות האירועים כפי שפורטה בהרחבה לעיל ומהחלטות בית המשפט הן במסגרת ההחלטה בבקשה לצו מניעה זמני והן במסגרת פסק דין מעצ, עולה כי רק בחודש ינואר 2012 ציווה בית המשפט על האופן בו יש לערום את האשלג על המשאיות, ואין חולק שמאז מתן צו המניעה הזמני מובילה החברה את האשלג באופן שנקבע בהחלטת בית המשפט. עוד עולה מהשתלשלות האירועים וקביעות בית המשפט, כי עד למתן ההחלטה על אופן הובלת האשלג, התגלעה מחלוקת כנה ואמיתית בין החברה לבין מעצ הן באשר לאופן הובלת האשלג והן באשר לגורמים לפגיעה בגשרים על כביש הערבה. בסופו של דבר ולאחר דיונים שנמשכו במשך 9 שנים ציין בית המשפט כי אינו יכול לקבוע עד כמה הזיק האשלג שזלג ממשאיות החברה לגשרים על כביש 90 וחילק את הנזק בין מעצ לבין החברה בחלקים שווים. דהיינו, גם במישור הטכני התעוררה שאלה כנה באשר לאופן הובלת האשלג, וגם בשאלת הנזק לא היה ברור עד כמה הושפע מצב הגשרים בכביש הערבה מזליגת האשלג ממשאיות החברה.

