הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו תנ"ג 37733-12-14

לפני
כבוד ה שופטת דניה קרת-מאיר

המבקש

יורם קוסובר
ע"י ב"כ עו"ד עידו קוסובר

נגד

המשיבים

1. יעקב שלמה דוניץ
ע"י ב"כ עוה"ד יגאל ארנון ושות'

2. דב דוניץ
ע"י ב"כ עוה"ד בלושטיין, בר-קהן, צינגלאוב ושות'

3. ניסים אחיעזרא
4. דנה דוניץ
5. קרן דוניץ
6. מאיה דוניץ
7. שרה רימר
8. גדי רימר
9. נועה רימר
10. יואב רימר
11. אילנה יחזקאל
12. אברהם גרודר
13. מרדכי קסוס
ע"י ב"כ עוה"ד יגאל ארנון ושות'

14. אחים דוניץ נכסי מקרקעין (1990) בע"מ
15. אחים דוניץ בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד איידן תירוש ושות'

16. רם דוניץ
17. תמר רוטברג
ע"י ב"כ עוה"ד נשיץ, ברנדס אמיר ושות'

החלטה

1. מהות הבקשה
הבקשה שלפניי הינה בקשה (מתוקנת) לאישור הגשת תביעה נגזרת (להלן: "בקשת האישור") לפי סעיף 198(א) לחוק החברות תשנ"ט – 1989 (להלן: " חוק החברות").
בבקשה נאמר כי עניינה במסכת אירועים חמורה בה השתתפו המשיבים 1-13 כבעלי השליטה ונושאי המשרה בחברת אחים דוניץ בע"מ (להלן: " החברה") .
לדברי המבקש, המשיבים 1-10 הם בעלי השליטה בחברה למרות שבדיווחים לחברה ולבורסה הם מתכחשים לכך.
נטען כי מזה זמן נוהגים משיבים אלה לפצל את אחזקותיהם במניות החברה באופן מלאכותי בין כל הורה וילדיו, ככל הניתן אל מתחת לרף האחזקה של 5% מהמניות.
בהתבסס על דיווח חלקי זה פועלים המשיבים בעצה אחת ומבצעים עסקאות בעלי שליטה רבות ללא אישורים כדין.
במרכזה של הבקשה עומדת שורת עסקאות בעלי שליטה על חשבון החברה בסכום המסתכם בלמעלה מ- 85 מיליון ₪.
בסמוך לפני פרישתו של המשיב 2, דב דוניץ (להלן: " דב"), מתפקידו כסגן יו"ר דירקטוריון החברה בסוף שנת 2013, תמך דב בהענקת עדכוני שכר ומענקים מופלגים למשיב 1 , יעקב דוניץ ו למשיב 3 , ניסים אחיעזרא (להלן: בהתאמה " יעקב" ו-"ניסים").
אותם מענקים והטבות הוענקו על בסיס מדיניות תגמול חדשה של החברה שאושרה במקביל על ידי המשיבים.
כל זאת, תוך שדב מוותר, לכאורה, על מענקים שהיו מיועדים להינתן תחילה גם לו, טרם הודיע על הפרישה.
דב הצביע בעד אישור עדכוני השכר והמענקים ליעקב וניסים, תוך שהוא מדגיש כי אין לו עניין אישי בנדון שכן הוא צפוי לסיים בקרוב את כל תפקידיו בחברה.
שלושה חודשים לאחר מכן הודיעה החברה כי החליטה להתקשר עם דב בעסקה לרכישת עצמית של כל מניותיו תמורת סכום כולל של 24 מיליון ₪.
עסקה זו לא הייתה אלא מענק פרישה מוסווה של דב אשר מומן מקופת החברה.
העסקה לא הועברה להחלטה באסיפה הכללית אלא אושרה רק בהנהלת החברה בהובלת יעקב וניסים - שהיו נגועים בעניין אישי מובהק.
מספר חודשים לאחר מכן, העניקה החברה לדב מענק פרישה.
לדברי המבקש, הענקת מענק הפרישה לדב רק הוסיפה חטא על פשע ולא הייתה אלא נדבך נוסף במהלך הפסול שביצעו בעלי השליטה בחברה.
במהלך התקופה הרלוונטית התנגדו המשיבים 16-17 (להלן: "רם" ו-"תמר") (אשר הבקשה נגדם – נדחתה בהסכמה ) בצורה נחרצת לעסקאות הפסולות.
משיבים אלה החזיקו במצטבר ב- 32.6% ממניות החברה.
לאור ההתנהלות המתוארת לעיל, הגיש המבקש את בקשת האישור המקורית ביום 17.12.14.
מספר שבועות לאחר מכן, דווח לציבור כי דירקטוריון החברה החליט על התקשרות החברה בעסקה לרכישה עצמית של מניות המשיבים 16-17 תמורת סכום של 49 מיליון ₪.
המבקש טען כי גם עסקה זו נגועה בניגוד עניינים ונועדה להיטיב עם בעלי השליטה.
לאחר שהעסקה כבר הובאה בפני האסיפה הכללית התגלו לראשונה פרטים דרמטיים שלא גולו לציבור:
לצורך ביצוע העסקה נאלצה החברה ליטול הלוואה מתאגיד בנקאי בסכום הרכישה ולשאת בהוצאות מימון של למעלה מ- 7 מיליון ₪.
עוד הסתבר, כי יעקב וניסים נתנו ערבויות אישיות להלוואה ללא תמורה והתחייבו להישאר בעלי שליטה בחברה עד לפרעון ההלוואה.
כמו כן, נאלצה החברה להתחייב לבנק המלווה שלא תחלק דיבידנד שלוש שנים לאחר השלמת העסקה.

בבקשת האישור צוין כי המבקש הוא איש הייטק במקצועו אשר מחזיק ב-199 מניות של החברה אותן רכש בבורסה ביום 28.7.14.
החברה היא חברה ציבורית קבלנית בתחום הנדל"ן למגורים.
נטען, כאמור, כי בתקופה הרלוונטית לבקשה חברו חלקם של בני משפחת דוניץ יחדיו , בשיתוף פעולה עם מנכ"ל החברה המחזיק אף הוא במניות החברה , לכדי קבוצת בעלי שליטה בחברה.
נכון למועד הגשת הבקשה המתוקנת, מחזיקה אותה קבוצה בכ-84.7% ממניות החברה – ככל שניתן להבי ן מדיווחי החברה.
בין החברה לבין רשות ניירות ערך קיימת מחלוקת באשר לקיומם של בעלי שליטה בחברה.

בבקשה פורטו עילות התביעה, לכאורה, של החברה בבקשת האישור המקורית הנוגעות למספר עניינים: מדיניות התגמול שאישרו המשיבים שהיא, לטענת המבקש, לקויה ופסולה מיסודה ; הענקת עדכוני שכר ומענקים ליעקב ולניסים; עסקת רכישת המניות מדב (אותה כינה המבקש "האקזיט") ומענק הפרישה שניתן ל דב.
נטען, כאמור, כי המשיבים 1-10 היו בעלי שליטה בחברה ועסקאות בעלי השליטה בוצעו תוך פגיעה בחברה ובניגוד לדין.
המשיבים הפרו את חובותיהם כלפי החברה כאשר קידמו ואישרו את מדיניות התגמול ועסקאות בעלי השליטה: הפרת חובת אמונים; הפרת חובת זהירות; הפרת חובת הגינות וחוסר תום לב.
גם אילמלא היו המשיבים בעלי שליטה בחברה - אושרו העסקאות שלא כדין תוך עקיפת מנגנוני האישור הנחוצים על פי חוק החברות, יש לראות בהן כבטלות מעיקרן.
לאחר מכן, תוארו האירועים בעקבות הגשת בקשת האישור המקורית – עסקת הרכישה עצמית של מניות המשיבים 16-17.
מדובר בעסקה חריגה של בעלי השליטה בחברה שהיה להם עניין אישי בעסקה.
עסקה מעין זו, אשר אושרה שלא כדין , הי א חסרת תוקף כלפי החברה ובטלה מעיקרה .
לחלופין, נטען כי יש לראות בעסקה כעסקה שאושרה בניגוד לחוק החברות כעסקה חריגה אשר לנושאי משרה בחברה (המשיבים 1 ו- 3) קיים עניין אישי בה.
בנסיבות אלה, החברה רשאית לבטל את רכישת המניות ולתבוע מהמשיבים פיצויים בגין נזקיה.
בגין נזקים אלה ציין המבקש את מלוא סכום העסקה בסך של 49 מיליון ₪ וכן נזקים עקיפים לרבות הוצאות המימון.
המבקש טען כי גם במסגרת עסקה זו הפרו המשיבים השונים את חובות האמון שלהם כנושאי משרה וכי הפרו את חובת ההגינות ותום הלב כבעלי שליטה או כבעלי מניות.
כמו כן, קמה לחברה עילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט; דיני החוזים ופקודת הנזיקין.

נטען בבקשה כי התקיימו כל התנאים לאישור בקשה להגשת תביעה נגזרת, שכן מדובר במקרה מובהק של כשלים חמורים במנגנוני הממשל התאגידי. המשיבים פעלו בניגוד עניינים על חשבון החברה תוך ניצול כוחם ויכולתם לכוון את פעילותה.

בכתב התביעה המתוקן אשר צורף לבקשת האישור פורטו הנזקים הנטענים שנגרמו לחברה.
המבקש ציין באופן מפורש את מלוא הסכומים ששולמו לדב, לר ם ולתמר בגין עסקאות רכישת המניות וכן את מלוא הסכומים ששולמו ליעקב ולניסים במהלך שנת 2014 בגין עדכוני השכר ו המענקים שניתנו להם.
בפרק הסעדים התבקש בית המשפט ליתן צו הצהרתי לפיו העסקאות השונות אשר פורטו בכתב התביעה ותוארו על ידי המבקש כעסקאות בעלי שליטה – נערכו בניגוד להוראות חוק החברות ולכן הן בטלות מעיקרן.
בהתאם לכך, התבקש בית המשפט ליתן צו אשר יורה לכל אחד מהמשיבים לפעול להשבת המצב לקדמותו; להשיב לחברה כל תמורה או טובת הנאה שקיבל במסגרת עסקה זו ולפצות את החברה בגין כל נזק שנגרם לה.
יש לזכור, כי הנזק אשר צוין בכתב התביעה הוא מלוא סכום כל אחת מהעסקאות המתוארות בכתב התביעה.
לחלופין, התבקש בית המשפט להורות למשיבים לפצות את החברה בגין הנזקים שנגרמו לה.
במסגרת סעיף זה חזר המבקש וביקש פיצוי בגין מלוא סכומי העסקה כלומר - פיצוי המקביל לביטול העסקה והשבה .

2. תגובת המשיבים 1 ו- 3-13
בתגובה זו נטען כי המבקש לא צירף ל בקשת האישור חוות דעת כלכלית בתמיכה לטענתו כי רכישת המניות מדב ורכישת המניות מרם ותמר מנוגדות לטובת החברה.
המבקש אף לא תמך בחוות דעת את טענתו לפיה מדיניות התגמול של החברה מנוגדת לטובת החברה.
ביסוד בקשת האישור עומדת טענה ספקולטיבית בדבר מרמה מצד המשיבים לפיה התקיימה למעשה מערכת של הסכמים נסתרים ואינטרסים זרים.
על המבקש היה לתמוך את טענותיו החמורות בראיות ממשיות ומוצקות כבר בשלב זה של הדיון.
המבקש לא עמד בנטל ולא העמיד תשתית ראייתית לגרסתו.

בתגובה תוארו המשיבים.
נטען, כי אין כל מקום לטענתו של המבקש, עליה מושתת למעשה בקשת האישור, לפיה המשיבים
1-10 הם בעלי השליטה בחברה.
כמו כן, צוינו כישוריהם של המשיבים 11-13.
גב' אילנה יחזקאל (להלן: "יחזקאל") מכהנת כדירקטורית בלתי תלויה בחברה החל מיום 12.9.13, יחזקאל היא בעלת תואר ראשון ושני במדעי המדינה מאוניברסיטת ת"א ושימשה במשך מספר שנים בתפקידי ניהול שונים.
במועד תחילת ההליכים שימשה יחזקאל כמנהלת משאבי אנוש בחברת שפיר הנדסה אזרחית וימית.

מר אבי גרודר (להלן: " גרודר") מכהן כדירקטור חיצוני בחברה החל מיום 24.9.10.
גרודר שימש למעלה מכ- 35 שנה כבעלים ומנכ"ל של חברת מוצרי פירזול.
חברה זו נרכשה בסכום של 80 מיליון על ידי חברת מולטילוק וגרודר המשיך לשמש כמנכ "ל החברה וכיועץ לאחר הרכישה.

מר מרדכי קסוס (להלן: " קסוס") מכהן כדירקטור חיצוני בחברה וכיו"ר וועדת הביקורת החל מיום 23.10.09. קסוס הוא בעל תואר שני בהנדסה תעשייה וניהול מאוניברסיטת בן גוריון.
קסוס עבד כ- 40 שנה בבנק לאומי בתפקידים שונים לרבות ניהול סניפים בארץ ובחו"ל. בתפקידו האחרון שימש קסוס עוזר למנכ"ל בנק לאומי.

נטען כי הסעדים אשר התבקשו בגין עסקת רכישת המניות מרם ותמר הם סעדים מרחיקי לכת.
עסקה זו אושרה על ידי האסיפה הכללית ברוב מוחץ וכל הגופים המוסדיים המחזיקים במניות החברה הצביעו בעד העסקה.
העסקה אושרה בהתאם להוראות סעיף 275 לחוק החברות. כלומר, אישור וועדת הביקורת, דירקטוריון החברה והאסיפה הכללית .
נטען, כי אין כל מקום לטענותיו של המבקש בעניין ההפרות השונות אותן ייחס לנושאי המשרה; לבעלי השליטה ולבעלי המניות.
המשיבים התייחסו לעסקת רכישת המניות מדב וטענו כי עסקה זו הייתה טובה לחברה ולבעלי מניותיה.
בעניין זה צירפו המשיבים חוות דעת של רו"ח פרבר אשר העריך את השווי הכלכלי של מניות החברה, נכון למועד אישור הרכישה.
עוד נאמר בעניין זה, כי אין כל מקום לטענת המבקש לפיה לא דיווחו יעקב וניסים על עניינם האישי בעסקת הרכישה העצמית של מניות דב.
אין מקום לטענה בדבר פגמים שנפלו באישור עסקה זו.
משיבים אלה התייחסו למדיניות התגמול של החברה וטענו כי אין כל מקום לטענותיו של המבקש בעניין זה.

עוד נטען על ידי המשיבים כי אין כל מקום לטענותיו של המבקש באשר למענק הפרישה אשר הוחלט לתת לדב.

3. תגובת המשיב 2
בתגובה זו נאמר כי הרקע העובדתי עליה נסמכת בקשת האישור נטול בסיס.
נטען, כי אומנם דב הוא בן דוד של יעקב אך באותו אופן גם רם הוא בן דוד של יעקב ושל דב, שכן האבות של שלושתם היו אחים.
רם אינו חבר או מקורב ליעקב או דב וגם יעקב דב ו ניסים אינם חברים אלא שותפים לעסקים.
לא ניתן לכן להגדיר את דב כחלק מקבוצת שליטה ובוודאי לא כמי שמחזיק במניות החברה יחד עם יעקב, ניסים ו רם.
בבסיס התפטרות דב מדירקטוריון החברה בסוף שנת 2013 הייתה המלחמה שניהל רם נגד חברי הדירקטוריון.
מאחר וההליך ההתפטרות לא סייע בהרגעת הרוחות וסכסוך בעלי המניות, והקרע המשפחתי רק העמיק, החליט דב לפעול למכירת אחזקותיו בחברה.
לעסקת מכר המניות קדם מו"מ עם צד שלישי ורק לבסוף הובאה ההצעה לפתחה של החברה.
נוהל מו"מ קשה אשר בסיומו הוחלט על מחיר למנייה הנמוך באופן משמעותי מהמחיר אותו דרש דב בתחילת המו"מ .
המחיר שנקבע משקף שווי הוגן ואף נמוך של המניות שנמכרו.
דווקא רם, אשר טען כי מדובר במחיר בלתי מבוסס שאינו משקף את שוויה האמיתי של החברה – מכר את מניותיו בסמוך לאחר הגשת בקשת האישור המקורית לפי סכום של 19.76 ₪ למניה – סכום הגבוה בכ-12% מהמחיר ששולם לדב ( 17.58 ₪ למניה).
עוד נאמר, כי אין מקום לטענת המבקש לפיה העסקה התקבלה בניגוד להוראות הדין, בעיקר מן הטעם, לפי עמדת המבקש, כי יש לראות בדב, יעקב וניסים כקבוצת שליטה.
נטען כי המבקש פועל בחוסר תום לב, שכן רכש מספר קטן של מניות לאחר התרחשויות כל האירועים נשוא בקשת האישור המקורית.
מכאן עולה כי המבקש רכש את המניות מסיבה אחת בלבד - על מנת להגיש את בקשת האישור.

דב פירט את הרקע העובדתי מאז הוקמה החברה.
לדבריו, עד למועד פרישתו מהחברה לא היה כל הסכם הצבעה בין בעלי המניות.
דב תיאר את סכסוך אותו יזם רם במהלך שנת 2013, כאשר החל להעלות טענות שונות בנוגע לאופן ניהולה של החברה.
דב ציין את מצבו הבריאותי ואת החלטתו להתפטר מכהונתו בחברה.
כאמור, גם לאחר התפטרותו המשיך רם בטענותיו ובליבוי והחרפת הסכסוך בחברה, ולאור זאת, החליט דב למכור את אחזקותיו בחברה ולנתק איתה כל קשר.
מדובר בעסקה מסחרית שנעשתה בין מוכר מרצון לקונה מרצון.

באשר למענק הפרישה – מדובר במענק לפנים משורת הדין בסכום של 316,000 ₪, אשר ניתן מתוך הערכה לפועלו של דב למען החברה.

באשר לעסקת מכירת המניות של רם ותמר – כל בעלי המניות בחברה שאינם בעלי עניין אישי הצביעו בעד העסקה.
מדובר אם כן בעסקה טובה ויעילה לחברה כאשר המחיר שנקבע הוא מחיר שוק הגון וסביר.

נטען כי קיימ ות מספר עילות סף לסילוק הבקשה: המבקש נמנע מלפנות לחברה עובר להגשת בקשת האישור; המבקש אינו עומד בתנאי סעיף 198(א) לחוק החברות - שכן התביעה אינה לטובתה של החברה והמבקש אינו פועל בתום לב.
דב הבהיר ופירט בתגובה מדוע אין לראות בו חלק מקבוצת שליטה וממילא אין בחברה כל קבוצת שליטה.
דב התייחס באריכות להחלטות שהתקבלו בעניין מדיניות התגמול ועדכון תנאיי השכר של יעקב וניסים.

4. תגובת החברה
בתגובתה חזרה החברה בעקרון על טענות המשיבים 1 ו- 3-13.

5. דיון והחלטה
ההפניה לעמודי הפרוטוקול היא לפרוטוקול הכרוך שהועבר לבית משפט על ידי אבני שירותי הקלטות בע"מ.

א. המסגרת הנורמטיבית לאישור בקשה להגשת תביעה נגזרת
כפי שציין כב' השופט עמית ברע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן (להלן: "פסק דין אפריקה ישראל") "לא כל אימת שבית המשפט נדרש למכשיר התביעה הנגזרת, יש צורך לחזור ולהידרש מבראשית לתכלית ולשיקולים שבבסיס מכשיר זה ולדרך ניהול ההליך".
כב' השופט עמית היפנה לדברים שנאמרו ברע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שמואל שקדי (להלן: "פסק דין אינטרקולוני" ).
בפסק דין אפריקה ישראל חזר וציין בית המשפט כי על מנת לאשר את התביעה כתביעה נגזרת על המבקש להראות כי קיימת עילת תביעה לחברה; כי התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב.
כמו כן, בודק בית המשפט את הסיכוי הלכאורי של התביעה ואם התביעה עשויה לתרום להגדלת ערך החברה.
הנטל להוכיח כי התקיימו התנאים לאישור התביעה הנגזרת מוטל על מבקש האישור ברמה הלכאורית בלבד. זאת, נוכח פערי המידע בינו לבין החברה ובהתחשב בקשיי הנגישות שלו למידע הנדרש לביסוס התשתית העובדתית שביסוד הבקשה (סעיף 16 לפסק הדין).
עם זאת, הבהיר כב' השופט עמית כי לא די "ברסיסי מידע" על מנת לעמוד ברף ההוכחה לכאורה לקיומה של עילת תביעה.
לדבריו, "בעוד שבתביעה רגילה עובדות מהסוג השני נבחנות לגופן ב שלבים מאוחרים יותר של ההליך המשפטי (עובדות שמטרתן להוכיח את העובדות המקימות את העילה הנטענת – ד.ק.) הרי שבתביעה נגזרת נדרש התובע להראות תשתית ראייתית ראשונית כבר במועד הגשת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת. בעוד שמחיקה על הסף בהעדר עילה נחשבת לסעד קיצוני בתביעה רגילה, אין הדבר כך לגבי מחיקת בקשה לאישור תביעה נגזרת. הצד השני של המטבע הוא, שהבדיקה המקדמית לאישור תביעה נגזרת מחמירה ומעמיקה יותר מהבדיקה של מחיקה על הסף בהעדר עילה בתביעה רגילה..." (סעיף 18 לפסק הדין).

כב' השופט סולברג הסכים עם מסקנתו של כב' השופט עמית, לפיה אין להסתפק ב"רסיסי מידע" באשר לקיומה של עילת תביעה לחברה בהתאם לסעיף 198 לחוק החברות.
עם זאת, בהתייחס לדברי כב' השופט עמית בדבר בדיקה מקדימה מחמירה ומעמיקה - ציין כב' השופט סולברג כי יש להישמר שלא לנטות לצד המחמיר.
אומנם, על בית המשפט לבחון את מערכת העובדות מהסוג השני כבר בשלב המקדמי, אולם עדיין הרף הנדרש הוא רף לכאורי.

כב' השופטת ברון הסכימה עם כב' השופט עמית וכב' השופט סולברג כי על מנת לעמוד ברף ההוכחה הלכאורי הדרוש לשם אישור תביעה נגזרת – אין להסתפק ב "רסיסי מידע". על המבקש להניח תשתית לכאורית מתאימה הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית לעילות התביעה הנטענות על ידו.

כבר בשלב זה יש לציין, כי ניהול התביעה על פי האמור בכתב התביעה המתוקן, אליו מתייחסת בקשת האישור, אינו לטובת החברה באופן מובהק – עובדה שכבר הייתה ידועה למבקש בעת שמיעת הראיות.
כאמור לעיל, ביקש המבקש במסגרת כתב התביעה המתוקן, כסעד עיקרי בעניין רכישת מניות החברה מדב, רם ותמר – להורות על בטלות הרכישה והשבת המצב לקדמותו או להורות למשיבים לפצות את החברה במלוא סכום הרכישה - סך של 24 מיליון ₪ בגין רכישת המניות מדב וסכום של 49 מיליון ₪ בצירוף 7 מיליון ₪ הוצאות מימון בגין רכישת מניות רם ותמר.

בחקירה הנגדית של המבקש הסתבר כי ערך המניות בבורסה עלה באופן משמעותי מאז ביצוע עסקאות הרכישה ועד למועד הדיון.
המבקש נשאל מה ערך המניה בבורסה במועד הדיון.
תשובתו הייתה "מה ששמעתי מהעד שלפניי, כ- 30 ₪".
לא מדובר במידע שנודע למבקש בבוקר הדיון, שכן המבקש אישר שכאשר הגיע לדיון כבר ידע "שהיא (המניה – ד.ק.) עלתה בצורה משמעותית" (עמ' 112 לפרוטוקול).
המבקש נשאל:
"ש. לא ידעת מה שווי המניה? אתה לא עוקב אחר שווי המניה?
ת. אני עוקב אחרי שווי המניה
בית המשפט: אז לא ידעת?
ת. היא כבר 30 ₪ כן.
ש. מתי ידעת שהיא 30 ₪ ...?
ת. זה עלה.
ש. מתי ידעת את זה? מתי בדקת לאחרונה את שווי המניה?
...
ת. לפני שבוע שבועיים... היא כבר הייתה 30." (עמ' 113 לפרוטוקול).
בהמשך, חזר ונשאל המבקש האם הוא יודע באיזה שער רכשה החברה את המניות מרם ותמר ותשובתו הייתה "למיטב ידעתי, כ- 19 ₪".
המבקש נשאל:
"ש. ואתה למעשה מבקש שהעסקה הזאת תבוטל?"
בתשובה לשאלה זו הועלה לראשונה נושא הפ רמיה על ידי המבקש .
"ת. או שלפחות יחזירו את הפרמיה שקיבלו.
ש. לא, זה לא מה שביקשת, שיחזירו פרמיה. אתה ביקשת שהעסקה הזו תבוטל, עכשיו בוא רגע, אני רוצה להבין משהו ואתה עדיין איתן בדעתך שאתה רוצה שהעסקה תבוטל?
ת. שוב, אני רוצה שהנזק שנגרם לחברה יושב לאחור.
...
ש. אני לא שאלתי אותך את זה, אני שאלתי אותך האם מה שאתה מבקש בבקשה לאישור תביעה נגזרת, עיינת בו, אחרי שראית מה קורה למניה. עיינת בו שוב ואמרת – אולי נתקן את זה, אולי אני אחזור בי מחלק מהדברים כן או לא?
ת. לא, אבל אני לא.
ש. לא. וגם היום אתה לא רוצה לחזור בך מחלק מהדברים שאתה מבקש?
ת. לא, אין בכוונתי". (עמ' 117-118 לפרוטוקול).

לאחר דיון שהתקיים בין באי כוח הצדדים בעניין שאלות אלה חזר ושאל ב"כ המשיבים 1 ו- 3-13:
"ש. אני שואל שוב. אתה רוצה לחזור בך עכשיו, מאיזשהו סעד שביקשת פה מבית המשפט?
ת. לא.
ש. לא. זאת אומרת אתה עדיין רוצה שבית המשפט יחליט שהעסקה הזו בטלה?
ת. על פי הייעוץ.
ש. לא על פי הייעוץ על פי הנייר שאתה הגשת לבית המשפט...?
בית המשפט: אדוני עדיין עומד מאחורי ...
ת. אני עומד מאחורי מה שכתבתי" (עמ' 121 לפרוטוקול).
בעקבות תשובה זו נאמר למבקש כי משמעות עמדתו היא , שאם מבטלים היום את העסקה עם רם ותמר – יושבו להם מניות השוות 30 ₪ למניה והם יחזירו לחברה את הסכום שקיבלו בזמנו עבור המניות לפי 19 ₪ למניה.
תשובה ישירה בעניין זה לא ניתנה.
התייחסותו היחידה של המבקש הייתה "הייתי רוצה להחזיר את הנזק לבעלי המניות".
המבקש נשאל האם הוא ובנו, בא כוחו, שקלו את המצב שיווצר - על פיו החברה מחזירה מניות יקרות ומקבלת כסף זול.
לכך ענה המבקש , בסופו של דבר, כי מה שעלה זו אפשרות שהמוכרים יחזירו את הפרמיה שקיבלו.
תשובה זו אינה תשובה לשאלה אותה נשאל המבקש.
יש להבהיר כי גם מהות הסעד החלופי של הפיצוי אותו ביקש המבקש - הינו למעשה סעד של ביטול והשבה. משהתבקש במסגרת סעד חלופי זה פיצוי בגובה מלוא הסכום ששולם בגין העסקה – הרי שהצד המקביל לפיצוי זה הוא השבת המניות למוכרים.

מכל האמור לעיל, עולה עמידה דווקנית של המבקש על סעד שהתבקש כסעד עיקרי בבקשת האישור ובתביעה– כאשר מתן סעד זה על ידי בית משפט יגרום נזק חד משמעי לחברה.
המבקש היה ער , כפי הנראה , לתוצאה זו אותה כינה בא כוח המשיבים1 ו- 3-13 כ"אבסורד".
לכן, הועלתה במהלך החקירה הנגדית הטענה בדבר הפרמיה.
בסופו של דבר זנח המבקש את הבקשה לסעד הצהרתי בדבר בטלות העסקאות ואת הסעד החלופי של ביטול העסקאות ותשלום פיצוי במלוא סכום העסקאות.
דרך התנהלות זו משליכה הן על שאלת היותה של התביעה לטובת החברה והן על שאלת תום ליבו של
המבקש.

בעניין תום ליבו של המבקש – נראה כי עולות תמיהות נוספות.
המבקש העיד כי באפריל 2014 קנה מניות במגוון גדול של חברות בעיקר בתחום הנדל"ן.
המבקש רכש 199 מניות של החברה בבורסה ביום 28.7.14. (סעיף 6 לכתב התביעה המתוקן).
המבקש העיד כי מטרת הרכישה של המניות השונות הייתה לנסות ולשמר את חסכונותיו (עמ' 74-75
לפרוטוקול).
המבקש הסביר את החלטתו לקנות את מניות החברה.
לדבריו, הוא משקיע קטן מאוד ואין לו זמן לבצע מחקרים מעמיקים. לכן , הוא משתמש באתרים
באינטרנט שיש להם "מסנני מניות" לפי קטגוריות.
קיים סקטור שנקרא נדל"ן וכאשר החליט כי סקטור הנדל"ן מעניין אותו, נכנס ובחר " סיננתי את
מניות הנדל"ן ואחר כך אתה יכול לסנן את מניות ה נדל"ן המקבלות דיב ידנד, ואתה יכול כך פשוט
לסנן ועשיתי מספר סינונים... חיפשתי חברות למשל עם מקדם בטה יחסית נמוך כי אני לא רוצה
חברה שעולה ויורדת בפראות"

המבקש נשאל:
" חיפשת חברות שמחלקות דבידנד על המניות?
ת. כן.
ש. הבנתי, מתי קיבלת אינפורמציה מאותו אתר שחברת האחים דוניץ תחלק דיבידנד על המניות?
ת. לא בחנתי את ההיבט הזה, מה שידעתי, שבמהלך השנה כל אחד ואחת מהחברות שקניתי צריכה, אמורה, בשלב כזה או אחר, לקבל לחלק דיבידנד.
... לא בחנתי כל חברה לגופה, אלא מאחר והמניות האלה היו תחת הסיווג מניות דיבידנד, ורכשתי אותן ציפיתי מכל אחת ואחת מהן לתת לי דיבידנד.
ש. ... אתה קנית את המניות ביולי 2014...?
ת. כן, כן.
ש. בערך שלושה חודשים לפני כן החברה פרסמה לציבור שבשנתיים שלוש הקרובות היא לא תחלק דיבידנד, אני מבין שלא היית מודע לזה, לא בדקת את הפרסומים לציבור לא ידעת בכלל על דבר כזה?
ת. לא הייתי מודע לזה לא בדקתי את הפרסומים לציבור, היום אני מודע לזה " (עמ' 77-78 לפרוטוקול).

בהמשך נאמר על ידי המבקש כי לקראת סוף שנת 2014 שם לב שבשתים מהחברות בהן רכש מניות,
ביניהן החברה , לא חילקו דיבידנד ובשיחת אגב דיבר על כך עם ב נו.
לדבריו, בנו אמר לו שהוא יבחן את העניין "והוא בחן וחזר אלי ואמר לי, התחיל לספר לי סיפורים
או על מאורעות שאני לא הייתי מודע לקיומם ולדעתי הם מקוממים"
המבקש הבהיר כי דיבר עם בנו על עניין זה כי "הבן שלי, עיקר עסוקו בתחום שוק ההון".
עם זאת, טען המבקש כי לא התייעץ עם בנו לפני שקנה את המניות.
המבקש אף הבהיר כי בנו בדק במספר מקומות בהם גילה דברים מסוימים כגון במאי"ה (עמ' 79
לפרוטוקול).
המבקש נשאל על ידי בית המשפט האם הנושא של אי חלוקת הדיבידנד הוא זה שעורר את החיפוש
ותשובתו הייתה חיובית (עמ' 81 לפרוטוקול).
תשובה שונה ניתנה על ידי המבקש בהמשך החקירה, לאחר שהבהיר מה הייתה ציפי יתו הכספית
בעניין קבלת דיבדנדים בגין מניות החברה.
המבקש נשאל על ידי בית משפט מתי הגיע למסקנה והבין כי החברה לא תחלק דיבידנד בגין 2014.
לכך ענה "בחודש אוקטובר –נובמבר 2014, לאחר שיחה עם בני, כמו שהוא הבהיר לי הבנתי שלא
אקבל דיבידנד".
בעקבות תשובה זו נשאל המבקש על ידי ב"כ המשיבים 1, 3-13:
"ש. קודם אמרת לנו דבר אחר. קודם אמרת לנו כי גיליתה שהחברה ועוד חברה לא תחלק דיבידנד אז פנית לבנך הסברת לו, אמרת לו, ביקשת לבדוק ואז הוא בדק וחזר... עכשיו אתה אומר לנו הפוך. אתה אומר לנו בחודש אוקטובר -נובמבר לאחר שיחה עם בנך, התברר לך שהחברה לא תחלק דיבידנד?
ת. נכון זה הפוך." (עמ' 85 לפרוטוקול).

גרסתו של המבקש בעניין רכישת המניות, בין היתר, בגין הציפייה לקבלת דיבידנד – אינה אמינה.
בחקירתו הנגדית לב"כ דב נשאל המבקש פעם נוספת בעניין המועד בו ציפה לקבל דיבידנד.
לדבריו, ציפה לקבל דיבידנד עד סוף שנת 2014.
לקראת סוף השנה "הסתכלתי איזה מהחברות לא, לדעת טרם חלוקת דיבידנדים
ש. אוקיי, ומתי מתי זה הקפיץ אותך שאתה לא מקבל דיבידנד? נדמה לי שאמרת בחודש אוקטובר, אתה יכול לחשוב עוד זמן?
ת. לקראת סוף השנה.... מבחינתי בסביבות אוקטובר נובמבר ושוב אני לא רוצה להתחשב על דקה מסוימת או שעה מסוימת לקראת סוף השנה.
אני ציפיתי שבמהלך השנה תהייה חלוקת דיבידנד, ואני לא, כמו שאמרתי אני לא בקיא בכל הפרטים" (עמ' 133-134 לפרוטוקול).

המבקש אישר כי את בקשת האישור המקורית הגיש ביום 17.12.14 וכי ההחלטה להגיש את הבקשה
התקבלה כחודשיים קודם לכן. כלומר, באמצע אוקטובר 2014.
המבקש נשאל האם באוקטובר 2014, מספר חודשים לאחר שרכש את המניות והרגיש, לטענתו, כי יש
איזשהי בעיה, בדק מתי חילקה החברה דיבידנד בשנים קודמות.
תשובתו הייתה "שוב, לא בדקתי אני בעצמי אלא התייעצתי עם הבן שלי.
...
ש. לא בדקת. ואם אני אומר לך ששנים אחורה החברה לא חילקה דיבידנד במהלך החודשים האלה אוגוסט, ספטמבר אוקטובר היא חילקה או לפני או בנובמבר דצמבר בדקת את זה?
ת. ייתכן, אני לא.
ש. אז מה הקפיץ אותך? היית מחכה עד סוף השנה... מה הקפיץ אותך בחודש אוקטובר להגיש את התביעה הזו?
ת. שוב, אתה מציג את זה כאילו את הדברים ולא כך הם התרחשו" (עמ' 135-136 לפרוטוקול).
כלומר, אין למעשה קשר בין גרסת המבקש לעניין חלוקת דיבידנד לבין רכישת המניות או הגשת
בקשת האישור.

מכאן עולה בבירור כי אותן 199 מניות שנרכשו מספר חודשים לפני הגשת הבקשה המקורית - לא נרכשו על ידי המבקש על יסוד ציפייה לקבל דיבידנד. יש בהחלט מקום להנחה הגיונית לפיה נרכשו המניות כדי להגיש את בקש ת האישור.
מסקנה זו נתמכת בעובדה כי מחקירתו הנגדית של המבקש עולה כי עובדות רבות אשר נטענו על ידו במסגרת בקשת האישור - הן בגדר מידע שקיבל מבא כוחו.
המבקש אף העיד במפורש "אני חייב לציין, חייב לציין את מה שאני, את חלקי בעסק. אני קניתי את המניות ואני חשבתי שנפגעתי. ומשלב זה שפניתי לעורך הדין הוא ביצע את רוב המשימות ואת רוב העבודה...עכשיו, אני לא, באמת שאני לא זוכר את רוב הפרטים והסיבה שאני לא זוכר היא, כי חלק גדול מהעבודה בוצע על ידי עורך הדין" (עמ' 110-111 לפרוטוקול).

יש להבהיר כי רכישת המניות בסמוך להגשת הבקשה ושיעור האחזקות הנמוך של המבקש במניות החברה, אינן פוגעות ב עצם מעמדו של המבקש כבעל מניות הרשאי לבקש לתבוע בשמה, לפי הוראות סעיף 19 4 (א) לחוק החברות.
"יחד עם זאת, תזמון רכישת המניות יכול שיהווה שיקול בפני בית משפט כאשר הוא בוחן את תום ליבו של המבקש, בהתאם לנסיבות כל עניין ועניין".
ראה תנ"ג (ת"א) 48081-11-11 ראובן רוזנפלד נ' אילן בן דב (להלן: "פסק דין רוזנפלד") (סעיף 68 לפסק הדין).

על רקע הדברים לעיל, יש לבחון עתה האם המבקש העמיד תשתית ראייתית מספקת לקיומה של עילת תביעה לכאורה מטעם החברה ומה הוא גדר עילות אלה - ביחס לעילות שנטענו בבקשת האישור המתוקנת.

ב. הטענה בדבר שליטה בחברה
לפני הדיון העובדתי בטענותיו של המבקש בעניין שליטת המשיבים 1-10 בחברה – יש לציין את הוראות החוק הרלוונטיות לפיהן יש לבחון טענות אלה.

סעיף 1 לחוק החברות כולל את ההגדרות הבאות:
"אמצעי שליטה" – "כל אחד מאלה:
(1) זכות ההצבעה באסיפה כללית של חברה
(2) הזכות למנות דירקטור של חברה"

"דבוקת שליטה" – מניות המקנות 25% א ו יותר מכלל זכויות ההצבעה באסיפה הכללית"

"שליטה" – כמשמעותה בחוק ניירות ערך".

"החזקה" ו-"רכישה" – כמשמעותן בחוק ניירות ערך".

סעיף 1 לחוק ניירות ערך תשכ"ח -1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") מגדיר "שליטה":
"היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד, וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסוים של אמצעי השליטה בתאגיד;
"אמצעי שליטה", בתאגיד – כל אחד מאלה:
(1) זכות ההצבעה באסיפה כללית של חברה או בגוף מקביל של תאגיד אחר;
(2) הזכות למנות דירקטורים של תאגיד או את מנהלו הכללי;"

סעיף 1 לחוק ניירות ערך מגדיר ""החזקה" ו-"רכישה", לעניין ניירות ערך או כוח הצבעה וכיוצא באלה – בין לבד ובין ביחד עם אחרים, בין במישרין ובין בעקיפין... וכשמדובר בהחזקה או ברכישה בידי יחיד - יראו יחיד ובני משפחתו הגרים עמו או שפרנסת האחד על האחר כאדם אחד".
"בן משפחה" - "בן זוג וכן אח, הורה, הורה הורה, צאצא או צאצא של בן הזוג, או בן זוגו של כל אחד מאלה."
סעיף 1 לחוק ניירות ערך מגדיר ""החזקת ניירות ערך או רכישתם ביחד עם אחרים" – החזקת ניירות ערך או רכישתם בשיתוף פעולה עם שניים או יותר לפי הסכם, בין בכתב ובין בעל-פה;...".

סעיף 268 לחוק החברות, המצוי בפרק החמישי "עסקאות עם בעלי עניין" קובע כלהלן:
"בפרק זה, "בעל שליטה" - בעל השליטה כמשמעותה בסעיף 1, לרבות מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה;
לעניין החזקה, יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש עניין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד".

"עניין אישי" מוגדר בסעיף 1 לחוק החברות "עניין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה, לרבות עניין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו הם בעלי עניין בו , ולמעט עניין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה , לרבות עניין אישי של אדם המצביע על פי ייפויי כוח שניתן לו מאת אדם אחר אף אם אין לאחר עניין אישי...".

"קרוב" מוגדר בסעיף 1 לחוק החברות "בן זוג, אח או אחות, הורה, הורה הורה, צאצא, וכן צאצא אח אחות או הורה של בן הזוג או בן זוגו של כל אחד מהם".

* טענת המבקש כי המשיבים 1 ו- 4-10 הם בעלי שליטה בחברה (יעקב ובנותיו ושרה וילדיה)
המבקש טען כי על פי דיווחי המשיבים לבורסה, נכון למועד הגשת בקשת האישור המקורית, הסתכמה מצבת אחזקות בעלי העניין בחברה באחזקות יעקב (7.62%) , המשיבה 14 (16.73%) , ניסים (7.51%) רם (16.24%) ותמר (16.39%).

"בעל עניין" מוגדר בחוק החברות, בין היתר, "כבעל מניות מהותי".
"בעל מניות מהותי" מוגדר "מי שמחזיק בחמישה אחוזים או יותר מהון המניות המונפק של החברה או מזכויות ההצבעה בה".
חובת דיווח של "בעל עניין" בתאגיד מוסדרת בפרק ו' לחוק ניירות ערך הנושא את הכותרת "דוח שוטף".

המבקש טען כי בניגוד לדיווחי המשיבים לחברה ולבורסה הרי שבמועד הגשת בקשת האישור המקורית הוחזקו מניות נוספות של החברה בידי בני משפחת דוניץ הבאים:
המשיבה 4 – דנה דוניץ בתו של יעקב - החזיקה ב- 4.04% ממניות החברה.
המשיבה 5 – קרן דוניץ בתו של יעקב - החזיקה ב- 4.045% ממניות החברה.
המשיבה 6 – דנה דוניץ בתו של יעקב - החזיקה ב-% 4.06 ממניות החברה.
המשיבה 7 – שרה רימר אחותו של יעקב - החזיקה ב- 3.7% ממניות החברה.
המשיב 8 – גדי רימר בנה של שרה רימר - החזיק ב- 4.04% ממניות החברה.
המשיבה 9 – נועה רימר בתה של שרה רימר - החזיקה ב- 4.04% ממניות החברה.
המשיב 10 – יעקב רימר בנה של שרה רימר -החזיק ב- 4.03% ממניות החברה.

לאור זאת, טען המבקש כי הלכה למעשה החזיק יעקב יחד עם בנותיו ב- 19.78% ממניות החברה ואחותו שרה רימר (להלן: " שרה") החזיקה יחד ילדיה ב- 15.83% ממניות החברה – מבלי שדווח על אחזקות אלה.
כל אחד מהמשיבים 4-10 החזיק קרוב מאוד אך פחות מ- 5% מהמניות ובכך נמנע הדיווח אודות מלוא היקף אחזקות בעלי השליטה. ( האחוזים שצוינו לעיל הם לפני הרדמת המניות של דב).
על פי דיווחי המשיבים, הן במועדי הגשת הבקשה המקורית והן במועד הגשת הבקשה המתוקנת, אין בעל שליטה בחברה.
עמדתה של רשות ניירות ערך היא כי משפחת דוניץ מהווה קבוצת שליטה בחברה.
עמדת רשות ניירות ערך צורפה כנספח ג' לבקשת האישור.

לטענת המבקש יש לראות, כאמור, ביעקב ובנותיו, שרה ושלושת ילדיה (להלן: "השמינייה")
– כמחזיקים ביחד עם אחרים לפי סעיף 1 לחוק ניירות ערך.
לדבריו, בכל שלב בתקופה הרלוונטית, עלתה החזקתם המצרפית של שמינייה זו לבדה, על 25% ממניות החברה . לכן , יש לראות בהם כבעלי שליטה - לפחות לצורך סיווג ואישור העסקאות בהן היה יעקב מעונין.
בהקשר זה טען המבקש כי כל אחד מילדי יעקב ושרה ביצע העברות של מניות החברה באותו זמן ובאותן כמויות ואף באותן עסקאות, שבוצעו בסמוך לפני כל רכישה עצמית של מניות החברה - שהייתה עלולה להביא את ההחזקות "ההיסטוריות" של כל אחד מהם מכ- 4.95% מעבר לרף של 5% - כך שיחזיקו קצת מתחת לרף זה גם לאחר העסקה והכל בתיאום מושלם .

אף אם נעשו העברות אלה ואף אם היה מוכח לכאורה כי מטרתן הייתה למנוע את חובת הדיווח לפי חוק ניירות ערך כ"בעלי עניין " – הרי שאין בהחזקה מצרפית בלבד של אחוזי המניות המוחזקים על ידם, אף אם הם עולים על 25%, כדי להביא לקביעה לפיה מדובר "בהחזקת ניירות ערך ביחד עם אחרים" המהווה חלק מהגדרת "החזקה" ו"רכישה" על פי ב סעיף 1 לחוק ניירות ערך - סעיף אליו מפנה חוק החברות במסגרת הגדרת "החזקה" ו-"רכישה".

בע"א 4154/14 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ' כהן (להלן: "פסק דין כהן ") נדונה, בין היתר, שאלת החזקתם המשותפת של בני משפחת עקיבא תדמור ז"ל ו דוד כהן - שני אחים אליהם הועברו בשנות ה- 50' של המאה הקודמת מניות חברת כהן פיתוח ומבנה תעשייה בע"מ על ידי הוריהם , אשר הקימו את החברה.
סך כל ההחזקות משפחות כהן ותדמור בתקופה הרלוונטית הסתכמו בכ- 51.1% ממניות החברה –
אלמנתו של עקיבא תדמור החזיקה 18.8% ממניות החברה; בנה גדעון תדמור החזיק 6.34% ממניות החברה ואילו דוד כהן ובתו רונה אורליצקי החזיקו, יחד, 25.96% ממניות החברה בהתאם להסכם הצבעה בין השניים עליו דיווחה החברה.
כב' השופטת חיות (כתוארה אז) הפנתה להגדרת המונח " החזקה" ו-"רכישה" בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, אליו מפנה חוק החברות לעניין הגדרת המונח "החזקה" וכן להגדרת "החזקת ניירות ערך או רכישתם ביחד עם אחרים".
הובהר, כי על פי הגדרה זו משמעותה של החזקה יחד היא שיתוף פעולה בין בעלי ניירות ערך לפי הסכם, אשר יכול שיהיה בכתב או בעל פה , באופן המאפשר לשניים או יותר מבעלי מניות בתאגיד החזקה משותפת כאשר הם פועלים ביחס ל החזקותיהם " כאיש אחד".
עוד נאמר על ידי כב' השופטת חיות, כי חוק ניירות ערך אינו מפרט מה תוכנו ומה תנאיו של הסכם כזה על מנת שיעמוד בדרישות החוק .
צוין על ידה, כי גם בפסיקה טרם גובשו קווים ברורים "באשר לעוצמת שיתוף הפעולה המינימלי הנדרש כדי לגבש החזקה ביחד עם אחרים".
כב' השופטת חיות המשיכה וקבעה "עם זאת, כבר נפסק כי השאלה אם בעלי מניות מחזיקים יחד במניות של תאגיד מצריכה "בירור עובדתי ומשפטי כאחד", וזאת בין היתר, מאחר שעשוי להיווצר פער בין דיווחיה של החברה באשר למצבת ההחזקות בה לבין מצב הדברים בפועל...
כמו כן, ייתכן כי במצבים שונים יהיו לבעלי מניות בחברה אינטרסים מנוגדים ביחס לסיווגם במחזיקים יחד או כמחזיקים בנפרד. מחד גיסא, סיווג בעלי המניות כמחזיקים יחד עשוי להפוך כל אחד מהם לבעל עניין בחברה על חובות הדיווח השונות הכרוכות בכך... במקרים שהסיווג כמחזיקים יחד הופך את אותם בעלי מניות לבעלי שליטה בחברה הם אף מנועים מלהצביע באסיפה הכללית בעניינים מסוימים... מאידך גיסא, במקרים שבהם סיווג בעלי מניות כמחזיקים ביחד מעמיד את החזקתם המשותפת על 25% או 45% ממניות החברה כי אז יתאפשר להם, בהתאם להוראות סעיף 328 לחוק החברות, למכור את מניותיהם מבלי שרוכש המניות יידרש לפרסם הצעת רכש מיוחדת" (סעיף 20 לפסק הדין).
הודגש כי שיקולים אלה אינם רלוונטיים לבחינת השאלה האם אותם בעלי מניות אכן הסכימו על חזקה יחד אם לאו, אך הם עשויים להשפיע על האופן בו יבקשו אותם בעלי מניות לסווג את עצמם בהקשר זה או אחר.
עוד הודגש, בהמשך, כי נודעת חשיבות רבה ליצירת וודאות לציבור המשקיעים ביחס לשאלה האם בעלי מניות מחזיקים ביחד במניות החברה אם לאו.
אחת הדרכים להגשמת הוודאות היא קביעת כללים ברורים, ככל שניתן, בשאלה מתי מתגבשת החזקה ביחד של בעלי מניות בחברה "החזקה כזו על פי לשון סעיף 1 לחוק ניירות ערך מצריכה הסכם ואף שיכול שיהיה בעל פה, נראה לי כי על מנת לקבוע שהסכם כזה אכן קיים מן הראוי כי תוצגנה ראיות ברורות המעידות על כריתתו לפי המבחנים הכלל יים הנוהגים עמנו לעניין זה... מסקנה זו עולה בקנה אחד עם תכלית החוק המבקש כאמור לייחס החזקה משותפת לבעלי מניות בחברה מקום שאלה אכן מחויבים מכוח הסכם לפעול ביחס למנ יותיהם כישות אחת. זאת, שכן הסכם לשיתוף פעולה בין בעלי מניות כובל את המתקשרים בו להציג חזית אחידה בעניינים הנוגעים לחברה, בעוד ששיתוף פעולה בין בעלי מניות שאינו מעוגן בהסכם אין בו בהכרח כדי להעיד על הסכמה כאמור" (סעיף 24 לפסק הדין).

כבר בשלב זה, ניתן לסכם ולומר כי פיצול ההחזקות הנטען בין בני משפחת דוניץ, כמפורט לעיל, אין בו כשלעצמו כדי לייצור את אותו הסכם לשיתוף פעולה הנדרש כדי לסווג את השמינייה כמחזיקים יחד, כפי שטען המבקש.
יש להניח תשתית ראייתית לכאורה לקיומו של הסכם, בין בעל פה ובין בכתב , בהתאם למבחנים הנוהגים על פי דיני החוזים.
אם נחיל את הקביעות לעיל אשר נקבעו בפסק דין כהן על המקרה שלפניי - הרי שניתן לקבוע, באופן חד משמעי, כי לא נטענה ואף לא הונחה תשתית ראייתית לכאורית כלשהי המעידה על כריתתו של הסכם בין המשיבים לעיל, בין בעל פה ובין בכתב, לפי הכללים הנהוגים על פי דיני החוזים - לשיתוף פעולה שיש בו כדי לכבול את המתקשרים ולהציג חזית אחידה בעניינים הנוגעים לחברה.

המבקש טען כי יעקב הודה במפורש בישיבת דירקטוריון שהתקיימה ביום 25.8.13 כי הוא מחזיק
ב-20% מהמניות - אשר היוו את שיעור ההחזקה המצרפי שלו ושל בנותיו לאותו מועד.
(הפרוטוקול צורף כנספח ט' לתשובת המבקש לתגובות המשיבים).
מדובר אכן באמירה שנרשמה בסוגריים במסגרת פרוטוקול הישיבה.
אולם, בהתאם להלכה הברורה שנקבעה בפסק דין כהן – כפי שלא היה בהצהרה שניתנה שם במסגרת מסמך אשר נחתם על ידי הצדדים בדבר החזקה ביחד של מניות כדי להפוך את בני משפחת תדמור וכהן לבעלות השליטה בחברה – הרי שאין בהצהרה בדבר החזקה בשיעור 20% על ידי יעקב בישיבת דירקטוריון – כדי לה צביע על קיומו של הסכם מהסוג הנדרש לשם קביעה בדבר החזקה יחד במניות החברה של יעקב ושל בנותיו.

באשר ליחסים בין יעקב ושרה או בין שרה לילדיה ולבנותיו של יעקב או בין יעקב לבין ילדיה של שרה – הרי ש גם בעניין זה אין בפני בית משפט כל נתון שיש בו כדי להצביע על קיומו של הסכם לשיתוף פעולה בין בעלי המניות; על התחייבות להצביע באופן דומה בכל החלטה שתועלה באסיפת בעלי המניות או על הסכמה כ ובלת בדרך אחרת.
אין לכן מקום לטענתו של המבקש כי יש לראות ב"שמינייה" כ"מחזיקים יחד" על פי ההגדרה הקבועה בסעיף 1 לחוק ניירות ערך , בגין טענת פיצול ההחזקות.

יש להתייחס עתה לטענתו של המבקש בעניין מגורי בנותיו של יעקב וילדיה של שרה.
בבקשת האישור לא הועלתה על ידי המבקש טענה כלשהי לפיה מתגוררים רוב ילדיהם של יעקב ושל שרה, בהתאמה , יחד עמם. זאת, למרות העובדה כי בכותרת התביעה המקורית צוינו כתובות זהות ליעקב ובנותיו ולשרה וילדיה לשם מסירת כתבי בית דין.
כלומר, לא עלתה כל טענה לפיה יש לראות ביעקב ובנותיו ובשרה ושניים מילדיה כ"אדם אחד" יחד עמם לעניין החזקת המניות , בהתאם להגדרת "החזקה" ו-" רכישה" על פי סעיף 1 לחוק ניירות ערך.
בתגובת המשיבים 1, 3-13, אשר נתמכה בתצהירו של ניסים בשם משיבים אלה , נאמר כי המשיבות 4-6 והמשיבים 8-10 הם בגירים ואחראים לעצמם .
בתגובתה של החברה נאמר ילדיהם של יעקב ושל שרה הם בגירים ואינם גרים עמם וכי אין בקרבה המשפחתית בלבד כדי להוות "חזקה יחד" (סעיף 47 לתגובה).
בתגובתה של החברה נעשתה הפנייה לתצהירו של ניסים.
בתצהירו של ניסים אין התייחסות לשאלת המגורים של ילדי יעקב וילדי שרה.
רק בתשובתו של המבקש לתגובות המשיבים נעשתה על ידו, לראשונה, הפנייה לתמציות מרשם האוכלוסין אשר הונפקו על ידו לשם המצאת כתבי בית הדין של הבקשה המקורית.
הפנייה זו נעשתה בדרך של הערת שוליים 11 בעמ' 19 לתשובה בה נאמר "במאמר מוסגר יוער כי קיים ספק גם בכל הנוגע לטענת המשיבים כי אין לראות ביעקב דוניץ ובנותיו וכן בשרה רימר וילדיה כ"אדם אחד" מאחר שכביכול אינם מתגוררים יחד, וזאת לאחר שהמשיבים עצמם לא חלקו על טיב ההמצאה של כתבי בית הדין בהליך זה...".
במסגרת הערה זו צורפו, כאמור, תמציות מרשם האוכלוסין בהם רשומה הכתובת הזהה של יעקב ובנותיו ושל שרה ושני מילדיה.

במסגרת החקירה הנגדית של ניסים לא נשאל ניסים דבר לעניין ידיעתו בדבר מגוריהם של ילדי יעקב ושרה, למרות שניסים נשאל על היחסים בין יעקב לבין האחיינים שלו (עמ' 209 לפרוטוקול).
על מנת שניתן יהיה לראות יעקב ובנותיו או את שרה ושניים מילדיה, כ"אדם אחד" יש צורך להוכיח כעובדה, לעניין הגדרת "החזקה" ו-"רכישה" בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, כי מדובר ב"יחיד ובני משפחתו הגרים עמו".
לא ניתן להעלות טענות עובדתיות חדשות במסגרת תשובה לבקשת האישור - כאשר עובדות אלה לא הועלו על ידי המבקש בבקשת האישור.
יתרה מזאת, התשובה שהוגשה על ידי המבקש לא נתמכה בתצהיר.
כל מה שיש בפני משפט היא הערת שוליים במאמר מוסגר, לפיה יש ספק בטענת המשיבים כי ילדי יעקב וילדי שרה אינם מתגוררים עמם . זאת, על יסוד תדפיסי מרשם האוכלוסין שהיו כבר בידי המבקש בעת הגשת בקשת האישור המקורית.
במסגרת הדיון התנגדו המשיבים באופן מפורש לכל הרחבת חזית, עדות בלתי קבילה ועובדות ללא תמיכה בתצהיר (עמ' 202 לפרוטוקול).
אין לכן כל מקום לחזור במסגרת סיכומי התשובה על טענת המגורים המשותפים כאינדיקציה לעניין ההחזקה המשותפת בהקשר ליעקב, שרה וילדיהם.

יש לבחון עתה את טענתו של המבקש לפיה יש לראות ביעקב ובנותיו ובשרה וילדיה כמחזיקים יחד על פי הוראת סעיף 268 לחוק החברות , אשר צוטט במלואו לעיל, בגין קרבת המשפחה.
המבקש התייחס לחזקה הקבועה בסיפא של הסעיף לפיה "יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות ההצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש עניין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה כמחזיקים יחד".
כפי שצוין לעיל, מוגדר בחוק החברות "עניין אישי" – "לרבות עניין אישי של קרובו".
לדברי המבקש , יש לראות בכל השמינייה כמחזיקים יחד בעסקאות בהן ליעקב היה עניין אישי, בגין קרבת המשפחה.

יש לקבל טענה זו רק בחלקה.
אין ספק כי בכל עסקה בה היה ליעקב עניין אישי קיים עניין אישי הן לבנותיו והן לאחותו.
הבנות והאחות נכללות במסגרות הגדרת "קרוב" בסעיף 1 לחוק החברות.
עם זאת, החזקתם הכוללת אינה עולה לכדי שיעור ההחזקה של 25% מזכויות ההצבעה בחברה - שיש בו כדי לענות להגדרת " בעל שליטה" על פי סעיף 268 לחוק החברות.
אינני רואה מקום לטענתו של המבקש כי לאור העובדה שלשרה קיים עניין אישי בעסקאות בהן יש ליעקב אחיה "עניין אישי" – לא ברור כיצד ניתן לטעון כי לשלושת ילדיה אין "עניין אישי" באותן עסקאות.
ברור כי ניתן לטעון כך לאור לשונו של חוק החברות אשר לא מנה בהגדרת "קרוב", שהיא רחבה כשלעצמה, צאצאי אח או אחות במסגרת ההגדרה.

לטענתו של המבקש בסיכומים, לפיה עולה עצם הקרבה המשפחתית בין בני הדודים וילדיהם לכדי עניין אישי אף אם לא מדובר בקרבה כהגדרתה בחוק - אתייחס בנפרד.

טיעון נוסף המתייחס להוראת סעיף 268 לחוק החברות - הוא הטיעון לפיו יש לראות בשמינייה כבעלי עניין אישי, שכן יעקב הצביע במהלך השנים על פי ייפוי כוח שניתנו לו על ידי המשיבים 4-10 או חלקם.
המבקש היפנה בסיכומים ל-ת/7.
אין במסמכים המצויים ב-ת/7 כדי להביא למסקנה כי למי ממשיבים אלה היה עניין אישי באישור העסקאות נשוא הבקשה.
מדובר בדיווחים לרשות ניירות ערך בעניין החלטות שהתקבלו בשנת 2001, 2002 ו-2005 – אשר התייחסו לאישור דוחות כספיים; אישור דיבידנד; מינוי מחדש של דירקטורים קיימים ללא שינוי בשכרם; מינוי רו"ח וכן אישור תשלום גמול שנתי לדירקטור רם בשנת 2005.
העניין האישי אליו מתייחס סעיף 268 לחוק החברות הינו עניין אישי בקשר לפעולה או עסקה ספציפית ולא לעסקאות היסטוריות.
יתרה מזאת, בעניין העסקאות נשוא הבקשה הצביעו המשיבים בעצמם באמצעות כתבי הצבעה כפי שעולה מנספחים ב', י"ד ול"ג לבקשת האישור.
אינני רואה כל מקום לטענתו של המבקש בסיכומי התשובה, לפיה העובדה כי המשיבים " שינו טקטיקה" לאחר תיקון מס' 16 לחוק החברות ועברו לכתבי הצבעה חלף ייפויי כוח - אינה מעלה ואינה מורידה.
המחוקק הבחין באופן מפורש בין כתבי הצבעה לבין ייפויי כוח.
סימן ו' לפרק השני לחוק החברות הנושא את הכותרת "האסיפה הכללית" מתייחס להצבעה באסיפה הכללית.
סעיף 83(א) קובע "בעל מניות בחברה ציבורית רשאי להצביע בעצמו או באמצעות שלוח וכן בכתב הצבעה לפי הוראות סימן ז'".
סעיף 87 קובע את הנושאים בהם רשאים בעלי מניות להצביע באסיפה הכללית באמצעות כתב הצבעה בו יציין בעל מניות את אופן הצבעתו.
כתב ההצבעה נשלח על ידי החברה לכל בעלי המניות.
על בעל מניות המבקש לציין את אופן הצבעתו לשלוח לחברה את כתב ההצבעה עד למועד שנקבע בחוק. במקרה זה ייחשב כנוכח באסיפה לעניין קיום המניין החוקי.
ישנה אם כן הבחנה ברורה בחוק בין הצבעה באמצעות כתב הצבעה - לבין הצבעה באמצעות שלוח בדרך של מתן ייפויי כוח.
תיקון 16 להגדרת "עניין אישי" בסעיף 1 לחוק החברות - מתייחס במפורש רק להצבעה על פי ייפויי כוח.
לכן, אין מקום לטענת המבקש לפיה ההבחנה בין ייפוי כוח לבין כתב הצבעה אינה מעלה ואינה מורידה.

התוצאה היא כי אין לראות בשמינייה כבעלי שליטה בחברה , על יסוד הטענות שפורטו לעיל.

* טענתו של המבקש כי יש לראות ביעקב, דב וניסים כבעלי שליטה בחברה.
בבקשת האישור נאמר, כאמור, כי בין יעקב, ניסים ודב מתקיימים קשרים אישיים ועסקיים הדוקים וממושכים, וכי יעקב הוא בן דודו של דב ושותפו לעסקים מזה שלושה עשורים.
ניסים מכהן כמנכ"ל החברה תחת מרותם של בעלי השליטה וביניהם דב החל משנת 99' וקשור בעבותות ליתר בעלי השליטה בחברה זה למעלה מעשרים שנה.
לדברי המבקש, בניהול החברה שותפים שני חלקים של קבוצת השליטה אשר להם אינטרס משותף אחד – חלוקת הגמול וההטבות על חשבון החברה שלא כדין, בחלקים שווים: בעלי השליטה ממשפחת דוניץ - וניסים שמנהל את החברה בפועל.
שני חלקים אלה של קבוצת השליטה פועלים, לטענתו, בעצה אחת.

המבקש הדגיש בבקשת האישור כי לא ניתן לחלוק על כך שלכל אחד מהמשיבים 1, 2 ו- 3 – יעקב, דב וניסים – היה עניין אישי באישורן של העסקאות נשוא הבקשה אותן כינה, כאמור, "עסקאות בעלי השליטה". לכן, יש לראותם כמחזיקים יחד במניותיהם ומשכך הם בעלי שליטה בחברה על פי המבחן הכמותי (59.6% ממניות החברה).
לדברי המבקש, לניסים, המנהל קשרים אישיים קרובים וממושכים עם יתר בעלי השליטה והוא מכהן כמנכ"ל תחת מרותם למעלה מ-20 שנה, עניין אישי באישור עדכוני השכר והמענקים ליעקב במקביל לאישור צולב של עדכון שכרו; ליעקב היה עניין אישי בעדכון השכר של עצמו ; לדב, שזמן קצר לאחר מכן נהנה מעסקת הרכישה העצמית וממענק הפרישה, היה עניין אישי באישור עדכון תנאיי השכר של יעקב.
ליעקב היה עניין אישי באישור צולב של עדכוני השכר והמענקים לניסים שותפו וחברו מזה למעלה
מ-20 שנה, במקביל לעדכון תנאיי העסקתו שלו.
לדב, שנהנה מעסקת הרכישה העצמית וממענק הפרישה בסמוך לאחר מכן, היה גם כן עניין אישי ב מענקים ובעדכון תנאיי השכר של ניסים - שותפו וחברו משכבר הימים.
עוד נטען, כי ליעקב ולניסים היה עניין אישי ברור באישור עסקת הרכישה העצמית ומענק הפרישה לדב , כדי לגמול לשותפם העסקי מזה שנים רבות שאישר זה עתה את עדכון תנאיי שכרם.

המבקש אף טען לקיומו של עניין אישי בין דב לבין בני דודיו וילדיהם בגין הקרבה המשפחתית.

כמו כן, טען המבקש כי הלכה למעשה יש לראות במשיבים 1-10 בעלי שליטה שכן לאורך כל התקופה הרלוונטית החזיקו ביד רמה את השליטה בחברה והיה ביכולתם לכוון את מהלכי התאגיד גם בניגוד לטובת החברה וגם בניגוד לכל היגיון עסקי.
כך נעשה על ידם גם כאשר 99%-100% מבעלי מניות הציבור ביקשו להתנגד לכך.

יש לבחון עתה האם הניח המבקש תשתית ראייתית לכאורית לטענות אלה.

- הטענה בדבר קיומו של "עניין אישי" (סעיף 268 לחוק החברות)
המסגרת הנורמטיבית
כדי לדון במכלול טענותיו של המבקש בדבר קיומו של עניין אישי בין מי מהמשיבים יש להתייחס לפסיקה הרלוונטית בעניין זה.