במצב דברים זה וכאשר מעצ עצמה המתינה במשך שנים ארוכות מאוד, ולמצער במשך כ – 10 שנים (משנת 2002 עד שנת 2012) עד שהגישה בקשה לצו מניעה זמני שימנע את הובלת האשלג, לא ניתן לומר שהנזק שנגרם לחברה ולכיל תחת ניהול המנהלים הוא תולדה "של הפרות הדין שנמשכו במשך שנים ארוכות ובוצעו במודע" על ידי המנהלים, כטענת המבקש. על זאת, יש להוסיף כי המנהלים לא היו צד לתביעת מעצ וקביעות בית המשפט ביחס לאופן הובלת האשלג, נעדרות התייחסות או גרסה קונקרטית של כל אחד מהמנהלים ביחס לאופן הובלת האשלג בתקופה בה ניהל את החברה. לציין כי הובלת אשלג על כביש הערבה הייתה חלק מהפעילות העסקית השוטפת של החברה ואין לבחון פעילות זאת, מהסוף להתחלה אלא בזמן אמת. דהיינו, בניגוד לטענת המבקש לפיה המנהלים (שלא היו צד לתביעת מעצ) פעלו תוך מודעות להפרת חובת הזהירות, נראה כי בין החברה לבין מעצ התנהל ויכוח לגיטימי על אופן הובלת האשלג והגורם לפגיעה בגשרים על כביש 90. על כך ניתן ללמוד גם מהחלטת בית המשפט בבקשה לצו מניעה זמני, בה נקבע, כי אופן הובלת האשלג אינה נוגעת רק למעצ ולחברה "אלא יש בה הסדרה שיפוטית של כל ענף הובלתם של חומרים בפזורת. כמובן אין מדובר בעניין טריביאלי, משום שקביעה כזו או אחרת עשויה לחייב שינויים לוגיסטיים אצל כל המובילים בישראל, בעלות של מיליונים רבים". כפי שפורט לעיל בהרחבה, נדרש דיון משפטי ממושך הכולל חוות דעת מומחים כדי להגיע למסקנה שגם מעצ וגם החברה (ואפשר אף שגורמים נוספים) גרמו לנזק לגשרים מבלי שניתן לדעת את חלקו של כל אחד מהם. לכך יש להוסיף, כי בפסק דין מעצ נקבע כי החברה הוכיחה כי "כיסוי קמור המאפשר את בליטת התלולית של המטען בתפזורת מעל גובה הדפנות; וכיסוי שאינו מהודק לדפנות ופתוח מאחור, רווחים גם אצל מובילים אחרים בישראל ובמדינות אחרות". הוסיף בית המשפט: "נראה שבדרך כלל די בכיסוי מעין זה כדי שהמטען שבתפזורת לא יזלוג מן המשאית. לו הייתה תופעה גורפת, בכל אתר ואתר, של זליגה מסיבית של מטענים בתפזורת על הכבישים תוך כדי נסיעה – חזקה שהנוהג הזה של חלק מן המובילים היה מופסק". רק בשל קביעת בית משפט לפיה איסור הזליגה של חומר בתפזורת הוא מוחלט, מצא בית המשפט שבמקרים בהם זלג אשלג ממשאיות החברה, הייתה הפרה של חובה חקוקה ורשלנות. קביעות אלה נקבעו בפסק דין מעצ שניתן בשנת 2017, שנים רבות לאחר שהמנהלים חדלו מכהונתם ולאחר שבעקבות מתן צו המניעה הזמני חדלה החברה להוביל אשלג באופן הגורם לזליגתו. על אלה, אוסיף, כי בפסק הדין נקבע כי נציגי החברה אישרו כי חומר מובל אינו אמור לזלוג וכי המוביל (הנהג) אחראי בגין זליגה. עוד צוין כי לחברה נוהל "הוראת עבודה 6.2.9" הקובע "חובה מוחלטת להובלה אטומה למניעת פיזור חומרים", ובניגוד לסברת המבקש, לפיה עצם קיומו של הנוהל האמור מלמד שהחברה והמנהלים ידעו על איסור הזליגה והתעלמו ממנו במזיד או בפזיזות או באדישות, נראה כי עצם קיומו של הנוהל הקובע חובה מוחלטת למניעת זליגה כמו גם קביעת בית המשפט ששיטת ההובלה שהייתה נהוגה עד שנת 2012 בחברה לא גרמה לזליגה מסיבית, מלמדת על התנהלות עסקית אשר לכל היותר מגיעה כדי רשלנות מצד החברה. בהקשר זה יש להדגיש כי קביעות בית המשפט בפסק דין מעצ מתייחסות לחברה ולא למנהלים, ולמרות קביעות אלה, במסגרת התביעה הנגזרת, יידרש לבחון קונקרטית את אופן התנהלותו של כל אחד מהמנהלים והקשר הסיבתי (עובדתי ומשפטי) בין התנהלות זו לבין כל משאית ממנה זלג אשלג כדי לברר האם גם הם עוולו ברשלנות ו/או בהפרת חובה חקוקה. לעניין זה יצוין כי המבקש לא הציג ראיות שיש בהן כדי לקשור כל אחד מהמנהלים למשאיות מהן זלג אשלג, וטענותיו הקשות נגד המנהלים נסמכות לכל היותר על מסקנות וסברות בחכמה שבדיעבד, שאין די בהן כדי לקבוע אפילו לכאורה שהמנהלים עוולו ברשלנות. לכך יש להוסיף, כי בחברה היו גורמים נוספים שטיפלו בהובלת האשלג, ובמשאיות שהובילו את האשלג נהגו נהגים שסביר להניח היו מודעים לנוהל הקובע איסור מוחלט של זליגת אשלג. בנסיבות אלה, אפשר שמדובר בגורם זר מתערב ומתעורר ספק אם יש קשר סיבתי בין התנהלות כל אחד מהמנהלים (גם אם יימצא שנפל בה דופי) לבין הנזק שנגרם לגשרים, בין היתר, כתוצאה מזליגת אשלג ממשאיות החברה.

למעלה מן הצורך אוסיף, כי המבקש לא טען שהמנהלים פעלו בניגוד עניינים במילוי תפקידם בחברה, התחרו בחברה, ניצלו הזדמנות עסקית של החברה לטובתם או לא מסרו לחברה פרטים או מסמכים הנוגעים לה ונוכח האמור לעיל, איני מוצא ממש בטענת המבקש לפיה המנהלים הפרו את חובת האמון לחברה.

כתבי הפטור והשיפוי

על אלה, אוסיף כי איני מוצא ממש בטענות המבקש נגד תוקפם של כתבי הפטור והשיפוי שלהלן:

כתב פטור מאחריות, ביטוח והתחייבות לשיפוי שניתן ביום 1.1.2004 על ידי כיל למר יהושע (שוקי) גולד בגין הפרת חובת הזהירות כלפיה, ובכלל זה התחייבות לשיפוי בגין פעולה או מחדל במסגרת חברות הבנות, בכלל זה בקשר עם אירועים הקשורים לפגיעה באיכות הסביבה בשל שינוע חומרי גלם, כאמור בסעיף 12.3 (נספח 20 לתשובת המשיבים);
כתב פטור מאחריות, ביטוח והתחייבות לשיפוי שניתן ביום 1.1.2004 על ידי כיל למר אשר גרינבאום (נספח 13 לתשובת המשיבים, כתב פטור מאחריות, ביטוח והתחייבות לשיפוי שניתן ביום 2.5.2012 על ידי כיל למר אשר גרינבאום (שם, נספח 14), כתב פטור מאחריות, ביטוח והתחייבות לשיפוי שניתן למר אשר גרינבאום ביום 2.2.2004 על ידי החברה (שם, נספח 15), כתב פטור מאחריות, ביטוח והתחייבות לשיפוי שניתן למר אשר גרינבאום ביום 12.3.2012 על ידי החברה (שם, נספח 16).