הגדרת המונח "עניין אישי" בסעיף 1 לחוק החברות צוטטה לעיל.
בע"א 7735/14 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ (להלן: "פסק דין ורדניקוב") נאמר על ידי כב' השופט עמית כי "קורא המעיין בתוכן ההגדרה מגלה על נקלה כי מדובר בהגדרה "מעגלית" שאינה יוצקת תוכן מהותי מעבר למשמעותו המילולית של המונח... מטבע הדברים מצב זה יצר קרקע פורייה לפרשנות המונח בידי בתי המשפט ולהתייחסות של מלומדי משפט..."
הובהר, כי המחוקק נקט הגדרה " פתוחה" הנוקטת לשון "לרבות" מתוך הבנה כי ההגדרה עתידה להתמלא תוכן ממקרה למקרה.
המחוקק החריג מתכולתה של ההגדרה "עניין אישי" הנובע מעצם החזקת מניות בחברה.
כלומר, אם העניין האישי של בעל המניות אינו שונה מעניינם של יתר בעלי המניות אין לראותו כבעל עניין אישי.
"נדרש, איפוא, כי הזיקה האישית של בעל המניות לעסקה הנדונה תהיה בנוסף לזיקה שיש לבעל מניות בתור שכזה".
נקבע בפסיקה כי לא די ב" זיקה עודפת" מצד "בעל עניין" כדי להקים לו עניין אישי.
יש לבחון את "משקלה של הזיקה העודפת ביחס לעסקה הנדונה, על רקע שאר נסיבות המקרה".

כב' השופט עמית היפנה לפסק דינה של כב' השופטת רונן בה"פ 646-12-12 נפקו סטאר בע"מ נ' קרל גאוס בע"מ, בו הובהר כי כאשר השקעתו של בעל מניות אחד בחברה היא השקעה זניחה בעוד שבעל מניות אחר השקיע אחוז ניכר מהונו במניות החברה – ממילא זיקתו העודפת של האחד אינה זהה לזיקתו של האחר.
כב' השופט עמית המשיך וקבע "...אין להסתפק בעצם קיומה של "זיקה עודפת", אלא יש לבחון אם מדובר בזיקה עודפת משמעותית אשר יש בה כדי להשפיע על שיקול דעתו של בעל העניין שמא יפעל לקידום עניינו האישי ויבקרו על פני עניינה של החברה" (סעיף 32 לפסק דינו של כב' השופט עמית והאסמכתאות המופיעות שם).

בע"א 6798/16 ליבוביץ נ' יורש אימץ בית המשפט העליון את מכלול הממצאים העובדתיים והמשפטיים שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי (כב' השופטת רונן) בתנ"ג 7541-12-14 (להלן: "פסק דין ליבוביץ").
בסעיף 7 לפסק הדין של בית המשפט העליון היפנה כב' השופט מזוז לקביעות בית המשפט המחוזי. במסגרת קביעות אלה נדחתה על ידי כב' השופטת רונן הטענה כי העסקה נשוא פסק הדין הייתה עסקת בעלי עניין אשר הצריכה פרוצדורה מיוחדת לאישורה.
"בית המשפט עמד על כך שההבחנה בין עניין סתם לעניין אישי של בעל שליטה או נושא משרה בחברה נעשית על פי "מבחן הזיקה העודפת" שמשמעותו היא שככל שהזיקה שיש לבעל העניין עלולה להשפיע באופן מהותי על שיקול דעתו של מקבל ההחלטה, הנטייה לראות זאת כעניין אישי. הוטעם כי אומנם מבחן זה איננו רק מבחן כלכלי כמותי, וייתכנו אינטרסים אחרים כמו קרבה משפחתית או מוניטין שיובילו לסיווגו של עניין כ"עניין אישי", אך ברגיל בהעדר אינטרסים אחרים הנחת העבודה תהיה כי בעל האינטרס מעוניין בהשאת רווחיו ומכאן שיש לבחון את האינטרסים הכלכליים הנוגדים שלו".

יש להפנות בהקשר זה אף לדברים נוספים שנאמרו על ידי כב' השופטת רונן בפסק דין ליבוביץ לפיהם "הדגש בבחינה המשפטית צריך להיות אם כן על השאלה האם לאור עוצמתם היחסי של האינטרסים הנוגדים של בעל ההשפעה ביחס לחברה, יש בסיס מוצק לחשש כי החלטתו של מקבל ההחלטה תהיה מוטה לכיוון האינטרס האישי שלו לעומת האינטרס של החברה" (סעיף 41 לפסק הדין).

ראה גם לעניין זה דוד האן "נקי יהיה מביתו: עניין אישי באישור עסקה של חברה" (הפרקליט מ "ט (1) 95 (2006) (להלן: "האן, נקי יהיה מביתו").

- האם הקרבה המשפחתית בין מי מהמשיבים 1, 2, 4-10 – יוצרת "עניין אישי" ?
המבקש חזר וטען בסיכומיו כי יש לראות בכל השמינייה כמי שנגועים בעניין אישי בפעולה או בעסקה ככל שהיא קשורה ליעקב.
טיעון זה רלוונטי למעשה רק לילדיה של שרה שכן בנותיו של יעקב ואחותו נכללים, כאמור, בהגדרת "קרוב" בחוק החברות.
כמו כן, טען המבקש, כאמור, כי קרבת המשפחה בין דב לבין יעקב ושרה (בני דודיו) וילדיהם - יוצרת עניין אישי.
כפי שעולה מהפסיקה אשר פורטה לעיל, במקרים מסוימים יכולה אכן קרבה משפחתית להוות אינטרס אשר יביא לקביעה בדבר קיומה של "זיקה עודפת".
אולם, קביעה כזו אמורה להתבסס על תשתית ראייתית שיש בה כדי להצביע על כך שהקרבה המשפחתית הינה אכן בגדר "זיקה עודפת" - המקימה חשש שמא יועדף אינטרס זר לחברה על ידי אותו קרוב משפחה.
אין מקום לטענתו של המבקש כי יש בעצם קיומה של קרבה משפחה, שלא על פי הגדרת חוק החברות, כדי ליצור חזקה בדבר עניין אישי.

במאמרו נקי יהיה מביתו הבהיר האן כ י אחת הזיקות המעוררות את החשש להטיית שיקול דעתו של בעל השפעה מלשוות לנגד עיניו את טובת החברה - היא זיקה משפחתית של מקבל ההחלטה לצד האחר לעסקה.
לדבריו, ניסיון החיים מלמד כי אדם חש מחויבות ראשונה במעלה לבני-משפחתו.
בשל חשש זה טרח המחוקק ופירש כי "עניין אישי" כולל בחובו גם עניין אישי של " קרוב", למרות שבנסיבות ספציפיות ייתכן כי עוצמת מחויבותו של בעל ההשפעה לבן משפחתו תהיה קטנה לאין ערוך מעוצמת מחויבותו לטובת החברה.
אולם, המחוקק נקט גישה מכלילה המוותרת על הבירור הפרטני של מערכת היחסים המשפחתיים בכל מקרה ומקרה.
המסגרת המשפחתית היא מסגרת מתוחמת.
האן מעלה את השאלה האם יש להסיק מכך כי עניין אישי בעסקה שיש לקרוב משפחה אחר כגון: דוד או בת-דודה אינו פוגם בשיקול דעת של בעל ההשפעה.
"לטעמי, לאו דווקא. הגדרת "קרוב" שבחוק אך מסייעת בידינו לקבוע אימתי יש לראות באופן נוקשה בעניין האישי שיש לקרוב משפחה של בעל ההשפעה בעסקה משום פגם אוטומטי בשיקול הדעת של בעל ההשפעה. אולם אין בכך כדי לשלול את האפשרות כי שיקול דעתו של בעל ההשפעה ילקה גם מחמת נגיעתו האישית של קרוב משפחה אחר שלו, אשר איננו נכלל בהגדרת "קרוב"...
אלא שפסול כאמור לא יתקיים מאליו מעצם הנגיעה אישית של קרוב המשפחה, כי אם יש להעביר את הזיקה המשפחתית האמורה תחת שבט המבחן הכללי של "עניין אישי", כלומר להשוות את עוצמת מחויבותו של בעל ההשפעה לבן המשפחה האמור אל מול מחויבותו לטובתה של החברה" (עמ' 109-110) .
בהערת שוליים 56 אף נאמר על ידי האן כי כאשר מדובר בקרוב של קרוב – כמו ילדיה של שרה ביחס ליעקב ובוודאי ביחס לדב - הרי שהעניין האישי הוא בגדר "נגזר דנגזר" ואין הצדקה לשרשור האמור.
במקרה שלפניי, לא נטען ובוודאי שלא הוכח לכאורה כי למי מאחייניו של יעקב ישנו אינטרס שיש בו כדי ליצור זיקה עודפת כלפי יעקב או כלפי דב . לכן, אין בעצם הקרבה כדי לעמוד במבחן הכללי של "עניין אישי".

באשר לדב – בתצהירו העיד דב כי לעובדה שהוא ויעקב בני דודים – לא היה ביטוי בניהול החברה כפי שלא היה כל ביטוי להיות רם ותמר בני דודים מאותה קרבה.
דב טען עוד, כי דווקא היחסים העסקיים במהלך השנים בהם עבד עם יעקב וניסים גרמו לעיתים למתחים ולריחוק אישי ומשפחתי.
בסיכומים טען המבקש כי דב שיקר בחקירתו הנגדית והכחיש את קרבתו לבני המשפחה אשר אישרו עבורו את הרכישה העצמית ואת מענק הפרישה.
בחקירתו הנגדית העיד דב "...למרות שאנחנו בני-דודים ובילדתנו אפילו גדלנו אפשר לומר במידה מסוימת יחד, אבל מאז שהגענו לבגרותנו , אין לנו קשר, אני אפילו לא יכול לומר שהמשפחה שלי מכירה מי יודע מה את המשפחה שלו (יעקב – ד.ק.)..." (עמ' 307 לפרוטוקול).
באשר ליחסיו עם שרה העיד "אותו דבר. קורקטיים, זאת אומרת , אנחנו מתראים באירועים משפחתיים אבל לא מעבר לז ה. לילדים שלה ולילדים שלי אין שיג ושיח אפילו.
ש. לך יש שיג ו שיח עם הילדים שלה?
ת. פעם היה לי איזשהו שיג ושיח עם הבן הגדול שלה , בגלל שהוא בחור שמתעסק הרבה בענייני חברה ופה ושם הגבתי לפוסטים שלו בפייסבוק, אם זה נקרא שי ג ו שיח אז כזה היה לי איתו
ש. זה היה פעם אחת או היה הרבה מעבר לפעם אחד?
ת. זה היה תקופה. היה לנו איזה שהוא נושאים מסוימים , פוליטיים בעיקר, הבחור שמו "נציק
כזה
ש. יכול להיות שאתה משוחח בפייסבוק עם אותם קרובים רחוקים שאין לכם יחסים חבריים גם על מסעדות, על טיולים שהם עושים?
ת. לא
ש. לא?
ת. לא מעניין אותי כמו שהטיולים שלי לא מעניינים אותם." (עמ' 307 לפרוטוקול).

בהמשך לתשובות אלה הוצג ת/9 הכוללים פרסומים של דב בפייסבוק ותגובות של דב בעיקר לפייסבוק של יעקב ושרה.
דב אישר כי הוא העלה לפייסבוק תמונה של חתונת בנו בה מופיעים, בין היתר, שרה, נועה רימר ורעייתו של דב. (עמ' 307-309)
תמונה זו עולה בקנה אחד עם עדותו של דב לפיה הוא מתראה עם שרה וילדיה באירועים משפחתיים.
עם זאת, נראה כי תשובתו של דב לפיה איננו משוחח עם קרובי משפחתו בפייסבוק על מסעדות ועל טיולים – איננה מדויקת.
עולה במפורש מאותם עמודי פייסבוק כי דב עשה "לייק" לתמונה של יעקב שהועלתה על ידי יעקב וכי הגיב מספר פעמים לתמונות שהעלתה שרה מטיולים בחו"ל, תוך התייחסות למסעדות וליכולת הצילום של שרה.
דב גם הגיב בפייסבוק שלו לדברים שנאמרו על ידי המשיב 10 – יואב רימר.
כמו כן, ישנה התכתבויות עם יואב בענייני היסטוריה ומשפט.
דב הגיב לצילום מנה במסעדה שהועלתה על ידי יעקב ולצילום של יעקב מאתר בו טייל.
דב נשאל:
"ש. איך אתה טוען שיחסיך עם יקי ועם שרה בני הדודים שלך, אינם חבריים, כשאנחנו רואים שאתה מרבה לשוחח אתם גם על הא ודא, נושאים, אתה מחמיא ליקי על התמונה שלו, אתה מדבר אתו על המסעדה, על הטיול. זה לא יחסים חבריים, מבחינתך?
...
ת. התשובה שלי היא נורא נורא פשוטה. יש לי כמה וכמה וכמה וכמה חברים בפייסבוק, אני יכול לתת לך כמה דוגמאות של אנשים שאני מתכתב אתם על הא ודא.
... זה לא אינדיקציה לכלום" (עמ' 310-311 לפרוטוקול).

אינני רואה מקום לקביעה, לפיה השתתפות באירוע משפחתי כגון חתונה או תגובות בפייסבוק בין בני משפחה כגון: דודים ובני דודים – מהווים יחסי משפחה קרובים וממושכים שיש בהם כדי להוות בסיס לקביעה בדבר עניין אישי.

כפי שציינתי לעיל, יש להעביר את אותה קרבה משפחתית תחת המבחן הכללי של "עניין אישי" – השוואה בין עוצמת מחויבותו של בעל ההשפעה לבן המשפחה האמור לבין מחויבותו לטובתה של החברה.
לא הונחה אם כן תשתית ראייתית כלשהי לקיומה של זיקה עודפת - שתצדיק קביעה בדבר קיומו של עניין אישי בגין הקרבה המשפחתית גרידא.

- טענת המבקש בדבר קשרים אישיים ועסקיים הדוקים וממושכים בין יעקב וניסים לבין דב
בבקשת האישור נטען על ידי המבקש, כאמור, כי בין יעקב, ניסים ודב – מתקיימים קשרים אישיים ועסקיים הדוקים וממושכים.
בתצהירו טען דב כי הוא אומנם בן דודו של יעקב אך באותו אופן הוא גם בן דוד של רם, אשר על בסיס דיווחים "מתסיסים" שלו הוגשה בקשת האישור.
בכך מסתיימים, לטענתו, יחסי הקרבה. כפי שרם אינו חבר שותף או מקורב ליעקב או לדב, כך גם יעקב, דב וניסים אינם חברים, אינם שותפים לעסקים ואין ביניהם כל קרבה של ממש.
עוד נאמר, כי היחסים בינו לבין יעקב וניסים – הם יחסים קורקטיים, עסקיים, ללא קרבה וחברות.
לעיתים קרובות היו אף חלוקים בדעותיהם בין בעניינים מקצועיים ובין בעניינים אישיים.
עם זאת, למדו להקשיב זה לזה ולקבל החלטות לטובת החברה.

דב המשיך וטען כי בחייו הבוגרים לא היה חבר של יעקב או ניסים ואף "לא קרובם".
אומנם, במהלך השנים עבדו יחד וניהלו את החברה, אך דווקא היחסים העסקיים היו אלה שגרמו לעיתים למתחים ולריחוק אישי ומשפחתי בינו לבין יעקב.
דב ציין כי "מאז ומעולם חשתי את עצמי כמיעוט בחברה" דבר שהצריך מאבק מבחינתו ולא " הלך בקלות".
למבקש עצמו אשר טען, כאמור, באופן פסקני בבקשת האישור לקיומם של קשרים אישיים ועסקיים הדוקים וממושכים בין יעקב, ניסים ודב – אין למעשה כל מידע בעניין.
המבקש נשאל האם הוא מכיר את דב ותשובתו הייתה שלילית.
המבקש העיד כי לא פגש את יעקב, לא פגש את ניסים ואף אישר כי אין לו מושג מה מערכת היחסים ביניהם (עמ' 144 לפרוטוקול).
המבקש נשאל בקשר לאמירה מפורשת שלו המתייחסת לעניינו האישי של דב באישור תנאיי השכר של יעקב, שכן הוא בן דודו ושותפו לעסקים מזה שנים רבות.
המבקש נשאל:
"ש. אתה יכול לומר לי בבקשה לאיזה עסקים דובי ויקי שותפים...?
ת. קודם כל בחברת דוניץ
ש. זה נקרא שותפים?
ת. כן.
ש. בעלי מניות בחברה לזה אתה קורא שותפים?
ת. בעלי מניות הפועלים במשותף, לקדם את מטרותיהם הם, ולאו דווקא לטובת החברה, לטעמי כן.
ש. זה מה שהופך אותם לשותפים?
ת. לדעתי.
...
ת. כמו שאמרתי, אני לא מכיר איש מהם" (עמ' 145 לפרוטוקול).

בהמשך, נשאל המבקש פעם נוספת על אמירתו בדבר קשרים עסקיים ואישיים הדוקים וממושכים בין יעקב, ניסים ודב:
"ש. ... לפני דקה אמרת לנו שאתה לא מכיר אותם ואתה לא יודע מה מערכת היחסים ביניהם... איך אתה כותב בתצהיר, זה לא ספקולציה, זה תצהיר שאתה נותן, אתה כותב שמתקיימים ביניהם יחסים, קשרים אישיים הדוקים וממושכים, איך אתה כותב את זה?
ת. בוא, בוא נאמר הם קודם כל, קרובי משפחה. נפתח בזה שהם קרובי משפחה.
... ומעבר לשאלה שבאמת כמו שאמרתי, אני אחזור ואומר שאני לא מכיר את אופי היחסים ביניהם מעבר לעובדה שהם קרובי משפחה, אני בוחן את הפעולות שהם עושים. הם עושים אחד, אחד לטובת השני" (עמ' 146 לפרוטוקול).

המבקש אף הופנה לאמירה ספציפית בבקשת האישור בדבר היחסים הנטענים בין דב לניסים, לפיהם ניסים ודב שותפים וחברים משכבר הימים (סעיף 121 סיפא לבקשת האישור).

המבקש נשאל:
"ש. איך אתה יודע שניסים הוא חברו משכבר הימים של דובי? הרי לפני דקה אמרת שאתה לא מכיר אותם?
ת. לגופו של עניין... לגופם של דברים.... לגופם של הדברים הכתובים מדובר באדם המשמש כמנכ"ל החברה מזה זמן רב
שאלת בית משפט: אדוני, השאלה הייתה פשוטה – מאיפה אדוני יודע שהם חברים?
ת. מתוך התפקיד שלו, שמחייב קשר... קשר טוב עם בעל המניות ובעל השליטה... לא יכול להיות שהם,
ש. לא יכול להיות שהם לא חברים אתה אומר?
ת. מן הסתם" (עמ' 147-148 לפרוטוקול).

מחקירה זו של המבקש עולה אם כן כי טענותיו בעניין היחסים בין יעקב, ניסים ודב – נטענו ללא בסיס ראייתי כלשהו.
האן במאמרו נקי יהיה מביתו מתייחס לזיקת החברות האישית אשר עלולה להעיב על נקיות הדעת של בעל ההשפעה בחברה.
לדברי האן לא יהיה זה נכון להתייחס באופן גורף לקשרי חברות אם לחיוב ואם לשלילה.
יש לבחון את מערכת היחסים האישית הקונקרטית על מנת לקבוע אם קשרי החברות יוצרים עניין אישי.
מבחן העזר המוצע על ידו לבחינת עוצמת קשרי החברות והסתברות השלכותיה על הטיית שיקול הדעת: משך תקופת החברות ואינטסיביות הקשר החברי בשנים האחרונות לפני העסקה המוצעת.
כלומר, בחינת דחיפות הפגישות החברתיות; קיומן של חופשות פרטיות משותפות וכדומה.
במקרה הנוכחי,לא הונחה, כאמור, תשתית ראייתית לכאורית בדבר חברות רבת שנים ואינטסיבית ועדותו של דב בעניין זה אמינה עלי.
לא ניתן, גם בעניין זה , לומר כי " לייקים" בפייבסוק עונים על מבחן של חברות אינטסיבית ובוודאי שאין לראות בתגובה לחופשות של אחרים – חופשות פרטיות משותפות.

יש לציין כי בסיכומים לא חזר המבקש על טענתו בדבר קשרים עסקיים ואישיים הדוקים בין דב לבין ניסים ויעקב .

- הטענה בדבר עניין אישי הנובע מעסקאות צולבות
ציינתי לעיל את טענותיו של המבקש בהקשר זה כפי שפורטו על ידו במסגרת בקשת האישור.
בסיכומים הודגשה הטענה בדבר קיום עניין אישי וצולב הנובע מעצם קיומו של רצף העסקאות.
לדברי המבקש, תמך דב בישיבת הדירקטוריון מיום 29.10.13 בעדכוני השכר והמענקים ליעקב ולניסים ובמקביל, באותה ישיבה, ביקש דב לקבל מענק פרישה לפנים משורת הדין. (נספח ט"ז לתצהיר ניסים).
בסוף דצמבר 2013 אשרר דב את עדכוני השכר והמענקים באסיפה הכללית ובדירקטוריון בעוד בקשתו למענק פרישה תלויה ועומדת "בסתר".
שלושה חודשים לאחר מכן דנה וועדת התגמול בבקשתו של דב למענק פרישה והחליטה להמליץ לדירקטוריון לקבלה.
באותו יום נערכה גם ישיבת דירקטוריון בה הודיע יעקב לראשונה כי להפתעתו דב התקשר אליו יום קודם, ואמר לו שהוא מעוניין למכור את מניותיו לחברה ב סכום של 22 מיליון ₪.
המבקש טען כי תוך שבועיים אישרו המשיבים את רכישת המניות מדב בישיבה לקונית אחת ושילמו לדב את הסכום אותו דרש מלכתחילה.

משמעות טענותיו של המבקש בעניין זה היא למעשה כי דב, יעקב וניסים חברו יחד מראש לעסקה במסגרתה יאשר דב את מדיניות התגמול ואת עדכוני השכר ליעקב ולניסים - ובתמורה לכך יאשרו הם את מכר מניותיו במחיר גבוה ואת מענק הפרישה.
אינני רואה מקום לטענתו של המבקש בדבר "חבירה" מראש בקשר לעסקאות נשוא הבקשה.
טענה של חבירה מראש, שהיא במהותה טענה של תרמית, הינה טענה קשה ביותר ולא די ברצף כרונולוגי כלשהו כדי להוות בסיס ראייתי לכאורה להוכחת טענה זו.

לגופן של הטענות – יש להפריד בין הטענה בדבר קיומו של עניין אישי צולב ב החלטות הגמול (ההחלטה בדבר אישור מדיניות התגמול וההחלטה בדבר עדכון שכרם של יעקב וניסים והמענקים ) ובהחלטה בדבר מענק הפרישה לדב - לבין הטענה בדבר קיומו של עניין אישי בעסקת מכר המניות של דב.
דב טען באופן כללי בתצהירו כי אין כל קשר בין המציאות לבין הטענות אשר הועלו על ידי המבקש בדבר מהות היחסים בינו לבין יעקב וניסים - והעניין האישי שהיה להם לכאורה באישור ההחלטות והעסקאות שביצעה החברה.
דב הדגיש כי המבקש הפך כל החלטה או פעולה שקיבלה החברה לקונספירציה מתוכננת אותה רקחו נושאי המשרה לטובתם האישית בניגוד לטובת החברה.
דב טען עוד כי אין כל אסמכתא לטענה בדבר "חבירה" בינו לבין יעקב וניסים לעניין אישור העסקאות. לא הו נחה תשתית ראייתית עובדתית לטענה בדבר יחסי קרבה ולכן אין מקום לתיאוריית הקונספירציה.
לדברי דב, תאוריה זו מתעלמת מפערי הזמן והמקום של העסקאות השונות.

באשר לטענה בדבר עניין אישי בהחלטות הגמול - טען דב בתצהירו כי בישיבת הדירקטוריון מיום 29.10.13 הודיע כי הוא מתפטר מתפקידו כדירקטור בחברה החל מיום 31.12.13.
לכן, הצבעתו באותה ישיבה ב החלטות הגמול לא הייתה נגועה בעניין אישי, שכן התפטרותו הביאה לכך שלמדיניות התגמול לא יכולה הייתה להיות כל השפעה עליו.
כמו כן, בהמשך התצהיר, נאמר על ידי דב כי מאחר ולא כיהן כנושא משרה החל מינואר 2014 לא הועברו לעיונו העתק י הפרוטוקולים בהם נידונה בקשתו למענק פרישה.
דב לא ציין במפורש בתצהיר את המועד בו ביקש את מענק הפרישה.
דב הבהיר כי ההחלטה בדבר מענק הפרישה התקבלה באסיפה הכללית שהתקיימה ביום 17.7.14 (נספח ב' לבקשת האישור).
לדבריו, מענק הפרישה לא נידון כחלק ממדיניות התגמול, שכן דב לא שימש כנושא משרה בחברה בשנת 2014 ובמרביתה כבר לא היה בעל מניות.
לא היה לכן כל קשר בין החלטות הגמול לבין ההחלטה בדבר מענק הפרישה ואין כל מקום לטענת הקונספירציה שהועלתה בהקשר זה על ידי המבקש .
הטעם להענקת מענק הפרישה היה, לדבריו, לגיטימי ופשוט – השקעת מרצו וחייו של דב בחברה במשך 30 שנה.
לגופו של עניין, טען דב כי המבקש לא הניח כל תשתית ראייתית ולו מינימאלית אשר תתמוך בטענה כי מדבר במענק פרישה שאיננו סביר או מקובל בנסיבות העניין.

תיאור זה של דב באשר למענק הפרישה – הינו תיאור חסר.
אומנם, ההחלטה בדבר תשלום מענק הפרישה לדב התקבלה על ידי האסיפה הכללית מספר חודשים לאחר שכבר סיים דב את תפקידו כדירקטור בחברה.
אין גם מחלוקת כי מדיניות התגמול אשר אושרה על ידי החברה לא חלה עליו באופן פורמאלי .
עם זאת, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי הבקשה עצמה לשקול את מענק הפרישה במוסדות החברה - הועלתה על ידי דב באותה ישיבת דירקטוריון מיום 29.10.13, מיד לאחר שהצביע בעד החלט ות הגמול.
במאמר מוסגר יצוין כי לטענתו של המבקש , לפיה מדובר בבקשה תלויה "בסתר" – אין כל מקום שכן הבקשה צוינה באופן גלוי בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון.
בנסיבות העניין, נראה כי יש מקום לקביעה בדבר זיקה עודפת של דב באישור החלט ות הגמול, אשר נכרכו למעשה יחד לאורך כל הדיונים שהתקיימו בעניין זה במוסדות החברה.
אומנם, דב הודיע על התפטרותו בישיבה מיום 29.10.13 . אולם, אין מקום לטענתו כי לאור זאת לא היה לו כל עניין בהחלטות שהתקבלו בעניין הגמול ונראה כי דווקא ההיפך הוא הנכון.
דב העיד כי בקשתו הייתה לתשלום מענק פרישה לפנים משורת הדין (עמ' 344 לפרוט וקול).
מעיון בנספח א' לפרוטוקול ישיבת וועדת התגמול שהתקיימה ביום 23.7.13 (טיוטת מדיניות תגמול מתוקנת – נספח י"ב לתצהיר ניסים ) – עולה כי ככלל החברה אינה נוהגת להעניק תשלומים נוספים לנושאי משרה בעת פרישתם, מעבר לתשלום הודעה מוקדמת ותקופת הסתגלות.
הוצע כי לוועדת התגמול תהא סמכות לאשר מענק פרישה לנושאי משרה בסכום שלא יעלה על מכפלת שנות ההעסקה במשכורת האחרונה.
סכום מענק הפרישה ייקבע בהתחשב בתקופת העסקתו של נושא המשרה; נסיבות הפרישה ותרומתו לחברה במהלך כהונתו.
אין אם כן ספק כי היה בשינוי מדיניות התגמול כפי שהוצעה כדי להשליך על היענות לבקשתו של דב לתשלום מענק פרישה – כאשר תשלום מעין זה לא היה נהוג בחברה עד לאותו מועד .
היענות לבקשה כאשר קיימת בחברה מדיניות תגמול המקנה סמכות לוועדת התגמול להעניק מענק פרישה לנושא משרה בחברה – ניתנת להסבר ולביצוע ביתר קלות מאשר במצב הקודם.
כך עולה גם במפורש מהדוח המידי בדבר זימון לאסיפה כללית שנתית אשר נקבעה ליום 17.7.14 (נספח י"ט לבקשת האישור).
בפירוט הנושאים על סדר היום ובנוסח ההחלטות המוצעות בסעיף המתייחס לתשלום מענק פרישה מיוחד לדב, בשווי שישה חודשי שכר ברוטו , נאמר כי לפי תנאיי העסקתו של דב הוא איננו זכאי לתשלום נוסף עם סיום תפקידו ואף לא חלה עליו מדיניות התגמול של החברה שכן הוא פרש טרם מועד תחולתה.
"יחד עם זאת, מדיניות התגמול המאושרת מקנה סמכות לאשר מענק פרישה לנושא משרה בטווח הסכומים הנקוב בה... ניתן לפיכך ללמוד גזרה שווה ממדיניות התגמול ואף לאשר כי המענק המוצע הינו בהתאם לה... והינו סביר והוגן בנסיבות העניין".
עצם הסמכות אשר הוקנתה לראשונה על פי מדיניות התגמול כבר הייתה ברורה מנספח א' אשר פורט לעיל. היא הייתה ידועה לדב במועד קבלת החלטות הגמול והעלאת בקשתו למענק פרישה.
לכן, יש בהחלט מקום לקביעה בדבר קיומה של זיקה עודפת של דב באישור החלטות הגמול.
מאחר והחלטות הגמול נכרכו יחד אין מקום לאבחנה מדוקדקת בין הצבעתו של דב בעד מדיניות התגמול - לבין הצבעתו בעד עדכוני השכר של יעקב וניסים והמענקים .

יש להבהיר, כי במקרה הנוכחי, לא מדובר בהצבעה של דירקטור אחד עבור אישור שכרו של דירקטור אחר והצבעתו של הדירקטור האחר עבור אישור שכרו של הדירקטור הראשון, כפי שהצביעו ניסים ויעקב.
המענק אותו ביקש דב לשקול לא היה חלק מהחלטות הגמול שהתקבלו באותה ישיבה, אשר הצבעה צולבת לגביהן אינה יוצרת לכשעצמה עניין אישי.

האן מסביר במאמרו לעיל , כי אף אם עולה חשש ל "שמור לי ואשמור לך" בנוגע לחבילות הגמול של דירקטורים , הרי עיקר הבחינה של הגמול המוצע ייעשה על ידי גורם חיצוני לדירקטוריון – האסיפה הכללית.
כאשר מדובר בדירקטור שאיננו בעל שליטה בחברה, עולה השאלה האם יש לח שוש להטיית שיקול הדעת של דירקטור אחר - מתוך ציפייה כי הדירקטור הראשון יגמול לו על כך טובה לעתיד לבוא.
לדברי האן, נראה כי עמדתו העקרונית של המחוקק היא שאין לחשוש לכך.
"לו היה המחוקק חושש ל"שמור לי ואשמור לך" באופן גורף, בלא כל בסיס ראייתי ספציפי לחשש זה, היה קובע מראש כי תמיד רשאים הדירקטורים כולם להשתתף בישיבת הדירקטוריון העוסקת באישור עסקה חריגה שבה יש לאחד מהם עניין אישי וכי העסקה טעונה תמיד אישור נוסף של האסיפה הכללית. ברם, לא כך קבע...
אכן לטעמי צדק המחוקק בגישתו. כל עוד לא נמצאה כל זיקה ממשית אשר יש בה כדי להשפיע על חשש הטיית שיקול הדעת (כגון: זיקה משפחתית, חברות מתמשכת, זיקה כלכלית וכדומה), יהא זה בעיני מרחיק לכת לקבוע כי בכל דיון על עסקה המטיבה עם אחד מהדירקטורים, מערכת שיקול הדעת של דירקטורים אחרים תושפע מטובת הנאה ספקולטיבית ואבסטרקטית שהם מקווים, שביום מן הימים יוכלו להפיק מן החברה בתמיכת הדירקטור ש"חייב" להם.
כל עוד אין דבר מה קונקרטי אשר יטהו מדרך המלך של שקילת טובת החברה, שומה על הדירקטור כי יפעיל שיקול דעת עסקי וישקול את טובת החברה שעליה הוא אמון כנושא משרה" (עמ' 116-117 למאמר).