כתב פטור מאחריות, ביטוח והתחייבות לשיפוי שניתן למר דני חן ביום 1.8.2012 על ידי כיל (שם, נספח 18) וכתב פטור מאחריות, ביטוח והתחייבות לשיפוי מיום 12.3.2012 שניתן למר דני חן על ידי החברה (שם, נספח 19).

תכלית כתבי הפטור והשיפוי המוסדרים בסעיפים 258 – 264 לחוק החברות, לאזן בין חובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה בחברה לבין הצורך בנטילת סיכונים סבירים שישיאו את רווחי החברה לטובת בעלי המניות והציבור. לפיכך, ביטול כתבי הפטור והשיפוי שנועדו להגן על נושאי משרה שלכאורה הפרו את חובת הזהירות, פוגעת בתכלית הסדר כתבי הפטור והשיפוי, ובנסיבות שפורטו לעיל, נראה כי בבחינת טובת החברה לצורך הכרעה בבקשת האישור, אין להתעלם מכתבי הפטור והשיפוי שהעניקו כיל והחברה למנהלים.

החלטת החברה שלא לתבוע את המנהלים

אוסיף כי אין להתערב בהחלטת החברה מיום 4.12.2017, שלא להגיש תביעה נגד המנהלים, בין אם מכוח החלת הכלל של אי התערבות בשיקול הדעת העסקי של דירקטוריון כיל ובין אם בשל סבירות ההחלטה המתיישבת עם מסקנותיי שלעיל.

על מהות כלל שיקול הדעת העסקי ותכליתו, ראו פסקאות 29 - 32 לפסק הדין של כבוד השופט י' דנציגר בעניין מנשה. לעניין זה, אציין, כי כדי להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטת דירקטוריון החברה, צריך שיתקיימו התנאים שלהלן: ההחלטה התקבלה באופן מיודע, בתום לב וללא ניגוד עניינים.

על תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי על החלטת החברה שלא להגיש תביעה בשם החברה, ראו עניין מנשה, פסקאות 34 – 38.

עוד נקבע בעניין מנשה, כי מאחר ותביעה נגזרת נועדה "להתמודד עם בעיית נציג של נושאי המשרה, בשל ניגוד עניינים מובנה בו הם מצויים בעת קבלת ההחלטה על הגשת תביעה נגד עצמם" ובהתחשב בכך שתביעה נגזרת מהווה חריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ולעקרון אי ההתערבות, מתבקשת המסקנה שאישור תביעה נגזרת נגד צד שלישי צריך להיות "חריג שבחריג". עוד נקבע כי במקרה של החלטה בעניין הגשת תביעה נגד צד שלישי החלת כלל שיקול הדעת העסקי "מכבדת את עצמאותם של נושאי המשרה בחברה ואת שיקול הדעת שלהם ומותירה את ניהול ענייניה של החברה בידיהם".

נוכח מסקנותיי שלעיל, נראה כי גם אם לא אחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטת כיל שלא לתבוע את המנהלים, אין להתערב בהחלטה זו מאחר ובנסיבות העניין כפי שפורטו לעיל, מדובר בהחלטה סבירה. על כן, איני רואה צורך להידרש בהרחבה לטענת המבקש, לפיה אין להחיל בעניינו את כלל שיקול הדעת מאחר והחלטת דירקטוריון החברה הייתה לכאורה נגועה בניגוד עניינים, התקבלה מבלי שהונח בפני הדירקטורים מלוא המידע הדרוש להחלטה, בעקבות דיון רדוד המתעלם מאמירותיו של עו"ד דוד חודק לפיהן חלק מחברי הדירקטוריון נגוע בעניין אישי.

מעיון במכתבם של עוה"ד רן שפרינצק ואריק ברנאייזן, באי כוחה של כיל, מיום 17.12.2017 (נספח 33 לבקשת האישור), עולה כי החלטת דירקטוריון החברה התקבלה לאחר דיון שהתקיים ביום 4.12.2017 ולאחר שחברי הדירקטוריון קיבלו ייעוץ משפטי. עוד עולה מהמכתב האמור שרק דירקטורים "שאין להם כל נגיעה אישית בעניין הנדון" השתתפו בהחלטה.

מעיון בחלק הרלבנטי בפרוטוקול ישיבת דירקטוריון החברה מיום 4.12.2017 (נספח 4 לתשובת המשיבים), עולה כי בטרם תחילת הדיון, עזב מר אשר גרינבאום את הישיבה ובשלב הדיון בעניינם אף אחד מהמנהלים לא נכח. יתר על כן, גם מר אבישר פז ויעקב דיאור שהיו נושאי משרה בחברה בתקופה הרלבנטית, עזבו את הדיון. הדיון עצמו היה ברובו בהיבט המשפטי, ואך טבעי הוא שבאי כוח החברה וכיל אשר הגישו את הערעור על פסק דין מעצ יבהירו למשתתפי הישיבה את הטענות של מעצ, את פסיקת בית המשפט בערכאה קמא ואת הטענות בערעור. בהתחשב באופן התנהלות הדיון כמשתקף מפרוטוקול הדיון, נראה כי החלטת הדירקטוריון התקבלה לאחר שהמידע הרלבנטי הוצג בפניהם על ידי היועצים המשפטיים. העובדה שהדיון היה קצר יחסית, אינה מחייבת את המסקנה שמדובר בדיון רדוד כטענת המבקש, ועל פניו נראה כי אין למצוא פגם בדיון. משכך ומשההחלטה התקבלה על ידי חברי דירקטוריון החברה שאינם נגועים בניגוד עניינים, נראה כי ניתן להחיל על החלטה זו את כלל שיקול הדעת העסקי.

טענת המבקש לפיה החלטת דירקטוריון החברה שלא להגיש תביעה נגד המנהלים נובעת מדאגה "לחברים", לבד משלא נמצא לה עיגון בפרוטוקול הדיון והיא לא הוכחה ביחס לכל אחד מהמנהלים, לכל היותר מהווה ניגוד עניינים "רחוק" שבנסיבות העניין משקלו נמוך מאוד, כאשר מדובר בתביעה שלטענת המבקש מגיעה כדי 20 מיליון ₪. גם טענות המבקש באשר לאינטרס של באי כח כיל והחברה באופן הצגת הנושא בפני חברי הדירקטוריון, הן בגדר סברות ומסקנות שאינן מבוססות על ראיות, ויש לדחותן. לבד מכך, באי כח כיל והחברה לא היו בעלי כח הצבעה, ובטענת המבקש כאילו הייתה לבאי כח כיל והחברה השפעה לא הוגנת על משתתפי הישיבה, גלומה הנחה שאינה מבוססת על ראיות ויש לדחותה, כאילו משתתפי ישיבת הדירקטוריון היו נתונים להשפעת באי הכוח ולא קיבלו החלטה עצמאית. טענה כזו מחייבת הצגת תשתית ראייתית לכאורית בפרט כשמדובר בחברי דירקטוריון מקצועיים ומנוסים הפועלים בחברה "ממוסדת" כדוגמת כיל. אין בפרוטוקול הדיון תשתית כזו כלל.

יחד עם זאת, מקובלת עליי טענת המבקש באשר לקושי שבעצם ייצוג המנהלים על ידי באי כח החברה וכיל, וטוב היה אם המנהלים היו מיוצגים באופן נפרד מהחברה וכיל.

די באמור לעיל, כדי לדחות את בקשת האישור, ועל כן, איני רואה צורך להידרש לטענות באשר לתום לבו של המבקש.

סוף דבר

אני דוחה את הבקשה לאישור תביעה נגזרת .

בהתחשב בעובדה שהצדדים ויתרו על חקירות ולא התקיימו דיוני הוכחות, אני מחייב את המבקש לשלם למשיבים את הוצאות המשפט, ושכ"ט עו"ד בסך 37,500 ₪.

מזכירות בית המשפט תמציא את ההחלטה לבאי כח הצדדים
ניתן היום, כ"ז אייר תש"פ, 21 מאי 2020, בהעדר הצדדים.