מעיון בדבריו של דב באותה ישיבה באשר להצדקה לאישור מדיניות התגמול ועדכוני השכר – עולה על פניו כי אכן נשקלה על ידו טובת החברה.
לדברי דב בפרוטוקול, העובדה כי החברה מכניסה 20 מיליון ₪ בשנה אינה מובנת מ אליה.
מדובר בתוצאה של עבודה משותפת של מספר גורמים "יו"ר הדירקטוריון וסגנו הפעילים מהווים גיבוי יום יומי מעשי לפעילותו המבורכת של המנכ"ל". (עמ' 2 לפרוטוקול).
דב הדגיש כי ללא יו"ר דירקטוריון פעיל לא תוכל החברה לתפקד כראוי ובוודאי לא להבטיח רמת הכנסה ורווחים שנתית כפי שרם ובעלי המניות האחרים מורגלים לה.
דברים דומים נאמרו על ידי דב גם בעבר עוד לפני שהודיע על פרישתו ולפני שביקש מענק פרישה.
כך עולה במפורש מהמייל אשר נשלח על ידו לרם ביולי 2013 - לפני האירועים נשוא הבקשה.
בסעיף האחרון של המייל (נספח 12 לתצהירו של דב) ציין דב בפני רם כי אין הוא טורח לשקול את הערך המוסף שמוצאת החברה בתשלומי שכר לנושאי המשרה הבכירים בה.
לדברי דב , מטרת החברה להשיא את רווחיה והתנהלותה של החברה, לרבות תשלומי השכר ליעקב, ניסים ודב עצמו, הביאה לכך.
דב ציין במייל כי גם כאשר שרר בינו לבין ניסים "דם רע" מצא לנכון לתמוך בשכרו הגבוה ובשיפור תנאי העסקתו, כדי להמריץ אותו לתפקד באופן ראוי כפי שהוא עושה עד עתה.
דב אף שכנע את רם לתמוך בהתאמת שכרו של יעקב בשנת 2006 ולהעבירו מעל ומעבר לשכרו של דב עצמו.
דב הבהיר במייל כי: "לא הייתה כאן יד לוחצת יד, אלא הבנה פרגמטית שלי שרק כך נוכל לתפקד באופן שישיא את רווחי החברה ואת ערך מניותינו בה ותשואת הדיבידנד שלה".
מכאן עולה כי העמדה אשר הובעה על ידי דב בישיבה מיום 29.10.13 – הינה עמדה עקבית עם העמדה אשר הובעה על ידו קודם לכן , תוך ראיית טובתה של החברה.
אולם, אין בכך כדי לאיין את העניין האישי והזיקה המיוחדת שנוצרו לדב בגין ההקשר המיוחד שנוצר בנסיבות העניין.
זאת לאור העובדה כי יש לראות בבקשתו של דב לשקול להעניק לו מענק פרישה כ"דבר מה קונקרטי" - ולא כ"טובת הנאה ספקולטיבית ואבסטרקטית" שדב קיווה ביום מן הימים להפיק מן החברה בתמיכת הדירקטורים ש" חייבים" לו.
לכן, יש לראות בדב כבעל עניין אישי ב אישור מדיניות התגמול - שהיה בה כדי להשליך על בקשתו לקבלת מענק הפרישה.

התוצאה היא, כי למרות שאין כל מקום לטענה בדבר "חבירה" מראש, בהעדר כל תשתית ראייתית לטענה זו ו אף לא לידיעה של ניסים או יעקב על כוונתו של דב לבקש את מענק הפרישה, הרי שבאותה עסקה ספציפית של אישור החלטות הגמול יש לראות בדב כבעל עניין אישי.
לכן, יש לראות בהחזקותיו של דב, יחד עם החזקות יעקב וניסים, להם בוודאי היה עניין אישי בהחלטות הגמול, כהחזקה יחד העוברת את שיעור ההחזקה של 25% בחברה.

באשר לרכישת מניותיו של דב הדין שונה.
דב הבהיר בתצהירו את הרקע לקבלת החלטתו למכור את מניותיו בחברה ואת המועד בו התגבשה החלטה זו.
בשלב ראשון, פירט דב את הטעם שעמד בבסיס התפטרותו - המלחמה שניהל רם נגד החברה בדירקטוריון.
מתצהירו של דב עולה כי בראשית שנת 2000 הלך אביו של יעקב לעולמו ואת תפקידו כיו"ר הדירקטוריון מילא יעקב.
דב חדל לכהן כמנכ"ל וכמנכ"ל כספים החל משנת 2001, על מנת לפנות תפקיד זה לניסים אשר מכהן מאותה עת ועד היום כמנכ"ל יחיד.
דב מונה לתפקיד סגן יו"ר הדירקטוריון פעיל במקום אדם, אביו של רם , אשר מילא תפקיד זה במשך 10 שנים.
עוד ציין דב, כי לאחר פטירתו של אביו פנה רם לחברה וביקש לקבל שכר נוסף על שכרו כדירקטור, שכן סבר כי הוא זכאי לקבל שכר כאביו המנוח.
תשובת החברה הייתה שלילית, שכן בחברה ציבורית לא ניתן לשלם שכר למי שאינו נושא משרה –כפי שהיה אביו של רם.
הוצע לרם ליטול על עצמו משרה אולם הוא סירב בטענה כי אין לו פנאי.
רם המשיך ועמד על טענתו בדבר זכאותו לקבל שכר מהחברה.
עוד נאמר על ידי דב, כי בשנת 2013 החל רם להעלות טענות שונות באשר לאופן ניהולה של החברה.
דב הצהיר כי מאחר וצפה כי מלחמה זו עלולה לגרום לסכסוך בעלי מניות בחברה, אשר יהיה כרוך גם בקרע משפחתי עמוק , ומשחש כי המצב עלול לפגוע בבריאותו (לאור אפיזודה רפואית חמורה אותה עבר לפני כן) החליט להתפטר מתפקידו כסגן יו"ר הדירקטוריון. זאת , מתוך תקווה שהמהלך ירגיע את הרוחות; יגרום לרם לחדול מלהעלות טענות חסרות שחר ויאפשר לחברה להתרכז בקידום פעילותה.
דב הדגיש כי באותו שלב לא העלה בדעתו ואף לא תכנן למכור את החזקותיו במניות החברה.

גרסתו של דב באשר למהות הסכסוך שנוצר על ידי רם ודרישתו של רם לקבלת שכר תוך הבעת תלונה על השכר אשר משולם לנושאי המשרה הקיימים בחברה – יעקב, ניסים ודב – נתמכת במייל שצוין לעיל, אשר נשלח על ידי דב לרם ביולי 2013 , מועד בו פרץ למעשה הסכסוך.
באותו מייל התייחס דב במפורש לניסיון שנעשה על ידו לרתום את רם לפעילות החברה, לא בחינם, אך רם לא רצה בכך.
בחקירה הנגדית העיד דב כי מכיוון שהרגולציה "אוסרת לשלם סתם ככה שכר למישהו שלא תורם שום דבר לחברה, אני בהחלט הצעתי ל רם, כשבפעם היחידה שהוא דיבר איתי על העניין הזה... אני בהחלט הצעתי לו, בייחוד לאור כישוריו , ובייחוד לאור העובדה שבגלל שינויים בחוק, אני לא יכולתי ל שמש יותר כחבר בוועדה לבדיקת דוחות כספיים, כיוון שהייתי נושא משרה בחברה , אני סברתי שלאור ההכשרה של רם, הוא יכול בהחלט להתחיל להראות את עצמו בחברה... וגם הצעתי לו את עזרתי , ולאט לאט , דרך השער הזה , אולי החברה תוכל למצוא איז ה שהיא פונקציה שהוא יוכל למלא ואכן גם להיות מתוגמל...
נעניתי שאין לו זמן לשטויות האלו" (עמ' 315 לפרוטוקול).
בהמשך החקירה חזר דב והעיד שההצעה שהוצעה לרם לא עניינה את רם .
דב גם הבהיר כי באותו מייל נזכרה הצעה שניתנה קודם לכן וכי לא מדובר בהצעה שניתנה לראשונה (עמ' 317 לפרוטוקול).
לדברי דב, הוצעה אותה הצעה זמן משמעותי לפני שנשלח המייל ביולי 2013 " אם כי לא המון שנים..." (עמ' 318 לפרוטוקול).
דב נשאל:
"ש. מאיפה לך היכולת, כביכול, עם 16% בלבד מהמניות להציע לרם ולהבטיח לו תפקידים ומשכורת בחברה?
ת. אני יכול להציע לו שאם הוא הולך עם הדבר הזה, אני בהחלט יכול לנסות להיות ADVOCATE של זה, בין אם אצל יקי ובין אם אצל דירקטורים אחרים" (עמ' 320- 319 לפרוטוקול).
בהמשך אף הזכיר דב את אביו של רם ואמר כי היה לו ניסיון חיים והוא לקח על עצמו אחריות.
כך, לדבריו, "בקטע הזה ניתן היה ברגע שהוא (רם – ד.ק.) מקבל על עצמו אחריות, הוא מבצע איזה שהיא עבודה , לקבל איז ה שהוא שכר . זה המתווה ." (עמ' 320 לפרוטוקול).

לאור כל האמור לעיל, יש לקבל כאמינה את גרסתו של דב בדבר הרקע לסכסוך בחברה ולהחלטתו לפרוש מתפקידו באוקטובר 2013.

יש לבחון עתה את עדותו של דב בדבר המועד בו קיבל החלטה אופרטיבית למכור את החזקותיו בחברה.
דב העיד בתצהירו כי כאשר מהלך ההתפטרות, אשר נכנס לתוקף בסוף 2013, לא סייע לעניין והסכסוך בין בעלי המניות והקרע המשפחתי החריפו - החליט בראשית מרץ 2014 או בסמוך לכך, למכור את החזקותיו בחברה ולנתק עמה כל קשר.
אמינה עלי עדותו של דב, לפיה קיבל את ההחלטה למכור את מניותיו רק מספר חודשים לאחר שהתפטרותו נכנסה לתוקף בסוף 2013 – משהגיע למסקנה כי אותה התפטרות אינה מביאה לפתרון הסכסוך בחברה , פתרון אליו שאף כאשר החליט להתפטר מתפקידו.

אינני רואה מקום לקבל את טענתו של המבקש בסיכומים לפיה שיקר דב כאשר העיד כי במועד סיום כהונתו לא העלה על דעתו ולא תכנן למכור את מניותיו בחברה.
לדברי המבקש " פלט" ניסים בחקירתו, מבלי להתכוון , את האמת והודה כי עוד בתקופת כהונתו של דב כדירקטור , לפני שפרש ות מך בהטבות השכר ליעקב ולניסים, דיבר איתו דב פעמים רבות על רצונו למכור את מניותיו .
יש להבחין בין דבריו של ניסים באשר לשיחות שהיו לו עם דב, בהן הביע דב את רצונו הכללי למכור את מניותיו - לבין המועד בו התגבשה העסקה הספציפית נשוא הבקשה.
בחקירתו הנגדית העיד ניסים כי הוא נפגש עם דב לפחות פעם אחת בשבוע "ובאחת הפגישות האלה במועד הזה פחות או יותר הוא חזר ואמר לי מה שאמר לי במשך תקופה ארוכה שיש לו עניין למכור את המניות ויש לו גם מציע שמוכן לקנות את המניות.
ש. אמרת שאמר לך במשך תקופה ארוכה, אתה זוכר מתי הוא התחיל להגיד לך את זה? מתי הוא אמר לך את זה לראשונה? "
בשלב ראשון לא ניתנה תשובה ישירה לשאלה זו.

לאחר מכן נשאל ניסים על ידי בית משפט :
"בית משפט: אדוני, מתי הוא התחיל להגיד לך את זה, לפני כן? אחרי זה? (השאלה התייחסה למרץ
2014 – ד.ק ).
ת. בסמוך למרץ 2014 דובי אמר לי שיש לו עניין למכור ויש לו גם מציע.
בית משפט: הבנתי את זה שאדוני אמר שהוא אמר את זה במשך תקופה
ת. הוא אמר את זה במשך.
בית משפט: ואנחנו מנסים לברר אם זה היה לפני כן או אחרי זה?
ת. לפני כן. לפני כן . ... במשך תקופה לפני כן... הוא כל הזמן אמר שאם יימצא לו מציע שיהיה מוכן לשלם את המחיר המלא אז הוא ייעשה את זה" (עמ' 251 לפרוטוקול)

בחקירתו החוזרת הבהיר ניסים, למרות שהדברים היו ברורים כבר במסגרת תשובותיו בחקירה הנגדית, כי העובדה שיש לדב מציע צד ג' הועלתה על ידו רק במרץ 2014.
לפני כן דב "הביע עניין למכור אבל לא היה מציע הוא אמר – אם אני אם יהיה לי מציע טוב... כל הזמן הוא אמר את זה" (עמ' 302-303 לפרוטוקול).
עדותו זו של ניסים איננה מתייחסת אם כן לעסקה הספציפית של מכירת המניות, לגביה קיבל דב החלטה ואף פעל לפיה רק במרץ 2014 .
הרצון התיאורטי למכור את מניותיו במחיר טוב אושר על ידי דב בחקירתו הנגדית.
דב העיד, כרקע, כי הוא היה האדריכל של המצב בו החברה הונפקה בבורסה, כדי "שבאיזה שהוא מקום יה יה איז ה שהוא LISTING למניות שלי באיזה שהוא שווי כזה או אחר. אני אומר , בעניין הזה הייתי מאוד מאוד MINDED לעניין הזה ולכן רציתי תמיד לשמור לי את האפשרות שביום פקודה, תהיה לי אפשרות לשאת ולתת ואולי לפרוש מהחברה , ולא להיות איז ה שהוא מיעוט בחברה המשפחתית ." (עמ' 331-332 לפרוטוקול).
מחשבה תיאורטית בדבר אפשרות מכירה ופרישה מהחברה כדי לא להישאר מיעוט בה, בוודאי שאינה בגדר קבלת החלטה קונקרטית למכור את המניות.
לכן, עדותו של ניסים לפיה אמר לו דב במשך תקופה ארוכה כי אם ימצא מציע שישלם מחיר טוב הוא ימכור את מניותיו – אינה סותרת את עדותו לפיה הפנייה הקונקרטית והדיווח על קיומו של מציע צד ג' נעשו על ידי דב רק במרץ 2014.
עדות זו אף אינה סותרת את עדותו של דב בדבר החלטתו למכור את מניותיו באותו מועד, החלטה שלא עמדה על הפרק במועד אישור החלטות הגמול.

בהקשר זה אמינה עלי אף עדותו של דב לפיה "אני חששתי שרם מוביל את החברה לאבדון ואני חששתי כי יקי לא מתמודד עם זה נכון ואני לא רציתי את הכסף שלי, שהוא כל הוני, להבדיל מהג'נטלמנים האחרים יקי ו רם שהם אנשים עשירים בפני עצמם ואצלי זה כל הכסף שלי, לא היה לי כל עניין בנסיבות האלה להשאיר את הכסף שלי בתוך החברה" (עמ' 337 לפרוטוקול).
בנסיבות אלה, בהן הצביע דב בעד מדיניות התגמול ועדכוני השכר של יעקב וניסים – כאשר טרם עמדה על הפרק כוונה, החלטה או עסקה קונקרטית למכירת מניותיו – אין כל מקום לטענתו של המבקש בדבר "חבירה" מראש בין ניסים, יעקב ודב או לטענה כי היה לכולם עניין אישי משותף באישור מכירת המניות בתמורה לאישור מדיניות התגמול.

בתמיכה לטענת "החבירה" הוסיף המבקש וטען בסיכומים כי עוד בדצמבר 2013, לקראת פרישתו של דב, רמז רם והתריע על העסקה שנרקמה בין יעקב, ניסים ודב.
המבקש הפנה ל-ת/10 - מייל אשר נשלח לעורכת דין אורלי גרנות היועצת המשפטית ומזכירת החברה (להלן: " אורלי").
המבקש הפנה בסיכומים לדברי רם במייל לפיהם "כמו כן אוסיף שסגן היו"ר, דובי, גם הוא שותף מלא לגיבוש מדיניות התגמול בכובעו כדירקטור ואף היה במקור חלק מהמוטבים בה. ככזה (ומנימוקים נוספים שאין זה המקום לפרטם) בוודאי שיש לו עניין אישי באישורה".
כמו כן, הפנה המבקש לדברים שנאמרו על ידי רם בישיבת וועדת תגמול ביום 27.10.13 בהם רמז רם והתריע על העסקה שנרקמה בין בעלי השליטה . (נספח י"ד לתצהיר ניסים).
רם טען כי " פרישתו של דב דוניץ מהחברה נובעת מטעמים פרגמטיים וקרים על מנת לא לסכל את עתידו ויותר מכך".
המבקש הפנה להודעת עמדה שנייה אשר פרסם רם ביום 29.6.14 – לאחר מכירת המניות, בה אמר כי זה זמן רב הוא מנסה להעביר את עמדתו.
המבקש טען כי בהודעה זו נחשף ההסבר לאותם נימוקים נוספים או שיקולים פרגמטיים.
רם ציין במסמך כי מהלך רכיש ת המניות מדב "הובל על ידי היו"ר יקי דוניץ. התרעתי כי מהלך זה נראה ואף חשוד בעיני כהטבה לדב דוניץ על רקע פרישתו חודשים בודדים לפני כן ואף התנגדתי בדירקטוריון לאשרה. גם עסקה זו לא אושרה לדעתי כדין ומטילה צל כבד על הצבעתו של דב דוניץ בעד מדיניות התגמול לטובת אותם אלה שהטיבו עמו וגרמו לחברה לרכוש את מניותיו".

אינני רואה כל מקום לראות בדברים שנאמרו על ידי רם במהלך הסכסוך בינו לבין החברה, כבסיס לטיעונו של המבקש בדבר " חבירה" מראש או תכנון רכישת המניות כמתן הטבה לדב עם פרישתו -בתמורה לאישור מדיניות התגמול על ידו .
חשד וצל כבד ונימוקים נוספים שלא פורטו - בגינם טען רם כי לדב עניין אישי במדיניות התגמול – אינם תשתית ראייתית למסקנה או קביעה לפיה תוכננה עסקת רכישת המניות מראש או כי בגין עסקה זו היה לדב עניין אישי במדיניות התגמול.

בחקירתו הנגדית נשאל רם למה רמז ב-ת/10.
תשובתו הייתה "אני חושב ש, אני לא בטוח בדיוק, אני חושב שלפני כן פגשתי את וועדת התגמול וכל נושאי התפקיד עצם תפקיד סגן היו"ר היה, עלה כסימן שאלה.
ש. ואתה לא זוכר למה התכוונת בנימוקים נוספים?
ת. אני חושב שזה העניין שהתכוונתי...
ש. לא, אנחנו לא מדברים על סגן היו"ר אנחנו מדברים על למה לדב יש נימוקים נוספים, שלדב יש עניין אישי בשכר של ניסים ויקי, זה אחרי שדב הודיע על פרישתו?"
לכך לא הייתה לרם תשובה של ממש. (עמ' 347 לפרוטוקול).

רם גם נחקר בקשר לטענתו בוועדת התגמול לפיה דב פרש מטעמים פרגמטיים ויותר מכך.
"ש. ...למה רמזת במילים יותר מכך?
ת. מאותה סיבה שחשבתי שתפקידו מיותר.
ש. ומה יותר מכך אתה אומר שפרש מטעמים פרגמטיים ויותר מכך למה התכוונת ביותר מכך?
ת. אני לא זוכר."
רם נשאל פעם נוספת מדוע כתב בנייר העמדה כי אין מקום לפרט את הנימוקים ורק רמז עליהם: "ש. למה חלק החלטת לא לפרט, אתה יודע להסביר לנו למה?
ת. אני, אני לא מבין את השאלה, כל מה שהיה רלוונטי נכתב... זה לא משהו איזה משהו נוסף... אני הסיבה היחידה שאני מעלה עכשיו אם כי אני לא בטוח אם זה בהקשר הזה, אז אני לא יודע אם בכלל להעלות אותה. זה שהיו דירקטורים נוספים שחשבו כמוני"
(עמ' 348 לפרוטוקול).

אינני רואה בתשובותיו של רם כתומכות בטענותיו של המבקש.
לכל היותר, יש בתשובותיו כדי להביא למסקנה כי לא בהכרח היה בסיס מדויק או קונקרטי לדברים "המרומזים" שנאמרו על ידי רם במסגרת הדיונים השונים שפורטו לעיל , ואין לקשור בינם לבין עסקת רכישת המניות.

התוצאה מכל האמור לעיל היא, כי אין לראות בניסים וביעקב כמי שהייתה להם זיקה , ובוודאי לא זיקה עודפת , לעסקת מכר המניות על ידי דב , כך שיהא מקום לראות בהם כבעלי עניין אישי במכירה זו.

לטענות המבקש בעניין הליך קבלת ההחלטות בדבר אישור המכירה - אתייחס בהמשך.

במסגרת טענתו של המבקש בדבר העניין האישי המשותף והצולב – נטען גם כי ליעקב ולניסים היה עניין אישי האחד באישור עדכוני השכר והמענקים של השני.
בבקשה צוינו עצם האישורים באותה ישיבה כיוצרים עניין אישי של ניסים ויעקב האחד בשני.
עוד נאמר בבקשת האישור כי יעקב, דב וניסים נהגו לחלק את רווחי החברה ביניהם: השכר של יעקב ודב יחד היה שווה לשכרו של ניסים וניתנו להם דמי ניהול בשיעור של 1.5% מרווחי החברה לכל אחד ולניסים ניתנו 3% מהרווחים.

בסיכומים הועלתה טענה חדשה לפיה היה קיים הסכם מפורש לחלוקת רווחי החברה בין ניסים, יעקב ודב .
טענה זו הועלתה, כפי הנראה , כדי להוות בסיס לכאורה לקיומו של הסכם הנדרש על פי הגדרת "החזקת ניירות ערך או רכישת ם ביחד עם אחרים" לפי סעיף 1 חוק ניירות ערך.
מעבר לעובדה כי הטענה, כפי שהועלתה בסיכומים, מהווה הרחבת חזית הרי שאין בהחלטת החברה בדבר דרך תשלום שכר לנושאי משרה בחברה - כדי להוות הסכם בין בעלי מניות בחברה.
יתרה מזאת, תמיכה לטענה בדבר הסכם חלוקת רווחים מצא המבקש בדברים שנאמרו על ידי רם, לפיהם נאמר לו על ידי יעקב כי קיים הסכם משותף לפיו יקבל יעקב 50% משכרו של ניסים וכן באמירה נוספת של רם -לפיה נאמר לו על ידי יעקב כי הוא וניסים מנהלים את החברה ביחד מכוח הסכמה וכי לכן "נצמד" הגמול של יעקב לשכרו של ניסים.
מדובר בעדות שמיעה של בעל מניות הנמצא בסכסוך עם יתר בעלי המניות בחברה.
באותה ישיבת דירקטוריון מיום 23.12.13, בה נאמרו הדברים על ידי רם, הכחיש יעקב את כל הדברים שיוחסו לו על ידי רם. (נספח כ"א לתצהיר ניסים).
רם עצמו לא נחקר על הדברים שנאמרו ואילו ניסים העיד באופן חד משמעי כי לא היה כל הסכם בנושא.
אין מקום לבסס ממצא עובדתי כלשהו בדבר קיומו של הסכם בין בעלי מניות לעניין חלוקת הרווחים, על יסוד עדויות אלה.
עם זאת, יש לבחון לגופה את הטענה בדבר הכפפת תנאיי השכר של יעקב וניסים לצורך בחינת הטענה בדבר קיומו של עניין אישי לפי סעיף 268 לחוק החברות.
בהקשר זה היפנה המבקש לנספח ג' לפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 29.10.13.
בנספח זה, הנושא את הכותרת "תנאיי העסקה המוצעים לדיון", תנאים עליהם המליצה וועדת התגמול בישיבה שהתקיימה ביום 27.10.13 - מסמך אליו התייחס הדירקטוריון בישיבה מיום 29.10.13 – צוין בבירור כי שכרו של יעקב יוותר על כנו בכפוף לאישור תנאיי העסקה המוצעים למנכ"ל ויעמוד על כ- 50% משכר המנכ"ל.
ההכפפה היא ברור ה ולכן קיימת במקרה הנוכחי זיקה עודפת הן לניסים והן ליעקב באישור תנאיי ההעסקה שלהם .

אין מקום לטענת המשיבים 1, 3-13 בסיכומים לפיה המבקש נטל תוצאה והפך אותה לסיבה, או כי
מדובר בפועל יוצא חשבונאי בלבד.

* היכולת לכוון את עסקי התאגיד
בבקשת האישור טען המבקש באופן כללי כי המשיבים 1-10 החזיקו ביד רמה את השליטה בחברה וכי היה ביכולתם לכוון את מהלכי התאגיד כאבת נפשם.
כך עשו בפועל גם כאשר 99-100 אחוז מבעלי מניות הציבור ביקשו להתנגד למהלכים שבוצעו על ידם.
אפילו את הדירקטור היחיד שניסה להתנגד למהלכים שנעשו על ידם הצליחו להדיח מהחברה.
טענה זו היא טענה שנטענה באופן כללי לחלוטין, כאשר הבסיס הראייתי היחיד לה הוא "ממילא לא ניתן לחלוק".
אמירה זו אינה מהווה כמובן תשתית ראייתית לכאורה לטענה בדבר יכולת לכוון את עסקי התאגיד .

בתשובת המבקש לתגובות לבקשת האישור – טען המבקש, בין היתר, כי המשיבים לא התמודדו במישור העובדתי עם העובדה כי הצליחו להעביר את כל העסקאות בהם חפצו " ולהשתיק בנקל כל התנגדות למעלליהם".

על טענות אלה חזר המבקש בסיכומים.
עוד נאמר על ידו, כי אין מקום ל טענת המשיבים לפיה אושרו העסקאות גם בידי המשיבים 11-13 ולכן אין לראות במשיבים 1-10 כמי שכ יוונו את פעילות החברה.
המבקש טען, כי הגדרת המשיבים 11-13 כבלתי תלויים רחוקה מהמציאות.
לדבריו, מדובר בדירקטורים שהם עושיי דבריו של בעלי השליטה ואין להם דעות עצמאיות.
נטען כי הם בחרו לנהל את הדיונים בדרך של "טיוח והסתרה".
על טענות אלה בדבר דירקטורים חיצוניים "המיישרים" קו מבלי לשאול שאלות – חזר המבקש בסיכומי התשובה.
לטענות אלה כלפי הדירקטורים החיצוניים, המהוות הכפשה חסרת בסיס מטעמו של המבקש בחוסר תום לב - אין כל בסיס עובדתי.

כמו כן, מקובלים עלי דברי דב בסיכומים לפיהם אין מקום מבחינה עובדתית לטענת המבקש לפיה הועברו בחברה החלטות רבות כנגד עמדת ם החולקת של בעלי המניות מקרב הציבור.
טענה זו מכוונת למעשה כלפי החלטה בודדת ויחידה – החלטת החברה לאשר את החלטות הגמול להן התנגדו אכן חלק מבעלי המניות מקרב הציבור.
תנאי ההעסקה של ניסים אושרו באסיפה הכללית בתמיכה של למעלה מ- 70% מקולות המשקיעים המוסדיים.
רכישת המניות מרם ותמר אושרה באסיפה הכללית על ידי כל הגופים המוסדיים.
המבקש לא הצביע על כל עסקה או החלטה אחרת אשר הועברה בהתאם לטענתו.
כפי שציין דב בסיכומים - בחינת כל ההחלטות של האסיפה הכללית בחברה מאז שנת 2003 מראה כי מלבד ההחלטה בעניין מדיניות התגמול בשנת 2013 – היה רק מקרה אחד בו התנגדו בעלי המניות מקרב הציבור להחלטה מסוימת , אשר עסקה באישור תנאי השכר של רם. (החלטת האסיפה הכללית מיום 24.5.05).
החלטה זו לא הועברה לאחר מכן בניגוד לעמדת בעלי המניות מקרב הציבור.

עוד יש לציין בהקשר זה כי במסגרת קבלת ההחלטות בדירקטוריון השתתפו בישיבות, מלבד יעקב, ניסים ודב, רם אשר הציג בתקופה הרלוונטית עמדה הנוגדת בדרך כלל את עמדתם, וכן שלושת הדח"צים – אשר בניגוד גמור לטענותיו של המבקש - היו בעלי עמדה עצמאית משלהם אותה הביעו באופן ברור בכל הפרוטוקולים אשר עמדו בפני בית משפט במסגרת הדיון הנוכחי.

התוצאה היא כי אין מקום לטענות המבקש בדבר שליטה הנובעת מהיכולת לכוון את התאגיד.

סיכום ביניים
יש לראות בניסים, ביעקב ובדב כמחזיקים יחד בלמעלה מ- 25% מזכויות ההצבעה, בגין קיומו של עניין אישי, ככל שהדבר מתייחס למדיניות התגמול ולעדכון תנאיי השכר בלבד .

כל יתר טענות המבקש באשר לקיומה של שליטה - נדחות.

ג. טענות המבקש באשר להליכי אישור העסקאות נשוא הבקשה
* טענת המבקש לפיה מדיניות התגמול של החברה לקויה ופסולה מיסודה
בסיכומים ציין המבקש כי אין חולק כי ביום 18.12.13 התכנסה האסיפה הכללית של החברה ולא אישרה את מדיניות התגמול, כפי שעולה מנספח יד לבקשת האישור.
המבקש אף טען כי ניסיונות המשיבים לאשר בדיעבד את מדיניות התגמול נעשו בניגוד לדין, וגם ההחלטה לבצע OVERRULING בדירקטוריון בוצעה בניגוד לדין.

כדי להתייחס לטענותיו של המבקש יש לבחון את ההסדר שנקבע בתיקון 20 לחוק החברות באשר לקביעת מדיניות התגמול בחברה.
בתנ"ג 18994-07-15 דה-לנגה נ' החברה לישראל (להלן: "עניין דה-לנגה") סקרה כב' השופטת רונן באופן מפורט את ההסדר שנקבע בתיקון 20 לחוק החברות.
ההסדר מבוסס על ההנחה כי "הדרך להסדרת שכר נושאי משרה בחברות ציבוריות לא נעשית באמצעות התערבות ישירה של המחוקק בגובה השכר אלא דרך התערבות עקיפה במנגנוני קבלת ההחלטות."
על פי ההסדר שהותווה בתיקון 20 לחוק החברות, מוקמת וועדה נפרדת ובלתי תלויה ל שם קביעת מדיניות ברורה לעניין אופן התגמול של בכירים בחברה.
כל הדירקטורים החיצוניים צריכים לכהן בוועדת התגמול והם צריכים להיות רוב חבריה.
יתר חברי הוועדה יהיו דירקטורים שתנאיי כהונתם והעסקתם הם בהתאם להוראות סעיף 244 לחוק החברות, סעיף המתייחס לגמול והחזר הוצאות של דירקטור חיצוני .
זהות חברי הוועדה נקבעה כדי שהמלצותיה תהיינה מנותקות מהשפעה כלשהי.
וועדת התגמול אינה קובעת את מדיניות התגמול אלא ממליצה על המדיניות לדירקטוריון.
החלטת הדירקטוריון תתקבל בהתאם להוראות סעיף 267 א' לחוק החברות.
באופן זה נשמר האיזון תוך מתן משקל גם לעמדתם של בעלי השליטה בחברה הממנים את רוב הדירקטורים המכהנים בדירקטוריון או שהם מכהנים בו בעצמם.
לאחר שהדירקטוריון קובע את מדיניות התגמול צריכה האסיפה הכללית לאשר את המדיניות באישור משולש. בין היתר, נדרש אישור של רוב כלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה או בעלי עניין אישי באישור מדיניות התגמול.
עם זאת, נקבע בתיקון כי וועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון רשאים במקרים מיוחדים לאשר את המדיניות גם אם האסיפה הכללית התנגדה לאישורה.
זאת על יסוד נימוקים מפורטים ולאחר דיון מחדש במדיניות התגמול וקביעה כי האישור הוא לטובת החברה למרות התנגדות האסיפה הכללית (סעיף 267 א(ג) לחוק החברות ).
(סעיפים 36-38 להחלטה בעניין דה-לנגה).
המחוקק אף הבהיר מה צריכים להיות השיקולים שינחו את החברה בקביעת המדיניות: קידום מטרות החברה; תוכניות העבודה שלה והמדיניות בראייה ארוכת טווח; יצירת תמריצים ראויים לנושאי המשרה; גודל החברה ואופן פעילות ה - ולעניין תנאיי הכהונה והעסקה הכוללים רכיבים משתנים – תרומת נושאי המשרה להשגת יעדי החברה והשאת רווחיה והכל בראייה ארוכת טווח בהתאם לתפקידו של נושאי המשרה (סעיף 267ב' לחוק).
מהאמור לעיל עולה החשיבות שראה המחוקק להליך קביעת מדיניות התגמול בחברה, גם במקרים בהם נושאי המשרה הזכאים לתגמול אינם בעלי שליטה וכאשר לא קיים ניגוד עניינים של הדירקטוריון או בעלי השליטה.
המחוקק ביקש לוודא "שנושאי המשרה מודעים לכך שהם אינם פועלים עבור בעל שליטה, אלא שהם עובדים של החברה, שהיא – באמצעות מוסדותיה – תקבע את מדיניות התגמול שלהם; וכדי שהחברה היא שתקבע את שכרם של נושאי המשרה הבכירים בה, תוך התחשבות במגוון שיקולים שהמחוקק ציין אותם בהוראות החוק" (סעיף 42 להחלטה בעניין דה-לנגה).

לסיכום, הבהירה כב' השופטת רונן "המחוקק היה סבור כי ישנה חשיבות לאופן בו ייקבע שכרם של נושאי משרה בחברה. הוא קבע לכן תהליך מפורט, המנתק את קביעת מדיניות התגמול משליטתם הבלעדית של בעלי החברה בחברה, תוך התייחסות הן לתהליך עצמו ולגורמים המוסמכים לקחת בו חלק, והן לסוגי השיקולים שעל החברה לשקול אותם בהסדר זה. המחוקק ראה חשיבות רבה לכל האמור לעיל".

- החלטות וועדת התגמול והדירקטוריון עד לקיומה של האסיפה הכללית ביום 18.12.13.
כפי שעולה מתצהירו של ניסים, אשר דבריו בעניין זה לא נסתרו, עם כניסתו של תיקון 20 לחוק החברות לתוקף מינה דירקטוריון החברה וועדת תגמול בת שלושה חברים: שניים מהם דירקטורים חיצוניים גרודר וקסוס וכן גב' אסנת גל אשר קיימה את דרישות החוק לעניין דירקטור בלתי תלוי.
לצורך גיבוש ואימוץ מדינות התגמול נעזרה הוועדה בשירותיי משרד רואי חשבון סומך חייקין.
ביום 23.7.13 התכנסה וועדת התגמול לקבל החלטה בעניין אישור המלצותיה למדיניות התגמול.
לדברי ניסים, גב' אסנת גל – אשר תמכה לאורך כל הדרך במדיניות התגמול המוצעת - לא הגיעה לישיבה והגישה באותו יום , לאחר הישיבה , את התפטרותה מכהונתה כדירקטורית בחברה בתוקף מיום 24.7 .13.

בפרוטוקול נאמר כי הדיון מתקיים בהמשך לישיבה שהתקיימה ביום 25.6.13 ולישיבות פנימיות שניהלו חבריה לרבות עם כל נושא משרה פעיל באופן פרטני.
הוועדה הפנתה למצגת שסומנה, כאמור, כנספח א' אשר כללה טיוטת מדיניות תגמול מתוקנת שנערכה על ידי משרד סומך חייקין.
המצגת הכילה מידע שוק השוואתי לגבי תגמול נושאי משרה; נתונים השוואתיים שמסרה החברה בדבר עלות שכר שנתית של כלל עובדי החברה ביחס לנו שאי המשרה וכן מסמך ריכוז שינויים של תנאיי כהונה והעסקה.
הוועדה התייחסה לכל אחד מהסעיפים המתחייבים על פי חלק א' לתוספת הראשונה לחוק החברות:
השכלה, כישורים ומומחיות וניסיונו המקצועי והישגיו של כל נושא משרה.
מעיון בהמלצות הוועדה נראה כי מדובר בהמלצות ענייניות המתאימות לדרישת החוק.
כך למשל, המליצה וועדת התגמול כי נושא משרת מנכ"ל יהא בעל תואר אקדמאי; בעל ניסיון של
כ-10 שנים לפחות בענף הבנייה; בעל יכולת גבוהה באיתור עסקאות מקרקעין; ראייה מערכתית וניסיון ניהולי מוכח של כ- 5 שנים לפחות בתפקיד מקביל בחברה דומה בהיקפה.
באשר לנושא משרת יו"ר – המליצה הוועדה כי נושא המשרה יהיה בעל ראייה רחבה וניסיון ניהול מוכח של כ- 5 שנים בתפקיד בכיר בחברה דומה; בעל יכולת קבלת החלטות ובעל מומחיות חשבונאית פיננסית.
באשר למנהל כספים – המליצה הוועדה כי נושא המשרה יהיה רו"ח בהשכלתו; בעל רישיון תקף כדין לעיסוק כאמור ובעל ניסיון של כ-5 שנים לפחות בניהול מערך הכספים של תאגיד בהיקף דומה לחברה.
הוועדה ציינה כי קיבלה מהחברה את נתוני שכרם של נושאי המשרה הנוכחים ואת דרישות התפקיד בהתאם לצורכי החברה ונתונים השוואתיים.
הוועדה התייחסה במפורש לעיון שנעשה על ידה בנתוני ההשוואה הרלוונטיים.
הוועדה סברה כי מדובר בפערים סבירים אשר השפעתם על יחסי העבודה בחברה היא חיובית ומתמרצת.
הוועדה אף ציינה כי כללה במדיניות המומלצת את האפשרות להעניק מענק פרישה אשר לא הייתה זכאות לקבלו עד לאותו מועד, תוך ציון התקרה והקריטריונים.

טיוטת מדיניות התגמול אשר נערכה על ידי משרד רו"ח סומך חייקין הינה מפורטת ועולה בקנה אחד עם ההוראות אשר נקבעו בתיקון 20 לחוק החברות.
לפני הוועדה אף היו נתונים השוואתיים בדבר עלויות שכר.
מדיניות התגמול התייחסה גם לנושאי משרה שאינם דירקטורים.

בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 6.8.13 (נספח י"ג לתצהיר ניסים) נאמר על ידי יעקב כי מאחר וכל הדירקטורים עשויים להיחשב כבעלי עניין אישי במדיניות התגמול – הרי שעל פי עצת היועצים המשפטיים של החברה הם אינם מנועים מלהשתתף בדיון ולהצביע בקשר למדיניות התגמול.
יעקב, ניסים ודב הודיעו כי הם בעלי עניין אישי בהחלטות הנוגעות לתנאיי כהונתם.
באותה ישיבה התבקש אישור מינויה של יחזקאל כדירקטורית בלתי תלויה ו כחברה בוועדת התגמול ובוועדת הביקורת של הדירקטוריון.
באשר למדיניות התגמול – הקריא גרודר מסמך מסכם מטעם וועדת התגמול.
גרודר ציין את הלחץ המתמשך של רם בניסיון להתערב בעבודת הוועדה ולהשפיע על המלצותיה.
נדונו ואושרו סעיפי הכישורים של כל נושא משרה; תפקידו של כל נושא משרה; היחס בין תנאיי כהונתו של נושא המשרה לשכר שאר עובדי החברה והשיקולים בקביעת מענקיי פרישה.
באותה ישיבה ציין רם כי נשקלו השיקולים המתחייבים על פי חוק. אולם, הוא סבור כי ראוי לשקול את הזמן שנושא משרה מקדיש לעיסוקים אחרים ואת היקף משרתו.
גרודר הבהיר כי וועדת התגמול בחנה את הנושא וסברה כי אין זה שיקול ראוי לעניין משרת יו"ר וסגן היו"ר.
הוחלט כי היקף המשרה והזמן המוקדש לעיסוקים אחרים – יהוו שיקול נוסף במדיניות התגמול לעניין משרת מנכ"ל ונושאי משרה נוספים.
בהמשך התנהל דיון, בין היתר, לעניין תנאיי כהונה והעסקה של נושאי המשרה.
גם בעניין זה הביע רם את התנגדותו ואף ציין כי איננו סבור כי הנתונים ההשוואתיים שנמסרו על ידי משרד רו"ח סומך חייקין משקפים את מיצוב החברה ביחס לחברות דומות.
ההחלטה התקבלה ברוב קולות. אולם, באותו שלב החליט הדירקטוריון כי הנימוקים להתנגדות של רם לא יפורסמו.
בהמשך הישיבה נידון גם אישור עדכון תנאיי כהונת היו"ר, סגן היו"ר והמנכ"ל בהתאם להוראות מדיניות התגמול.
ההחלטות שהתקבלו בישיבה לא הובאו לאישור האסיפה הכללית .

ביום 27.10.13 התקיימה ישיבה נוספת של וועדת התגמול, כאשר יחזקאל כבר מכהנת בה כחברה.
הוועדה קיימה דיון נוסף במדיניות התגמול לאור הודעת דב על סיום כהונתו ב- 31.12.13, וכן לבקשתו של רם עם תחילת כהונתה של יחזקאל כדירקטורית בחברה והצטרפותה כחבר ה בוועדת התגמול.
הובהר כי מטרת הישיבה אינה דיון מחדש במדיניות התגמול, אלא תיקון בעקבות סיום כהונתו של דב ושמיעת השגותיו של רם לפי בקשתו "בפתיחות ובנפש חפצה".
רם טען כי ישיבת וועדת התגמול אשר התכנסה ביום 23.7.13 – לא התכנסה כדין , שכן נכחו בה שני חברים בלבד. גם באישור הדירקטוריון נפל פגם שכן נכחו בדיון בעלי עניין אישי במדיניות התגמול .
אורלי השיבה כי וועדת התגמול התכנסה במניין חוקי , שכן במועד קיום הישיבה הייתה גב' אסנת גל דירקטורית וחברת הוועדה.
כמו כן, נאמר על ידה כי בדירקטוריון נכחו והצביעו בעלי עניין אישי, שכן רוב חברי הדירקטוריון הם בעלי עניין איש י. החוק מאפשר זאת בכפוף להבאה לאישור האסיפה הכללית - דבר שבדעת החברה לעשות.
רם הודיע שלא מדובר במעשה פסול אלא רצוי להיות "על הצד הבטוח" ואף הסכים כי הרכב הוועדה הנוכחי הוא תקין.
רם טען כי משרתו של יעקב כיו"ר הדירקטוריון הפכה לגמישה, אולם שכרו נשאר על כנו.
יחזקאל הבהירה כי כוונת המחוקק היא תשלום בגין תוצאות ולא בגין נוכחות.
רם טען כי אין צורך ביו"ר פעיל.
יחזקאל טענה כי בהעדר יו"ר פעיל יש כדי להוות סיכון רב לחברה.
נאמר על ידה מפורשות שאין להשאיר את ניהול החברה בידי אדם אחד (המנכ"ל – ד.ק) – לא רק ממקום של סיכון אלא ממקום של אחראיות למדיניות, התוויה של מדיניות והצורך "בעוד ראש חושב ולוקח אחריות".
נאמר לרם שהוא היה שותף בכל אישורי השכר בעבר ותשובתו הייתה "אז טעיתי".
גרודר הבהיר כי כאשר הגיע לחברה מצא חברה המתנהלת למופת וכי לא מצא כל פגם - לא במנהליה ולא בעבודת הדירקטוריון. "אני רואה צמיחה ושגשוג, זה הזמן לדעתך לשים לחברה מקל בגלגלים? אני לא יודע למה רם חותר... ".
רם השיב לכך, בין היתר, "אתם צריכים להתנהל תוך מחשבה עצמאית ולהתנתק מכל הכוונה מהיו"ר ככל שקיימת. החברה מ נוהלת היטב אין צורך לשנות דבר מעבר לתשלום השכר בגין משרת היו"ר".
לאחר שרם סיים את דבריו, ציינה יחזקא ל כי עיינה בעומק במדיניות התגמול ובמסמכים הנלווים ונחה דעתה כי כל העניינים אשר חובה להתייחס אליהם במדיניות התגמול בהתאם לחוק החברות - קיבלו התייחסות ונכללו במסמך מדיניות התגמול המתוקן.
כמו כן, עברה יחזקאל על המסמכים שרם שלח ושמעה את דבריו.
יחזקאל הסבירה כי החברה, כמו כל חברה ציבורית , צריכה יו"ר וראוי לשלם לו גמול נוסף בגין התפקיד והאחריות הנלוות לו.
הוועדה המליצה על אימוץ המסמך ואף אישרה את תנאיי התגמול בהתאם למדיניות התגמול המתוקנת.
בעניין זה הוחלט כי תנאיי התגמול תואמים את מדיניות התגמול והם ראויים ביחס לנתונים האישיים, הכישורים, המומחיות, ההישגים והתרומה של יעקב וניסים.
ההחלטה התקבלה תוך ציון העובדה כי נשמעו דבריו של רם לעניין תנאיי התגמול.

כבר בשלב זה יש לציין כי וועדת התגמול פעלה על פי הוראות חוק החברות: שקלה שיקולים רלוונטיים; שמעה באופן מפורש את התנגדויותיו של רם, הן בכתב והן בעל פה; הבהירה את עמדתה באשר לצורך במשרת יו"ר ואף את העמדה כי התשלום אמור להיות מבוצע בגין תוצאות ולא בגין נוכחות.

ביום 29.10.13 התקיימה, כאמור, ישיבת דירקטוריון במסגרתה אושרה מדיניות התגמול ואושרו גם תנאיי ה תגמול של יעקב וניסים .

* האסיפה הכללית שהתקיימה ביום 18.12.13 (נספח י"ט לתצהיר ניסים )
ביום 18.12.13 התקיימה אסיפה כללית במסגרתה נדונו, בין היתר, מדיניות התגמול ואישור עדכון תנאיי כהונת היו"ר ומנכ"ל החברה בהתאם להוראות מדיניות התגמול.
רם הודיע כי יש לו עניין אישי בהחלטות 5 ו 6 (שיפוי ופטור) וכי אין לו, לדעתו, עניין אישי בהחלטות בדבר אישור מדיניות התגמול ועדכון תנאיי כהונת מנכ"ל (החלטות 2 ו- 4).
בפרוטוקול צוינו דבריו של יעקב לפיהם כלול רם במדיניות התגמול ויש לו עניין אישי בהחלטה בעניין זה וכן מאחר ויש לו עניין אישי נוסף בסוגיית השכר.
אורלי ציינה לפרוטוקול כי לאחר התייעצות החברה עם מספר משפטנים, החברה סבורה כי דירקטור שמדיניות התגמול חלה עליו - הינו בעל עניין אישי בהחלטה על אישורה.
נאמר על ידה כי החברה תבחן את הנושא ותפעל בהתאם לחוות הדעת שתתקבל.
דב הודיע כי אין לו עניין אישי בהחלטות בעניין מדיניות התגמול.
רם ציין כי הוא סבור שלדב יש עניין בהחלטה בעניין מדיניות התגמול.
ההחלטה בעניין מדיניות התגמול לא אושרה (החלטה 2) .
בפרוטוקול האסיפה נאמר כי מניית הקולות נעשתה על פי הודעות המצביעים בדבר עניינם או העדר עניינם האישי והיא כפופה לבחינת נושא העניין האישי של מצביעים מסוימים.

מהטבלה שצורפה לפרוטוקול עולה כי להחלטה מס' 2 – אישור מדיניות התגמול - התנגדו הרוב המוחלט של המשקיעים המוסדיים וכן רם ותמר.
כבעלי עניין אישי צוינו יעקב ובנותיו, שרה וניסים.

בדיעבד, סווגו רם ותמר כבעלי עניין שלילי בהצבעה שהתקיימה באסיפה הכללית.
בפני וועדת התגמול והדירקטוריון שקיימו דיון נוסף במדיניות התגמול לאחר האסיפה הכללית עמדו שתי חוות דעת משפטיות , לפיהן יש לראות ברם ו בתמר כבעלי עניין אישי בהצבעה שהתקיימה באסיפה הכללית ביום 18.12.13.
(פרוטוקול ישיבת וועדת התגמול מיום 22.12.13 צורף כנספח כ' לתצהיר ניסים; פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 23.12.13).
יש לציין כי אחת מחוות הדעת אף התייחסה לדב וקבעה כי לאור העובדה שכהונתו של דב כדירקטור תסתיים טרם תחולת מדיניות התגמול, אין לראות בו כבעל עניין אישי.
חוות דעת זו אינה עולה בקנה אחד עם הקביעה במסגרת ההחלטה שלפניי, לפיה יש לראות בדב כבעל עניין אישי בהחלטות הגמול למרות סיום כהונתו, מהטעמים שפורטו לעיל.
החלטת הדירקטוריון לסווג את רם ותמר כבעלי עניין אישי מעלה אמנם שאלות ותהיות נכבדות. אולם, לצורך ההכרעה בשאלת ה- OVERRULING, שהיא השאלה המהותית הטעונה הכרעה , אין צורך להידרש לשאלות ותהיות אלה, למרות שהצדדים התייחסו באריכות לעניין זה בסיכומים.

הוראת סעיף 267א(ג) לחוק החברות מקנה לדירקטוריון סמכות, בתנאים הקבועים בסעיף, לקבוע את מדיניות התגמול לאחר דיון מחדש - גם אם האסיפה הכללית התנגדה לאישורה. כלומר, הנחת העבודה היא כי המדיניות לא אושרה על ידי האסיפה הכללית על פי סעיף 267א(ב).
טענת המשיבים כי הדיון בדירקטוריון נערך לצורך הזהירות בלבד - אינה מעלה ואינה מורידה.
דומה הדבר לגוף שבחר לערוך מכרז אף אם אינו מחויב לעשות כן על פי הדין. משבחר לערוך את המכרז - הרי שחלים עליו כל דיני המכרזים.
ראה לעניין זה עת"מ 40679-05-10 תגבור מאגר כח אדם נ' שירותי בריאות בע"מ (סעיף 3 לפסק הדין וההפניה לע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת חשמל בע"מ).
משבחרו וועדת התגמול והדירקטוריון לשוב ולדון במדיניות התגמול בעקבות החלטת אסיפת בעלי המניות "בהנחה שהאסיפה הכללית המיוחדת לא אישרה את המדיניות ברוב הדרוש" - יש לבחון את הליך קבלת ההחלטה בהתאם לסעיף 267א(ג) לחוק החברות.
לאור זאת, לא מצאתי, כאמור, צורך לדון בשאלת הסיווג מחדש של רם ותמר לעניין ההצבעה באסיפה ה כללית.

* החלטת הדירקטוריון בהתאם לסעיף 276א(ג) לחוק החברות
בסיכומים טען המבקש כי החלטה זו התקבלה ללא סמכות ובניגוד עניינים משווע, בד בבד עם הסיווג הפסול של רם ותמר - נושא אליו לא מצאתי, כאמור, להידרש במסגרת החלטה זו.
המבקש היפנה לנספח כ"ג לבקשת האישור – עמדת סגל הרשות לתיקון 20 לחוק החברות מיום 15.1.13 (להלן: "עמדת הרשות").
בעמדת הרשות נאמר כי ככל שברכיב במדיניות התגמול יש השלכה הנוגעת לדירקטור באופן ייחודי – אותו דירקטור לא יוכל להשתתף בדיוני הדירקטוריון בקשר לרכיב האמור , לאור העניין האישי שיש לו , בהתאם לסעיף 254 לחוק החברות.
דוגמא לעניין אישי מיוחד – דירקטור המקבל שכר שונה מיתר הדירקטורים או שנקבעה לגביו מדיניות ספציפית , כגון דירקטור שהוא יו"ר או מנכ"ל.
קביעה זו נכונה לעמדת הרשות גם ביחס ל"סיבוב השני". כלומר , בהשתתפות בדיוני הדירקטוריון לאחר התנגדות האסיפה הכללית לאישור מדיניות התגמול בהתאם להוראת 267א(ג) לחוק החברות .
המבקש ציין כי בניגוד לעמדה זו השתתפו יעקב וניסים בדיון והצביעו בניגוד עניינים בעד אישור מדיניות התגמול יחד עם דב.
המבקש הדגיש כי כאשר מדיניות התגמול נדונה בדירקטוריון בשלב הראשון וכן באסיפה הכללית, גם יעקב וגם ניסים פסלו את עצמם מהשתתפות ב דיון בגין עניין אישי.
עוד טען המבקש, כי בניסיון מופרך להצדיק את ה-OVERRULING טענו המשיבים כי לכל הדירקטורים היה עניין אישי במדיניות התגמול ולכן כולם יכלו להשתתף בדיון.
לדבריו, טענה זו הועלתה בדיעבד לאחר שהאסיפה הכללית התנגדה למדיניות התגמול .

הפרק הרביעי א' לחלק השישי של חוק החברות, הקובע את ההוראות לעניין מדיניות התגמול לנושאי משרה – מכיר בסמכותו של הדירקטוריון לקבוע את מדיניות התגמול, לאחר ששקל את המלצות וועדת התגמול.
לדירקטוריון מוקנית, כאמור, הסמכות לקבוע את מדיניות התגמול גם אם האסיפה הכללית התנגדה לאישורה.
זאת, בכפוף לכך שוועדת התגמול והדירקטוריון החליטו על סמך נימוקים מפורטים לאחר שדנו מחדש במדיניות התגמול, כי אישור המדיניות על אף ההתנגדות של האסיפה הכללית הוא לטובת החברה.
במסגרת דיון זה נדרשים וועדת התגמול והדירקטוריון לדון למעשה בכל התנאים הקבועים בסעיף 267 ב' הקובעים את השיקולים לפיהם תיקבע מדיניות התגמול, שיקולים אשר צוינו לעיל.

בחלק קודם של ההחלטה התייחסתי לדיון אותו ערכה וועדת התגמול במדיניות התגמול אשר אושרה על ידה ועל ידי הדירקטוריון, בישיבות שהתקיימו לפני האסיפה הכללית ביום 18.12.13.
מבחינה זו עלה, כאמור, כי וועדת התגמול פעלה על פי הוראות חוק החברות; שקלה שיקולים רלוונטיים; שמעה באופן מפורש את התנגדויותיו של רם הן בכתב והן בעל פה; הבהירה את עמדתה באשר לצורך במשרת יו"ר וציינה במפורש כי התשלום אמור להיות מבוצע בגין תוצאות ולא בגין נוכחות.
דיון ענייני במדיניות התגמול נערך גם במסגרת הדיון מחדש שהתקיים לפי הוראות סעיף 267א(ג).
בישיבת וועדת התגמול אשר התקיימה ביום 22.12.13 – הופנו חברי הוועדה לתכתוב ות של דב ושל רם לעניין הדיון שהתקיים באותו יום; להודעות עמדה אשר הוגשו על ידם ולתגובות הדירקטוריון אשר קדמו לדיון באסיפ ה והועברו לחברי הוועדה.
בפני הוועדה הונחו כל המסמכים אשר הונחו בפניהם בדיוני הוועדה עובר למתן ההמלצה הקודמת, לרבות מידע שוק השוואתי.
בפרוטוקול הישיבה צוין במפורש כי מתבקש דיון מחודש.
עוד נאמר בפרוטוקול, כי אכן נערך דיון מחודש במדיניות התגמול תוך התייחסות פרטנית לנושאים השונים.
יחזקאל חזרה והבהירה כי לדעתה היקף המשרה של יו"ר החברה אינו ניתן למדידה כמותית אלא איכותית. לדבריה, יו"ר נמדד על בסיס תוצאתי וישנו משקל לא מבוטל לעניין האחריות הנלוות.
חבר הוועדה הנוסף קסוס – הסכים לדברים אלה ואף הוסיף כי הנתונים ההשוואתי ים אשר לפני הוועדה מראים שהחברה לא חרגה מ"הבנצ-מארק" אשר משרד רו"ח סומך חייקין ערך עבור הוועדה . כמו כן , שיעור שכר היו"ר מסך המאזן - אינו מהותי ואינו בעל משקל אשר יכול להשליך לרעה על פעילות החברה או על היקף רווחיה.
כמו כן, הוצגה השוואה לחברות אחרות אשר עולה ממחקרים שהתפרסמו אחרי החלטת וועדת התגמול הקודמת.
יחזקאל חזרה פעם נוספת על עמדתה לפיה היו"ר הקיים תורם לחברה, מזוהה איתה ובעל ידע רחב בתחום העיסוק של החברה. שמירה על יציבות החברה והמשכיות של הפעילות העסקית הנעשית בה היא שיקול חשוב . "את הדברים האלה לא ניתן לקבל בחלופה אחרת יש להם מחיר" .
כמו כן, נאמר על ידה כי עבודת המנכל מול היו"ר היא יעילה ואפקטיבית ויש לקחת גם נתון זה בחשבון. מדובר ב משוואה מאוזנת אותה מסוכן להפר.
גרודר, היו"ר , התייחס לרכיב המשתנה לעניין הענקת התמריץ. לדבריו, הרף התחתון הוא סביר שכן מדובר ביעד ראוי שלא פשוט להשגה בשוק תחרותי.
יחזקאל הוסיפה, כפי שציינה גם בישיבה הקודמת, כי אותו רף תחתון אינו "בכיס של אף אחד והוא פרי של עבודה קשה".
יחזקאל המשיכה ואמרה כי ייתכן שהצבעת המוסדיים באסיפה הכללית נבעה מחוסר הכרות עם עבודת היו"ר; היקף הפעילות הנדרש ממנו וסביבת העבודה הקשה.
גרודר סיכם ואמר כי הוועדה בחנה את החלטת האסיפה הכללית והיא מכבדת את עמדת בעלי המניות המוסדיים. אולם, המחוקק קבע כי ההחלטה הסופית היא בידי וועדת התגמול והדירקטוריון ועל הוועדה לבחון אם לאשר את המדיניות גם אם לא זכתה לאישור הרוב הנדרש.

הוועדה החליטה שלא להכריע בשאלת העניין האישי וסיווג הקולות באסיפה הכללית. לכן, ההתייחסות היא למדיניות גופה.
בסיכום נאמר כי חברי הוועדה בדעה כי הנימוקים שהביאו לאישור המדיניות נכונים וראויים וכי אי אישור המדיניות עלול לגרום לחברה נזק.
הודגש כי לפני ההחלטה עיינו חברי הוועדה בטיעונים שהועלו על ידי רם ודב ובנתוני ההשוואה.
יש לזכור כי רם עצמו העלה באופן מפורט את הסתייגויותיו בישיבות הקודמות שהתקיימו, הן בכתב והן בעל פה.

הסיכום לעיל מצביע על דיון ענייני ומקצועי אשר נערך על ידי וועדת התגמול בישיבה זו .
בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 23.12.13 – נדונה שאלת העניין האישי.
יש לציין כי כבר בתחילת הישיבה נאמר על ידי יעקב, יו"ר הדירקטוריון , כי מאחר ומדיניות התגמול משפיעה על רוב הדירקטורים בחברה עשויים מרביתם " למעט אולי הדח"צים" להיחשב כבעלי עניין אישי. לכן, על פי עצת יועציה המשפטיים של החברה אף דירקטור אינו מנוע מלהשתתף בדיון בקשר עם מדיניות התגמול "לא כל שכן במסגרת ההליך במקרה זה, המוסדר בסעיף 267א(ג) לחוק החברות".
במסגרת התייחסות לתוצאת האסיפה המיוחדת מיום 18.12.13, בסוגיית העניין האישי של דירקטורים שמדיניות התגמול חלה עליהם, היפנה יעקב לחוות הדעת של פרופ' גרוס ולחוות הדעת של פרופ' ידלין – אשר צ ורפה כנספח י"ז לתצהירו של ניסים.
על פי חוות דעת ידלין דירקטור עליו חלה מדיניות התגמול נחשב כבעל עניין אישי בה.
לדברי יעקב , עולה מחוות הדעת כי רם ואחותו הינם בעלי עניין אישי באישור המדיניות.
כמו כן, נאמר על ידי יעקב כי מחוות הדעת ידלין עולה כי דירקטור אשר כהונתו תסתיים טרם חלוקת התגמול אינו בעל עניין אישי.
יעקב הוסיף כי לאור חוות דעת אלה נערך תחשיב מחדש של ההצבעה באסיפה הכללית.
התוצאה היא, לפי עמדתו, שהאסיפה הכללית אישרה את מדיניות התגמול ברוב הנדרש.

הדירקטוריון קיים, כאמור, דיון לגופו במדיניות התגמול בישיבה זו בהנחה כי האסיפה הכללית לא אישרה את מדיניות התגמול.
במסגרת הישיבה הופנו חברי הדירקטוריון לדיון אשר נערך בוועדת התגמול ביום 22.12.13 - בו המליצה הוועדה לדירקטוריון לאשר את מדיניות התגמול.
צוין כי בפני וועדת התגמול הונחו נתונים ממחקרים שפורסמו לאחר ההחלטות הקודמות, מהם עולה כי בחברות בורסאיות ככלל ובחברות נדל"ן בפרט, הנמנות על מדד ת"א 100, משולם ליו"ר גמול זהה או לעיתים גבוה יותר מאשר למנכ"ל.
עוד נאמר, כי בהחלטה המוצעת נלקחת בחשבון הצבעת בעלי המניות נגד המדיניות, אם כי הצבעת רוב המוסדיים לא לוותה בהמלצות או נימוקים בכתב.
גם בישיבה זו נעשתה הפנייה לתכתובות של רם ודב אשר הופצו על ידם ל חברי הדירקטוריון ולחברי הוועדה ולהודעות העמדה שהוגשו על ידי כל אחד מהם.
נערך דיון מחודש במדיניות התגמול לאור כל האמור לעיל.
גרודר, כיו"ר וועדת התגמול ובשם חבריה , הודיע שאין מה להוסיף על פרוטוקול הוועדה.
רם הודיע כי הוא מוותר על שכרו. כמו כן, טען כי לדב עניין אישי באישור מדיניות התגמול .

בהחלטה נאמר כי בהמשך לאישור וועדת התגמול ועל פי סמכות ה דירקטוריון בהתאם לסעיף 267א(ג) מחליט הדירקטוריון, לאחר דיון ובחינה מחודשת ; תוך הבאה בחשבון של החלטת האסיפה הכללית ולאחר דיון מעמיק בפרוטוקול ישיבת וועדת התגמול – לאשר את מדיניות התגמול.
הדירקטוריון קבע, בין היתר, כי הוראות חלק א' ו-ב' לתוספת הראשונה לחוק החברות נכללו במדיניות ונשקלו כל השיקולים הרלוונטיים; נשקלו היטב תרומתם של נושאי המשרה להשגת יעדי החברה וכי אישור מדיניות התגמול הוא לטובת החברה . קיימת הצדקה לאשר את מדיניות התגמול, גם אם ייקבע שהיא לא אושרה ברוב המתאים באסיפה הכללית.
כל הדירקטורים השתתפו בהצבעה וההחלטה התקבלה על דעתם למעט רם .

המסקנה העולה מפירוט הדברים שנאמרו בוועדת התגמול ובדירקטוריון לאחר האסיפה הכללית – היא כי נערך דיון יסודי ענייני במדיניות התגמול, תוך לקיחה בחשבון של הוראות החוק הרלוונטיות . כמו כן, נערך דיון מפורש במשמעות תפקידו ומשרתו של יו"ר החברה – כאשר עמדת חברי וועדת התגמול הינה למעשה תשובה להשגותיו של רם אשר הושמעו על ידו באופן מפורט בפני חברי הוועדה.
אין לכן כל מקום לטענת המבקש כי וועדת התגמול והדירקטוריון קיבלו החלטה לאשר את מדיניות התגמול, גם לאחר שלא אושרה ברוב הנדרש באסיפה הכללית, מבלי להתייחס לדבריו של רם.
בוודאי שאין כל מקום לטענותיו של המבקש בסיכומי התשובה, לפיהם יש לראות ב-3 הדח"צים כמי שפעלו בחוסר אכפתיות העולה כדי חוסר תום לב.
העלאת טענה זו, לאור הדיון המפורט שנערך על ידם בוועדת התגמול והדברים שנאמרו פעם נוספת בדירקטוריון, עולה בגדר חוסר תום לב וטענות בעלמא כלפי נושאי משרה אלה ללא כל בסיס עובדתי.

יש לבחון עתה את ההצבעה שנערכה בדירקטוריון.
כאמור, כל חברי הדירקטוריון השתתפו בהצבעה, כולל יעקב, ניסים ודב.
בסיכומים טענו המשיבים 1, 3-13 כי ברור מדוע יעקב וניסים השתתפו והצביעו בישיבת דירקטוריון זו - בעוד שנמענו מלהשתתף בישיבת הדירקטוריון הקודמת .
נטען, כי בישיב ת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 29.10.13 סברה היועצת המשפטית של החברה כי בעלי העניין האישי הם אך ורק משיבים 1, 3 ו- 16 . לאור היותם מיעוט הם לא אמורים להשתתף בישיבה.
לעומת זאת, ישיבת הדירקטוריון מיום 23.12.13 התקיימה לאחר שחברי הדירקטוריון קיבלו את חוות דעת ידלין.
בחוות דעת זו הובהר, לטענתם, כי לאור העובדה שבעת הדיון במדיניות התגמול שכר הדח"צים לא עמד על הרף העליון הקבוע בתקנות, ולאור העובדה כי מדיניות התגמול הפנתה לקביעה בתקנות לעניין שכרם - הרי שגם לדח"צים יש עניין אישי .
מכאן, שלרוב חברי הדירקטוריון היה עניין אישי ולכן כולם היו רשאים להצביע .

טיעון זה אינו מקובל עלי.
כפי שכבר ציינתי לעיל, הסתמך הדירקטוריון על חוות דעתו של ידלין לעניין הקביעה לפיה, מאחר ומדיניות התגמול משפיעה מטבעה על רוב הדירקטורים - עשויים מרביתם להיחשב כבעלי עניין אישי.
עם זאת, ציין יעקב, מיד לאחר מכן, "למעט אולי הדח"צים".
מכאן, עולה כי הדירקטוריון לא סבר בזמן הישיבה שהדח"צים נגועים בעניין אישי.
חישוב רוב הדירקטורים הנגועים בעניין אישי נעשה למעשה תוך התייחסות ליעקב, לניסים ולרם יחד עם תמר, כאשר הדירקטוריון סבר כי לפי חוות דעת ידלין אין דב נגוע בעניין אישי.
לאור זאת נאמר בישיבת הדירקטוריון כי אף דירקטור אינו מנוע מלהשתתף בדיון ולהצביע, במיוחד במסגרת ההליך המוסדר בסעיף 267א(ג) לחוק החברות.

למסקנה זו אין מקום:
באשר לדב – נקבע כבר במסגרת החלטה זו כי יש לראות בו כבעל עניין אישי בהחלטות הגמול .
הסיטואציה אשר תוארה בחוות דעת ידלין – דירקטור המשתתף בהצבעה על מדיניות תגמול שלא תחול עליו שכן כהונתו מסתיימת - מבלי שיש למדיניות תגמול זו כל השפעה עתידית עליו - אינה הסיטואציה העובדתית שחלה בעניינו של דב.

באשר לרם – המשיבים סיווג ו, כאמור, את רם ותמר כבעלי עניין אישי לאור האמור בסעיף 17 לחוות דעת ידלין.
ידלין סבר כי העובדה שמדיניות התגמול קובעת כי שכרו של דירקטור אחר, שאינו דירקטור חיצוני, יהיה צמוד לשכרו של דח"צ - אינה הופכת את אותו דירקטור לנטול עניין אישי במדיניות התגמול.
גם אם היה מקום לקבל חוות דעת זו ולסווג את רם ואת אחותו כבעלי עניין אישי לצורך ההצבעה באסיפה הכללית, נושא אשר לא ראיתי צורך להידרש אליו - הרי שבישיבת הדירקטוריון מיום 23.12.13 , הודיע רם, עוד לפני ההצבעה, כי הוא מוותר על שכרו.
רם ציין כי קרא את חוות הדעת של המשפטניים ומשתמע מהן כי יש לו עניין להעלות את שכר הדח"צ לו הוא זכאי בהתאם למדיניות התגמול. לדבריו, לא ביקש אף פעם שכר מהחברה ואין הוא מנהל מאבק אישי כדי להעלות את הגמול לתקרת הגמול שניתן לשלם לדח"צ. לאור זאת, הודיע רם כי הוא מוותר על שכרו.
מכאן, ברור כי לרם לא היה עניין אישי באישור מדיניות התגמול במועד הדיון במסגרת סעיף 267א(ג) לחוק החברות.
באשר לדח"צים – כבר ציינתי לעיל כי הדירקטוריון עצמו לא סבר כי יש להם עניין אישי.

אין גם מקום לטענה שהועלתה במסגרת הסיכומים באשר לעניין האישי של הדח"צים (סעיף 24 לסיכומי המשיבים 1, 3-13) בהסתמך על חוות דעת ידלין (שהיא כשל עצמה אינה מהווה ראיה בדיון).
בחוות הדעת התייחס ידלין ל עמדת הרשות אשר צוינה לעיל.
עמדת הרשות היא כי דח"צים המקבלים גמול שנתי; גמול השתתפות והחזר הוצאות בלבד – אינם נגועים בעניין אישי בקשר למדיניות התגמ ול.
ידלין סבור כי עמדה זו אינה נכונה. אומנם, לדבריו, קיים היגיון בעמדה זו, שכן על פי סעיף 4(ד) לתקנות החברות (כללים בדבר גמול והוצאות לדירקטור חיצוני) התש"ס – 2000, מרגע שהדירקטור החיצוני מונה לתפקידו אסור לשנות את שכרו. מכך נובע כי מדיניות התגמול אינה יכולה להשפיע על התגמול ולכן לא יכול להיות לדח"צ מכהן עניין אישי לכאורה במדיניות התגמול עליה הוא מתבקש להצביע.
אולם, ידלין סבר כי עמדה זו של הרשות אינה מדויקת (סעיף 16(ג) לחוות הדעת.
לדבריו, סעיף 8 ג לתקנות קובע כי כאשר ממונה דח"צ חדש ונקבע לו שכר גבוה מזה של הדירקטורים החיצוניים המכהנים - יכול השכר של כל הדח"צים להתעדכן על פי השכר החדש.
לכן, עשוי להיות לדח"צים קיימים, כמו גם לדירקטור שאיננו דח"צ אשר שכרו נקבע בצמוד לשכרו של דח"צ - תמריץ לתמוך במדיניות תגמול המשפרת את השכר של הדח"צים העתידיים.

הנימוק בגינו טען ידלין כי עמד ת הרשות אינה מדויקת – נראה בעיני מרחיק לכת ביותר .
יש בהחלט מקום לקבל את עמדת הרשות – לפיה דירקטור חיצוני אינו נגוע בעניין אישי באישור מדיניות התגמול, כפי שלמעשה גם סברו הדירקטורים בישיבת הדירקטוריון בה התייחסו לחוות הדעת של ידלין.

לגופו של עניין, השאלה האם רוב הדירקטוריון נגוע בעניין אישי לעניין מדיניות התגמול הנובע מעצם היותם נושאי משרה הזכאים לגמול שאינו גמול דח"צים – רלוונטית כאשר אין אבחנה בין הדירקטורים השונים לבין נושאי המשרה בחברה במדיניות התגמול.
זאת לאור העובדה כי אותו עניין אישי זהה של כל הדירקטורים, הוא הרציונל המאפשר הצבעה של כולם במסגרת הדיונים במדיניות התגמול הקודמים לאסיפה הכללית - בה יינתן ביטוי לאותו עניין אישי במסגרת ספירת הקולות בהצבעה.
לדעתו של ידלין גם סע יף 267א(ג) הקובע כי הדירקטוריון רשאי לעשות OVERRULING - אינו אוסר על דירקטור שיש לו עניין אישי במדיניות התגמול להשתתף בישיבת הדירקטוריון.
ידלין ציין כי עמדת הרשות שונה במעט מעמדתו.
בעניין עמדת הרשות הובהר, כאמור לעיל, כי ככל שלרכיב במדיניות התגמול יש השלכה הנוגעת לדירקטור באופן ייחודי - אותו דירקטור לא יוכל להשתתף בישיבת הדירקטוריון בקשר לרכיב האמור לאור עניינו המיוחד בהתאם לסעיף 254 לחוק החברות.
הדוגמא שניתנה לכך על ידי הרשות – דירקטור המקבל שכר שונה מיתר הדירקטורים או שנקבעה לגביו מדינות ספציפית – דירקטור שהוא מנכ"ל או יו"ר.
עמדה זו אינה שונה במעט מדעתו של ידלין - אלא שונה ממנה באופן מהותי.
נראה כי עמדה זו היא העמדה הראויה והיא אף עולה בקנה אחד עם ההוראות הברורות של חוק החברות :
לדברי ידלין, אין לראות במדיניות התגמול בגדר פעולה עליה חלה הוראת סעיף 254 לחוק החברות. יתרה מזאת, לדבריו, תיקון 20 יצר הסדר ספציפי הגובר על הוראות הפרק החמישי של חוק החברות .
ידלין סבור כי תוצאת קבלת עמדת הרשות תהיה שלאחר אותו OVERRULING בדירקטוריון יהיה צורך לאשר את מדיניות התגמול פעם נוספת באסיפה הכללית, וכך ייווצר מעגל שוטה אשר עומד בניגוד גמור להסדר שיוצר תיקון 20.

תיקון 20 יצר אומנם הסדר מיוחד המקנה בסופו של דבר את זכות ההחלטה הסופית בעניין אישור מדיניות התגמול, בתנאי שהיא לטובתה של החברה, לדירקטוריון החברה.
מתן האפשרות להצבעת כל הדירקטורים הגיונית וסבירה – כאשר אין אכן עניין אישי ספציפי המבחין ביניהם.
הפרק החמישי לחוק החברות הדן בעסקאות עם בעלי עניין - אינו חל אכן על הוראות הפרק הרביעי לחוק החברות . לכן , לא יחולו על ההחלטה לפי הפרק הרביעי מנגנוני האישור המיוחדים הקבועים בפרק החמישי.
עם זאת, אין ספק כי חובות האמון הכללי ות המוטלות על נושאי משרה בסימן ב' לפרק השלישי של החוק החברות הנושא את הכותרת " חובות נושאי משרה" – חלות על נושאי משרה בכל פעולה אשר נעשית על יד ם כולל ולרבות דיון והצבעה על מדיניות התגמול.
סעיף 254א(1) לחוק החברות קובע את החובה הכללית להימנע מפעולה שיש בה ניגוד עניינים.
על הפרת חובת אמונים של נושאי משרה יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה בהתאם לסעיף 256 לחוק החברות.
לכן, לדירקטור שהוא יו"ר או מנכ"ל של חברה, לגביו נקבעים תנאים מיוחדים במדיניות התגמול , כמו ליעקב ולניסים – יש עניין אישי מיוחד והצבעה לגבי ה תהווה הפרת חובת אמון מצדו .

דין זהה חל גם על דב ב נסיבות העניין שלפניי.
בקביעת העניין האישי של דב – התייחסתי לזיקה העודפת המשמעותית שיש לו במדיניות התגמול אשר יצרה, לראשונה, את האפשרות לשלם לנושאי משרה מענק פרישה.
דב ביקש מענק פרישה במסגרת ישיבת הדירקטוריון הראשונה בה אושרה מדיניות התגמול, בקשה אשר הייתה תלויה גם במועד ישיבת הדירקטוריון אשר קיבלה את החלטת ה- OVERRULING.
אותה זיקה עודפת הינה למעשה העניין האישי המיוחד שיש לדב במדיניות התגמול בגינו לא יוכל להשתתף בדיוני הדירקטוריון - על פי עמדת הרשות לאור הוראת סעיף 254 לחוק החברות.

התוצאה מכל האמור לעיל היא כי יעקב, ניסים ודב לא היו רשאים להצביע בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 23.12.13.
למרות כל האמור לעיל, התוצאה היא כי החלטת הדירקטוריון התקבלה ברוב קולות הדירקטורים שאינם נגועים בעניין אישי (שלושה דח"צים אל מול התנגדותו של רם אשר לא היה, כאמור, בעל עניין אישי במועד הדיון).
מדובר בהחלטה שהתקבלה על ידם בתום לב ובאופן מיודע לאחר דיון ענייני, מקצועי וראוי במדיניות התגמול, תוך קביעה חד משמעית כי אישור המדיניות למרות החלטת האסיפה הכללית, בהתחשב בתוצאותיה ובעמדתו של רם – היא לטובת החברה.
נראה כי גם המבקש היה ער לתוצאה זו ולכן בחר להעלות את טענותיו באשר לדירקטורים החיצוניים במסגרת סיכומי התשובה – טענות אשר דחיתי לעיל.

לסיכום, יש לראות בהחלטת הדירקטוריון אשר אישרה את מדיניות התגמול לאחר האסיפה הכללית – כהחלטה אשר התקבלה כדין.

- טענות המבקש בדבר הטבות השכר שאושרו ליעקב ולניסים
המבקש טען בסיכומים כי מאחר וביום 18.12.13 לא אישרה האסיפה הכללית את מדיניות התגמול, הרי שלא אושרו כדין גם כל ההטבות שניתנו למשיבים מכוחה.
באשר ליעקב - טען המבקש גם כשלעצמו לא אושר השכר ברוב הנדרש על פי הדין בהתנגדות של 100% מבעלי המניות מקרב הציבור.
ההחלטה אושרה רק על ידי יעקב יחד עם אחותו, בנותיו, אחייניו, דב וניסים.
מדובר בהחלטה אשר צריכה הייתה לקבל אישור ברוב מיוחד, כעסקה עם בעל עסקה לפי סעיף 275 או לפי סעיף 270(3) ו- 273(ב) לחוק.
זאת, גם אם נמנה רק את יעקב ואת קרוביו על פי דין יחד עם דב או ניסים, אשר נגועים שניהם בעניין אישי, כך שההחלטה לא אושרה.
עוד טען המבקש כי בהתאם לסעיף 280 לחוק החברות הטבות השכר שהוענקו ליעקב בשנים
2014-2016 - בטלות מעיקרן.
רק בשלב הבא של ההליך יוכלו המשיבים לטעון כי הם זכאים לשכר ראוי.
המבקש ציין כי במהלך שנים אלה נהנה יעקב משכר עתק שלא כדין בהיקף של 5.7 מיליון ₪, עבור 50% משרה.
בהנחה שמרנית לפי הממוצע בשוק למשרה בשיעור 50% לבעל תפקיד זהה - מדובר בפרמיה של 4.3 מיליון ₪.

באשר לניסים - נטען כי גם אם האסיפה אישרה את ההחלטה הנוגעת לשכרו הקבוע (החלטה מס' 4) הרי שלשון ההחלטה ברורה – בעלי המניות התבקשו לאשר שכר חודשי ומענקים בהתאם להוראות מדיניות התגמול לעניין המענקים.
מדיניות התגמול לא אושרה ולכן אין לניסים זכאות למענקים בהתאם למדיניות זו.
במהלך השנים 2014-2016 נהנה ניסים ממענקים שלא כדין בהיקף של 3.7 מיליון ₪.
המענקים שניתנו לניסים, חרף התנגדות האסיפה, מהווים עסקה עם דירקטור באשר לתנאי כהונתו שלא קיבלה אישור ולכן היא בטלה.
המבקש טען כי גם השכר עצמו עולה דרמתית על שכר ראוי או ממוצע.

משקבעתי לעיל כי מדיניות התגמול אושרה כדין על ידי הדירקטוריון בהתאם לסעיף 267א(ג) לחוק החברות, הרי ששוב אין מקום לטענתו של המבקש באשר למענקים שאושרו לניסים באסיפה הכללית על פי אותה מדיניות תגמול.
אולם, לאור הקביעה כי יש לראות ביעקב, ניסים ודב כמחזיקים יחד לעניין החלטות הגמול , קביעה המביאה לכך שיש לראות בכל אחד מהם בעל שליטה לצורך החלטות אלה, שכן החזקתם יחד עולה על שיעור של 25% – צודק המבקש בטענתו כי את עדכון השכר והמענקים ליעקב ולניסים היה מקום לאשר בהתאם להוראות סעיף 275 לחוק החברות, כעסקה של חברה ציבורית עם בעל שליטה שהוא נושא משרה בה באשר לתנאי כהונתו והעסקתו (סעיף 270(4)).
בהתאם לסעיף 275 במניין קולות הרוב באסיפה הכללית יכללו רוב מכלל קולות המניות שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה המשתתפים בהצבעה.
סך הקולות המתנגדים מקרב בעלי המניות על פי הוראה זה לא יעלה על שיעור של 2% מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

כפי שעולה מהטבלה בדבר תוצאות האסיפה הכללית המיוחדת מיום 18.12.13 - אושרה ההחלטה מס' 4 המתייחסת לניסים בלמעלה מ- 70% מקולות הגופים המוסדיים.
גם אם לא היו נמנים קולות כל המשיבים 1-10, כולל דב, היה מתקבל אישור ברוב של כ- 2.8 מיליון קולות לעומת כ- 107,000 קולות נגד.
מכאן עולה כי אישור המענקים לניסים על פי מדיניות התגמול, שהתקבלה בהתאם לסעיף 267(א)ג, כמו גם אישור עדכון השכר באותה החלטה (החלטה מס' 4) , אישור לגביו לא היו למבקש השגות – נעשה כדין על פי ההוראות החלות על אישור עסקה עם בעל שליטה.
טענתו של המבקש באשר לגובה השכר של ניסים - נטענה באופן כללי ללא כל חוות דעת, ולכן אין למעשה מקום להתייחס אליה לגופה.
לא היה כל מקום מצדו של המבקש לחזור ולהתייחס בסיכומים לפרסום רשות ניירות ערך בעניין גובה השכר - כאשר במהלך הדיון ניתנה החלטה מפורשת על פיה אין להגיש את המסמך ואין להתייחס אליו.
בכל הקשור לדרך אישור עדכון השכר והמענקים ליעקב – יש לקבל את טענותיו של המבקש באשר לאי קבלת אישור כנדרש על פי חוק החברות.
יודגש, כי כל קביעותיי לעיל באשר לדיון אשר נערך בוועדת התגמול והדירקטוריון בעניין מדיניות התגמול – חל גם על הדיון בעדכון שכר היו"ר הנובע מכך. כולל ולרבות מסגרת המשרה; גמישותה והבחינה האיכותית אל מול הבחינה הכמותית.
גם בעניין זה אין מקום לטענותיו של המבקש באשר לדיון לא מעמיק; חוסר אכפתיות של הדירקטורים החיצוניים; אי התייחסות לשינוי אחוזי המשרה של היו"ר או התעלמות מהתנגדויותיו של רם.
במיוחד יש לציין כי אין כל בסיס ראייתי לטענה בהקשר הספציפי של אישור תנאי שכרו של יעקב, לפיה פעלו הדח"צים בחוסר תום לב והיו לעושי דבריו של בעל השליטה.
מדובר, כאמור, בהשחרת פני הדח"צים אשר צורפו על ידי המבקש לבקשת האישור ללא כל ראייה או ידיעה – דרך התנהלות אשר משליכה באופן ישיר על תום ליבו של המבקש.

באשר לאישורים הנדרשים - התייחס המחוקק בנפרד להליך אישור מדיניות התגמול ובנפרד לאישור העיסקה עצמה של החברה עם נושא משרה בה ביחס לתנאי כהונתו והעסקתו .
ביחס לתנאי כהונה ושכר מנכ"ל בחברה שאינו דירקטור - נדרש אישור משולש בקשר להתקשרות החברה איתו ביחס לתנאי כהונתו (סעיף 272 (ג1) (1) לחוק החברות).
(סעיף 39 להחלטה בעניין דה-לנגה).

ביחס לתנאי כהונה ושכר של דירקטור או של בעל שליטה אף אם אינו דירקטור – חלות ההוראות הקבועות בסעיף 270(3) ו-(4) בהתאמה.
עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(3) טעונה אישור של וועדת התגמול קודם לאישור הדירקטוריון ולאחר מכן אישור של האסיפה הכללית.
עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4) טעונה אישור על פי הוראת סעיף 275(א) לחוק החברות.
מאחר ויש לראות ביעקב כבעל שליטה לעניין החלטות הגמול - הרי שההחלטה בעניין עדכון שכרו והמענקים טעונה אישור בהתאם להוראת סעיף 275(א) לחוק החברות.
לא די באישור מדיניות התגמול על פי הוראת סעיף267א(ג) כדי להוות אישור בדרך כלשהי לתנאי הכהונה של יעקב - אישור אשר אמור להתקבל בדרך המפורטת לעיל.
החלטה מס' 3 -בעניין תנאי השכר של יעקב -לא אושרה באסיפה הכללית בהתאם לרוב הנדרש על פי הוראות סעיף זה . נושא שכרו לא הובא לדיון פעם נוספת לאחר שמדיניות התגמול אושרה על ידי הדירקטוריון למרות אי אישורה על ידי האסיפה הכללית .

די בשלב זה של הדיון בקביעה לפיה לא התקבלה ההחלטה ברוב הנדרש כדי לעמוד לכאורה בתשתית הראייתית הנדרשת בקשר לרכיב זה.

ד. טענות המבקש באשר לרכישת המניות מדב
המבקש טען בסיכומים כי הוכח שרכישת המניות של דב ב וצעה בידי בעלי השליטה בעניין אישי ללא שמץ של הליך תקין וללא האישורים המתחייבים בחוק.
עסקה זו מול אחד מבעלי השליטה ונושא משרה מזה 30 שנה לא הועברה לאישור האסיפה הכללית.
המשיבים הפרו, לטענת המבקש, את חובותיהם כנושאי משרה ובכך הסבו לחברה נזק של כ- 5 מיליון ₪.
במסגרת זו העלה המבקש את הטענה כי הוענקה לדב פ רמיה של עד 3 מיליון ₪ לצד עלויות מימון בסכום של כ-2 מיליון ₪ אותן ספגה החברה.
המבקש חזר על טענותיו לפיהן ביצוע רכישת המניות ומחיר העסקה נסגרו כבר מלכתחילה בין בעלי השליטה, דב יעקב וניסים לבין עצמם כחלק מחלוקת רווחי החברה ביניהם.

* טענות המבקש בעניין האישורים שנדרשו לעסקה
קבעתי כבר לעיל כי אין מקום לטענתו של המבקש בדבר "חבירה" מראש בין ניסים, יעקב ודב לעניין עסקת מכירת המניות או לטענה לפיה היה לכולם עניין אישי משותף בעסקה זו - בתמורה לאישור מדיניות התגמול (טענת המבקש בדבר אישורים צולבים) .
לאור זאת, דחיתי את טענתו של המבקש כי יש לראות בהם כבעלי שליטה לעניין העסקה (סעיף 268 לחוק החברות) .

עוד יצוין, כי כל קביעותיי לעיל לפיהן אין לראות ביעקב, ניסים ודב כבעלי עניין אישי בעסקאות בגין קרבה משפחתית; עסקים משותפים או ידידות רבת שנים – הן קביעות התקפות לחלוטין גם לגבי עסקה זו.
אין לכן מקום להתייחס למכירת מניותיו של דב כאל עסקה עם בעל שליטה או כאל עסקה שלבעל שליטה יש בה עניין אישי. לאור זאת, לא היה כל צורך באישורה של האסיפה הכללית לעסקה כפי שטען המבקש.
מדובר בעסקה בין בעל מניות, אשר חדל מלהיות נושא משרה בחברה וביקש לממש את השקעתו - לבין החברה. לכן, למעשה, אף לא היה צריך את אישורה של וועדת הביקורת אשר התקבל בפועל .

אין גם כל קשר בין מכירת המניות כנכס קנייני השייך לדב , מכירה שהחלה בניהול מו"מ עם צד ג' - לבין מענק פרישה או הטבה באשר לתנאיי כהונתו והעסקתו של דב.
לכן, אין כל מקום לטענת המבקש כי התשלום עבור המניות היווה מענק פרישה סמוי.
יש לזכור, כי המבקש כינה עסקה זו "האקזיט של דב".
בהקשר זה טען המבקש בבקשת האישור כי העסקה לא יכולה הייתה להשיא כל תשואה לבעלי המניות וכי "נדמה כי המניות לא שוות הרבה יותר מהנייר שהן כתובות עליו" (סעיף 84.6 לבקשה).
בהמשך נשאלה על ידו השאלה מה הטעם לעסקה. המסקנה אינה אלה השערה "האם ייתכן שחלילה מדובר באקזיט סמוי או בסוג כלשהו של מענק פרישה של דב דוניץ" (סעיף 85 לבקשה) .
להשערה זו או לטענה שהמניות לא שוות הרבה יותר מהנייר שהן כתובות עליו ולכן לא מדובר למעשה בעסקה כלכלית - אין כל בסיס או תשתית ראייתית.
לאור כל האמור לעיל, לא היה גם צורך באישור האסיפה הכללית בהתאם לסעיף 273(ב) כפי שטען המבקש בסיכומים.

כבר קבעתי כי עדותו של דב באשר למועד קבלת ההחלטה למימוש מניותיו – אמינה ומקובלת עלי מטעמים שפורטו לעיל.
עובדת ניהול המו"מ העצמאי של דב עם צד ג' באשר למכירת המניות – עולה באופן ישיר מעדותו של דב ומדיווחו של יעקב בישיבת הדירקטוריון ב- 26.3.14 ( מוצג ת/1) .
דב העיד כי במרץ 2014 פנה לבית ההשקעות פסגות והחל לנהל איתם מו"מ, לשם מכירת מניותיו.
פסגות ניהלה את תיק ההשקעות עבור אמו; יש לו הכרות עם פסגות והוא בית ההשקעות מבין הגדולים במדינה.
סמוך לאחר מכן פנה לחברה והודיע לה כי בכוונתו למכור את מניותיו וכי הוא מנהל מו"מ עם צד ג'.
זמן קצר לאחר מכן פנתה אליו החברה בהצעה לנהל מו"מ כדי לרכוש את מניותיו בחברה.
דב הסביר בחקירתו הנגדית מדוע פנה לפסגות: היה לו אמון בהם וידוע לו גם שיש להם מחלקת ברוקראג' "...וכיון שבאותו הרגע שאני הגעתי למסקנה שאני, יש, יש ברצוני באמת לממש את המניות שלי, אז אני פשוט ניגשתי לפגישה בפסגות בשביל להרוג שני שפנים בירייה אחת. גם לדבר על ניהול תיק ברגע שאני אממש את המניות וגם לדבר עם אנשי הברוקראג' שלהם , אם אני יכול למצוא קונה בתנאים שנראים לי סבירים , למניות שלי." (עמ' 332 לפרוטוקול).

דב נשאל מדוע לא פנה קודם לחברה ותשובתו הייתה לא מצאתי לנכון לפנות קודם לחברה"
"ש. ולמה אחר כך כן מצאת לנכון לעצור את המו"מ עם פסגות וליידע את החברה?
ת. קודם כל, מתוך, אתה יודע מה? אני בחברה הזו 30 שנה. עם כל מה שיהיה, כן חילוקי דעות , לא חילוקי דעות , אני גם לא חושב שבסופו של דבר גם אם הייתי מקבל הצעה נדיבה מאוד מפסגות, אני הייתי מתעלם מהחברה. אני עדיין הייתי פונה אליה ומאפשר להם , אם הם מעוניינים בכך , לרכוש את המניות האלה...
שאלת בית משפט: אדוני קיבל איזה שהוא מחיר מפסגות?
ת. בסופו של דבר – כן . אבל זה , אני קיבלתי מחיר מפסגות, אחרי ש אני גם דיברתי עם יקי על זה. זאת אומרת, הייתי עדיין במו"מ עם פסגות ואני קיבלתי מחיר מפסגות, כן.
ש. רגע, אז כמה זמן נמשך המו"מ עם פסגות?
ת. הוא נמשך, בגדול, סדר גודל של, אתה יודע מה? לא יודע לומר לך אם זה היה שבועיים- שלוש או זה, אבל משהו כזה. זאת אומרת, בטווח של שבועות ספורים...
בקטע שלהם, זה האם הם מסוגלים לאתר מישהו שיכול להיות לו עניין במניות שלי או הם בעצמם יש להם עניין במניות שלי, הם רצו לשקול את הדבר והם רצו, הם התעניינו בגדול, ובסופו של דבר הם נתנו לי תשובה.
ש. מתי התרחשו השבועיים-שלושה האלה שבהם ניהלת מו"מ עם פסגות?
ת. סביב מרץ.
ש. סביב מרץ 2014?
ת. 2014 ,כן" (עמ' 333 – 334 לפרוטוקול).

דב העיד כי בסופו של דבר פסגות חזרה אליו בתשובה "הם אמרו לי שבוא נגיד, הם לא יוכלו למצוא עבורי משקיע , שי יתן לי יותר מ-10% משווי השוק בבורסה.
ש. שזה היה במחיר -?
ת. זה היה אז סביב, נדמה לי, שווי הבורסה אם אינני טועה, היה משהו סביב 14, 14 וחצי .
ש. הבנתי, איזה מחיר אתה דרשת מפסגות, שהם אמרו לך?
ת. לא דרשתי מהם בכלל מחיר. אני רציתי לשמוע מהם הצעות.
ש. ולא נקבת מחיר?
ת. לא." (עמ' 334 לפרוטוקול).

יעקב דיווח, כאמור, על הצעתו של דב לחברה לרכוש את מניותיו לפני כל צד ג' אחר בישיבת הדירקטוריון אשר התקיימה ביום 26.3.14.
יעקב ציין כי הנושא הגיע אליו בהפתעה וכי נטייתו האישית היא לחשוב כי מדובר במהלך בר ביצוע אשר ראוי שיישקל בכובד ראש.

מכאן עולה כי מדובר בעסקה בין בעל מניות המבקש למכור את מניותיו לבין החברה.
עסקה זו מצויה בסמכותו של הדירקטוריון ואי ן היא כפופה למנגנון אישור כפול או משלוש.
עד כה – לעניין דרך אישור העסקאות.

* סטנדרט הביקורת על החלטות עסקיות
שאלה נפרדת היא האם עמדו נושאי המשרה, הדירקטורים במקרה הנוכחי, בחובות המוטלים עליהם בעת קבלת ההחלטה לרכישת המניות .
ראה לעניין זה פסק דין ורדניקוב בסעיף 37 לפסק הדין.
בפסק דין ורדניקוב נדונו חובות ההתנהגות השונות המוטלות על נושאי משרה ובעלי שליטה .
באשר לחובות נושאי המשרה, שהן הרלוונטיות לענייננו, התייחס פסק הדין לחובת הזהירות של נושאי משרה; חובת האמונים כאשר במסגרת זו נמנו, בין היתר, חובתו של דירקטור להפעיל שיקול דעת עצמאי; הימנעות מלהעדיף אינטרס אישי על פני קידום ענייניה של החברה; החובה לפעול לטובת החברה (סעיפים 41-52 לפסק הדין).
לאחר מכן בחן בית המשפט העליון מה הוא סטנדרט הביקורת שעל בית המשפט להפעיל בבואו לדון בשאלה האם הפרו נושאי המשרה ובעלי השליטה את חובותיהם.

במקרה שלפניי, טען המבקש בסיכומים כי על ההחלטה לאשר את רכישת המניות מדב יש להחיל את סטנדרט הביקורת המחמיר של הגינות מלאה - שכן המשיבים קיימו, לטענתו, הליך נגוע בניגוד עניינים; חוסר תום לב והעדר מידע מלא.
אינני רואה מקום לטענות אלה של המבקש.
בפסק דין ורדניקוב היפנה בית המשפט לשלושה סטנדרטים שונים אשר התפתחו בדיני החברות במדינת דלוואר לעניין ביקורת שיפוטית על החלטות עסקיות שהתקבלו בחברה.
בקצה האחד של הספקטרום ניצב כלל שיקול דעת האישי (BJR) המקנה מעין חסינות למקבלי ההחלטה מפני הטלת חבות בגין הפרת חובת זהירות.
בקצה השני – ממוקם כלל ההגינות המלאה (entire fairness) המהווה סטנדרט ביקורת מחמיר בגדרו נבחנת הגינותה של העסקה או הפעולה הרלוונטית.
בתווך, בין שני כללים אלה, ישנו סטנדרט ביניים שלישי המכונה enhanced scrutiny"" (בחינה מוגברת).
הכלל החשוב והמוכר הוא שיקול הדעת העסקי שהוא מבחינת ברירת המחדל של הדין בדלוואר.
לאחר סקירת כלל שיקול הדעת העסקי הובהר "במהותו, כלל זה מקנה לנושא המשרה מעין "חסינות" מפני הפעלת ביקורת שיפוטית מהותית על תוכן ההחלטה העסקית שהתקבלה, וזאת בהתמלא שלושה תנאים: האחד – ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים; השני – ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי); והשלישי – ההחלטה הייתה "מיודעת", קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים.... נושא משרה שקיבל החלטה תוך עמידה בשלושת התנאים הללו, ייהנה מ"חזקת תקינות", ובית המשפט ימשוך ידיו מבחינת הפעולה העסקית לגופה. זוהי מהותו המזוקקת של כלל שיקול הדעת העסקי" .
לא מדובר בחסינות מוחלטת ויתכנו נסיבות בהן החזקה תשלל: כגון מקום בו לא מדובר בהחלטה אקטיבית אלא במחדל מצדו של נושא המשרה אשר נמנע מהפעלת שיקול דעת או ממעורבות בקבלת ההחלטה, או במקרים הנכנסים תחת דוקטרינת " הבזבוז" שעניינה החלטות בלתי רציונליות הנעדרות כל בסיס עסקי. (סעיף 69 לפסק הדין).

בית המשפט העליון קבע באופן חד משמעי כי "לא יהיה זה בגדר חידוש מרעיש אם נסיר את הלוט מעל צלמו של כלל שיקול הדעת העסקי, ונכריז חגיגית כי עקרונותיו חלחלו אל המשפט הישראלי והם מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל" (סעיף 74 לפסק הדין).
בהמשך קבע בית המשפט כי כדי לסתור את חזקת התקינות מוטל על התובע הטוען לכך הנטל הראשוני לסתור אותה "דהיינו עליו להראות כי ההחלטה התקבלה בחוסר תום לב סובייקטיבי (דהיינו מתוך רצון לפגוע בחברה או מתוך חוסר אכפתיות של מקבל ההחלטה בנוגע לחובתו לדאוג לטובת החברה); מתוך ניגוד עניינים (דהיינו כאשר מקבל ההחלטה הוא בעל אינטרס אישי מנוגד בהקשר הרלוונטי ולכן מתעורר החשש שמא הוא מפר חובת אמון; או שההחלטה שהתקבלה הייתה בלתי "מיודעת" (דהיינו מבלי שנבחנו הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין)" (סעיף 75 לפסק הדין).
אם התובע לא ירים את הנטל התביעה כנגד נושא המשרה "תחסם".
עוד הובהר, כי בית המשפט לא יידרש לבחינת תוכן ההחלטה אלא יבחן את תהליך קבלתה " בכך טמון כוחו של כלל שיקול הדעת העסקי, המקנה לנושאי המשרה הגנה מפני ביקורת מהותית על סבירות החלטותיהם העסקיות, כל עוד הליך קבלתן היה תקין" (סעיף 75 לפסק הדין).
ראה לעניין זה גם ת.א (ת"א) 34250-09-14 פרי נ' נקסט ג'ין ביומד בע"מ (להלן: "פסק דין פרי").

בית המשפט העליון המשיך והבהיר את כלל ההגינות המלאה:
"לפי כלל ההגינות המלאה, כאשר מדובר בעסקה בה בעל השליטה עומד משני צדי המתרס, העסקה תעמוד בתוקפה ובית המשפט לא יתערב בה, ובלבד שיעלה בידי הנתבעים להוכיח שני אספקטים לגבי העסקה: האחד – הגינות פרוצדוראלית... השני – הגינות מהותית שעניינה בשיקולים כלכליים ופיננסיים , ובגדר ה יש להראות כי תנאיה המהותיים של העסקה היו הוגנים..." (סעיף 76 לפסק הדין).

בית המשפט העליון ציין כי הגישה של חלק מפסק הדין של בתי המשפט המחוזיים היא להכיר בתוקפו של כלל ההגינות המלאה במצבים בהם מדובר בהחלטה שהתקבלה מתוך "ניגוד עניינים אינהרנטי".
לצד החשיבות אותה מייחסת הפסיקה והספרות להימנעות בתי המשפט מלבחון החלטות עסקיות לגופן, מסתמנת נכונות לאמץ את כלל ההגינות המלאה בפרט במצבים בהם מדובר בעסקאות שהן בעלות משמעות חריגה כלפי בעלי המניות או במצבים בהם מדובר בניגוד עניינים ישיר למעמדו של בעל עניין ובפרט בעל השליטה.
כב' השופט עמית הבהיר כי השאלה אם יש מקום להחיל את כללי ההגינות המלאה בדיני החברות בישראל אינה פשוטה.
בהקשר זה יש מקום ליתן את הדעת על כך שחוק החברות בדלוואר אינו קובע מנגנון אישור מראש של עסקאות בעלי עניין ואינו מחייב חברות לנקוט הליך מיוחד בנוגע לעסקאות אלה. זאת , לעומת חוק החברות הקובע מנגנון אישור שעל החברה לנקוט בו מלכתחילה.
כך למשל הוראת סעיף 270(4) ו- 270 (4א) לחוק החברות וכן השינויים הנוספים שהתווספו לו בשנים האחרונות, אשר החמירו את הדרישות לאישור עסקאות עם בעלי עניין. (סעיפים 83-84 לפסק הדין).
בשלב מאוחר יותר נאמר "נקודת המוצא הינה כי בית המשפט אינו צריך להתערב בעסקאות שאושרו על פי המנגנון הקבוע בחוק. מקובלת עלי הגישה כי עסקה שצלחה את מנגנוני האישור הקבועים בחוק... ההנחה המקדמית והלכאורית לגביה היא כי הפוטנציאל המזיק של ניגוד העניינים נוטרל" (סעיף 85 לפסק הדין).
הנטל הרובץ על מי שמבקש לתקוף עסקה שאושרה כדין בטענה כי התקבלה מתוך ניגוד עניינים ואינה לטובת החברה – הוא נטל כבד ביותר.

* בחינת ההחלטה בדבר רכישת מניות דב
עסקה זו – בה לא מעורב לא נושא משרה ולא בעל שליטה - מצויה באופן ברור במתחם העסקאות עליהן יש להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי.
יש לבחון עתה האם הוכיח המבקש כי חזקת שיקול הדעת העסקי נסתרה באחת הדרכים שצוינו על ידי בית המשפט העליון.

- האם הוכיח המבקש כי ההחלטה התקבלה בניגוד עניינים; בחוסר תום לב או בהעדר
מידע מלא
התשובה השלילית לשאלת ניגוד העניינים מצויה למעשה בקביעותיי הקודמות לפיהן אין לראות בניסים או ביעקב כבעלי עניין אישי בעסקה מטעם כלשהו.
לדירקטורים מקרב הציבור, אשר אישרו כולם את העסקה, בוודאי שאין עניין אישי בה .
מעיון בפרוטוקולים של וועדת הביקורת והדירקטוריון עולה כי אין גם בסיס לטענות המבקש בדבר חוסר תום לב ואדישות של הדירקטורים החיצוניים או העדר מידע.
אין גם מקום לטענות המבקש לפיהן היה מדובר היה בהליך קצר מבלי שנשאלו שאלות על ידי חברי וועדת הביקורת; מבלי שנבחנה אלטרנטיבה ומבלי להתייעץ עם מומחה חיצוני.

בישיבת דירקטוריון שהתקיימה ביום 26.3.14 עדכן, כאמור, יעקב על פנייתו של דב במסגרתה הציע לחברה לרכוש את מניותיו לפני כל צד ג'.
עו"ד ברגר – יועץ חציוני שלהחברה לשוק ההון – הבהיר כי הנושא טעון בדיקה.
יעקב הציע, וכך הוחלט, כי ניסים כמנכ"ל החברה וגרודר הדח"צ ייפגשו עם דב כדי לברר לעומק את פרטי הצעתו וינהלו עמו מו"מ.
התנהלות זו הינה התנהלות עסקית סבירה, הגיונית ובוודאי שלא נמהרת ולא עולה ממנה כל סממן של תיאום מראש בין יעקב, ניסים ודב .
אכן, יעקב ציין באותה ישיבה כי דב דרש 22 מיליון ₪ עבור מניותיו.
המבקש הדגיש את העובדה כי זה המחיר בו נמכרו בסופו של דבר המניות.
לניסים ולדב לא היה הסבר בחקירתם הנגדית למחיר אותו ציין יעקב בישיבה.
ניסים העיד כי דב דיבר בתחילה על מחירים בסביבות כ-30 או 28 מיליון ₪ "והוא ביסס את זה על ההתנהלות העסקית של החברה, הוא מכיר, הוא הכיר טוב את החברה והוא ידע בדיוק מה...
מה השווי של החברה האמיתי ומה שווי המניות שלו" (עמ' 253 לפרוטוקול).
באשר לסכום אותו ציין יעקב, העיד ניסים "ואני גם לא יודע מאיפה יקי המציא את המספר הזו. זו האמת אני לא יודע מאיפה הוא הגיע למספר הזה... על מה הוא ביסס אותו אני לא יודע... אני לא הייתי שותף לזה"
משנשאל ניסים מדוע לא אמר דבר כאשר צוין הסכום על ידי יעקב בישיבת הדירקטוריון, הבהיר כי היה מדובר בהצעה ראשונית וכי עוד לא התקבלה החלטה בדירקטוריון האם לקחת את המניות או לא ורק לאחר מכן התנהל מו"מ. (עמ' 255 לפרוטוקול).
הסברו של ניסים בעניין זה הגיוני לחלוטין "...תראה אני איש עסקים אני לא מנהל מו"מ עם עצמי. כשמינו אותי התקבלה החלטה בדירקטוריון לבדוק את הנושא הזה של רכישת המניות יחד עם אבי גרודר דח"צ נפגשנו עם דב דוניץ על מנת לשמוע את הדברים לאשורם, משום שאני שמעתי מדב דוניץ על 28-30 מיליון זה מה שהוא למעשה ביקש" (עמ' 256 לפרוטוקול).
גם דב העיד בחקירתו הנגדית כי הסכום אותו ביקש עבור המניות בתחילת הדרך היה בסדר גודל של 28 ו- 30 מיליון ₪. לדבריו "... בכדי לא להיות גם חזיר בדרישות שלי, אני לקחתי בחשבון פרויקטים רק שהיו ממש בבנייה ומתקדמת היו מכורים. נדמה לי שלקחת ב- 2015, 2016 את הרווחים הצפויים ולהביא אותם לערכים נוכחיים וכן הלאה וכן הלאה, ממש מהסוג הזה ואז אני באמת הגעתי לסדרי גודל של 28 ו- 30, כולל רכיב נוסף... שמדובר בקרקעות היסטוריות. זה גם כן היה אחד הדברים שהשתדלתי, למרות שאני לא שמאי מקרקעין לקחת בחשבון" (עמ' 330 לפרוטוקול).

המבקש ציין כי דב העיד על הסכומים המצוינים לעיל לאחר ששמע את חקירתו הנגדית של ניסים .
אולם, עיון בתצהירו של דב מעלה כי כבר בתצהירו, זמן רב לפני ששמע את עדותו של ניסים בבית משפט , ציין כי בתחילת הדרך דרש מהחברה סכום של 27 מיליון ₪ עבור מניותיו. כלומר, לא מדובר בסכום אשר הועלה לראשונה במסגרת החקירות הנגדיות.
לאור זאת, עדותם של ניסים ושל דב בדבר המחיר ההתחלתי הגבוה אותו דרש דב עבור המניות ועדותם לפיה התנהל מו"מ של ממש בעניין המחיר – אמינה עלי .
יש לזכור, כי המו"מ התנהל לא רק בין ניסים לבין דב אלא בין ניסים ו גרודר לבין דב .
לגבי ניסים – קבעתי לעיל כי אין לו כל עניין אישי בעסקה או קרבה מיוחדת לדב ואילו לגבי גרודר – טענות מסוג זה כלל לא הועלו על ידי המבקש.
אין לכן כל פגם בניהול המו"מ מטעם החברה או בזהות הצוות אשר ערך את המו"מ.

בישיבת וועדת הביקורת מיום 10.4.14 (נספח ו' לתצהיר ניסים) שהתקיימה לאחר שהתנהל המו"מ השתתפו חבריה: קסוס; גרודר ויחזקאל.
כמו כן, זומנו ניסים, יעקב ורו"ח נתוביץ – מנהל הכספים של החברה לצורך הצגת נתונים ובירורים.
כמו כן, השתתפו בישיבה היועצת המשפטית אורלי ועו"ד ברגר היועץ החיצוני של החברה לשוק ההון.
מדובר בצוות מקצועי ואובייקטיבי בעל כישורים רלוונטיים לבחינת העסקה.
ניסים מסר דיווח באשר לפגישה בינו וגרודר לבין דב.
ניסים ציין כי דרישותיו הראשוניות של דב היו גבוהות מאוד תוך הסתמכות על תחזית רווחים צפויים של החברה בשנים הבאות.
ניסים דיווח בשמו ובשם גרודר "הסברנו למר דוניץ כי הדברים שונים מכפי שהציג או חישב וכי למרות שאנו מקווים שאכן נגיע לכל התוצאות שהוא מעריך שנגיע צריך לקחת בחשבון את הסיכונים העומדים לפני החברה. לאחר מו"מ ארוך הגענו להסכמה על מחיר עסקה של 22 מיליון ₪ ... ".
בהמשך הישיבה אף הבהיר ניסים כי לאחר הפגישה העלה דב דרישות בענייני ריבית וכי הייתה מחלוקת בין הצדדים בעניין המניות אשר יכללו בעסקה – מניותיו של דב בלבד או מניותיו יחד עם מניות אשתו ואמו.
צוין כי בעניין זה התנהל מו"מ ארוך ובסופו של דבר הוצעה פשרה, לפיה רק מחצית מכמות המניות המוחזקות על ידי אשתו ואמו של דב תיכללנה במחיר וכך סוכם.
דברים אלה, אשר הושמעו בנוכחותו של גרודר במהלך הדיון בוועדת הביקורת, מעידים על ניהולו של מו"מ אשר עולה בקנה אחד עם התיאור אשר ניתן על ידי דב כמו"מ קשה.
גרודר התייחס במפורש לדברים אשר דווחו על ידי ניסים ואמר "בנטרול אלמנט אי הוודאות, מחיר המניה בעסקה ראוי ... העסקה, לדעתי , טובה לבעלי המניות כי היא מגדילה את התשואה העתידית למנייה במחיר שלהערכתי כדאי לחברה".

ניסים אף התייחס במפורש לבדיקה שנערכה לפיה עונה העסקה על מבחני החלוקה – יש לחברה די רווחים והיא תוכל לפרוע את התחייבויותיה גם לאחר העסקה.
ניסים ציין כי לבקשתו של גרודר הוכן דוח פרויקטים פנימי בדבר צפי הרווחים העתידיים מהפרויקטים הקיימים, אשר לפיו הרווח הצפוי לפני מס לשנים 2014-2016 מסתכם בכ-95 מיליון ₪.
ניסים הדגיש כי מדובר בנתונים שלא יפורסמו שכן אין וודאות שהחברה תצליח להגיע לרווחים כה גבוהים.
דוח זה צורף לפרוטוקול והוצג בפני חברי וועדת הביקורת במהלך הדיון.

עו"ד ברגר התייחס למספר סוגיות בקשר לאישור העסקה - הובהר על ידו כי החוק אינו דורש דרכי אישור לגבי עסקאות עם בעלי עניין אלא לגבי עסקאות עם בעלי שליטה, נושאי משרה או גורמים בשליטתם וכי דב איננו שייך למי מקבוצות אלה.
עוד הובהר, כי בנסיבות אלה לא נדרש למ עשה אישור נוסף לעסקה מלבד אישור הדירקטוריון. הדיון בוועדת הביקורת אינו מתחייב ו התקיים רק כדי להסיר ספק.
עוד הועלו על ידו מספר שאלות נוספות: מה היא ההצדקה הכלכלית לעסקה?; איך היא תשפיע על הנזילות?; האם יש הערכה אם יחולק דיבידנד בתקופת התשלומים עבור המניות? ומדוע לרכוש מדב ולא להציע הצעת רכש ?.
יעקב ענה לשאלות אלה: לדבריו, מחיר המניה ראוי וכדאי שכן המחיר בבורסה אינו משקף לדעתו את ערך החברה בהתחשבות בסחירות הנמוכה של המנייה.
החברה כפי הנראה לא תחלק דיבידנד בשנתיים השלוש הקרובות והכספים ישמשו למימון הרכישה.
"אני חושב שמשקיעים חכמים עם ראייה לטווח ארוך יבינו את ההחלטה ויסכימו עם הכדאיות שבהשקעה בכיוון הגדלת התשואה למנייה חלף חלוקת דיבידנד"
יעקב הבהיר כי החברה תכננה אומנם לחלק דיבידנד כאשר המסגרת שכבר אושרה עמדה על 10 מיליון ₪. אולם, "כרגע נקרתה אפשרות להשקעה דומה אך גם מניבה אשר צפויה להגדיל את התשואה למניה לבעלי המניות".
עוד הבהיר יעקב כי המניות נרכשות מדב שכן הוא היחידי שהציע למכור.
בסיכום נאמר על ידי יעקב " אני חושב שזו מציאה ואין מציאות כאלה".
ניסים הוסיף, כי על סמך הנתונים שהוצגו העסקה לא תבוא על חשבון כספים שהחברה ייעדה לפעילות שוטפת.
ההחלטה להמליץ לדירקטוריון לאשר את העסקה התקבלה פה אחד על ידי חברי וועדת הביקורת, לאחר ששמעה את נימוקי ההנהלה לעניין כדאיות העסקה ותרומתה להגברת התשואה למנייה.
יש לזכור, כי חברי וועדת הביקורת הם דירקטורים מנוסים ובעלי כישורים, כפי שצוין בתחילת ההחלטה.

עיון בפרוטוקול זה מעלה דיון ענייני לאחר קיומו של מו"מ, במסגרתו הושגה הסכמה על מחיר אשר נמוך באופן משמעותי מהמחיר אשר הוצע על ידי דב בתחילתו של המו"מ.
חברי וועדת הביקורת קיבלו את הסבר ההנהלה לפיו מדובר בעסקה שהיא עסקה טובה לחברה אשר צפויה להגדיל את התשואה למנייה לבעלי המניות.
חברי וועדת הביקורת אף עיינו בנתונים כספיים אשר נאספו ונערכו על פי בקשתו של גרודר.
הדיון בישיבה זו אינו עולה בדרך כלשהי עם טענתו של המבקש במסגרת בקשת האישור לפיה " שלפו המשיבים מהכובע" את נימוק התשואה לבעלי המניות - כדי להשיב לדרישותיה של רשות ניירות ערך ולנסות לתרץ את העסקה בדיעבד .
במועד הדיון בוועדת הביקורת עוד לא הייתה עסקה ורשות ניירות ערך כלל לא הייתה בתמונה, שכן טרם היה דיווח.
כלומר, המחשבה העסקית לפיה מדובר בעסקה שיש בה כדי להגביר את התשואה למניה – הייתה לנגד עיני חברי וועדת הביקורת מיד לאחר ניהול המו"מ.

לטענתו של המבקש בסיכומים כי ניסים ויעקב "הטילו את מרותם" בעת ההצבעה של וועדת הביקורת - אין בסיס.
אומנם, מהפרוטוקול עולה כי עיקר הדברים נאמרו על ידם.
אולם, כאמור, חלק נכבד מדברים אשר נאמרו על ידי ניסים הינם בגדר דיווח על המו"מ שהתקיים יחד עם גרודר, אשר נכח בישיבה ואישר למעשה את הדברים.
היועץ החיצוני לנושא שוק ההון העלה שאלות משמעותיות להן ענה יעקב.
הנתונים הכספיים, שאין ספק שהם נתונים פנימיים שאינם טעונים פרסום, היו בפני חברי וועדת הביקורת.
גם לטענת המבקש אשר הועלתה בתשובה לתגובות לפיה קסוס הוא קרוב משפחה של דב – אין משקל של ממש.
כפי שעלה מחקירתו הנגדית של דב אביו של קיסוס היה בן דוד של רעייתו של דב .
ניסים העיד כי הדבר גולה לחברי הדירקטוריון. אין ספק כי מדובר בקרבה רחוקה ביותר.
לגופו של עניין, אף לא נטען על ידי המבקש כי היה לקסוס עניין אישי כלשהו בעסקה.

בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה באותו יום - ת/2 – חזר ועדכן ניסים על המו"מ שהתנהל בינו, גרודר ודב, כפי שנמסר לוועדת הביקורת , תוך ציון כל פרטי העסקה.
קסוס ציין כי וועדת הביקורת קיבלה מידע, דנה בעסקה, קבעה כי העסקה היא לטובת החברה והמליצה לדירקטוריון לאשרה.
רם העלה את השגותיו וטען כי מדובר בעסקה שאינה פרופורציונלית.
כמו כן, שאל רם האם החברה עומדת במבחני החלוקה המתחייבים.
רו"ח החברה אישר את דברי יעקב לפיהם אין ויכוח שמתקיים מבחן הרווח וגם מבחן יכולת הפרעון.
יעקב חזר וציין כי נקרתה בפני החברה אפשרות לעסקה מניבה, השקעה סולידית אשר תגדיל את התשואה למניה.
יעקב אף חזר על עמדתו כי המחיר ראוי בהתחשב בצפי העסקאות העתידי וכי מחיר המניה בבורסה אינו מייצג את ערך החברה.
רם טען כי נדרשת חוות דעת מומחה.
יעקב השיב לו כי ההנהלה בחנה את העסקה והמליצה לאשרה וגם חברי וועדת הביקורת לא סברו כי נדרשת קבלת עמדה ממומחה חיצוני.
ניסים הדגיש כי להערכתו המחיר למניה אליו הגיעו לאחר מו"מ לא קל הוא מחיר טוב. העסקה משרתת את בעלי המניות על ידי הגדלת תשואה למניה.
רם טען כי מדובר בחסד שעושים לדב אשר מדיף ריח של הטבה ולא של עסקה.
הן גרודר והן יחזקאל הגיבו באופן נחרץ לדברים אלה של רם.
גרודר ציין כי ישנה האשמה בדברים. לדבריו, אין מקום לטענה כי הוא כדח"צ וכחבר וועדת הביקורת אינו רוצה את טובת החברה או כי לא בדק את הדברים לעומק.
גרודר הדגיש כי היה שותף לצוות המו"מ וכי להערכתו על סמך המידע שבידם המחיר טוב לחברה.
יחזקאל הסכימה עם גרודר וציינה כי בתפקידם כחברי וועדת הביקורת וכחברי הדירקטוריון הם מבקשים נתונים; בודקים אותם ומקבלים החלטות מושכלות והיא דוחה בתוקף את האשמות של רם.
התייחסות זו על ידי שני הדירקטורים החיצוניים, הן לנתונים שהיו לנגד עיניהם והן לדרך פעול תם, איננה עולה בקנה אחד בדרך כלשהי עם טענתו של המבקש לפיה מדובר בדירקטורים אדישים או בהעדר מידע אשר עמד לפני הדירקטוריון.

בנסיבות העניין שלפניי, יש לראות בהחלטה שהתקבלה ברוב דעות, כנגד עמדתו של רם, כהחלטה מיודעת.
מדובר ברכישת מניות של חברה כאשר אין ספק כי הדירקטורים והמנכ"ל מכירים את עסקי החברה ואת הפרויקטים המנוהלים על ידה.
בפני דירקטורים אלה עמדו דוחות כספיים של החברה לשנת 2013 וכן נתונים כספיים – דו"ח פרויקטים פנימי אשר נער ך על פי בקשתו גרודר.
מנהל הכספים של החברה אישר את עמידתה של החברה בהוראות החלוקה והדירקטורים אף קיבלו מידע, לפיו לא תבוא העסקה על חשבון הכספים שהחברה ייעדה לפעילות שוטפת.
רם טען אומנם כי יש מקום לקבל חוות דעת. אולם, הדירקטורים לא סברו כך וגם החלטה זו הינה החלטה שהתקבלה בתום לב ובהעדר עניין אישי – כאשר ברור כי מטרת כל הדירקטורים היא לקבל את המחיר המרבי עבור המניות.
לא בכל מקרה יש צורך בקבלת חוות דעת חיצונית.
לא מדובר במקרה הנוכחי ברכישת נכס חיצוני הזר לחברה לגביו סביר שאין לה מידע עצמאי.
כאשר מדובר ברכישת מניות עצמית של חברה פעילה שיש לה פרויקטים מניבים, כאשר ברור וידוע מה הם הפרויקטים בבנייה ומה עתודת המקרקעין שטרם נעשה בה שימוש – נראה כי די במידע המצוי בהנהלת החברה לגבי החברה עצמה, המוצג בפני כל חברי הדירקטוריון (כולל הדח"צים), שהם בעלי ניסיון ניהולי ועסקי - כדי להוות מידע המהווה בסיס מתאים כדי לקבל החלטה מושכלת ומיודעת.

ראה לעניין זה רות רונן ושיר אשכול כלל שיקול הדעת העסקי והדרישה לקבל החלטה "מיודעת" (עתיד להתפרסם בכתב העת משפטים בשנת 2018 ).

החלטה זו כפופה להגנת כלל שיקול הדעת העסקי.
בנסיבות אלה, בית המשפט אינו אמור לבחון את ההחלטה עצמה בחינה מהותית כלשהי, ואין מקום להידרש לשאלת המחיר בו נמכרו המניות .
אין בית משפט אמור להמיר את שיקול הדעת של הדירקטורים בשיקול דעת שלו.
(ראה פסק דין פרי בסעיף 79 לפסק הדין ; פסק דין ורדניקוב סעיף 75 ).

יתרה מזאת, מן הראוי שבית המשפט לא יבחן את ההחלטות לגופן.
מקובלים עלי לחלוטין דבריה של כב' השופטת רונן בתנ"ג 17542-11-15 יונתן הרפז נ' בנק הפועלים בע"מ כי אין מקום לבחון טענות של משיבים לפיהן מדובר בהחלטות סבירות לגופן - כאשר נקבע שיש להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי.
"חשיבותו ועוצמתו של כלל שיקול הדעת העסקי הם בדיוק בכך שהכלל מייתר את הצורך לבחון את ההחלטה לגופה. אילו היה בית משפט מוסיף ובוחן האם ההחלטות הן סבירות גם לגופן, הדבר היה פוגם בערך המוסף של החלת הכלל – ערך הנובע מידיעתם של דירקטורים ומקבלי החלטות עתידיים שאם הם יקבלו את ההחלטות שלהם בפרוצדורה המתאימה, בתום לב וללא ניגוד עניינים, לא זו בלבד שבית המשפט לא יתערב בהחלטות הללו, אלא שהוא כלל לא ישים עצמו בנעליהם ולא יבחן את החלטותיהם לגופן" (סעיף 64 לפסק הדין).

התוצאה היא כי דין טענותיו של המבקש בגין עסקת רכישת המניות מדב – להידחות.

ה. רכישת המניות מרם ותמר
בבקשת האישור המתוקנת נאמר על ידי המבקש כי כשלושה שבועות לאחר הגשת בקשת האישור המקורית, דווח לציבור כי דירקטוריון החברה החליט על התקשרותה ברכישה עצמית של כל מניות רם ותמר תמורת סכום של 49 מיליון ₪.
המבקש טען כי לאור ההתנגדות הנחרצת של רם ותמר לכל עסקאות בעלי השליטה הפסולות, הרי שעסקה זו אינה נראית אלא כדרכם של המשיבים לקנות שתיקתם של אלה שעמדו בדרכם מקופת החברה, ללא פיקוח בית משפט.
לדבריו, עניינם האישי של המשיבים ברור כשמש. אולם, בניגוד לדין השתתפו המשיבים 1 ו-3 בישיבת הדירקטוריון בנוגע לעסקה זו ואף הצביעו בעדה.
בדיווח הראשון על העסקה ובדוח זימון האסיפה הכללית – ניסו המשיבים לנמק את העסקה בטענה כי המחיר מוצדק (19.76 ₪ למנייה). זאת, בלי שהובאה בפני הדירקטוריון כל חוות דעת או הערכת שווי מקצועית ובלתי תלויה.
בשלב שני – פרסמה החברה הבהרה בהוראת רשות ניירות ערך בה הועלה לראשונה נימוק נוסף לעסקה – העסקה תשיא תשואה לבעלי המניות.
החברה הודיעה כי בהתאם לדרישת רשות ניירות ערך יעקב וניסים וקרובי משפחותיהם, כהגדרתם בחוק החברות, לא ישתתפו בהצבעה באסיפה הכללית.
המבקש פרסם הודעת עמדה מטעמו בה קרא לבעלי המניות להתנגד לעסקה.
בעקבות פרסום הודעת העמדה הורתה רשות ניירות ערך לחברה לפרסם פרטים נוספים בקשר לעסקה.
במועד זה ניתן על ידי החברה הסבר חדש לפיו ישנו סכסוך משפחתי ואישי בין בעלי המניות, יעקב ורם, והעסקה נועדה כדי למנוע מהסכסוך לפגוע בחברה.
המבקש טען כי הלכה למעשה הודו המשיבים כי שיקרו בדיווחים הקודמים וכי העסקה מבוצעת ממניעים אישיים בלבד של בעלי השליטה.
ניסיון לפתור סכסוכים אישיים של בעלי השליטה על חשבון החברה ומקופתה עומד בניגוד מוחלט לדין ולטובת החברה.
המבקש פנה לבית ההשקעות ילין לפידות, המשקיע המוסדי הגדול בחברה, וקרא לו להתנגד לעסקה.
באסיפה הכללית שנערכה ביום 12.3.15 (נספח ל"ג לבקשת האישור) – העסקה אושרה.
המבקש טען כי בהצבעה השתתפו, בניגוד ענייניים ברור, המשיבים 8-10 אחייניהם של רם ותמר.
כמו כן, השתתף בעל מניות נוסף בשם דני גולדשטיין אשר לא דיווח על עניינו האישי.
גולדשטיין הוא שותף עסקי ותיק ומקורב מאוד של יעקב.
כאשר דיווחה החברה לציבור על השלמת העסקה התגלו, לדברי המבקש, פרטים דרמתיים שהוסתרו מעיני הציבור: החברה נטלה הלוואה מתאגיד בנקאי בסכום של 49 מיליון ₪ בפריסה לתשלומים שנתיים לשבע שנים בריבית פריים של 2 אחוז; התגלה כי יעקב וניסים נתנו ערבויות אישיות להלוואה והתחייבו יחד עם המשיבות 4-6 לא להקטין את שיעור אחזקתם המצרפית בחברה עד לפרעון ההלוואה.
החברה נאלצה לשנות את הסכמותיה מול הבנק ונאלצה להתחייב כלפי הבנק המלווה שלא תחלק דיבידנד בשלוש השנים הבאות לאחר השלמת העסקה.
המבקש טען כי הרכישה בוצעה ממניעים אישיים ופסולים והיא מנוגדת את טובת החברה.
כמו כן, טען המבקש כי ישנו חשש סביר כי עסקאות מסחר רבות במניות החברה בוצעו על ידי המשיבים בינם לבין עצמם תוך שימוש במידע פנים.
המבקש טען כי רכישת מניות רם ותמר – היא עסקה חריגה שלבעלי השליטה בחברה היה בה עניין אישי בהתאם לסעיף 270(4) לחוק החברות.
בהליך אישור העסקה נפל פגם מהותי ולכן היא בטלה מעיקרה.

בסיכומים חזר וטען המבקש כי הרכישה הייתה אמצעי לקניית שתיקתם של רם ותמר, בהיותם מכשול בדרכם של בעלי השליטה.
גם בהקשר זה היפנה המבקש לדברים שנאמרו על ידי רם בדבר עניינם האישי של יתר המשיבים בהוצאתו מהחברה.
המבקש הפנה לדברים שנאמרו בנייר עמדה מיום 26.6.14 (נספח כ' לבקשת האישור) בהם התייחס רם לכך שבישיבת הדירקטוריון מיום 27.5.14 דרש יעקב כי כהונתו של רם כדירקטור לא תוארך.
עוד הפנה המבקש לאמור בנייר העמדה של רם לפיו בכוונתו לנקוט בהליכים משפטיים ולכך שבחקירתו הנגדית הודה כי העלה את האפשרות שיתבע את המשיבים באופן אישי.
בהקשר זה טען המבקש לראשונה כי בהסכם הרכישה נכלל סעיף ויתור וכי לא מדובר בסעיף סטנדרטי בהסכם. קניית שתיקתו של הדירקטור "האופוזיציונר" היחיד המחזיק בטענות וכנראה גם בראיות נגד המשיבים - מהווה נכס רב ערך כנגדו בוצעה העסקה ושולמה פרמיה.
פעולת ההשתקה הצליחה שכן בתצהירו של רם בהליך הנוכחי אין מילה לגבי העסקאות לגביהן התנגד בחריפות פעמים רבות.
גם עסקה זו, בהיקף של 50% מההון העצמי של החברה, אושרה בישיבת דירקטוריון קצרה אחת בלבד.
המשיבים לא שאלו את עצמם מדוע החברה צריכה לבצע את המכירה אלא צמצמו את הדיון לדרכים בהם יוכלו בעתיד להגן על עצמם מתביעות ולתרץ את העסקה.
העסקה אושרה, לטענת המבקש, בהליך לקוי השולל את חזקת שיקול הדעת העסקי.
אין לדבריו גם מקום לטענה כי העסקה אושרה כביכול בידי האסיפה הכללית - שכן הוסתר ממנה מידע מהותי רב, כפי שנטען לעיל.
בסופו של דבר, נטען כי החברה שילמה לרם ותמר פרמיה משמעותית על שווי מניותיהם.

אינני רואה כל מקום לטענותיו של המבקש בעניין עסקה זו.
בשלב ראשון, יש לציין כי בחקירתו הנגדית העיד המבקש כי התנגד לעסקה זו באסיפה הכללית שכן "היא פשוט בבואה של אותה עסקה ולכן גם לטעמי, גם היא לוקה בחסר ופסולה".
לאחר מכן, משהתבקש להסביר מה שלילי בעסקה זו השיב כי היא "בבואה מבחינת המחיר".
המבקש נשאל על ידי בית משפט האם מחיר העסקה לא בסדר, לכך ענה "בבקשה הראשונית שלי אמרתי מה לדעתי לא בסדר... בעסקה שעשתה החברה מול דב דוניץ... ואני רואה שלא זאת בלבד שהם לא חוזרים בהם אלא שהם הולכים ומשקיעים סכום כפול יותר מכפול"
המבקש נשאל פעם נוספת על ידי בית משפט:
"ש. אז מה לא בסדר? עצם העסקה, המחיר?
ת. "לא, התהליך, התהליך"
המבקש נשאל מה לא בסדר בתהליך העסקה:
"ש. אני רוצה להבין... כי אתה כבעל מניות ישבת באסיפת בעלי מניות והתנגדת לעסקה זאת אומרת, אתה יודע למה התנגדת, בוא תספר לנו עכשיו מה לא היה בסדר מבחינתך מה הביא אותך להתנגד?
ת. לפי הייעוץ שקיבלתי מעורך הדין שלי, שהוא הבן שלי, נפלו פגמים מהותיים בתהליך"
המבקש נשאל על ידי בית המשפט האם בנו הסביר לו מה הפגמים.
תשובתו לכך הייתה: "אז הרכישה עצמה אין לה שום ערך לחברה. היא לא תורמת לאינטרס של
החברה היא מזיקה לחברה.
ש. זה מה שהבן שלך הסביר לך?
ת. נכון, היא מזיקה במספר היבטים..."
בהקשר זה התייחס המבקש להתחייבויות שנתנו לבנק לאחר שנסגרה העסקה - אי חלוקת הדיבידנד במשך שלוש שנים ואי הגדלת פעילות החברה כדי לא להגדיל את המינוף.
המבקש אישר כי לא היה ער לדברים אלה בזמן ההצבעה ולכן התבקש להסביר מדוע בכל זאת התנגד בעסקה באסיפה הכללית. (עמ' 86-88 לפרוטוקול).
בעקבות שאלה נוספת של בית משפט, בה התבקש המבקש פעם נוספת להסביר מדוע התנגד לעסקה, השיב "מאחר וראיתי עד אז אספנו נתונים לא מעטים על העסקה הקודמת... וראינו שמדובר בבואה של אותה עסקה... מדובר בהמשך לאותו תרגיל שנעשה קודם".
עוד העיד המבקש בהמשך "אני חרד שכספי החברה נלקחים שלא למטרת הגדלת שווי החברה וכמובן הנכסים של בעלי המניות".

מעדותו של המבקש עולה למעשה באופן ברור כי טענתו לגבי עסקה זו מתייחסת לתהליך קבלת ההחלטה לביצוע העסקה ולא למחיר – למרות הטענות שעלו פעם נוספת בסיכומים.
יש לחזור ולציין כי גם לגבי עסקה זו - כמו לגבי עסקת רכישת המניות מדב – חזר בו המבקש מהסעד של ביטול העסקה והשבת הכספים. זאת לאור המסקנה הברורה, כפי שהסתבר בדיון, לפיה ביטול העסקה יגרום נזק לחברה לאור שוויה של המניה במועד הדיון - לעומת הסכום ששולם לרם ותמר במסגרת העסקה.
בהמשך, לאחר שכבר הוגשו הסיכומים נדחתה בקשת האישור כנגד המשיבים 16-17 - ללא צו להוצאות.

מאחר והמבקש אישר כי התנגדותו לעסקה נבעה מתהליך אישורה ולא בגין המחיר, ומשלא הועלתה טענה כלשהי בעניין פרמיה במסגרת כתבי הטענות, הרי שלא היה כל מקום לעלות בסיכומים טענות בעניין פרמיה ששולמה לרם ותמר עבור המניות - טענות שהן בגדר שינוי חזית מהותי.
דברים אלה נאמרים בהקשר לתיחום כתבי הטענות - ללא קשר לעובדה כי אין כל מקום לבחון את תנאיי העסקה או את מחירה, לאור הקביעות להלן.
(במאמר מוסגר, יש לציין כי התייחסותו של המבקש בסיכומים לדברים שנאמרו על ידי ניסים בחקירתו הנגדית בעניין פרמיה ששולמה, לכאורה, לרם ולתמר עבור המניות – הוצאה מהקשרם של הדברים לחלוטין. ניסים העיד בחקירתו הנגדית כי שולמה פרמיה מעל השווי הבורסאי של המניה. לאמירה זו אין כל קשר לטענה בדבר פרמיה על שווין של המניות. יתרה מזאת, ביום המסחר לאחר השלמת העסקה ביום 29.3.15 – עמד שער המניה על – 21.74 ₪ - 1.98 ₪ למניה מעל מחיר העסקה – נספח 10 לתשובת המשיבים 16-17).

באשר לתהליך קבלת ההחלטה בעניין העסקה – נראה כי יש לפנות כבר בראשית הדברים להחלטה שהתקבלה באסיפה הכללית ביום 12.3.15 (נספח ל"ג לבקשת האישור) - לאחר אישור העסקה הן בוועדת הביקורת והן בדירקטוריון.
החברה התייחסה, כאמור, לעסקה כעסקה עם בעל עסקה לאור אחוז ההחזקות המצרפי של רם ותמר במניות החברה אשר עלה על שיעור של 25%.
ההחלטה אושרה ברוב מיוחד של 99.99% מקולות בעלי המניות הבלתי נגועים בהתאם לסעיף 275 לחוק החברות.
רוב זה מורכב מכל בעלי המניות המוסדיים בחברה, אשר לפני הצבעתם קיבלו חוות דעת מחברת אנטרופי שהמליצה על ביצוע העסקה, כפי שעולה מתצהירו של ניסים.
אין מחלוקת כי מדובר במשקיעים מתוחכמים.
בחקירתו הנגדית העיד ניסים כי כאשר נרכשו המניות מרם ותמר התערב אנטרופי בנושא, שכן, המשקיעים המוסדיים לא היו מוכנים לקבל החלטה מבלי לקבל את עמדתה של אנטרופי.
ניסים העיד "ואז אנטרופי הכניסה לחברה שמאים שיעשו הערכת שווי, ורק לאחר השמאות של אנטרופי היא המליצה למוסדיים להצביע בעד העסקה" (עמ' 273 לפרוטוקול).
עדות זו לא נסתרה והיא גם אמינה עלי וסבירה לגופה, לאור דרך ההתנהלות הצפויה ממשקיעים מוסדיים בחברה.

יעקב ובנותיו ושרה לא השתתפו באסיפה ומניותיהם לא נספרו במניין הקולות.
המתנגד היחיד לעסקה היה המבקש אשר החזיק ב- 199 מניות המהוות 0.0002% ממניות החברה.
מדובר אם כן באישור גורף של העסקה על ידי משקיעים מוסדיים מתוחכמים.

בפסק דין ורדניקוב , במסגרת הדיון בשאלה האם יש מקום להחיל את כלל ההגינות המלאה בדיני החברות בישראל – הדגיש, כאמור, בית המשפט העליון את השוני בין דיני החברות בדלוואר בנוגע לאישור עסקאות עם בעלי עניין - לבין דיני החברות בישראל.
החוק בדלוואר אינו קובע מנגנון אישור מראש של עסקאות בעלי עניין והוא אינו מחייב חברות לנקוט הליך אישור מיוחד בנוגע לעסקאות אלה.
מכאן, הצורך שעלה בדלוואר לפתח את כלל ההגינות המלאה.
לעומת זאת, חוק החברות קובע מנגנון אישור שעל החברה לנקוט בו מלכתחילה.
מדובר בתנאי מוקדם בלעדיו לא יהיה תוקף לעסקה עם בעל שליטה אם לא אושרה על פי ההוראות הקבועות בחוק החברות.
יש לזכור, כי במקרה שלפניי החליטה החברה להתייחס לעסקה כאל עסקה עם בעל שליטה ולקבל אישור משולש של וועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית.
הוראות הפרק החמישי לחוק החברות, הכוללות את סעיף 275, מבטאות את רצונו של המחוקק להבטיח את ההגינות הפרוצדוראלית של העסקה "שבתורה נועדה לנטרל עד כמה שניתן, את ניגודי העניינים הפוטנציאלים בעסקאות מסוג זה" (סעיף 84 לפסק הדין).
כב' השופט עמית ציין אף את התיקונים השונים בחוק החברות אשר החמירו את הדרישות לאישור עסקאות עם בעלי עניין.
על רקע זה מתחדד, לדברי בית המשפט העליון, הקושי בנוגע לשאלת מקומו של כלל ההגינות המלאה בדיני החברות בישראל בנוגע לעסקאות עם בעלי עניין.
בפסק דין ורדניקוב באותו מקרה לא היה צורך לקיים דיון בנושא ולכן הסתפק בית המשפט בהתייחסות קצרה לסוגיה.
הובהר (סעיף 85 לפסק הדין) כי ההסדר בחוק החברות בנוגע לעסקאות עם בעלי עניין אינו מתמצה בהבטחת הגינות פרוצדוראלית.
מלשון סעיף 270 לחוק החברות עולה כי תנאי מקדמי להקניית תוקף לעסקה עם בעל עניין באמצעות קבלת אישור משולש היא כי העסקה היא לטובת החברה.
כלומר, גם כאשר העסקה קיבלה את האישורים הנדרשים, כמו במקרה שלפני, אין בכך כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט לבחון אם מדובר בעסקה שהיא לטובת החברה.
אולם, הודגש "ודוק: סמכותו של בית המשפט לבחון את מהות העסקה אם היא אכן לטובת החברה – לחוד; נכונותו להפעיל את סמכותו – לחוד; היקף התערבותו – לחוד; ונטל ההוכחה המוטל על הטוען לכך – לחוד.
לא כל אימת שמועלית טענה כי עסקה שעמדה בתנאי האישור הנדרשים לפי החוק היא מנוגדת לטובת החברה, יידרש בית המשפט לבחון את הקרביים של העסקה עד כדי התערבות בשיקול דעתם של מקבלי ההחלטות בחברה. נהפוך הוא. לטעמי, נקודת המוצא הינה כי בית המשפט אינו צריך להתערב בעסקאות שאושרו על פי המנגנון הקבוע בחוק. מקובלת עלי הגישה שעסקה שצלחה את מנגנוני האישור הקבועים בחוק (בפרט כיום בעקבות תיקון החוק והחמרת הדרישות הפרוצדוראליות כמתואר לעיל) ההנחה המקדמית הלכאורית לגביה היא כי הפוטנציאל המזיק של ניגוד העניינים נוטרל".

בהמשך קבע בית המשפט העליון כי "הנטל הרובץ על מי שמבקש לתקוף עסקה שאושרה כדין בטענה שהתקבלה מתוך ניגוד עניינים ואינה לטובת החברה – הוא נטל כבד ביותר. יש להניח כי התערבות של בתי המשפט בנסיבות מעין אלו, ככל שאומנם תידרש, תעשה במשורה ומכל מקום על בתי המשפט לנקוט זהירות בטרם יפנו לבחון את העסקה לגופה... קיצורו של דבר, שהסמכות נתונה, אך הנטל המוטל על המבקש לשכנע את בית המשפט להפעילה – נטל כבד הוא, ויש להניח כי אם
יורם, יהא זה במקרים חריגים" (סעיף 86 לפסק הדין).

בית המשפט חזר והדגיש כי ביחס לעסקאות אשר קיבלו את האישורים הנדרשים בית המשפט ימנע מלבחון לגופן עסקאות שאושרו כדין.
"סמכות זו שמורה למקרים חריגים במיוחד כאשר מתעורר החשש כי הדרישות הפרוצדוראליות לא מילאו את יעודן ולא הביאו לנטרולו של ניגוד העניינים הרלוונטי, באופן העשוי להשליך גם על השאלה אם העסקה היא לטובת החברה. הנטל המוטל על המבקש לתקוף עסקה שאושרה כדין, הוא איפוא נטל כבד ביותר". (סעיף 102 לפסק הדין).

בהקשר לשאלה האם עסקה מסוימת אשר קיבלה את האישורים הנדרשים הינה לטובת החברה – ציין בית המשפט העליון כי, ככל שתמיכתם של בעלי מניות המיעוט רבה יותר, כך פוחת החשש שמא מדובר בהחלטות שנועדו להטיב עם בעל השליטה ואינן לטובת החברה.
בהקשר זה היפנה בית המשפט להוראות החוק העוסקות באישור עסקה עם בעלי שליטה.
לגבי עסקה מעין זו נדרש כי אישור האסיפה הכללית יתקבל ברוב מבין אלה שאינם בעלי עניין אישי, או כאשר סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי לא עלה על שיעור של 2% מכלל זכויות ההצבעה בחברה.
במקרה שלפניי אישרו, כאמור, למעלה מ- 99% מבעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי – משקיעים מוסדיים מתוחכמים - את עסקת רכישת המניות מרם ותמר כולל ולרבות את תנאיי העסקה ואת מחירה.

נראה כי די בכל האמור לעיל, על מנת למנוע בחינה נוספת כלשהי של טענות המבקש באשר לאישור העסקה על ידי וועדת הביקורת והדירקטוריון.
לא זה המקרה החריג במיוחד בו מתעורר חשש כי הדרישות הפרוצדוראליות לא מילאו את יעודן ולא הביאו לנטרול ניגוד העניינים הפוטנציאלי, גם בהנחה כי היה ניגוד עניינים כלשהו.

לגופו של עניין ולמעלה מן הדרוש, לא הצביע המבקש על עניין אישי כלשהו של ניסים או של יעקב באישור העסקה.
מדובר בעסקה אשר נעשתה עם בעלי מניות אשר היו למעשה מהצד השני של המתרס בזמן שרם כיהן כדירקטור בחברה.
העובדה כי קיים סכסוך בין בעלי המניות המפריע לפעילותה של החברה – היה ידוע וגלוי לכל הדירקטורים אשר קיבלו את ההחלטות.
אין בעובדה זו כדי ליצור זיקה עודפת מהותית אשר תביא למסקנה בדבר עניין אישי כלשהו בעסקה. הן וועדת הביקורת והן הדירקטוריון דנו באריכות בעסקה תוך קבלת פרטים מלאים ונתונים כספיים.
בישיבות השתתף המבקר הפנימי של החברה, רואה החשבון המבקר; מנהל הכספים אשר הסביר את חומר הרקע והנתונים שהופיעו בהכנת תרחיש ביחס לרווחיות העתידית הצפויה של החברה, ועורך דין ברגר - אשר הציג את השאלות המשפטיות הרלוונטיות לגבי העסקה.
לדירקטורים הוצג תחשיב שווי מניה הן על בסיס היוון בשיעור 5% והן על בסיס חישוב מחדש אשר נערך על ידי מנהל הכספים בשיעור 10%.
הדירקטורים מקרב הציבור שאלו שאלות הן בוועדת הביקורת והן בישיבת הדירקטוריון וקיבלו תשובות לעניין הנזילות מרו"ח נתוביץ – מנהל הכספים של החברה.
קסוס, גרודר ויחזקאל – ציינו כי נחה דעתם לעניין קיומם של מבחני החלוקה.
גרודר ציין במפורש כי להערכתו מחיר העסקה הוא טוב. "מעבר להגדלת התשואה למניה הרי ששווי המניה העתידי כעולה מהמסמכים לעיל צפוי להיות פי כמה בעוד מספר שנים".

הפרוטוקולים של וועדת הביקורת ושל הדירקטוריון מיום 4.1.15 - צורפו כנספחים ב' ו- ג' לתצהירו של ניסים.
התוצאה היא כי על החלטות אלה יש להחיל באופן ברור את כלל שיקול הדעת העסקי.

יש להתייחס עתה לשתי טענות נוספות אשר הועלו על ידי המבקש:
המבקש טען בסיכומים כי ניסים ויעקב הודו בעניין האישי בהדחתו של רם.
בהקשר לכך הפנה המבקש לחקירתו של ניסים, במסגרתה אישר שהייתה מחשבה שייתכן כי הוא ויעקב מושפעים מניירות העמדה של רם ולכן החליטו שלא להשתתף בהצבעה על הדחתו.
עניין אישי בהדחתו של רם מכהונתו כדירקטור, אינו בסיס לקביעה לפיה קיים עניין אישי בעסקה לרכישת מניותיו על מנת למנוע פגיעה בחברה.

בעניין זה נראה כי אינטרס דומה היה לכל בעלי המניות בחברה.
בהקשר זה רלוונטי למעשה הסברו של רם בחקירה הנגדית: "כבר אנחנו במחלוקת למעלה מכמעט שנה וחצי, וזה לא תורם לענייני החברה. נוסף על כך, אנחנו, אחרי העיבוי שבעקבות הקניה של יקי, אנחנו כמעט 40% מניות ואנחנו לא שבעי רצון מהתנהגותה של החברה. אני חושב שכל זה סיבה טובה, טובת החברה לרכוש את מניותינו" (עמ' 353 לפרוטוקול).
אין לכן מקום לקביעה בדבר זיקה עודפת של יעקב וניסים לעניין רכישת המניות מרם כבעל מניות מתנגד הפוגע בחברה – על בסיס הודאתם של ניסים ויעקב כי היה להם עניין בכך שרם לא ימשיך את כהונתו כדירקטור.

יש לציין, כי בדיווח ההבהרה השני של החברה מיום 18.2.13 (נספח ל"א לבקשת האישור), כשלושה שבועות לפני קיומה של האסיפה הכללית, צוין במפורש כי עקב הסכסוך המשפחתי בין בני הדודים יעקב ורם, ובניסיון להגיע לפתרונות שאינם מזיקים לחברה ולבעלי מניותיה ולאחר פגישות בין באי כח הצדדים - יתקיים מו"מ על מנת לסיים את מעורבותם של רם ותמר בחברה.
בכל מקרה, אין במניע של הרחקת רם ותמר מהחברה או "השתקתם", כפי שציין המבקש, כדי לפגוע בשיקול הדעת אותו הפעילו חברי וועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית באישור העסקה לגופה כעסקה לטובת החברה.

כמו כן, ציין המבקש בסיכומים כי העניין האישי עולה גם מסעיף הוויתור על תביעות מול נושאי משרה אשר נכלל בהסכם הרכישה העצמית עם רם ותמר (נספח כ' לתשובת המבקש לתגובות).
המבקש טען כי סעיף זה הוסתר בדיווחים לציבור אודות העסקה ובתגובות המשיבים לבקשת האישור.
המבקש ציין בסיכומים כי הוא מקדים את הצפוי להיאמר בסיכומי המשיבים כי מדובר בהרחבת חזית.
לדבריו, מדובר, רק בעובדה המחזקת את טענת המבקש כי העסקה נועדה להשתיק את רם ותמר.
אין לדבריו משמעות לכך שהבחין בקיומו של סעיף הפטור רק בשלב הכנת התשובה לתגובות המשיבים, שכן לא מדובר בטענה חדשה.

הטענה בדבר עניין אישי הנובע מסעיף ויתור על תביעות מהווה אכן הרחבת חזית, שכן הטענה הועלתה לראשונה רק בתגובת המבקש לתשובות המשיבים.
להרחבת חזית זו התנגדו המשיבים בתחילת הדיון.
לגופו של עניין – הסעיף מתייחס הן לחברה והן לכל נושאי המשרה בחברה.
אל מול סעיף זה קיים סעיף ויתור מקביל של שתי החברות, המשיבות 14 ו- 15, בשמן ובשם נושאי המשרה על ויתור טענות כנגד רם ותמר.
מדובר אם כן בסעיפי ויתור הדדיים.
רם העיד בחקירתו הנגדית כי היו נקודות זמן בהן העלה את האפשרות לתבוע את החברה ואת כל נושאי המשרה בה (עמ' 251 לפרוטוקול). כלומר, ללא אבחנה או התייחסות מיוחדת דווקא ליעקב וניסים.
לכן, גם לא ניתן לומר כי מדובר בסעיף "המעניק נכס" ליעקב וניסים אשר בגינו בוצעה העסקה, כפי שטען המבקש.
בכל מקרה, יעקב וניסים לא הצביעו באסיפה הכללית אשר אישרה את הרכישה.
בעת קיומה של האסיפה הכללית היו כל בעלי המניות מודעים לטענותיו של המבקש, לפיהן מדובר כביכול בעסקה שנועדה "להשתיק" את רם ותמר ולפתור סכסוכים אישיים.

מקובלת עלי טענתם של המשיבים 1, 3-13 כי סעיף זה לא התייחס לתביעה קונקרטית של רם ותמר כנגד מי מנושאי המשרה וכי לכן - לא מדובר בעניין אישי מהותי.
אין גם כל מקום לטענת ההסתרה של הסעיף שכן בדיווחי החברה ביחס לעסקה, הובהר במפורש כי ניתן לעיין במסמכים הקשורים לעסקה בתיאום עם החברה.
כך למשל סעיף 12 לדוח המידי בדבר זימון לאסיפה הכללית המיוחדת מיום 22.1.15 (נספח כ"ז לבקשת האישור).
יתרה מזאת, הסכם הרכישה היה בידי המבקש עוד ביום 22.2.15, כפי שעולה מנספח כ"ג לתשובה לתגובה (מייל אשר שלחה החברה לב"כ המבקש אליו צורף ההסכם).
כלומר, ההסכם היה בידי המבקש לפני קיומה של האסיפה הכללית ולפני הגשת בקשת האישור המתוקנת - במסגרתה כלל לא התייחס המבקש לסעיף.
אין לכן מקום לא לטענת ההסתרה ולא להעלאת הטענה במסגרת התשובה לתגובות.

עוד טען המבקש כי מהאסיפה הכללית הוסתר מידע רב, הסתרה המהווה אף הפרה ברורה של תקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידים) התש"ל – 1970.
הדיון בהפרת חובות כלשהן על פי חוק ניירות ערך התשכ"ח - 1968 אינו רלוונטי להחלטה שלפניי.
רשות ניירות ערך אמונה על אכיפתו של חוק ניירות ערך והתקנות על פיו.
יש להניח כי כשם שביקשה הבהרות והוספת פירוט באשר לעצם העסקה - הייתה הרשות מפעילה את סמכויותיה לו סברה כי הופרה הוראה כלשהי מהוראות חוק ניירות ערך והתקנות שהותקנו על פיו.
בהקשר זה התייחס המבקש להסכמות עם הבנק אשר נתן את המימון לעסקה, הסכם אשר נחתם ביום 26.3.15, לאחר מועד העסקה.
מעבר לעובדה כי אופן מימון העסקה ושאלת הריבית – הם נושאים מסחריים לחלוטין המסורים לסמכות הדירקטוריון במסגרת העסקה אשר בוצעה כלפי הבנק, הרי שתנאים אלה פורסמו ודווחו.
לא נטענה טענה כלשהי להטעיה על ידי מי מהמשקיעים המוסדיים אשר אישרו ברוב גורף את העסקה.
גם בעניין זה יש לקבל את טענת המשיבים 1, 3-13 כי לטענות של מידע חסר או העדר דיווח – הייתה רלוונטיות רק לסעדים המקוריים שהתבקשו במסגרת בקשת האישור בדבר בטלות העסקה – סעדים אותם זנח המבקש.

התוצאה היא כי המבקש לא עמד בדרך כלשהי בנטל המוטל עליו כדי לתקוף את העסקה שאושרה כדין.
לאור זאת, דין טענותיו של המבקש באשר לרכישת מניות רם ותמר – להידחות.

ו. טענות המבקש בדבר מענק הפרישה אשר הוענק לדב
בבקשת האישור הפנה המבקש לדברי רם בהודעת העמדה השנייה אשר פורסמה על ידו ב- 29.6.14, לפיה אין הצדקה לתשלום מענק פרישה לדב.
עוד נאמר על ידי המבקש, כי בהצבעה על מענק הפרישה לדב לא סווג איש מבעלי המניות כבעל עניין אישי.
המבקש התייחס, כאמור, להחלטה בדבר מענק הפרישה כאל "הוספת חטא על פשע" במהלך הפסול שבצעו בעלי השליטה.
בהקשר זה נאמר על ידי המבקש "לא ברור כלל כיצד ניתן, באופן אובייקטיבי וענייני, להצדיק החלטה זו ומאין נבע הצורך לאחר יותר משבעה חודשים להעניק פתאום מענק פרישה לדב" (עמ' 96 לבקשת האישור).
את הנימוקים להצדקת ההחלטה ניתן למצוא בבירור בפרוטוקולים של וועדת התגמול והדירקטוריון אשר דנו בבקשתו של דב לתשלום מענק פרישה מיוחד (נספחים כ"ב וכ"ג לתצהירו של ניסים).
בישיבת וועדת התגמול שהתקיימה ביום 26.3.14 השתתפו: גרודר, קסוס ויחזקאל.
גרודר, אשר שימש כיו"ר הישיבה, הסביר את השאלה העומדת לדיון – מענק פרישה לדב לאחר שסיים ביום 31.12.13 20 שנות עבודה בתפקידים בכירים ובעלי השפעה מהותית בחברה.
צוין, כי על דב לא חלה מדיניות התגמול. אולם, מדיניות התגמול המאושרת מקנה סמכות לוועדת התגמול לאשר מענק פרישה בתנאים מסוימים.
לאור זאת, נאמר על ידו "סבורני, כי אנחנו יכולים ללמוד הקש ממדיניות התגמול ולדון בבקשה שלפנינו לאור עקרונותיה כאמור".
גרודר ציין פעם נוספת את התפקידים השונים אשר מילא דב בחברה במשך 20 שנות עבודה.
צוין, כי מיטב שנותיו של דב הושקעו במעורבות גדולה בתרומה ובעשייה למען הצלחת החברה.
החברה מוקירה את מידת מעורבותו ותרומתו לתוצאותיה העסקיות.
הומלץ על מתן מענק פרישה בסכום של 316,000 ₪ - שווי של שישה חודשי שכר ברוטו (מענק שהוא כמחצית ממענק הפרישה אותו מוסמכים וועדת התגמול והדירקטוריון לאשר בהתאם למדיניות התגמול שאושרה).
הוועדה ציינה כי מדובר בהחלטה חריגה על בסיס הנימוקים שפורטו לעיל.
יחזקאל וקסוס הסכימו לדבריו של גרודר, וההחלטה התקבלה פה אחד.
מדובר בדיון ענייני אשר התקיים על ידי הדירקטורים החיצוניים של החברה, חברי וועדת התגמול, ללא עניין אישי ובתום לב.

בישיבת הדירקטוריון אשר התקיימה ביום 27.5.14 נכחו כל הדירקטורים - חברי וועדת התגמול יעקב, רם וניסים.
יעקב חזר על הנימוקים לתשלום מענק הפרישה לדב.
רם התנגד וטען כי מדובר בתקדים מסוכן וכי אין הצדקה לתשלום נוסף לאחר שנרכשו מניותיו של דב.
גם בעניין זה טען רם כי אין דעות עצמיות וכי כולם עושי דבריו של יעקב.
גרודר ציין "אומנם התרגלו כבר להשמצות אלא אך עדיין אנו דוחים אותן בשאת נפש".
הדירקטוריון החליט, על בסיס המלצת וועדת התגמול ונימוקיה לאשר את מענק התגמול.
גם בישיבה זו התקיים דיון ענייני.

כבר בשלב זה, יש לציין כי אין כל מקום לטענת המבקש בדבר עניין אישי של מי מחברי הדירקטוריון בהחלטה לתשלום מענק הפרישה לדב.
כל קביעותיי לעיל באשר למערכת היחסים שבין יעקב וניסים לבין דב והמסקנה כי אין בהן כדי ליצור שליטה; החזקה משותפת או עניין אישי – חלות ורלוונטיות גם לעניין ההחלטה בדבר תשלום מענק הפרישה.
אין לכן לראות במי מהמשיבים כבעלי עניין אישי כלשהו במתן מענק הפרישה לדב – לא בכובעם כדירקטורים ולא בכובעם כבעלי מניות בחברה.

באשר להצבעה באסיפה הכללית – המבקש טען כי המענק לא אושר בהתאם למדיניות התגמול של החברה אלא רק בהשראתה. לכן, יש להחיל את הוראות סעיף 275(ג1) לחוק החברות (סעיף 176 לבקשת האישור).
אין מקום לטענה זו.
סעיף זה מסדיר את האופן בו יש לאשר תנאי כהונה והעסקה של בעל שליטה בחברה שלא בהתאם למדיניות התגמול.
דב לא היה בעל שליטה בחברה.
הקביעה לפיה יש לראות בו, בניסים וביעקב כבעלי שליטה בהתאם לסעיף 268 בגין עניין אישי -התייחסה אך ורק לעניין האישי שהיה לשלושתם בהחלטות הגמול.
כמו כן, טען המבקש כי גם אם אין לראות במשיבים 1-10 כבעלי שליטה בחברה, הרי שאת מענק הפרישה לדב היה צריך לאשר בהתאם לסעיף 270(3) ו- 273 (א) לחוק החברות.
בפועל, אושר מענק הפרישה בהתאם לסעיפים אלה.
יש להבהיר, כי במועד קבלת ההחלטה לא היה דב בעל מניות בחברה או דירקטור בה. עם זאת, יש לקבל את טענת המבקש לפיה מענק הפרישה נכלל בגדר "תנאי כהונה והעסקה" כהגדרתם בסעיף 1 לחוק החברות – אף אם במועד ההחלטה על תשלום מענק הפרישה כבר לא כיהן דב כדירקטור.
אולם, מאחר ואין מקום לטענה בדבר עניין אישי של מי מהמשיבים בהחלטה בדבר תשלום מענק פרישה לדב – הרי שבהתאם לתוצאות האסיפה הכללית מיום 17.7.14 (נספח ב' לבקשת האישור) אושרה ההחלטה ברוב קולות מי שאינם בעלי עניין אישי.

התוצאה היא כי דין טענות המבקש בעניין מענק הפרישה לדב – להידחות.

ז. האם עמד המבקש בתנאים לאישורה של תביעה נגזרת
התוצאה של הדיון בכל טענותיו המרובות של המבקש הובילה בסופו של דבר למסקנה כי המבקש עמד בהנחת תשתית ראייתית לכאורה לטענה אחת בלבד – הטענה לפיה לא אושרו עדכון שכרו של יעקב והמענקים על פי ההוראות הקבועות בחוק החברות, כמפורט בסעיף ג' לעיל.

כפי שחזר וציין כב' השופט עמית בפסק דין ורדניקוב " ... לא למותר להזכיר כי בקשה לאישור תביעה נגזרת, גם כזו המבוססת על הטענה כי עסקה מסוימת לא קיבלה את האישורים הנדרשים, תאושר על ידי בית המשפט רק לאחר שהשתכנע כי התביעה וניהולה הם לטובת החברה (סעיף 198(א) לחוק)... מדובר במשבצת דיונית שונה, שמערך השיקולים בגדרה אינו בהכרח זהה למערך השיקולים הנלקח בחשבון בשעה שבית המשפט נדרש לשאלה אם עסקה מסוימת היא לטובת החברה... או אם עסקה פלונית חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי אם לאו..." (סעיף 87 לפסק הדין).

נראה כי במקרה שלפניי, שילוב השאלות העולות בעניין תום ליבו של המבקש ועילת התביעה הבודדת אשר הונחה לה תשתית ראייתית לכאורה – מביאים למסקנה כי התביעה וניהולה אינן לטובת החברה.

באשר לתום ליבו של המבקש – ציינתי כבר בתחילת הדרך כסיכום ביניים מספר תהיות באשר לתום ליבו של המבקש. בין היתר, צוינה העובדה כי המבקש רכש מספר קטן ביותר של מניות וטענתו כי רכש את המניות תוך ציפייה לחלוקת דיבידנד – לא עמדה בחקירה הנגדית.
המסקנה הייתה כי סביר להניח שהמניות נרכשו על ידו על מנת להגיש את התביעה.
שיקול זה אינו רלוונטי, כאמור, לעניין עצם זכותו של המבקש להגיש את הבקשה כבעל מניות.
אולם, יש בו כדי להשפיע על שאלת תום ליבו של המבקש והמניעים שהובילו אותו להגשת בקשת האישור.
זאת במיוחד לאור העובדה, כי לגבי טענות עובדתיות רבות שהעלה המבקש כנגד המשיבים באשר למהות הקשרים ביניהם - בין החברתיים, בין המשפחתיים ובין העסקיים – התברר במהלך החקירה הנגדית כי אין למבקש מידע של ממש לגביהם.

המבקש אף הטיח, כאמור, האשמות חמורות וחסרות בסיס כנגד למשיבים 11-13 - אותם החליט לצרף לבקשה ללא כל הצדקה.
כמו כן, התברר באופן חד משמעי כי המבקש כבר היה מודע לפני דיון ההוכחות לשווין הגבוה של המניות שנרכשו בעסקאות הרכישה העצמית בתקופה הסמוכה לדיון - ולעובדה כי לאור זאת קבלת הסעדים אשר התבקשו על ידו בבקשת האישור בדבר ביטול עסקאות הרכישה העצמית – ייגרמו נזק חד משמעי לחברה.

המבקש אף העלה טענות חמורות ביותר כנגד המשיבים 1 ו- 4-10 לפיהן קיים חשש וחשד כי נעשו על ידם פעולות מסחר תוך שימוש במידע פנים, בניגוד להוראות חוק ניירות ערך.
טענות אלה, המייחסות למשיבים אלה מעשים פליליים נטענו ללא כל בסיס ראייתי – חשש וחשד אינם ראייה לכאורה.
מכאן עולה כי טענות אלה הועלו בחוסר תום לב.

די היה למעשה בכל האמור לעיל, כדי לדחות את בקשת האישור.
לו היה מקום לקביעה לפיה קיימות לחברה עילות תביעה ראויות ומבוססות על יסוד טענותיו של המבקש וכי התביעה עתידה לעשות צדק עם החברה ובעלי מניותיה – ייתכן והיה מקום לשקול את אישורה של התביעה למרות קביעותיי לעיל בעניין תום ליבו של המבקש.
אולם, הדברים שנאמרו לעיל באשר לתום ליבו של המבקש, יחד עם המסקנה כי מבקשתו הכוללת של המבקש לאישור תביעה בסכום של 68 מיליון ₪ נותרה עילה אחת בלבד לה הונחו ראיות לכאורה – מביאים למסקנה כי ניהול תביעה בעילה זו על ידי המבקש בשמה של החברה – לא תהיה לטובתה של החברה בדרך כלשהי.
זאת במיוחד לאור העובדה כי מדיניות התגמול של החברה לשנים 2017-2019, הזהה למדיניות התגמול מכוחה אושרו תנאיי השכר של יעקב בהחלטה נשוא הבקשה – הובאה לאסיפה הכללית של החברה ביום 21.12.16 ואושרה ברוב של 99.6% מבעלי המניות מקרב הציבור (כל המשקיעים המוסדיים).
המבקש היה המתנגד היחידי למדיניות התגמול באסיפה זו.
הזימון לאסיפה הכללית לו צורפה מדיניות התגמול המוצעת ותוצאות ההצבעה באסיפה הכללית – צורפו כנספח 1 לסיכומי המשיבים1, 3-13.
טענתו של המבקש כי אין בהחלטה זו כדי לרפא את הפגמים עליהם הצביע בקבלת ההחלטה נשוא הבקשה – רלוונטית אכן לעצם הליך קבלת ההחלטה במועד הרלוונטי לבקשת האישור.
עם זאת, יהא זה מיותר לחלוטין לנהל דיון באשר לטענות המבקש בעניין הסכומים שעל יעקב להשיב לחברה, לטענתו, לגביהם לא הגיש כל חוות דעת בשלב זה – כאשר האסיפה הכללית, באישור כל המשקיעים המוסדיים, אישרו בסוף שנת 2016 תנאי שכר הזהים למעשה לשכר ששולם בפועל ליעקב בשנים אליהם מתייחסת בקשת האישור.

ניהול תביעה מעין זו – איננו לטובתה של החברה, איננו יעיל; כרוך בעלויות מיותרות וקרוב לוודאי כי לא יביא לתוצאה משמעותית כלשהי שיהיה בה כדי להעשיר את קופתה של החברה.

6. סיכום
מכל הטעמים המנויים לעיל – דינה של בקשת האישור להידחות.

בהתחשב בסכום התביעה; בעובדה כי בסעדים שהתבקשו באשר לביטול עסקאות הרכישה היה כדי לגרום נזק של ממש לחברה ועובדה זו הייתה ידועה למבקש בתחילתו של הדיון; בקיומם של שני ימי הוכחות בהם נחקרו עדים ומנגד – בעובדה כי החברה הצטרפה בעיקרון לטיעוני המשיבים 1, 3-13 – ייפסקו ההוצאות הבאות:
המבקש יישא בהוצאות המשיב 2 ובהוצאות המשיבים 1, 3-13 – בסכום של 50,000 ₪ לכל אחת מהקבוצות ובהוצאות המשיבים 14-15 בסכום של 25,000 ₪.
הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

ניתנה היום, ט' ניסן תשע"ח, 25 מרץ 2018, בהעדר הצדדים.